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1.

In der Familie des Klägers ist die Fabrikation ; von Schuhmacherwerkzeug Tradition. Die « Küenzi- oder Berner Messer und -Kneipen » sind in Fachkreisen allgemein bekannt und geniessen einen europäischen Ruf, « sodass wer ein wirklich gutes Schustermesser kaufen will, die Marke « Küenzi Bern » verlangt », (Bericht des Experten Lüscher-Hofer). Das Geschäft wurde insbesongationenrecht. Ns 25, 128 dere durch den Vater des Klägers, Samuel Küenzi, zur Blüte gebracht. Dieser liess sich am 4. Juli 1885 in das Handelsregister von Bern eintragen unter der Firma : « Samuel Küenzi, Werkzeugfabrikation und Schleiferei Bern ». Am 22. April 1895 ging das Geschäft auf seine Söhne über und seit 1. Oktober 1896 betreibt der Kläger es allein unter der Firma : « Eduard Küenzi, Samue] Küenzi’'s Nachfolger, SchuhmacherwerkzeugfabriKation, Bern ». Samuel Küenzi führte seit 1887 eine eingetragene Marke, bestehend aus einem Malteserkreuz in Oval und der Aufschrift «WW, Diese Marke wurde in der Folge auf « Sam. Küenzi’'s Söhne Bern » übertragen ZN) und in dieser Gestaltung vom Kläger übernommen. Sie dient als Marke und als allgemeines Geschäftszeichen ; sämtliche Fabrikate, sowie die Preislisten, Kataloge usw. sind damit versehen. Arthur Uhlmann, früher Arbeiter beim Kläger, begründete am 31. Dezember 1903 mit Franz Küenzi, einem entfernten Verwandten des Klägers, eine Kollektivgesellschaft Küenzi & Cie, die gleichen Tages im Handelsregister von Bern eingetragen wurde. Als Natur des Geschäfts wurde angegeben : « Fabrikation und Handel mit Werkzeugen, Spezialität : Schuhmacherwerkzeug ». Diese Firma wurde am 1. Mai 1906 gelöscht und am nämlichen Tage eine neue Firma Küenzi & Cie, bestehend aus Ernst Oswald Küenzi, von Erlach, und Uhlmann, beide wohnhaft in Steffisburg, im Handelsregister von Bern eingetragen. Der Geschäftsbetrieb blieb der nämliche. Die Firma hatte ihren wirklichen Geschäftssitz von Anfang an in Steffisburg, nicht in Bern. Die Marke der ersten Firma Küenzi & Cie bestand aus zwei gekreuzten Pfeilen nebst Firmaaufschrift, enthalten in einem Rechteck. Die zweite Firma bedient sich einer Marke, die gebildet ist aus einem Rechteck enthaltend links ein eidg. Kreuz mit aufsteigendem Bären (wie im Berner Wappen) und rechts die Aufschrift « a ». Diese 130 Obligationenrecht. N° 25.

Marke dient ebenfalls als Firmenzeichen ; sie ist auf allen Preislisten, Reklamen und Empfehlungen, sowie auf sämtlichen Fabrikaten von Küenzi & Cie angebracht. Am 17. November 1910, d. h. za. 1 Jahr nach erfolgter Klageeinreichung, wurde die Eintragung der Firma im Handelsregister von Bern infolge « Verlegung des Sitzes nach Steffisburg » gelöscht.

2.

Der Beklagten ist mit der Vorinstanz darin beizustimmen, dass die Klage nicht aus den rein firmenrechtlichen Grundsätzen der genügenden Unterscheidbarkeit beider Firmen nach Art. 868 und 876 Abs. 1 OR begründet erklärt werden kann. Denn nach diesen Grundsätzen sind die Firmen « Ed. Küenzi, Sam. Küenzi's Nachfolger » und « Küenzi & Cie » genügend unterschieden. Es ergibt sích aus den Firmen auch, dass die eine diejenige einer Einzelperson, die andere die einer Gesellschaft ist.

3.

Es fragt sich aber weiter, ob nicht die Klage deshalb zu schützen sei, weil die Beklagte ihr Geschäft gar nicht in Bern, dem Ort der Eintragung, betreibt. Diese Frage ist zu bejahen. Dass jene Eintragung im Laufe des Prozesses bereits gelöscht worden ist, fällt für das Bundesgericht ausser Betracht : wenn die Vorinstanz erklärt, es komme auf den Zeitpunkt der Klageeinleitung an dafür, ob ein Anspruch gerichtlich zugesprochen werden könne odér nicht, s0 liegt hierin der Entscheid über eine prozessuale Frage; ein materiellrechtlicher Grundsatz des Inhaltes, dass die Verletzung im Moment der Urteilsfällung gegeben sein müsse, besteht in diesen Verhältnissen nicht. Für das Bundesgericht verbindlich festgestellt ist sodann, dass die Beklagte nie einen wirklichen Geschäftssitz in Bern hatte. Die einzig zu behandelnde materielle Frage stellt sich danach so : kann ein Gewerbetreibender, der regelrecht am Ort seiner Niederlassung eine Firma führt, Unterlassungs- und Schadenersatzklage gegen einen anderen Gewerbetreibenden erheben, der mit ähnlicher, an sich immerhin genügend unterschiedener Firma am nämlichen Orte eingetragen ist, aber hier keine Geschäftsniederlassung hat ?

