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1.

Voraussetzung für die Entstehung des vom Kläger beanspruchten Pfandrechts ist, dass die im Streite liegenden Vorräte an Rohkakao und Halbfabrikaten in der Fabrik der Verpfänderin in besondere, abgeschlossene Lokale verbracht und deren Schlüssel einer Person übergeben wurden, die im Stande und Willens war, an den Pfandgegenständen für den Kläger den Besitz auszuüben.

In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz auf Grund des Zeugenbeweises, entgegen den Depositionen des Lichti, die sie als unglaubwürdig bezeichnet, angenommen, dass Liechti die Sechlüssel zu den beiden Magazinen wirklich besessen und den Auftrag erhalten und angenonumen habe, den Faustpfandbesitz an den Warenvorräten für den Kläger auszuüben. In der heutigen Verhandlung hat die Beklagte zunächst behauptet, die Feststellung inbezug auf die Uebergabe der Schlüssel an Liechti sei aktenwidrig. Ob diese Behauptung zutreffe, kann jedoch dahin gestellt bleiben, denn wenn auch dem Entscheid die von Sachenrecht. N° 4, 2t der Vorinstanz festgestellten Tatsachen zu Grunde gelegt werden, kann nicht angenommen werden, der Kläger habe durch Liechti den Besitz an den Warenvorräten erworben. Als Vertreter des Klägers konnte Liechti nur dann Besitzer werden, wenn er vom Kläger als Stellvertreter bezeiclinet oder mindestens aus seinem Auftrag oder mit seinem Einverständnis als solcher ernannt wurde. Dass Liechti, wie die Vorinstanz feststellt, vom Kläger zur Ausübung des Besitzes an seiner Statt beauftragt worden sei, trifft auf Grund des Zeugenbeweises nicht zu. Âus den übereinstimmenden Aussagen des Verwaltungsratspräsidenten Dr. Meyer und des Generaldirektors Bach geht vielmehr hervor, dass Meyer selbst die Anordnungen inbezug auf die Ausführung des Faustpfandvertrages gab und den Bach beauftragte, dem Liechti die Schlüssel zu übergeben und ihn mit der Besitzesausübung zu betrauen. Ob dies aber im Auftrag des Klägers geschehen und ob diesem je die Bezeichnung des . Liechti als sein Stellvertreter mitgeteilt worden sei und der Kläger sich damit einverstanden erklärt habe, ist nach den Akten zweifelhaft. Hätte aber die « Lucerna » lediglich als Geschäftsführerin ohne Auftrag des Pfandgläubigers den Liechti als dessen Stellvertreter bezeichnet, s0 könnte es sich fragen, ob der auf diese Weise erlangte Besitz des Klägers an den Warenvorräten genüge ; denn in diesem Fall brauchte die Pfandschuldnerin bloss den dem Liechti erteilten Auftrag zu widerrufen, um das Stelivertretungsverhältnis des Liechti und damit dessen Besitz für den Pfandgläubiger wieder hinfällig zu machen. Abgesehen hievon ist jedoch entscheidend, dass Liechti wegen seines Verhältnisses zur Faustpfandschuldnerin rechtlich nicht als Stellvertreter des Faustpfandgläubigers

