Konkurrenzverbot

1.

Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, das Konkurrenzverbot gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 sei zufolge kartellrechtlicher Unzulässigkeit untergegangen. Er wirft dem Handelsgericht in diesem Zusammenhang zunächst vor, zu Unrecht nicht das am

1. Juli 1996 in Kraft getretene neue Kartellgesetz (KG; SR 251) angewendet zu haben. Das Handelsgericht verweist zur Begründung seiner Auffassung, dass der vorliegende Fall noch nach dem alten Recht zu beurteilen sei, auf das Rückwirkungsverbot von Art. 1 SchlT ZGB. Aus dem Rückwirkungsverbot lässt sich indessen lediglich ableiten, dass das neue Kartellgesetz auf Wettbewerbsbeschränkungen, die bei seinem Inkrafttreten bereits abgeschlossen waren, nicht zur Anwendung kommt. Der Umstand, dass eine Wettbewerbsabrede vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts getroffen worden ist, bedeutet hingegen nicht, dass sie deswegen weiterhin dem alten Recht unterstehen würde. Vielmehr sind auch bereits bestehende Abreden am neuen Kartellgesetz zu messen, soweit sie seit dessen Inkrafttreten nach wie vor wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen zeitigen (Schmidhauser, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 49 zu Art. 2; Hoffet, ibid., N. 46 zu Art. 5; Jens Ivar Drolshammer, Wettbewerbsrecht, Vom alten zum neuen Recht, S. 265). Das vorliegend streitige Konkurrenzverbot beschränkt den Kläger, solange es besteht, in seiner Freiheit, am Wettbewerb teilzunehmen. Seine Auswirkungen dauern mithin an. Art., 1 SchlT ZGB steht daher der Anwendbarkeit des neuen Kartellgesetzes nicht entgegen.

2.

Das Kartellrecht richtet sich insbesondere gegen Wettbewerbsabreden, die zu einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung oder gar zur Beseitigung wirtschaftlichen Wettbewerbs führen (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 KG). Der Kläger sieht im Konkurrenzverbot gemäss der Vereinbarung vom 13. Dezember 1984 eine Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes. Er ist der Ansicht, er werde durch eine nach Art. 5 KG unzulässige Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme bzw. in der Ausübung des Wettbewerbs behindert, weshalb er nach Art. 12 Abs. 1 lit. a KG Anspruch auf Beseitigung der Behinderung habe. Der Beklagte hält demgegenüber dafür, dass das vereinbarte Konkurrenzverbot gar nicht in den Anwendungsbereich des Kartellrechts fällt.

a) Das neue Kartellgesetz enthält in Art. 4 Abs. 1 eine Legaldefinition der Wettbewerbsabrede. Danach gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Der Kläger weist darauf hin, dass diese Definition - im Gegensatz zur Umschreibung des Kartellbegriffs im früheren Recht (Art. 2 Abs. 1 aKG) - das Erfordernis einer gemeinsamen Beschränkung des Wettbewerbs nicht mehr enthält. Seiner Auffassung nach sind deshalb auch einseitige Konkurrenzverbote Wettbewerbsabreden im kartellrechtlichen Sinne. Diese Ansicht wird zum Teil auch in der Literatur vertreten (Michael Leupold, Die Beurteilung von Konkurrenzverboten bei Unternehmensverkäufen im Lichte des neuen schweizerischen Kartellgesetzes, SZW 1998, S. 185; derselbe, Wettbewerbsverbot bei der Unternehmensübertragung, Diss. Basel 1995, S. 205 f.). Für sie spricht namentlich, dass die Rechte anderer europäischer Länder und insbesondere das Recht der Europäischen Union ebenfalls von einem ausserordentlich weiten Begriff der kartellrechtlich relevanten Wettbewerbsabrede ausgehen, wobei dieser grundsätzlich auch einseitige Konkurrenzverbote erfasst, wie sie vor allem bei Unternehmensverkäufen häufig vereinbart werden (siehe die rechtsvergleichenden Hinweise bei Leupold, a.a.O., Diss., S. 12 ff.; vgl. ferner auch Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 7. Aufl. 1994, N. 32 ff . zu § 1 GWB). Um ein Ausufern zu verhindern, bedarf es dann allerdings anderer Begrenzungen. Diesem Zweck dient namentlich die in Deutschland entwickelte Immanenztheorie, nach der Konkurrenzverbote zum vornherein nicht gegen kartellrechtliche Vorschriften verstossen können, wenn und soweit sie einem erlaubten Privatrechtsverhältnis immanent, d.h. zur Durchführung eines von der Rechtsordnung gebilligten Hauptvertrages und zur Erreichung dessen kartellrechtlich neutralen Zwecks objektiv notwendig sind (Leupold, a.a.O., Diss., S. 28 ff.; Karsten Schmidt, Vertragliche Wettbewerbsverbote im deutschen Kartellrecht, Gemeinsamer Zweck und Immanenztheorie in der Praxis und Theorie zu § 1 GWB, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 149/1985, S. 1 ff., insbes. 10

ff.; Roger Zäch, Wettbewerbsrecht der Europäischen Union, Praxis von Kommission und Gerichtshof, München 1994, S. 50 f., unter Hinweis auf ein unveröffentlichtes Urteil des EuGH; BGH in NJW 1994, S. 384 ff.).

