Telecom PTT-Fachhändlerverträge

I Anwendbarkeit der materiellrechtlichen Bestimmungen des KG

1.1 Unternehmen (Art. 2 KG)

17. Öffentlich-rechtliche Unternehmen wie die PTT-Betriebe unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 1 KG dem Kartellgesetz. Im vorliegenden Fall trifft dies für Swisscom als wirtschaftlich eigenständig operierenden Unternehmensteil der PTT-Betriebe zu.

1.2 Vorbehaltene Vorschriften (Art. 3 KG)

18. In den hier hauptsächlich zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zuliessen. Der in Art. 3 Abs. 1 KG statuierte Vorbehalt wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

1.3 Marktbeherrschendes Unternehmen (Art. 4 Abs. 2 KG)

19. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Vor der Prüfung der Frage, ob Marktbeherrschung vorliegt, ist indessen der relevante Markt abzugrenzen.

1.3.1 Der relevante Markt

20. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich Eigenschaften und Verwendungszweck als substituierbar angesehen werden (im Sinne von Art.

21. Die Marktgegenseite - also die Installateure bzw. Fachhändler - fragt im vorliegenden Fall Teilnehmeranlagen aller Art nach, die über

unterschiedliche Vertriebskanäle angeboten werden. Gemäss Legaldefinition (Art. 3 lit. e FMG; SR 784.10) handelt es sich dabei um sämtliche Anlagen, die an ein Fernmeldenetz angeschlossen werden können. Darunter fallen von einfachen Telefongeräten bis zu Teilnehmervermittlungsanlagen (TVA) mit weit über 400 Anschlüssen (sog. «Ports») alle entsprechenden Geräte. Die von Swisscom vertriebenen Produkte sind grundsätzlich mit denjenigen austauschbar, die, mit vergleichbaren Eigenschaften versehen, über andere Vertriebskanäle abgesetzt werden. Sachlich relevant ist demnach der Vertriebsmarkt von Teilnehmeranlagen.

22. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. b KG). Abgestellt wird also auf aktuelle, tatsächliche Verhältnisse.

23. Beklagt wird das Verhalten der TD Zürich von im Raum Zürich ansässigen Fachhändlern. Letztere decken ihre Nachfrage nach Teilnehmeranlagen weitgehend daselbst, weil sonst insbesondere die Transaktionskosten zu hoch wären. Als räumlich relevant ist somit der geographische Zuständigkeitsbereich der TD Zürich anzusehen.

1.3.2 Marktstellung

24. Gemäss eigener Aussage ist Swisscom in der Schweiz «auf dem Markt für Teilnehmeranlagen zweifellos ein marktbeherrschendes Unternehmen» (Stellungnahme Swisscom vom 20. Januar 1997, S. 4). Dennoch ist die Frage von Amtes wegen zu prüfen. Um zu beurteilen, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt, ist neben aktueller und potentieller Konkurrenz auch die Stellung der Marktgegenseite zu untersuchen.

a. Aktuelle Konkurrenz

25. Marktanteilsdaten für den oben definierten relevanten Markt konnten weder von Beteiligten noch von betroffenen Dritten angegeben werden. Verlässliche diesbezügliche Werte sind nur für den landesweiten Vetriebsmarkt von Teilnehmervermittlungsanlagen verfügbar, da der Markt der Endgeräte sehr heterogen ist. Schliesslich

lassen sich darunter gemäss Legaldefinition auch Personal Computers subsumieren. Solche Geräte sind bekanntlich über diverse Vertriebskanäle erhältlich (z.B. über Versandhandel oder Elektroshops).

26. Als Orientierungshilfe können die für den gesamtschweizerischen Vertriebsmarkt für Teilnehnehmervermittlungsanlagen erhobenen Daten herangezogen werden. 1992 betrug der Marktanteil von Swisscom eigener Aussage zufolge 90% (Untersuchungsbericht Ziff. 5.3).

Für 1996 lauten die Werte (erhoben von Dataquest) bei einem Gesamtmarktvolumen von CHF 230 Mio. folgendermassen:

Swisscom

EG-Tel

< 100 Port

77%

6%

> 100 Port

79%

11%

27. Swisscom vertreibt u.a. Geräte von ASCOM, Siemens (im oberen Port-Bereich), Nortel und DeTeWe, hat aber gemäss eigener Aussage mit keinem der Hersteller Exklusivverträge abgeschlossen. EG-Tel besorgt in erster Linie den exklusiven Vertrieb für Siemens im unteren und für Matra im oberen Port-Bereich. Den Rest des Marktes versorgen die Hersteller (im wesentlichen Alcatel, Ericsson, Bosch, Philips) über eigene Vertriebsorganisationen mit Marktanteilen, die 10% nicht überschreiten.

