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Rubrum
unfähig ist, auf Verlangen des Beklagten zur Sicherheitsleistung für die Prozesskosten verhalten werden. Allein diese Beftimmung gilt nicht für das Berufungsverfahren vor Bundesgericht. Denn Art. 85 OG erwähnt in seiner Aufzählung der Vorschriften der BZP, welche, soweit das OG keine abweichenden Vorschriften enthält, auh für das Berufungsverfahren Anwendung finden, den Art. 26 nicht, sondern übergeht ihn in unzweideutiger Weise, indem er als anwendbar aufführt die „Art. .. . 19 bis 25, 28 bis 40... “, Überdies bestimmt Art. 213 OG (unter dem Titel „Prozesskosten im KZivilprozesse“, der für das im OG geregelte Berufungsverfahren unzweifelhaft massgebend ist), ab: weichend von Art. 26 BZP: „Wenn eine Partei in der Schweiz „keinen festen Wohnsiz hat, so ist sie gehalten, sür die Prozess- „tosten und eine allfällige Prozessentschädiguung . . ., Sicher- „deit zu leisten.“ Dieser klare Gesezesinhalt zwingt zu der An= nahme, dass eine Versicherungspflicht des Berusungskflägers für die Prozesskosten vor Bundesgericht wegen erweis licher Zahlungsunfähigkeit nicht besteht. Angesichts der Fassung, einerseits des Art. 85 OG, und anderseits des Art. 213 OG, kann fchlechterdings nicht mit der Gesuchstellerin dahin argumentiert werden, der Gesetzgeber habe vermutlich „aus Versehen“ den Fall der erweislihen Zahlungsunfähigkeit als Grund für die Sicberstellung der Prozesskosten im OG weggelassen. Vielmehr muss in dieser Weglassung eine bewusste Abänderung der BZP erblickt werden, die sich speziell für das Berufungsverfahren wohl daraus erklärt, dass si ja die berufungsbeflagte Partei von gesezeswegen ohne Rechtsnachteil einer besonderen Verteidigung in der Berufungsinstanz enthalten kann (Art. 72 Abs, 4 und 74 Abs. 3 OG; vgl. dazu Weiss, Berufung, S. 141 und 143). Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht denn auch schon durc (nicht publizierten) Beschluss vom 16. September 1904 in der Berufungsstreitsahe Konkursmasse Kaniy & Cie gegen Gauss entschieden ; — Das Kostenversicherungsgesuch der Berufungsbeklagten wird abgewiesen.
Berufungsverfahren. Ne 48, 28T 48. Nrkeil vom 29. Aprif 1910 in Sachen Genossenschaft Südwestpsafean, Kl. u. Ber.-Kl., gegen Hauerkt, Bekl. u. Ber.-Bekl.
Sachverhalt
Mangel des Erfordernisses der Anwendung oder Anwendbarkeit eidg. Rechis (Art. 56 06): BKegress- bezw, Bereicherungsanspruch eines Hypothekargläubigers, der auf einer vom kant. Hypothekarrecht bedingten Voraussetzung beruht, bei Verneinung dieser Vorausselzung durch die kant. Gerichte.
A.
— Georg Friedrich Hauert in Kandern (Baden) besass für eine Forderung von 6200 Fr. an den Ehegatteu SchazmannEsslinger eine Hypothek auf die Hälste von je zwei Liegenschaften, Bartenheimerstrasse 15 und 17, in Basel, die ihm und den Ehegatten Schassmann-Esslinger gemeinsam gehörten. Auf der ganzen Liegenschaft Bartenheimerstrasse 15 lastete, derjenigen Hauerts vorgängig, eine Hypothek von 20,000 Fr. zu Gunsten der fchweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt, Solidarschuld der Ehegatten Schassmann-Esslinger und Hauerts ; auf der ganzen Liegenschaft Bartenheimerstrasse 17 lastete eine andere Hypothef von 20,000 Fr. zu Gunsten von Adele Bujard, ebenfalls Solidarshuld der Ehegaiten Schazmann-Esslinger und Hauerts. Auf den Hauert verpfändeten Liegenschaftshälften lastete ferner eine Hypothek zu Gunsten der Basler Kantonalbank für eine Schuld der Ehegatten Schassmann-Esslinger von 60,000 Fr.
Zufolge Grundpfandbetreibung Hauerts kamen die ihm verpsändeten Liegenschaftsanteile der Ehegaiten Schazmann-Esslinger zur Verwertung. Jm Lastenverzeihnis wurden die ersten Hypothelen der schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt und der Adele Bujard in ihrem vollen Betrage von je 20,900 Fr. nebst Zins aufgenommen, ohne dass hiegegen Einspruch erhoben wurde. Ebensowenig wurden die Steigerungsbedingungenangefochten, die bestimmten, dass der Zuschlag des Hälfteanteils nur bei einem Mindestangebot erfolge, das die vorgehenden Hypotheken ganz decke. Die beiden Hälften wurden um ungefähr die festgesegten Mindestpreise Hauert zugeschlagen, der die Forderungen der vor- 228 A, Oberste Zivilgerichtsinstanz. -- IT. Prozessrechtliche Entscheidungen.
gehenden Pfandgläubiger mit ihrer Zustimmung auf Rechnung des Erwerbspreises übernahm. Auf den Erlôs wurden in der Hauptsache die vorgehenden Pfandgläubiger, für einige Üüberbleibende Franken Hauert, angewiesen. Die Restforderung Hauerts und die Forderung der Kantonalbank kamen zu Verlust, Auf eine gegen diese Verteilung von der Basler Kantonalbank erhobene Beschwerde trat die Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungsund Konkurssachen wegen Jukompetenz nicht ein. Die Rechte der Kantonalbank aus ihrer Hypothek gingen in der Folge auf die Genossenschaft Südwestplateau in Basel über.