Hierüber ist zu sagen: Nach Art. 876 Abs. 2 OR setzen die Unterlassungs- und die Schadenersatzklage eine Beeinträchtigung durch den unbefugten Gebrauch einer Firma voraus. Unbefugt ist aber der Gebrauch einer Firma auch dann, wenn sie eingetragen wird an einem Orte, an dem síie nach Gesetz nicht sollte eingetragen werden. Das « unbefugt » in Art. 876 bezieht sich nicht ausschliesslich auf die Frage der Verwechselbarkeit. Es ist unbestritten, dass z. B. auch bei Verletzung der Vorschriften in Art. 871, 872, 873 und- 874 OR ein Klagerecht für den Beeinträchtigten entsteht. Vergl. HAFNER, Anm. 6 zu Art. 876, BGE 34 II 120, 38 II 179. Auch wenn man also Abs. 2 von Art. 876 an Abs. 1 anschliessen will (BGE 34 II 120), so ist doch die völlig ungenügende Unterscheidbarkeit nicht notwendige Voraussetzung für die Klage. Es genügt vielmehr Beeinträchtigung. Diese kann aber auch bei an sich genügender Unterscheidbarkeit vorliegen, wenn eine unrichtige Geschäftssitzbezeichnung angegeben wird, und da diese Geschäftssitzbezeichnung «unbefugt » ist, kann der Beeinträchtigte auf deren Unterlassung wie auch auf Schadenersaiz klagen. Es kann nicht eingewendet werden, die Frage der Eintragung an einem bestimmten Orte sei eine rein verwaltungsrechtliche, eine den Registerbehörden unter stehende Frage. Denn die Firmenführung erfolgt nicht nur durch die Eintragung, sondern allgemein durch den Gebrauch im Verkehr, in der Korrespondenz usw. ; hiegegen können aber die Registerbehörden natürlich nicht einschreiten. Sonach erscheint die Klage schon aus diesem Gesichtspunkt grundsätzlich als begründet.

4.

Vom Gesichtspunkte des unlauteren Wettibewerbes aus ist sie gemäss feststehender Uebergangs- 132 Obligationenrecht. No 25, Praxis des Bundesgerichts nach aliem teilen, wie es schon die Vorinstan hat das Bundesgericht die — kei Recht zu beurlegen. Danach unterliegt - dass der eigentliche Geschäftsinhaber der Firma « Küenzi & Cie » die Seele des Geschäftes, nämlich Uhlmann, sich lediglich deshalb mit einem « Küenzi » assozüert hat, um u in Verbindung mit anderen Umständen ein Indiz für einen unlauteren Wettbewerb bilden. Endlich reiht sich hier an der Gebrauch einer Marke, die zum mindesten mit der Aufschrift « 8 täuschend und irreführend ist, mag sich auch im übrigen die Marke vielleicht von derjenigen des Klägers genügend unterscheiden. Alle Voraussetzungen eines Eingriffs in Rechte des Klägers liegen also vor: tatsächliche Verwechstungen, besonderer Ruf der klägerischen Fabrikate, Ausbeutung dieses Rufes und zwar durch täuschende Mittel. Dem Kläger ist ein Individualrecht nicht nur an Seiner Firma und an Seinem Namen Küenzi zuzusprechen, sondern infolge der besonderen Umstände auch ein solches auf die Bezeichnung « Küenzifabrikate ». Der Verkehr versteht unter diesen etwas ganz bestimmtes, individuelles, nicht. beliebiges Fabrikat von einem beliebigen Küenzi. Ein Monopol gegen einen sitten- oder rechtsgemässen Wettbewerb aber, das natürlich nicht anzuerkennen wäre, wird für den Kläger dadurch nicht geschaffen. Die Klage ist s0- mit auch unter diesem Gesichtspunkt begründet. Vergl. unlaut. Wettbewerb S. 108 f., 113 f., 279.

5.

Was endlich die Höhe des Schadens betrifft, s0 hat die Vorinstanz « nach freiem Ermessen in Würdigung der ganzen Sachlage » die dem Kläger gebührende Entschädigung auf 500 Fr. festgesetzt. Dieser Betrag, den der Kläger nicht anficht, ist nicht übersetzt und es besteht kein Grund, davon abzugehen.....