funktionieren konnte. Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auch der Angestellte des Pfandschuldners als Stellvertreter. des Pfandgläubigers für diesen den Besitz an der Pfandsache ausüben kann, da er eine vom Pfandschuldner verschiedene Person ist, die als solche 22 Sachenrecht, N° 4, durchaus fähig ist, eigenen oder fremden Besitz, d. h. die tatsächliche Verfügungsgewalt über eine Sache ihres Dienstherrn auszuüben (vergl. im gleichen Sinne En tscheide des deutschen Reichsgerichtes in Zivilsachen gängliche Voraussetzung für den Besitzeserwerb ist jedoch auch hier, dass mit der Besitzesübertragung eine Ääusserlich erkennbare Veränderung inbezug auf das Besitzesverhältnis stattfinde, d. h. dass das Besitzesverhältnis jedem rechtlich beteiligten oder unbeteiligten Dritten nicht mehr als ein solches des Verpfänders, sondern als ein solches des Pfandgläubigers erscheine (vergl. KoBERSTAUDINGER, Komm. zu § 1205 BGB N° 1 6 und die dort genannten Entscheide). Diese vom Gezetze zur Gülligkeit der Faustpfandbestellung verlangte Uebertragung des Besitzes soll verhindern, dass derjenige, der seine fahrende Habe verpfändet, sich auch nachher noch damit umgebe und den Schein einer Kreditwürdigen Person errege. Eine solche nach aussen in die Erscheinung gelretene Veränderung hat nun im vorliegenden Fall durch die Uebergabe der Schlüssel an Liechti nicht stattgefunden. Nach dem Anstellungsvertrag und den Zeugenaussageu war Liechsi der unmittelbar unter dem Generaldirektor Bach stehende technische Leiter der Fabrik der Kridarin. In dieser Eigenschafst stand ihm die Verwaltung der zur Verarbeitung notwendigen Produkte zu ; er war daher schon vor Abschluss des Verpfändungsvertrages dasjenige Organ der Gemeinschuldnerin, das die direkte Verfügungsgewalt über die Pfandsache inne hatte. Wie sich aus der Beanutwortung der Erläuterungsfragen des Klägers durch den Generaldirektor Bach ergibt, auf die die Vorinstanz in ihrem Urteil mit keinem Wort Bezug nimmi, besanden sich die Schlüssel zu den beiden dem Kläger vermieteten Magazinen schon vor der Verpfändung der darin befindlichen Vorräte im Besitz Liechtis. In diesem Sinn deponierte Bach auf die Erläuterungsfrage 1 und 2, die Schlüssel hälten sich, soweit er sich erinnere, stets Sicht des Liechti in dessen. Bureau befunden ; er unter Auf andbestellung nicht ch) habe síe ihm daher bei der PÍ

mehr besoo1iders übergeben « Können >», d. h. übergeben müssen. Es verhielt sich also nicht s0, dass nach Abschluss des Verpfändungsvertrags dem Liechti die Schlüssel ausgehändigk worden wären, damit er an Stelle eines andern, ger früher den Besitz für die « Lucerna » inne gehabt hat Le, nun den Besitz für den Kläger ausübe ; die Schlüssel ver- ‘blieben vielmehr auch nach Abschluss des Vertrages WO gie vorher waren : im Bureau, d. h. im Besìitz Liechtis. Mussten dem Depot Waren entnommen Werden, 80 wurde verfahren wie früher : der Magazinier holte die Schlüssel bei Liechti, nahm die nötigen Waren aus den Lokalen, hrachte die Schlüssel dem Liechti wieder zurück und erer die Warenbezüge Berici.

staitete dem Buchhalter üb Neu gegenüber früher, aber für die Frage des Besil.zes ohne Bedeutung, War MUT, dass man dem Kläger von den Warenbezügen Anzeige machte und hm dafür Wechsel oder Checks nach Zürich zukommen liess. Unter diesen Umständen fehlt es im vorliegenden ‘Fall an der zur Uebertragung des Pfandbesitzes auf den Pfandgläubiger erforderlichen Erkennbarmachung des neuen Besitzesverhöältnisses nach aussen. Zufolge SCINCr Doppelstellung wäre -es Liechti aber auch sonst überhaupt nicht möglich gewesel, als Vertreter des Klägers den Besitz an den Warenvorräten auszuüben. Als Angestellter der Pfandschuldnerin ‘hätte er (mittelbar oder unmittebæ) die Entnahme von Waren aus den ver:pfändeten Vorrätén. anordnen und als Vertreter des Pfaradgläubigers- Z leich die Schlüssel Zur Ausführung diese:x von ihm ausgéhenden Anordnungen ‘aushändigen mü ésen. Darin làge tine rechtlich unzulässige Verquickun g seiner Stellung als Besitzesvertreter des Klägers und xls Angestellter der € Lucerna ». Liechti Konnte nicht zwei nach dem Gésétze sich gegenseitig ausschliessende T 3esitzesverhöltnisse in seiner Person vereinigen. Er hät te zwar-den Willen haben können, den Besitz als Besitzesé jiener sowohl der « Lucerna ? als des Klägers 24 Sachenrecht. N° 4, auszuüben ; die tatsächliche Gewalt aber, die unteilbar ist, konnte er nur für den einen der beiden Besitzesherren inne haben.

