IGE 104453:

1.

Gemäss Art. 31 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 MSchG kann nur der Inhaber einer älteren Marke gegen die Eintragung einer Marke Widerspruch erheben. Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim Institut schriftlich mit Begründung einzureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen (Art. 31 Abs. 2 MSchG).

2.

Die Widerspruchsmarke wurde am 02.04.2013, die angefochtene Marke am 28.10.2024 hinterlegt. Die widersprechende Partei ist daher Inhaberin der älteren Marke und gemäss Art. 31 Abs. 1 MSchG zum Widerspruch legitimiert. Der Widerspruch wurde innert der vorgeschriebenen Frist und unter Einhaltung der notwendigen Formvorschriften (Art. 20 MSchV) eingereicht. Die Widerspruchsgebühr wurde rechtzeitig bezahlt. Auf den Widerspruch ist folglich einzutreten.

III. Materielle Beurteilung

A. Widerspruchsgründe Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG sind vom Markenschutz jene Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.

B. Vergleich der Waren und Dienstleistungen

1.

Waren und/oder Dienstleistungen sind dann gleichartig, wenn die in Betracht zu ziehenden Verbraucherkreise und insbesondere die Letztabnehmer auf den Gedanken kommen können, die unter der Verwendung ähnlicher Marken angepriesenen Waren und/oder Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- oder Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt. Eine übereinstimmende Klasseneinteilung der beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen nach dem Nizza-Abkommen vermag für sich allein noch keine Gleichartigkeit zu begründen, weil diese Klasseneinteilung eine rein administrative Hilfsfunktion erfüllt. In der Markenpraxis haben sich gewisse Indizien herausgebildet, die erfahrungsgemäss als Argument für oder gegen die Gleichartigkeit gelten können (vgl. Richtlinien in Markensachen [nachfolgend: Richtlinien], Teil 6, Ziff. 6.1 ff. mit weiteren Hinweisen, auf www.ige.ch).

2.

Gleichartigkeit kann nicht nur innerhalb des Waren- bzw. Dienstleistungsbereichs bestehen, sondern auch im Verhältnis zwischen Waren und Dienstleistungen. Wegen des unterschiedlichen Charakters von Waren und Dienstleistungen ist der Wert der üblichen Abgrenzungskriterien jedoch relativiert. Es gilt also zu prüfen, ob das Publikum annehmen kann, dass der Inhaber der Dienstleistungsmarke sich auch mit der Herstellung oder dem Vertrieb von Waren befasst, bzw. dass der Inhaber eines Warenzeichens auch die zu diesem Warenbereich gehörende Dienstleistung erbringt. Zur Feststellung dieser Verkehrsauffassung kann es sinnvoll sein zu prüfen, ob die Dienstleistung für die Waren von besonderem Nutzen ist, indem sie zu deren Erhaltung oder Veränderung dient, und somit die Konsumenten Ware und Dienstleistung als sinnvolles Leistungspaket wahrnehmen. So können etwa Wartungs- und Reparaturdienstleistungen, welche das Warenangebot ergänzen, mit den Waren gleichartig sein (sog. "service après vente"), weil zwischen Waren und Dienstleistungen aus der Sicht der Konsumenten gewissermassen eine marktlogische Folge gesehen wird (Richtlinien, Teil 6, 6.1.3).

3.

Die angefochtene Marke ist für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen: 5 Medizinische Gesundheitspräparate. 44 Medizinische Beratungsdienstleistungen im Gesundheitswesen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere; ärztliche, therapeutische und andere Dienstleistungen für die Gesundheitspflege; Beratungsdienste in Bezug auf Gesundheit; Erteilung von Auskünften in Bezug auf Gesundheit; Gesundheitsberatung. 45 Ethische Beratung zu medizinischen Frage- oder Problemstellungen im Gesundheitswesen.

4.

