BKW - AEK / Comtop AG

12. Gegenstand des Verwaltungssanktionsverfahrens ist die Verletzung der Meldepflicht eines meldepflichtigen Zusammenschlusses, mithin ein Verstoss im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen nach Art. 51 Abs. 1 KG.

13. Die Wettbewerbskommission ist gemäss Art. 18 ff. und Art. 53 KG zuständig für das Aussprechen von Verwaltungssanktionen.

14. Auf das Verfahren ist das VwVG anwendbar. Dies ergibt sich aus der Botschaft (BBI. 1995 l 622) und aus der Systematik des Gesetzes. Die Verwaltungssanktionen bilden den sechsten Abschnitt des 4. Kapitels (verwaltungsrechtliches Verfahren) des Gesetzes. Auf die Verfahren des KG sind nach Art. 39 KG die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das Gesetz nicht davon abweicht. Art. 53 KG enthält keine abweichende Bestimmung, so dass das VwVG anwendbar ist. Das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht (SR 313.0) ist vorliegend nicht anwendbar, weil sich die Verwaltungssanktion gegen juristische und nicht gegen natürliche Personen richtet.

15. Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 1 KG dem Kartellgesetz, sofern sie sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Diese Voraussetzung ist bei BKW und AEK erfüllt, sind sie doch beide als Aktiengesellschaften privatrechtlich organisiert.

16. Als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 lit. b KG gilt „jeder Vorgang, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen". Gemäss Art. 2 Abs. 2 VKU liegt ein Unternehmenszusammenschluss auch dann vor, wenn zwei Unternehmen ein Unternehmen gründen, welches sie gemeinsam kontrollieren wollen. Bedingung ist allerdings, dass das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt und die Geschäftstätigkeit von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen (im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b VKU) einfliesst.

17. BKW und AEK haben am 18. September 1996 einen Beteiligungsvertrag betreffend Comtop abgeschlossen. Zweck dieses Beteiligungsvertrages ist die gemeinsame Gründung, Leitung und der Betrieb der Comtop. Laut Art. 4 Beteiligungsvertrag haben BKW und AEK das Aktienkapital der Comtop je zur Hälfte gezeichnet. BKW und AEK haben zudem das Recht, jeweils die gleiche Anzahl Verwaltungsräte der Generalversammlung zur Wahl vorzuschlagen (Art. 7 Beteiligungsvertrag). Comtop wird daher von BKW und AEK gemeinsam kontrolliert.

18. BKW und AEK haben ihre jeweiligen Telematikbereiche in Comtop eingebracht. Comtop nimmt als Unternehmen nicht nur einzelne Funktionen wie z.B. Einkauf, Verkauf, Forschung & Entwicklung wahr, sondern verfügt über genügende finanzielle und personelle Ressourcen. Die neu gegründete Comtop erfüllt damit alle Voraussetzungen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit und stellt demnach einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 lit. b KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2 VKU dar.

19. Gemäss Art. 9 Abs. 1 KG sind Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen der Wettbewerbskommission zu melden, sofern die beteiligten Unternehmen im Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von mindestens Fr. 500 Millionen erzielten, wobei mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz von je mindestens Fr. 100 Millionen übertreffen müssen.

20. Für die Berechnung der Grenzbeträge in Art. 9 Abs. 1 KG sind nach Art. 3 Abs. 1 VKU „die Umsätze der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen massgebend". Als beteiligte Unternehmen gelten bei der Erlangung der Kontrolle die kontrollierenden und die kontrollierten Unternehmen. Demgemäss sind vorliegend BKW und AEK als kontrollierende Unternehmen am Zusammenschluss beteiligt. Die Bestimmung in Art. 3 Abs. 2 VKU ist vorliegend nicht anwendbar (vgl. Ziff. 10 a). Sie bezieht sich nur auf jene Fälle, bei denen ein Unternehmen einen Teil seiner Geschäftstätigkeiten veräussert bzw. die Kontrolle darüber verliert. Vorliegend verbleibt aber die Kontrolle über Comtop bei BKW und AEK, so dass sie nicht als „Veräusserer" ihrer Telematikbereiche anzusehen sind (vgl. Komm. KG - Ducrey/

Drolshammer, Art. 9 Rz 13).