Muss demnach angenommen werden, dass eine Uebertragung des Besitzes auf den Kläger nie stattgefunden hat, s0 ist auch kein Pfandrecht zu seinen Gunsten zu Stande gekommen. Demgegenüber kann der Kläger nicht, wie die Vorinstanz angenommen hat, geltend machen, die Organe der Kridarin hätten sich zur Besitzesübertragung verpflichtet und seien daher nach Treu und Glauben nicht. berechtigt, sich auf die mangelnde Besitzesübertragung zu berufen. Einmal steht der Kläger im vorliegenden Prozess nicht der Kridarin selbst, sondern ihrer Konkursmasse d. h, der Vertreterin der Rechte der Konkursgläubiger, Dritter gegenüber. Die beklagte Konkursmasse muss daher unter allen Umständen berechtigt sein, sich auf den Mangel der Besitzesübertragung zu berufen, die bei der Verpfändung von Mobilien gerade auch zum Schutz der Gläubiger des Verpfänders vom Gesetz verlangt wird. Sodann ist grundsätzlich zu sagen, dass wenn das Gesetz als dingliches Gültigkeitserfordernis für die Entstehung des Faustpfandrechtes den Besitz des Pfandgläubigers am Pfand verlangt, der Mangel der Besitzesübertragung überhaupt nicht durch Berufung darauf ersetzt werden kann, er sei durch ein gegen Treu und Glauben verstossendes Handeln der Gegenpartei verschuldet worden. Allerdings ist in der Praxis schon erkannt. worden, dass wenn bei Abschluss eines Vertrags, der zu seiner Gültigkeit einer besonderen Form bedarf, eine Partei die Nichtbeachtung dieser Form in doloser Weise verschuldet hat, sie sich nach Treu und Glauben nicht auf diesen Mangel berufen dürfe. Dieser Grundsatz, von dem die Vorinstanz offenbar ausgegangen ist und dessen Richtigkeit hier dahingestellt bleiben mag, kann jedoch unter keinen Umständen auf den Mangel der vom Gesetz für die Entstehung eines dinglichen Rechts verlangten dinglichen Voraussetzungen ausgedehnt werden, da sonst, bei Ersetzung der fehlenden Besitzesübertragung durch Berufung auf Art. 2 ZGB, die Vorschriften über die Notwendigkeit des Besitzeserwerbs als Voraussetzung für die Entstehung. von Eigentum und Pfandrecht an beweglichen Sachen ohne weiteres illusorisch gemacht werden könnten. — Dass aber, wie der Kläger auch heute wieder behauptet hat, das Pfandrecht deshalb geschützt werden müsse, weil es sowohl vom Sachwalter als von der Konkursverwaltung anerkannt worden sei, trifft ebenfalls nicht zu.

Nach dem Kollokationsplan hat allerdings die Konkursverwaltung die Verfügung getroffen, es werde das beanspruchte Faustpfandrecht zugelassen. Dieses Pfandrecht ist aber in der Folge von dem Gläubigerausschuss abgewiesen worden, der nach Art. 237 Ziff. 3 Sch KG gegen Konkursforderungen, die die Verwaltung zugelassen hat, Widerspruch erheben kann und daher unter Ausschluss der Konkursverwaltung und a fortiori auch des Sachwaiters einzig kompetent war, über die Anerkennung des Pfandrechts zu beschliessen. Uebrigens würde der behaupteten Anerkennung nicht, wie der Kläger anzunehmen scheint, materiellrechtliche Bedeutung, sondern nur die Wirkung zukommen, dass das Pfandrecht in den Kollokationsplan aufgenommen und der Kollokationsplan zur Anfechtung durch die Konkursgläubiger neu aufgelegt werden müsste.

2.