28. Gemäss Erhebungen von Swisscom betrügen ihre Marktanteile am schweizerischen WA-Markt übrigens 50% (<100 Port) bis 60% (>100 Port). In jedem Fall ist sie aber in bezug auf Marktanteile führend, auch wenn diese rückläufig sind.

b. Potentieller Wettbewerb

29. Betreffend die Marktzutrittsschranken ist anzumerken, dass diejenigen institutioneller Natur mit dem anstehenden Inkrafttreten des

revidierten Fernmeldegesetzes tiefer werden. Strategische bleiben dagegen erkennbar. Dabei handelt es sich z.B. um Preis- und/oder Kapazitätsstrategien, welche bei Marktzutrittswilligen die Erwartung schaffen sollen, dass im Falle eines Marktzutritts heftige Reaktionen der im Markt eingesessenen Unternehmen erfolgen werden. Die oben unter RZ 7 geschilderten Verhaltensweisen sind dadurch, dass Kunden an Swisscom gebunden werden, durchaus auch geeignet, Zutritte auf den Vertriebsmarkt von Teilnehmeranlagen zu erschweren. Die Branche rechnet denn auch erst mittelbis langfristig mit Zutritten einiger amerikanischer und fernöstlicher Anbieter. Die disziplinierende Wirkung dieser potentiellen Wettbewerber ist deshalb im Rahmen einer dynamischen Betrachtungsweise als gering einzustufen.

c. Stellung der Marktgegenseite

30. Weiter sind Umstände zu berücksichtigen, die auf die Stellung der Marktgegenseite und die Eigenschaften von Swisscom zurückzuführen sind. Die Elektroinstallationsfirmen unterhalten in der Regel Geschäftsbeziehungen zu Swisscom sowohl im Monopolals auch im Wettbewerbsbereich, stehen aber auf (benachbarten oder verwandten) Wettbewerbsmärkten gleichzeitig in Konkurrenz zu ihr. Einige von Swisscom in der Vergangenheit auf Wettbewerbsmärkten an den Tag gelegten Verhaltensweisen (vgl. oben RZ 7) sind geeignet, Elektroinstallateure unter Druck zu setzen, Teilnehmeranlagen bei ihr zu

beziehen und sie somit davon abzuhalten, dies bei Konkurrenten zu tun. Damit gelingt es Swisscom, sich in ausreichendem Ausmass unabhängig von ihren Konkurrenten und von der Marktgegenseite zu verhalten.

1.3.3 Ergebnis

31. Die in bezug auf Marktanteile dominierende Stellung auf dem Vertriebsmarkt für Teilnehmeranlagen in Verbindung mit den Möglichkeiten, die Marktgegenseite auf benachbarten Märkten unter Druck zu setzen, führt dazu, dass sich Swisscom weitgehend unabhängig von den anderen Marktteilnehmern verhalten kann. Zudem stellt die dadurch verursachte Bindung der Kunden an Swisscom eine strategische Marktzutrittsschranke dar. Eine marktbeherrschende

Stellung von Swisscom im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ist somit zu bejahen.

2 Unzulässige Verhaltensweisen (Art. 7 KG)

32. Unzulässig ist wettbewerblich relevantes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen dann, wenn andere Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert werden oder wenn die Marktgegenseite

benachteiligt wird. Bezogen auf die Benachteiligung der Marktgegenseite bedeutet dies indessen nicht, dass marktbeherrschende Unternehmen verpflichtet sind, alle Geschäftspartner gleich zu behandeln. Eine Ungleichbehandlung kann durchaus gerechtfertigt sein, hat aber nach objektiven, betriebswirtschaftlichen Kriterien zu erfolgen (z.B. Gewährung von Mengenrabatten).

33. Bei den Jahresprämien handelt es sich um Treuerabatte. In den Fällen, in welchen Fachhändler von der TD Zürich im Rahmen der Jahresprämiengewährung tiefer eingestuft wurden als gemäss erzieltem Umsatz eigentlich angebracht gewesen wäre, fällt auf, dass es sich ausnahmslos um Fachhändler handelt, die auch bei EG-Tel Geräte beziehen. Swisscom rechtfertigt dies mit mangelnder Loyalität der betreffenden Fachhändler ihr gegenüber.