B.
— Nachdem diese Genossenschaft gegen Hauert auf Liegenschaften in Basel Arrest erwirkt und Betreibung eingeleitet hatte, gegen die der Betriebene Nechtsvorschlag erhob, und nachdem sie mit einem Begehren um provisorische Rechtsöffnung abgewiesen worden war, reichte sie am 414. Oktober 1909 gegen Hauert Klage ein mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte sei zur Zahlung von 7542 Fr. 35 Cis. nebst 5%, Zins seit 7. Oftober 1907, sowie weiterer 7 Fr. zu verurteilen.
Die Klage wurde in grundsässglicher Hinsicht folgendermassen begründet : Aus dem Erlös der Liegenschastsanteile der Ehegatten Schassmann-Esslinger seien die beiden ersten Hypotheken vollständig bezahlt worden. Damit sei auh der Anteil des Beklagten an der Schuld der beiden ersten Hypotheken bezahlt worden. Dadurch sei der Beklagten demjenigen, der die Zahlung geleistet habe, regresspflichtig geworden. Jn Ermangelung anderer Abrede erstrecke sich die Regresspflicht auf die Hälfte der Forderungen. Nun habe die Kantonalbank infolge ihres Pfandrechts Anspruch gehabt auf den vollen Betrag des Ganterlôses bis zur Deckung ihrer Forderung, und dieser Anspruch bewirke, dass nicht Schatzmann, sondern der Bank das Regressrecht gegenüber Hauert zustehe. Die Kantonalbank hätte denjenigen Teil des Ganterlöses erhalten, der übrig geblieben wäre, wenn lediglich der Hälfteanteil Schazmanns an den beiden ersten Hypotheken und nicht auh der Hälfteanteil des Beklagten an dieser Schuld daran bezahli worden wäre. Die Kantonalbank habe somit als Pfandgläubigerin eine andere auf ihrem Pfande haftende Forderung gegen den Beklagten bezahlt, dadurch dass das Betreibungsamt, das auh als Stellvertreter der Pfandgläubiger Handelte, den ganzen Ganterlös bis zu ihrer völligen Deckung den ersten Hypotheken zugewiesen babe. Sie sei dadurch in die Rechte des Solidarschuldners Hauert eingetreten. Jedenfalls hafte der Beklagte aus dem Titel der Bereicherung.
Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage, und die beiden fantonalen Jnstanzen haben in diesem Sinne geurteilt, wobei das Appellationsgericht das Urteil des Zivilgerichtes auch in den Motiven bestätigte. Diese gehen dahin: Die Klägerin leite ihre Rechte aus dem von Schassmaun-Esslinger zu Gunsten der Basler Kantonalbant ausgestellten Hypothekarartikel für 60,000 Fr. ab. Nun habe die Kantonalbank an den beiden Liegenschaftsanteilen, die dem Schassmann gehörten, bloy ein Pfandrecht besessen. Daraus folge, dass der Gefamtfaufpreis, der an Stelle der Liegenschaftsanteile trat, nicht, wie die Klage zu behaupten seine, Vermögen der Kantonalbank, sondern Vermögen Schassmanns war und die Ablösung der ersten Hypotheken, deren Mitschuldner der Beklagte war, somit aus dem Vermögen Schassmanns erfolgte. Ein Anspruch gegenüber dem Beklagten aus dieser Ablösung kfônne daher nur dem Schazmann, nie der Kantonalbank zustehen. Allerdings habe der Pfandgläubiger Anspruch auf den Pfanderlôs, bevor dem Eigentümer davon etwas zukommen könne. Allein das Pfandrecht erstrecke sich nicht auf den Regressanspruch, der dem Eigentümer durch die Tilgung einer hypothekarisch versicherten Forderung aus dem Pfanderlös gegenüber einem Solidarschuldner entstehe. Denn dieser Regressanspruch sei nicht Teil des Pfanderlöses, auf den der Pfandgläubiger allein Anspruch habe, sondern eine persönliche Forderung des Eigentümers des Pfandes, die nit in der Verwertung des Unterpfandes, sondern in der Zahlung der ganzen ersten Hypotheken aus dem Vermögen des Pfandeigentümers ihren Ursprung habe. Und möge auch richtig sein, dass der Kantonalbank dann, wenn die ersten Hypotheken nur zur Hälfte am Ganterlös partizipiert hätten, der eingeflagte Betrag zugefallen wäre, so ergebe sich daraus noch nicht eine Regresspflicht des Beklagten ihr gegenüber, indem derselbe eben zur Kantonalbank în keiner rechtlichen Beziehung gestanden habe.