Mit seinem zweiten Rechtsbegehren verlangt der Kläger, die Beklagte habe anzuerkennen, dass ihm zufolge Zession vom 17. August 1911 eine Forderung von 130,000 Fr. an die «Lucerna » London zustehe und dass er demnach berechtigt sei, die Beträge zu beziehen, die die « Lucerna » London auf Rechnung ihrer Schuld an die Kridarin beim Schweiz. Bankverein in London deponiert habe. Demgegenüber bestritt die beklagte zunächst das Zustandekommen des Vertrags vom 17. August 1911, weil Dr. Meyer, der diesen Vertrag namens der « Lucerna » unterzeichnete, mangels Eintragung seiner Unterschrift im Handelsregister zur Ver- 26 Sachenrecht. N° 4.

tretung der « Lucerna » nicht befugt gewesen sei. Diese Einwendung erledigt sich ohne weiteres durch Hinweis auf Art. 30 der unbestrittenermassen im Handelsregister eingetragenen und vorschriftsgemäss publizierten Statuten der « Lucerna », wonach der Verwaltungsratspräsident, als welcher Dr. Meyer beim Abschluss des Vertrags vom 17. August 1911 handelte, die Kollektivunterschrift führt. Im Verhältnis zu dieser dem Verwaltungsratspräsidenten statutarisch eingeräumten und durch die Publikation allgemein bekannt gegebenen Vertretungsbefugnis, kommt dem Art. 653 OR (gleich wie dem Art. 652) lediglich die Bedeutung einer Ordnungsvorschrift zu, von deren Erfüllung das Recht zur Vertretung der Gesellschaft nach aussen nicht abhängig ist svergl. HAFNER, Komm. zu Art. 653 No 3).

Ebenso ist auch die zweite von der Beklagten geltend gemachte Einwendung der Simulation nicht begründet. Zwar liegt ein Scheingeschäft gewiss insofern vor, als durch den Vertrag vorgespiegelt wird, der Kläger habe gegen Bezahlung von 100 000 Fr. die Forderungen der Kridarin an die « Lucerna » London von 130,000 Fr. ' gekauft, während die wiz kliche Meinung der Parteiea i unverkennbar dahin ging, dass der Kläger durch Vermittlung seiner Bank der Kridarin einen Vorschuss machen und dafür, wie die Beklagte selber ausdrücklich ‘anerkennt, durch die Forderungen der Kridarin an die « Lucerna » London im Beirag von 130,000 Fr. sichergestellt werden sollte. Die Beklagte erblickt jedoch die Simulation nicht hierin, sondern sie macht geltend, dass der Vertrag vom 17. August 1911 uicht, wie aus dessen Wortlaut zu sechliessen wäre, als eine Ab retung, sondern als eine in ein Zessionsgeschäft gekleidete Verpfändung auszufassen sei, die mangels Anzeige an die « Lucerna » London ungültig sei. Frägt es sich somit, ob nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien die Abtretung oder Verpfändung einer Forderung zu Sicherheitszwecken beabsichtigt war, so kann zunächst nicht zweifelhaft sein, dass die Sicherheit auf beiden Wegen bestellt werden konnte, da fiduziarische Abtretungen von Forderungen vom Bundesgericht immer aks rechtlich zulässig anerkannt worden sind. Eine solche Zession liegt denn auch . hier vor. Abgesehen von dem Wortlaut des Vertrages. wonach die Forderungen der Gemeinschuldnerin an die « Lucerna >» London dem Kläger « abtretungsweise » ‘überlassen wurden, spricht für diese Auffassung hauptsächlich die Erwägung, dass es der Kiidarin daran liegen musste, die zur Sicherstellung der Vorschüsse ersolgle Warenverpfändung und Forderungsüberlassung nach aussen geheim zu halten. Schon nach dem ersten der IKridarin vom Kläger eröffneten Kredit von 200,000 Fr. war die Mehrheit des Verwaltungsrats der Meinung, dass damit die finanzielle Krie des Unternehmens überwunden sei. In seiner Sitzung vom 13. August 1910 beschloss daher der Verwaltungsrat, allen Informationsbureaus mittelst Zirkular von der zu Stand gekommenen Rekonstruktion Kenntnis zu geben. Die Erreichung des damil verfolgten Zwecks wäre aber vereitelt worden, wenn bekannt geworden wäre, dass die Rekonstruktion zunächst nur auf dem Weg der Verpfändung von bedeutenden