21. Gemäss Meldung vom 14. März 1997 erzielte BKW 1995 einen konsolidierten

Umsatz von Fr. 1,105 Milliarden, welcher vorwiegend auf das inländische Kerngeschäft entfällt. AEK erzielte 1995 Fr. 167 Millionen Umsatz, überwiegend im schweizerischen Kerngeschäft. Damit sind die Bedingungen von Art. 9 Abs. 1 lit. a (gemeinsamer Umsatz in der Schweiz mehr als Fr. 500 Millionen) und lit. b KG (je mehr als Fr. 100 Millionen Umsatz in der Schweiz) erfüllt. Der Zusammenschluss bzw. die Gründung der Comtop unterlag folglich der Meldepflicht des Art. 9 Abs. 1 KG.

22. Gemäss Art. 9 Abs. 1 KG sind meldepflichtige Zusammenschlüsse der Wettbewerbskommission vor ihrem Vollzug zu melden. BKW und AEK meldeten die Gründung der Comtop indessen erst am 20. März 1997, also nachdem der Beteiligungsvertrag vom 18. September 1996 bereits vollzogen war. Der Zusammenschluss wurde mit dem Eintrag der Comtop ins Handelsregister der Stadt Solothurn am 23. September 1996 vollzogen. Als Vollzug wird nämlich diejenige Handlung angesehen, welche zur Veränderung der Marktstrukturen führt, mithin der Eintrag ins Handelsregister (vgl. Ducrey, Besondere Fragen zur Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen im revidierten KG, AJP 1996, 922; Komm.KG - Ducrey, Art. 32 Rz 22 f.).

23. Art. 51 KG regelt Verstösse im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen. Demnach wird ein Unternehmen, welches einen meldepflichtigen Zusammenschluss ohne Meldung vollzieht, mit einem Betrag von bis zu Fr. 1 Mio. belastet. Auch wenn ein individuelles Verschulden von Organen bei der Bemessung der Sanktion allenfalls zu berücksichtigen ist, sehen weder das Gesetz noch die Botschaft (BBI. 1995 l 619 ff.) eine schuldhafte Verletzung des KG als Voraussetzung für eine Verwaltungssanktion vor. Aus den Materialien geht klar hervor, dass Verwaltungssanktionen ohne Vorliegen eines Verschuldens (vgl. Ziff. 10 c) angeordnet werden können (Protokoll WAK NR vom 10. April 1995, 50 f. - Antwort des Vertreters des Bundesamtes für Justiz Odermatt auf die entsprechende Frage des Vorsitzenden). Die Verwaltungssanktionen wurden denn auch ins Gesetz aufgenommen, um die direkte Sanktionierung von Unternehmen zu ermöglichen. Gemäss herrschender Lehre sind juristische Personen nämlich nicht deliktsfähig im Sinne des Strafrechts, weil ihnen keine Schuld bzw. kein Verschulden zugewiesen werden kann (BBI. 1995

l 619 f.).

24. Eine Sanktion kann bei Verletzung der Meldepflicht im Sinne von Art. 51 Abs. 1 KG unabhängig vom Resultat der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung ausgesprochen werden (vgl. Ziff. 10 c). Schutznorm der Bestimmung ist nicht der wirksame Wettbewerb an sich, sondern die Sicherung der präventiven Funktion der Zusammenschlusskontrolle des KG.

25. Zu beachten ist, dass bei Verletzung der Meldepflicht nicht an einen von den Behörden rechtsverbindlich festgestellten Sachverhalt (vgl. Ziff. 10 d) angeknüpft wird (vgl. Botschaft, BBI. 1995 l 620), sondern dass im vorliegenden Fall in Ausnahme der Regelsachverhalte in Art. 50 KG eine direkte Sanktionierung für einen Verstoss gegen eine materiellrechtliche Gebotsnorm (nämlich Art. 9 KG) möglich ist (vgl. Drolshammer, Wettbewerbsrecht - Compétition Law - Droit de la Concurrence, Bern

1997,227,240).

26. BKW und AEK haben als beteiligte Unternehmen einen gemäss Art. 9 Abs. 1 KG meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss in Form der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens vor Einreichung der Meldung vollzogen. Eine Verwaltungssanktion ist deshalb auszusprechen.