Die Widerspruchsmarke ist in den hier interessierenden Klassen 5 und 44 für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen: 5 Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege; Hygieneprodukte für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für andere als medizinische Zwecke auf der Basis von Mineralstoffen oder Vitaminen; Pflaster, Verbandmaterial; Reiseapotheken (Arzneimittelsets); Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; Produkte für die Damenhygiene soweit in Klasse 5 enthalten, Tampons, Damenbindegürtel, Monatshöschen, desinfizierende Schuhsprays, Tabakentwöhnungsmittel, Schwangerschaftsindikationen soweit in

Klasse 5 enthalten, Mittel für die Kinderhygiene soweit in Klasse 5 enthalten, Windelhöschen für Inkontinente, Windeldesinfektionsmittel, Kinderwundcremes, Nahrungszusätze für Säuglinge und Kleinkinder, Nährzucker für medizinische Zwecke und Milchzucker; Insektizide für Pflanzen, nämlich flüssige Emulsionskonzentrate, Spritzpulver, Stäubemittel, Insektizide, Saatgutpuder, Pflanzenspray, Winter- und Austriebsmittel, Schneckenköder, Fungizide/Fungizid- und Insektizid Wirkstoffkombinationen sowie Saatbeizmittel, Herbizide/Moos- und Algenvernichtungsmittel, Selektiv-Herbizide für Getreide, Selektiv-Herbizide für Rasen, einschliesslich Moosvernichtungsmittel, Selektiv-Herbizide für Sonderkulturen, Totalherbizide und Mittel zur Algenbekämpfung, Rodentizide, Mittel gegen Wildverbiss, Mittel zur Schädlingsbekämpfung in Gebäuden, Haushaltsinsektizide, Mottenmittel, Ameisenmittel insbesondere zur Anwendung in Lagerräumen bzw. Ställen, innerlich und äusserlich anwendbare Tierarzneimittel, Aufzuchtmittel, Kalk-, Mineral-, Vitaminpräparate für Tiere, Mauserhilfe, Fernhaltemittel und Anti-Treibmittel für Tiere soweit in Klasse 5 enthalten; Zeckenschutzmittel/Abschreckmittel, Mittel für die Fell- und Gefiederpflege, soweit in Klasse 5 enthalten; Tierinsektizide, Desinfektionsmittel für Tiere, Verbandstoffe, Verbandwatte, Zellstoffwatte, Verbandmull, Mullbinden, Idealbinden, elastische Binden, Spezialbinden, Kompressen, gefüllte Verbandkästen, -taschen, -päckchen, medizinische Mittel für die Krankenpflege und Wöchnerinnen soweit in Klasse 5 enthalten, Mittel für die medizinische Krankenpflege und die Heimpflege soweit in Klasse 5 enthalten, Sterilisationsmittel, Windeldesinfektionsmittel; Diabetikerkost und -getränke, nämlich Schokoladen/Schokoladenerzeugnisse, Kuchen/Gebäck, Bonbons/sonstige Süsswaren, alkoholfreie Diabetikergetränke, alkoholhaltige Diabetikergetränke, Desserts, Schonkost, nämlich Erzeugnisse auf Basis Getreide und Leinsamen, Margarine/Fette/Öle, Obst- und Gemüsekonserven, Fertiggerichte für medizinische Zwecke (soweit in Klasse 5 enthalten); Suppen Trockenmagermilch, Wurst/Brotaufstriche, Marmeladen/Konfitüren/Gelees/Honig, Kleie, spezielle Vollkornkost, Salze, Schlankheitskost und -getränke für medizinische Zwecke (soweit in Klasse 5 enthalten), nämlich Erzeugnisse auf Getreidebasis, Suppen, Fertiggerichte; Brotaufstriche (Pasteten), Desserts,