C.
— Gegen das appellalionsgerichtlihe Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt unter Aufnahme des Klagebegehrens.
AS 36 El — 1910 19
Erwägungen
Die Klage beruht — und zwar sowohl insofern, als sie fi auf den Subrogations-, als auh insofern, als sie sich auf den Bereicherungsstandpunkt stellt — auf der Voraussetzung, dass der Erlôs aus den beiden Liegenschaftsanteilen, der zur Ablösung der darauf lastenden ersten Hypotheken diente, zum Teil der Kantonalbank gehört habe und ihr hätte zukommen sollen, weshalb der Bank ein Anspruch auf Rückerstattung des von ihr bezahlten Teils gegenüber dem Beklagten als Solidarschuldner der aus dem Pfanderlôs getilgten ersten Hypotheken erwachsen sei. Ob nun aber jene Voraussetzung zutreffe, ob alfo der Kantonalbank wirklih ein Teil des Pfanderlöses zustand oder hätte zukommen sollen, ist eine Frage des kantonalen Hypothekarrehts. Es handelt si dabei aus\sliesslich darum, welhe Rechte der Kantonalbank an den Unterpfändern aus ihrer Hypothek zustanden und in welchem Verhältnisse dieses ihr Pfandrecht zu dem Pfandrechte stand, das vorgehend auf den Unterpfändern, sei es bloss auf den ihr verpfändeten Liegenschaftshälften, sei es auf den ganzen Liegenschaften, lasteten, Eidgenössisches Recht kommt dabei nicht in Betracht, ob nun der Anspruch damit begründet werde, dass deshalb, weil für die ersten Hypotheken die ganzen Liegenschaften, nicht nur die der Bank verpfändeten Hälften, hafteten, auf diese nur die Hälfte der ersten Hypotheken hätte verlegt werden dürfen, sei es, dass der Anspruch aus der Solidarhaft zweier Schuldner für die ersten Hypotheken hergeleitet werde, die bewirkt hätte, dass dur die Bezahlung der ersten Hypotheken aus dem Pfanderlôs dem Pfandeigentümer eine Regressforderung an den befreiten Solidarschuldner entstanden und an die Stelle der Pfänder getreten wäre. Wenn daher die Vorinstanzen jene Voraussetzung als nicht gegeben erklärten und aus diesem Gesichispunkte die Klage abwiesen, 0 fann das Bundesgericht dieses Urteil, da dabei eidg. Recht nicht anzuwenden war und nicht angewendet wurde, nicht nachprüfen. Es liesse sich zwar denken, dass das eidgen. Betreibungsrecht für den Fall der zwangsweisen Verwertung von Pfändern, die mit andern Pfändern oder die für solidarische Schulden verpfändet sind, Bestimmungen aufsiellte, wie der Pfanderlös zu behandeln sei, Allein derartige Bestimmungen befteheu tatsächlich nicht; die Regelung dieser Verhältnisse ist vielmehr gänzlih dem kantonalen Recht überlassen.
Dispositiv
Demnach hat das Bundesgericht erkannt; Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
49.
Arfeil vom 24. Juni 1910 in Sachen Dattois, Kl. u. Ber.-Kl., gegen Hföclin-Vsund, Bekl. u. Ber.-Bekl, Mangelnde Voraussetzung der Anwendung und Anwendbarkeit eidgen. Rechts (Art. 56 06). Bei zweiseitigen Verträgen hängt das anzuwendende Recht grundsätzlich von dem aus dem Vertrage selbst sich ergebenden Parteiwillen ab , das Verhalten der Parteien im Prozesse fällt lediglich als Indiz für den Vertragswillen in Betracht. vertragsauslegung : Anwendbarkeit ausländischen Reckts beim Kaufverirag (Verpflichtungen des ausländischen Verkäufers). Bedeutung des Erfütlungsortes.
nachdem sich aus den Akten ergeben hat :
A. —* Die Aufangs 1903 in Liquidation getretene Kommanditgesellschaft Pfister, Stöckklin & Cie. in Basel, deren Mitglied der Beklagte Stöcklin-Pfund gewesen war, hatte im Jahre 19014 beim Kläger Dartois in Charleroi zu verschiedenen Malen Stahl bestellt. Aus diesen Geschäften, für die vertraglich Charleroi der Erfüllungsort war, entstanden in der Folge Differenzen. Laut der vorliegenden Klage will nun der Kläger den Beklagten folidarisch mit seinem frühern Mitgesellschafter Pfister zur Bezahlung eines aus jenem Geschäftsverkehr herrührenden Forderungsbetrages von total 14,622 Fr. 45 Cts, samt Zins zu 59%, seit dem 9. Oktober 1906 (Anhebung der Betreibung) verhalten wissen. Er bringt dabei an, dass für die streitigen Kaufgeschäfte die allgemeinen Bedingungen (conditions générales) gelten, die im belgischen Stahl= * ‘Teilweise gekürzt. (Anm, d. Red, f. Publ.)