27. Gemäss Botschaft zur Revision des Kartellgesetzes (BBI. 1995 l 621) ist die Höhe der Verwaltungssanktion nach den konkreten Umständen zu bemessen. Bei der vorliegend vorzunehmenden Bemessung des Sanktionsbetrages sind folgende Umstände zu berücksichtigen:

28. (a) Das revidierte KG ist am 1. Juli 1996 in Kraft getreten. In den Medien wurde die damit verbundene Einführung einer neuen und präventiven Zusammenschlusskontrolle verschiedentlich dargestellt. Die Parteien können sich folglich nicht auf die Neuheit bzw. Unkenntnis über das Bestehen der Zusammenschlusskontrolle berufen.

29. (b) Die Parteien wurden vom Sekretariat mit Schreiben vom 6. November 1996 aufgrund von Pressemeldungen über die Gründung der Comtop darauf aufmerksam gemacht, dass dieser Vorgang allenfalls einen meldepflichtigen Zusammenschluss darstellen könnte. Nach wiederholtem Bestreiten der Meldepflicht haben die Parteien dennoch - unpräjudiziell für den Fall eines Sanktionsverfahrens - den Zusammenschluss am 14. März 1997, also ca. sechs Monate nach dessen Vollzug (Eintrag ins Handelsregister am 23. September 1996) der Wettbewerbskommission gemeldet (vgl. Ziff. 6). Diese relativ lange Zeitspanne zwischen Vollzug und Meldung wirkt sich in bezug auf die Bemessung der Verwaltungssanktion erschwerend aus.

30. (c) Die Wettbewerbskommission hat im Rahmen der vorläufigen Prüfung festgestellt, dass der Vollzug des Zusammenschlusses keine marktbeherrschende Stellung begründet, welche wirksamen Wettbewerb beseitigen könnte (Art. 10 KG). Konkrete Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation liegen nicht vor. Dieser Umstand wirkt sich bei der Bemessung der Sanktion mildernd aus.

31. (d) Die Höhe der Verwaltungssanktion sollte für gleiche oder ähnliche Fälle einen abschreckenden Charakter haben, ohne dass im konkreten Fall das Gebot der Verhältnismässigkeit missachtet wird.

32. (e) Bei Beteiligung mehrerer Unternehmen ist die Sanktion grundsätzlich für jedes von ihnen individuell festzulegen nach Massgabe der Anzahl und Bedeutung der Handlungen, durch die das Unternehmen am Verstoss mitgewirkt hat, nach den Marktanteilen sowie nach den wirtschaftlichen Stärken. Im vorliegenden Fall lässt sich der Verstoss gegen Art. 51 Abs. 1 KG nicht einem der beiden beteiligten Unternehmen BKW und AEK allein zurechnen. Die unterschiedliche wirtschaftliche Stärke

der Unternehmen (BKW erzielte 1995 Fr. 1,105 Milliarden, AEK 1995 Fr. 167 Millionen Umsatz) rechtfertigt jedoch eine gewisse, wenn auch nicht verhältnisgleiche Differenzierung bei der Höhe der den einzelnen Unternehmen aufzuerlegenden Sanktionen.

33. Unter Berücksichtigung aller Umstände wird BKW eine Verwaltungssanktion von Fr. 10'000.~ und AEK eine Verwaltungssanktion von Fr. 5'000.~ auferlegt.

C. Kosten

34. Auf die Verfahren gemäss Kartellgesetz sind die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das Gesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Das VwVG ist auch auf das Verfahren zur Verhängung von Verwaltungssanktionen anwendbar (Art. 53 KG, BBI. 19951622).

35. Die Kosten im Zusammenhang mit Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG sind in der Verordnung über die Kosten und Entschädigung im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0) geregelt. Art. 13 dieser Verordnung i.V.m. Art. 4 VwVG bildet die Grundlage für die Auferlegung von Verfahrenskosten, Art. 14 ff. für die Kanzleigebühren.

36. Angesichts der Tatsache, dass BKW und AEK den Zusammenschluss zwar zu spät, aber wenigstens selbst gemeldet haben, rechtfertigt es sich, bei der Auferlegung der Verfahrenskosten an der unteren Grenze des Gebührenrahmens zu bleiben.