Gebäck, Marmeladen/Konfitüren/Gelees/Honig, Eiweiss-Konzentrate, Schokoladen/Schokoladenerzeugnisse für medizinische Zwecke (soweit in Klasse 5 enthalten); Obst- und Gemüsekonserven, Zuckeraustauschstoffe, nämlich Sorbit (mit Zusatz von Süssstoffen) künstliche Süssstoffe, Stärkungsprodukte (nicht Tonika) für medizinische Zwecke (soweit in Klasse 5 enthalten), Stärkungsprodukte in trockener oder flüssiger Form für medizinische Zwecke (soweit in Klasse 5 enthalten), Diät-, Reform-, Diabetikernahrungsmittel für medizinische Zwecke (soweit in Klasse 5 enthalten); Bade-Tabletten, Bade-Salz, Bade Extrakte für medizinische Zwecke; Zahnfüllmittel für zahnärztliche Zwecke, nämlich Zahnpulver; diätetische Erzeugnisse für Kinder und Kranke für sonstige, nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen; medizinischer Kaugummi; Insektenschutzmittel; Ballaststoffen; Heilnahrungen für medizinische Zwecke; Babykost, nämlich Säuglingsnahrung auf Basis Obst, Gemüse, Fleisch und als Nasskonserve, auf Basis Getreide, Getreideerzeugnisse und Stärke in Form von Schleimen und Breien, Schleime, Griessbreie und auf Basis Getreide, Getreideerzeugnisse und Stärke in getrockneter Form; Kapseln für medizinische Zwecke; Kapseln für pharmazeutische Zwecke; Watte für medizinische Zwecke, Verbandwatte; Diabetikerkost nicht für medizinische Zwecke, nämlich Marmeladen, Konfitüren, Gelees, Obst- und Gemüsekonserven; Nahrungsergänzungsmittel für andere als medizinische Zwecke auf der Basis von Kohlehydraten oder Ballaststoffen; Diabetikerkost nicht für medizinische Zwecke, nämlich Honig; diätetische Erzeugnisse für Kinder für sonstige, nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlehydraten, Ballaststoffen; Gebisshaftmittel; Textilwindeln, Windeleinlagen und Wegwerfwindeln aus Stoff, Textilwindelhöschen; Nahrungsergänzungsmittel für andere als medizinische Zwecke auf der Basis von Proteinen. 44 Medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere; Dienstleistungen im Bereich der Land-, Garten- und Forstwirtschaft; medizinische Aufklärung und Beratung des Publikums sowie von Ärzten und anderen, in Heilberufen tätigen Personen über Zusammensetzung, Wirkung, Nebenwirkung, Risiken, Anwendung, Dosierung und Unverträglichkeiten von Medizinprodukten, insbesondere Arzneimitteln und über Messwerte von

Blut- und Körperflüssigkeiten sowie andere pharmazeutische oder medizinische Daten, auch durch Datenbanken und Netzwerke mit vorgenannten Inhalten; medizinische Aufklärung, Information und Beratung des Publikums und der Fachkreise einschliesslich der Ärzte über gesundheitsfördernde Lebens- und Verhaltungsweisen einschliesslich Ernährung und körperlicher Betätigung, auch durch

Datenbanken und Netzwerke mit vorgenannten Inhalten; pharmazeutische Betreuung der Patienten; pharmazeutische Beratung der Apotheker, insbesondere im Bereich des Apotheken- und Qualitätsmanagements und der Einführung von Apotheken- und Qualitätsmanagementsystemen; medizinische Analysen in Zusammenhang mit der Behandlung von Einzelnen; Untersuchungen zur Bestimmung von Körperfunktionen und -zuständen; Beratungen in der Pharmazie; Zubereitung von Rezepturen in Apotheken. Angefochtene Waren in Klasse 5

5.

Die von der Widerspruchsmarke beanspruchte breite Formulierung Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege umfasst die angefochtenen Waren Medizinische Gesundheitspräparate. Es liegt somit Warengleichheit vor. Angefochtene Dienstleistungen in Klasse 44

6.

Die medizinischen und veterinärmedizinischen Dienstleistungen sowie die Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere der Widerspruchsmarke umfassen die von der angefochtenen Marke beanspruchten ärztlichen, therapeutischen und anderen Dienstleistungen für die Gesundheitspflege sowie die Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere. Es besteht somit Dienstleistungsgleichheit.

7.

Die von der älteren Marke beanspruchten Aufklärungsdienstleistungen, nämlich medizinische Aufklärung und Beratung des Publikums sowie von Ärzten und anderen, in Heilberufen tätigen Personen über Zusammensetzung, Wirkung, Nebenwirkung, Risiken, Anwendung, Dosierung und Unverträglichkeiten von Medizinprodukten, insbesondere Arzneimitteln und über Messwerte von Blut- und Körperflüssigkeiten sowie andere pharmazeutische oder medizinische Daten, auch durch Datenbanken und Netzwerke mit vorgenannten Inhalten; medizinische Aufklärung, Information und Beratung des Publikums und der Fachkreise einschliesslich der Ärzte über gesundheitsfördernde Lebens- und Verhaltungsweisen einschliesslich Ernährung und körperlicher Betätigung, auch durch Datenbanken und Netzwerke mit vorgenannten Inhalten sowie die medizinischen Dienstleistungen und die Gesundheitspflege umfassen oder sind zumindest hochgradig gleichartig zu den angefochtenen Dienstleistungen Medizinische Beratungsdienstleistungen im Gesundheitswesen; Beratungsdienste in Bezug auf Gesundheit; Erteilung von Auskünften in Bezug auf Gesundheit; Gesundheitsberatung. Angefochtene Dienstleistungen in Klasse 45