Die umschriebene Konzeption lässt sich indessen nicht ohne weiteres auch auf das schweizerische Recht übertragen. Der Gesetzgeber hat bei der Revision des Kartellgesetzes zwar eine gewisse Annäherung an das Recht der Europäischen Union angestrebt, jedoch - namentlich mit Rücksicht auf die andere verfassungsrechtliche Ausgangslage - bewusst auf eine vollständige Angleichung verzichtet (vgl. BBl 1995 I 471 und 632 ff.). Der Anwendungsbereich des schweizerischen Kartellgesetzes ist ausgehend von der einschlägigen Kompetenznorm in der Bundesverfassung zu bestimmen (vgl. Hoffet, a.a.O., N. 17 ff. zu Art. 1). Art. 31bis Abs. 3 lit. d BV trägt dem Bundesgesetzgeber auf, Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und ähnlichen Organisationen zu erlassen. Damit wird der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes abgesteckt: Wettbewerbsbeschränkungen anderen Ursprungs werden nicht erfasst. Die Begriffe „Kartell“ und „ähnliche Organisationen“ sind allerdings darauf angelegt, möglichst alle wettbewerbsbeschränkenden Gebilde einzufangen. Sie sind weit zu verstehen: Es fallen unabhängig von der rechtlichen oder wirtschaftlichen Organisationsform alle Absprachen oder auch nur übereinstimmenden Verhaltensweisen mit

potentieller oder tatsächlicher Marktmacht darunter (Rhinow, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, N. 204 zu Art. 31bis). Voraussetzung ist jedoch stets, dass von einer „Organisation“, gesprochen werden kann, die von ihrer Wirkungsmöglichkeit und -weise her als Kartell oder als einem Kartell ähnlich erscheint (Hoffet, a.a.O., N. 20 zu Art. 1).

Für marktbeherrschende Unternehmen (vgl. Art. 4 Abs. 2 KG) geht das Gesetz, indem es ihr Verhalten (Art. 7 KG) und ihre Entstehung durch Unternehmenszusammenschluss (Art. 9 ff. KG) besonderen Regelungen unterstellt, davon aus, dass sie das Erfordernis der Kartell-Ähnlichkeit bereits für sich allein erfüllen (Hoffet, a.a.O., N. 20 zu Art. 1, Fn. 58). Abgesehen davon setzt das Vorliegen einer kartellistischen oder wenigstens kartellähnlichen Organisation aber immer ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mehrerer Unternehmen voraus (Hoffet, a.a.O., N. 20 und 60 zu Art. 1; vgl. auch BBl,1995 I 545). Die gegen wettbewerbsbeschränkende oder -beseitigende Abreden gerichteten Vorschriften des Kartellgesetzes (insbesondere Art. 5 f.) greifen nur, wenn diese Voraussetzung gegeben ist. Aus den Materialien ergibt sich im Übrigen, dass es dem Gesetzgeber vor allem darum ging, sowohl horizontale, d.h. zwischen Konkurrenten bestehende als auch vertikale, von Unternehmen verschiedener Marktstufen getroffene Wettbewerbsabreden zu erfassen; deshalb verzichtete er auf das Gemeinsamkeitserfordernis, wie es das frühere Recht kannte (BBl 1995 I 544 f.). Das bedeutet indessen nicht, dass der Gesetzgeber im gleichen Atemzug „jedes schlichte Konkurrenzverbot“ (vgl. Kummer, Der Begriff des Kartells, S. 79) zum Kartell hätte erheben wollen. Ein Kartell oder eine kartellähnliche Organisation liegt - abgesehen vom Spezialfall der marktbeherrschenden Unternehmen - nur dort vor, wo zwei oder mehrere Unternehmen im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht bewusst und gewollt zusammenwirken. Ein derartiges Zusammenwirken fehlt bei einem einseitigen Konkurrenzverbot, das als Nebenverpflichtung im Rahmen eines Austauschvertrages zur Sicherung des Werts der vertraglichen Hauptleistung vereinbart wird. Ein solches Konkurrenzverbot beruht nicht auf gleichgerichteten Interessen an einer bestimmten Ausübung von Marktmacht, sondern ist Ausfluss einer vertraglichen Regelung, welche die Parteien zur Auflösung eines Interessengegensatzes treffen und in den Schranken von Art. 27 Abs. 2 ZGB grundsätzlich auch beliebig treffen können Es liegt deshalb keine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG vor. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass einseitige Konkurrenzverbote kartellrechtlich generell immer unbedenklich wären. Zwingt etwa ein marktbeherrschendes

Unternehmen einem Geschäftspartner für einen bestimmten Geschäftsbereich ein Konkurrenzverbot auf, so kann darin unter Umständen eine nach Art. 7 KG unzulässige Verhaltensweise liegen (vgl.