Warenvorräten und später der Ueberlassung der im Streit liegenden Forderung an den Kläger erreicht worden war. Die Kridarin hatte daher allen Grund, die Forderug gegenüber der « Lucerna » London dem Kläger nur abtretungs- und nicht verpfändungsweise zu überlassen, da die Abtretung, im Gegensatz zur Verpfändung, zu ihrer Gültigkeit einer Anzeige an die « Lucerna » London nicht bedurfte, die von dem Vertrag mit dem Kläger ebenfalls nichts wissen sollte. Sodann muss angenommen werden, dass die Parteien, sowohl der Verwaltungsratspräsident der Kridarin, Dr. Meyer, der Advokat ist, als auch der Kläger, die für die Verpfändung notwendigen Rechtsformen gekannt und, wenn eine Verpfändung beabsichtigt gewesen wäre, auch tatsächlich eingehalten hätten. Jedenfalls erscheint es nach der Erfahrung ausgeschlossen, 28 Sachenrecht, No 4, dass der Kläger in seiner Eigenschast als Kaufmann und Finanzmann aus blosser Rücksichtnahme auf die Gemeinschuldnerin die Anzeige an die « Lucerna » London unterlassen hätte, wenn dadurch das rechtsgiltige Zustandekommen des zu seiner Deckung abgeschlossenen Rechtsgeschäftes in Frage gestellt worden wäre. Diesen für das Vorliegen einer Abtretung sprechenden Momenten gegenüber vermag die von der Beklagten hauptsächlich geltend gemachte und inbezug auf grössere finanzielle Transaktionen, wie die vorliegende, überhaupt zweifelhafte Behauptung, dass die Verpfändung als das übliche, die fiduziarische Zession dagegen als das aussergewöhnliche Deckungsmittel anzusehen sei, nicht aufzukommen.. Verdächtig könnte nur sein, dass auf Grund des Vertrags: vom 17. August 1911 der Kläger das Guthaben nicht selbsi einziehen sollte, sondern damit die Kridarin beauftragt wurde. Abgesehen davon, dass dieser Umstand s0=- wohl gegen die Verpfändung als gegen die Abtretung sprechen würde, erklärt sich aber auch diese Bestimmung aus dem Bestreben der Gemeinschuldnerin, vor der Oeffentlichkeit den Schein eines finanziell wieder neu gekräftigten Unternehmens zu erwecken. Auf den fiduziarischen Charakter des abgeschlossenen Rechtsgeschäftes zuzückzuführen ist sodann- auch die weitere auf den ersten Blick auffallende Bestimmung des Vertrags, dass. die Kridarin nach Befriedigung des Klägers ohne weiteres wieder in den Besitz der allfällig noch verbleibenden Restforderung an die « Lucerna » London gelangen sollte.

Da auch die von der Beklagten (heute übrigens nicht. mehr aufrechtgehaltene) Einrede des Wuchers aus den von der Vorinstanz angeführten Gründen und die Anfechtung der Zession auf Grund des Art. 285 fff. Sch KGdeshalb abzuweisen ist, weil die Abtretung nicht zur Sicherung bereits bestehender Verbindlichkeiten der Kridarin, sondern zur Deckung des Klägers für den von ihm neugewährten und tatsächlich auch geleisteten Vorschuss von 100,000 Fr. erfolgte, ist daher das Begehren II 1 der Klage mit dem Obergericht zu schützen. Das gleiche wäre auch inbezug auf Begehren IT 2 zu sagen, womit der Kläger von der Beklagten Aushändigung der Beträge der von der « Lucerna » London an das Konkursamt bezw. an die Konkursverwaltung der Kridarin seit 14. Dezember 1911 (Zeitpunkt des Konkursausbruchs) geleisteten Zahlungen verlangt. Auf die Erklärung der Beklagten hin, dass keine solche Zahlungen erfolgt seien, ist jedoch der Kläger im weiteren Verlauf des Prozesses und auch in seinem heutigen Vortrag auf diesen Punkt nicht mehr zurückgekommen, sodass er auch vom Bundesgericht nicht mehr näher zu behandeln ist.