8.

Die angefochtene Marke beansprucht in Klasse 45 die ethische Beratung zu medizinischen Frage- oder Problemstellungen im Gesundheitswesen. Ziel dieser Beratungsdienstleistung ist es, medizinisches Personal, Patienten und Angehörige bei komplexen Wertekonflikten zu unterstützen, um ethisch gut begründete Entscheidungen treffen zu können. Die Beratung kann dabei klinische Fallbesprechungen zu Themen wie Behandlungsabbruch oder Sterbehilfe umfassen (vgl. Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften [SAMW], Medizin-ethische Richtlinien – Ethische Unterstützung in der Medizin, 2023, auf www.samw.ch/richtlinien).

9.

Diese Dienstleistungen stehen somit in einem klaren Ergänzungsverhältnis zu den medizinischen Dienstleistungen, der Gesundheitspflege sowie den Aufklärungs- und Beratungsdienstleistungen der Widerspruchsmarke in Klasse 44. Sie richten sich denn auch an die gleichen Abnehmerkreise. Dementsprechend werden die Abnehmer davon ausgehen, dass es sich bei diesen konkurrierenden Dienstleistungen um ein sinnvolles Leistungspaket handelt, die vom gleichen Erbringer, z.B. einer Klinik, angeboten werden können. Die Gleichartigkeit ist somit klar gegeben.

10.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Gleichheit beziehungsweise hochgradige Gleichartigkeit zu bejahen ist. Nachfolgend ist somit die Zeichenähnlichkeit zu prüfen.

C. Vergleich der Zeichen

1.

Nach bundesgerichtlicher Praxis ist die Frage, ob sich zwei Marken genügend unterscheiden, aufgrund des Gesamteindrucks zu beurteilen, den sie beim an den fraglichen Waren resp. Dienstleistungen interessierten Publikum hinterlassen. Dieses wird die Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrnehmen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem direkt wahrgenommenen einen Zeichen bloss das mehr oder weniger verschwommene Erinnerungsbild des früher wahrgenommenen anderen Zeichens gegenübersteht. Beim Vergleich der Marken ist deshalb auf diejenigen Merkmale abzustellen, welche geeignet sind, auch in einem durchschnittlich unvollkommenen Gedächtnis haften zu bleiben (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3).

2.

In casu stehen sich die kombinierten Wort-/Bildmarken "A ((fig.))" (Widerspruchsmarke) und "A ((fig.))" (angefochtene Marke) gegenüber. Die Frage, ob bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken der Wort- oder der Bildbestandteil dominierend oder ausschlaggebend ist, muss von Fall zu Fall entschieden werden. Letztlich ausschlaggebend für die Beurteilung ist der Gesamteindruck. Schematische Regeln sind abzulehnen, und weder dem Wort- noch dem Bildelement kommt vermutungsweise ein Vorrang zu. Ausschlaggebend ist vielmehr immer die Kennzeichnungskraft der einzelnen Elemente. Besteht der Bildbestandteil allerdings bloss aus untergeordnetem, figurativem Beiwerk, so kann er vernachlässigt werden (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.3). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Bildzeichen sind die grafischen Gestaltungen und Sinngehalte der Marken auf ihre Verwechselbarkeit zu prüfen. Eine Übereinstimmung im abstrakten Bildmotiv ist zulässig, sofern sich die angefochtene Marke als eigenständige Gestaltung des gleichen Motivs und nicht bloss als Variation oder Bearbeitung der Widerspruchsmarke präsentiert. Massgebend sind jeweils der Gesamteindruck und die diesen prägenden Bestandteile (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.3.2).