34. Der Umstand, dass ausschliesslich Fachhändler von der Tiefereinstufung betroffen sind, die zugleich bei EG-Tel beziehen, legt den Schluss nahe, dass die betreffenden Händler angehalten werden sollten, nur bei Swisscom zu beziehen. Äusserungen der TD Zürich gegenüber zwei Fachhändlern (Hans K. Schibli AG und Ernst Burkhalter

Ing. AG), wonach sie in Zukunft diejenigen Händler als loyal einstufen würde, die auch nach 1998 die Dienstleistungen von Swisscom komplett anbieten würden (vgl. oben RZ 5), zielen in dieselbe Richtung.

35. Die Ermittlungen der Wettbewerbskommission haben ergeben, dass sich die betroffenen Fachhändler in bezug auf Loyalität, Qualität der Arbeit, lokale Integration und das Verhalten gegenüber Swisscom nicht in einem Ausmass von anderen Fachhändlern unterschieden haben, das eine ungleiche Behandlung rechtfertigen würde. Swisscom hat denn auch ihre Behauptung, die tiefer eingestuften Fachhändler hätten die in RZ 8 beschriebenen Kriterien nicht erfüllt, weder substantiiert noch in den Einzelfällen begründet. Die tiefere Einstufung derjenigen Fachhändler, die zugleich Produkte von EG-Tel beziehen, basiert somit nicht auf einer objektiven Grundlage.

36. Würden die von Swisscom definierten Kriterien betreffend Loyalität (vgl. oben RZ 8) konsequent angewandt, wäre eine gewisse betriebswirtschaftliche Grundlage nicht in Abrede zu stellen. Schliesslich verursachen die Präsenz an Ausstellungen und Messen sowie Marketing-Auftritte Kosten, die eine angepasste Gegenleistung durchaus

rechtfertigen können. Dies setzt aber weder voraus, dass Fachhändler

Geräte ausschliesslich von Swisscom beziehen, noch dass sie deren gesamte Produktepalette weiterverkaufen. Dies wurde nämlich auf die

Koppelung von Treuerabatten an andere Geschäfte hinauslaufen.

37. Die vorliegende Praxis von Swisscom bzw. der TD Zürich ist demnach kartellrechtlich relevant und als missbräuchlich im Sinne von Art. 7 KG zu qualifizieren: Die beklagte Verhaltensweise erschwert der Marktgegenseite den Zugang zu den Konkurrenten von Swisscom und ist daher mit einem Behinderungseffekt zu deren Lasten verbunden. Die praktizierten Treuerabatte haben damit auch einen marktschliessenden Effekt: Swisscom zwingt die Fachhändler, welche den

maximalen Rabatt erhalten wollen, die ganze Produktelinie von Swisscom im Bereich der Teilnehmeranlagen zu vermarkten («full-line forcing»; vgl. oben RZ 5), obschon dies sachlich nicht notwendig ist

(z.B. im Sinne der Qualitätssicherung) und die Geräte durchaus anderswo bezogen werden können.

38. Gleichzeitig werden die Fachhändler ohne sachlich gerechtfertigten Grund eingeteilt in solche mit und in solche ohne Aussenseiterbezüge, was einer Diskriminierung in den Geschäftsbedingungen gleichkommt. Derartiges Verhalten lässt sich unter Art. 7 Abs. 2 lit. b KG, teilweise aber auch unter Art. 7 Abs. 2 lit. e KG subsumieren (M. RUFFNER, Unzulässige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen, AJP 7/96, S. 843). Daran vermag der Umstand, dass vier

Fachhändler höher eingestuft wurden, nachdem sie das «persönliche Gespräch» mit der TD Zürich gesucht hatten, nichts zu ändern.

39. Die praktizierte Jahresprämieneinstufung und die darauf gründende Gewährung von Treuerabatten durch Swisscom bzw. die TD Zürich erfüllt im Sinne der vorangegangenen Erwägungen den Tatbestand der unzulässigen Verhaltensweise eines marktbeherrschenden

Unternehmens gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b und e KG und ist daher zu untersagen.

40. Das Untersuchungsverfahren über unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG, soweit das KG nicht davon abweicht (Art. 39 KG).

41. Die Kosten im Zusammenhang mit Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG sind in der Verordnung über die Kosten und Entschädigung im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0) geregelt. Art. 13 dieser Verordnung in Verbindung mit Art. 4 VwVG bildet die Grundlage für

die Auferlegung von Verfahrenskosten, Art. 14 ff. für die Kanzleigebühren.

42. Angesichts des Ausgangs des Verfahrens sind Swisscom die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung kann die Wettbewerbskommission nicht zusprechen, da solche gemäss VwVG erst in einem Beschwerdeverfahren auferlegt werden können.