3.

Das Widerspruchszeichen präsentiert sich wie folgt:

4.

Im Widerspruchszeichen wird der Buchstabe A sofort erkannt. Dieser Buchstabe ist in einer Frakturschrift gehalten (gotische Schrift). Dabei ragt der horizontale Balken leicht über den linken Schenkel hinaus. Im linken Schenkel ist zudem ein weisser Arzneikelch mit Schlange abgebildet.

5.

Das angefochtene Zeichen stellt sich wie folgt dar:

6.

Das angefochtene Zeichen zeigt ebenfalls einen Grossbuchstaben A in Frakturschrift. Dieser Buchstabe weist eine gewisse Tiefe auf, so dass ihm eine Dreidimensionalität zukommt. Im Gegensatz zum rechten Schenkel, der ganz in Dunkel gehalten ist, ist der linke Schenkel des A heller gehalten. In diesem linken Schenkel ist weiter die Abbildung einer sitzenden, dunklen Figur enthalten, die an einen Jogi erinnert. Der horizontale Querbalken des A ragt sowohl über den linken als auch den rechten Schenkel leicht hinaus.

7.

Die widerspruchsgegnerische Partei macht geltend, dass die blosse Übereinstimmung in einem Einzelbuchstaben keine relevante Zeichenähnlichkeit zu begründen vermöge. Dies gelte insbesondere, da der Buchstaben A ins Gemeingut falle und somit nur einen eingeschränkten Schutzumfang beanspruchen könne. Das Apotheken-A der älteren Marke erinnere an eine traditionelle Schriftgestaltung, nämlich die Frakturschrift. Zwischen dem 16. und dem 20. Jahrhundert habe es sich dabei um die meistverwendete Druckschrift im deutschsprachigen Raum gehandelt, der keine unterscheidungskräftige Wirkung zukomme. Dies gelte auch für den Fall, dass das Schriftbild der älteren Marke der gotischen Schrift zugeordnet würde (vgl. Stellungnahme, Rz. 12). Zudem würden die sich gegenüberstehenden Zeichen erhebliche gestalterische Unterschiede aufweisen. Das A der angefochtenen Marke würde eine eigenständige stilistische Umsetzung aufweisen: der horizontale Balken würde auch über den rechten Schenkel hinausragen, was dem Buchstaben eine ausgewogene, symmetrische Wirkung verleihe. Weiter verfüge das A des angefochtenen Zeichens über einen spitz zulaufenden Ausschnitt in der oberen Hälfte, dessen Ausrichtung sich von derjenigen des A des Widerspruchzeichens unterscheide. Weiter komme dem A des angefochtenen Zeichens ein 3D-Effekt zu. Zudem würden sich die Elemente "meditierende Person" und das traditionelle Gesundheitssymbol der Widerspruchsmarke inhaltlich und grafisch klar unterscheiden. Insgesamt würden sich die im Konflikt stehenden Zeichen durch ihren abweichenden grafischen Aufbau, die konzeptionell eigenständige Bildidee sowie die stilistische Ausgestaltung unterscheiden. Das angefochtene Zeichen vermittle einen eigenständigen Gesamteindruck.

8.

In ihrer grafischen Ausgestaltung weisen die beiden Zeichen wesentliche Gemeinsamkeiten auf. Der Buchstabe A ist in einer traditionellen, heute nicht mehr gebräuchlichen Frakturschrift in fett gehalten. Die beiden A weisen klar erkennbar Serifen auf und der horizontale Balken ragt über den linken Schenkel hinaus. Zwar weist das A des angefochtenen Zeichens einen horizontalen Balken auf, der leicht über den rechten Schenkel hinausragt. Weiter verfügt das angefochtene A über einen schwach erkennbaren 3D- Effekt. Schliesslich sind die spitz zulaufenden Ausschnitte in der oberen Hälfte bei der älteren Marke nach links, beim angefochtenen Zeichen nach rechts ausgerichtet. Diese letztgenannten Gestaltungselemente können hingegen nicht über die Tatsache hinwegtäuschen, dass die grafischen Gestaltungen der beiden Buchstaben A weitgehende Ähnlichkeiten aufweisen. Dies ist nicht zuletzt dem Umstand geschuldet, dass die sich gegenüberstehenden Buchstaben A nahezu identische Proportionen aufweisen.

9.

Zwar weisen beide Buchstaben A zusätzliche unterschiedliche Gestaltungen auf (Arzneikelch mit Schlange und sitzende Figur). Diese sind aber an fast identischer Stelle im jeweils linken Schenkel des A angebracht.

10.

Die im Konflikt stehenden Zeichen weisen somit im Sinngehalt Gemeinsamkeiten (Buchstabe A) und Unterschiede auf (Arzneikelch mit Schlange und sitzende Figur).

11.

Trotz der vorhandenen leichten Unterschiede weist die grafische Gestaltung der Buchstaben A wesentliche Gemeinsamkeiten auf. Durch die Platzierung des zusätzlichen figurativen Elements an identischer Stelle entsteht trotz des unterschiedlichen Motivs dieses Elements ein ähnlicher Gesamteindruck.

12.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die im Konflikt stehenden Zeichen sowohl Gemeinsamkeiten wie Unterschiede aufweisen. Ob die Gemeinsamkeiten genügen, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen, gilt es in der Folge zu prüfen.

D. Verwechslungsgefahr

1.

Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann. Andererseits ist zu berücksichtigen, für welche Waren und Dienstleistungsgattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.5).

2.

Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren und Dienstleistungen richten und mit welcher Aufmerksamkeit die Waren gekauft bzw. die Dienstleistungen in Anspruch genommen werden. So geht die Rechtsprechung davon aus, dass bei «Massenartikeln des täglichen Bedarfs» mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen ist als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.6). Gemäss ständiger Rechtsprechung werden Pharmazeutika i.d.R., und zwar unabhängig von einer allfälligen Rezeptpflicht, sowohl von Fachkreisen als auch von Endverbrauchern mit erhöhter Aufmerksamkeit nachgefragt als Waren des täglichen Gebrauchs (vgl. BVGer B-7544/2024, E. 5.2.1.1 – SIRIO, SIRIO, Sirio (fig.) / SiBio (fig.)). Hingegen werden medizinische Dienstleistungen und Dienstleistungen der Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen der Klasse 44, die sich an ein breites, einschlägig interessiertes Publikum richten, mit einer normalen Aufmerksamkeit in Anspruch genommen (BVGer B-5868/2019, E. 3.2 – NIVEA (fig.) / NEAUVIA). Das Gleiche dürfte bezüglich der ethischen Beratung zu medizinischen Frage- oder Problemstellungen in Klasse 45 gelten.

3.

Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen (Richtlinien, Teil 6, Ziffer 6.7).

4.

Dem Buchstaben A kommt keine beschreibende Bedeutung in Verbindung mit den strittigen Waren und Dienstleistungen zu. Dies gilt erst recht für die Kombination mit dem Arzneikelch mit Schlange. Die widerspruchsgegnerische Partei geht davon aus, dass das A der älteren Marke an eine traditionelle Schriftgestaltung, nämlich die Frakturschrift erinnere, der keine unterscheidungskräftige Wirkung zukomme. Das IGE kann sich dieser Auffassung nicht anschliessen. Zwar werden Buchstaben des lateinischen Alphabets gemäss Praxis zu den einfachen Zeichen gezählt, die nicht eintragbar sind (Richtlinien, Teil 5, Ziff. 4.5.1). Dies gilt hingegen nicht für Buchstaben, die keiner Standardschrift entsprechen und zusätzlich grafisch gestaltet sind. Der Buchstabe A des Widerspruchzeichens entspricht keiner gängigen Schriftart. Zudem ist er im Vergleich zu der vor Jahrzehnten üblicherweise verwendeten Frakturschrift abgeändert. Das grosse A in Frakturschrift hat nämlich folgendes Aussehen (vgl. Eintrag in der online Enzyklopädie Wikipedia, auf www.de.wikipedia.org, abgerufen am 02.02.2026):

5.

Obwohl die Gestaltung in ihrer Art an eine Frakturschrift erinnert (bedingt durch die eckige Schreibweise und die Serifen), kann nicht von einer banalen Schriftgestaltung gesprochen werden.

6.

Bereits dem Buchstaben A kommt somit Kennzeichnungskraft zu. Erst recht gilt dies für die Kombination mit dem Arzneikelch mit Schlange, die in den linken Schenkel des A integriert sind. Der Widerspruchmarke kommt daher durchschnittliche Kennzeichnungskraft und ein normaler Schutzumfang zu.

7.

Die Vergleichszeichen werden für gleiche respektive ausgeprägt gleichartige Waren und Dienstleistungen beansprucht, weshalb bei der Beurteilung der Zeichenverschiedenheit aufgrund des Wechselspiels zwischen Markenähnlichkeit und Warengleichartigkeit ein besonders strenger Massstab anzulegen ist und sich die angefochtene Marke umso stärker vom Widerspruchszeichen abheben muss (vgl. auch Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.5). Dies ist vorliegend nicht der Fall: Die angefochtene Marke übernimmt mit dem Buchstaben A ein kennzeichnungskräftiges Element und nimmt nur minimale Änderungen vor, die im verschwommenen Erinnerungsbild des Abnehmers kaum haften bleiben. Zwar unterscheiden sich die Konfliktzeichen im zusätzlichen Bildelement (Arzneikelch vs. meditierende Person) klar. Hingegen stimmt die Platzierung dieses zusätzlichen Elements im jeweils linken Schenkel des Buchstabens A ebenfalls überein. Diese übereinstimmenden Elemente bewirken, dass aufgrund der Waren- und Dienstleistungsidentität bzw. hochgradigen Gleichartigkeit das angefochtene Zeichen den markenrechtlich geforderten Zeichenabstand nicht einhält.

8.

Unter Berücksichtigung des normalen Schutzumfanges der Widerspruchsmarke, der festgestellten Zeichenähnlichkeit sowie der Waren- und Dienstleistungsgleichheit bzw. starken Gleichartigkeit ist auch bei erhöhter Aufmerksamkeit der Abnehmer das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zu bejahen. Selbst wenn das Publikum die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen erkennen sollte, besteht in Anbetracht der Waren- und Dienstleistungsgleichheit bzw. hochgradigen Gleichartigkeit und der Übereinstimmung im Zeichenelement "A" die Gefahr, dass es aufgrund der bestehenden Ähnlichkeiten falsche Zusammenhänge vermutet, sei dies im Sinne einer produktespezifischen Verwandtschaft oder aber hinsichtlich unternehmensspezifischer Allianzen und Verbindungen und folglich von Serienmarken ausgeht (sog. "mittelbare Verwechslungsgefahr"; vgl. Richtlinien, Teil 6, Ziff. 6.4.2).

9.

Der Widerspruch Nr. 104453 wird daher gutgeheissen und die Eintragung der angefochtenen CH-Marke Nr. 823891 "A ((fig.))" widerrufen.

IV. Kostenverteilung

1.

Die Widerspruchsgebühr verbleibt dem IGE (Art. 31 MSchG i. V. m. Art. 1 ff GebV-IGE und Anhang zu Art. 3 Abs. 1 GebV-IGE).

2.

Mit dem Entscheid über den Widerspruch hat das IGE zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind (Art. 34 MSchG). Die Verfahrenskosten werden im Widerspruchsverfahren in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Auch wird der obsiegenden Partei in der Regel eine Parteientschädigung zugesprochen. (vgl. Richtlinien, Teil 1, Ziff. 7.3.2.3).

3.

Da das Widerspruchsverfahren einfach, rasch und kostengünstig sein soll, wird pro Schriftenwechsel praxisgemäss eine Parteientschädigung von CHF 1'200.00 zugesprochen (Richtlinien, Teil 1, Ziff. 7.3.2.2).

4.

Die widersprechende Partei ist mit ihrem Begehren vollumfänglich durchgedrungen. Es hat ein zweifacher Schriftenwechsel stattgefunden. Vorliegend sind keine Gründe für eine Abweichung von der vorerwähnten Praxis ersichtlich. Das IGE erachtet daher in Anwendung der obgenannten Kriterien eine Parteientschädigung von CHF 2'400.00 als angemessen. Zudem hat die widerspruchsgegnerische Partei der widersprechenden Partei die Widerspruchgebühr zu ersetzen.

Aus diesen Gründen wird