Dallafior, in: Homburger et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, N. 122 f. zu Art. 7).

b) Das zwischen den Parteien streitige Konkurrenzverbot ist Bestandteil eines Vergleichs, mit welchem der Beklagte gegen Bezahlung die Rechte an der gemeinsam entwickelten Entgratmaschine „Engra T“ erworben hat. Die vom Kläger übernommene Verpflichtung, den Beklagten bei der Herstellung und beim Vertrieb der „Engra T“ in keiner Weise zu konkurrenzieren, diente und dient der Sicherung des Werts der Rechte, die der Kläger dem Beklagten überlassen hat. Es handelt sich um ein im Rahmen eines Interessengegensatz-Vertrages als Nebenpflicht eingegangenes Konkurrenzverbot. Die Parteien haben kein Zusammenwirken im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht vereinbart, sondern im Gegenteil ihre vorherige Zusammenarbeit beendet, wobei sich der Kläger auszahlen liess und dem Beklagten dafür die alleinige Weiterführung der gemeinsam begonnenen Tätigkeit vorbehalten bleiben sollte. Darin kann weder ein Kartell noch eine kartellähnliche Organisation gesehen werden. Es fehlt daher an einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG. Aber auch eine nach Art. 7 KG unzulässige Verhaltensweise kommt nicht in Betracht, kann doch weder davon gesprochen werden, dass der Beklagte das Konkurrenzverbot dem Kläger aufgezwungen hätte, noch ist behauptet, geschweige denn bewiesen, dass der Beklagte auf dem einschlägigen Markt eine beherrschende Stellung einnehmen würde. Das Konkurrenzverbot, das die Parteien in ihrem Vergleich vereinbart haben, fällt somit nicht in den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes. Der Kläger versucht vergeblich, mit Hilfe des Kartellrechts den Grundsatz, dass Verträge zu halten sind, aus den Angeln zu heben.

3.

Der Kläger wendet weiter ein, das Konkurrenzverbot sei dahingefallen, weil der Beklagte nach Vorliegen des Urteils des Bundesgerichts vom 5. Mai 1995 die Vertragsstrafe von Fr. 10'000.-- eingefordert habe und keine Abrede bestehe, wonach Erfüllung und Strafe kumulativ verlangt werden könnten. Darin, dass das Handelsgericht diesen Einwand verworfen hat, erblickt der Kläger eine Verletzung von Bundesrecht.

a) Nach Art. 160 Abs. 1 OR kann der Gläubiger, der sich für den Fall der Nichterfüllung oder der nicht richtigen Erfüllung eines Vertrags eine Konventionalstrafe hat versprechen lassen, nur entweder die Erfüllung oder die Strafe fordern, sofern nichts anderes vereinbart ist. Eine von der dispositiven Regel des Gesetzes abweichende Abrede kann auch konkludent geschlossen werden. Ihr stillschweigender Abschluss kann sich namentlich aus der Interessenlage und aus dem Zweck der Konventionalstrafe ergeben (BGE 122 III 420 E. 2b S. 422, mit Hinweisen). Wird das Interesse an der gesicherten Hauptleistung durch die Leistung der Konventionalstrafe abgegolten, spricht dies

gegen Kumulation; dient die Strafe dagegen der Sicherung einer Unterlassungspflicht, wird häufig Kumulation anzunehmen sein (Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 529; Oser/Schönenberger, Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 160 OR; vgl. auch Becker, Berner Kommentar, N. 33 zu Art. 160 OR).

b) Dem Kläger ist zuzugestehen, dass die Vereinbarung vom 13. Oktober 1984 keine ausdrückliche Abrede enthält, wonach die Konventionalstrafe kumulativ, d.h. zusätzlich zur Erfüllung geschuldet ist. Hingegen ist mit dem Handelsgericht davon auszugehen, dass sich die Kumulation aus der Interessenlage und aus dem Zweck der Konventionalstrafe ergibt: Beim Konkurrenzverbot, dessen Einhaltung die vereinbarte Konventionalstrafe absichern sollte, handelt es sich um eine typische Unterlassungspflicht. Diese Pflicht ist auf Dauer angelegt. Es besteht die Möglichkeit unzähliger Verletzungen. Könnte sich der Kläger durch eine einmalige Strafzahlung der weiteren Einhaltung des Konkurrenzverbots entledigen, so wäre die Abschreckungsfunktion der Konventionalstrafe in Frage gestellt. Eine blosse Alternativstrafe würde deshalb dem Vertragszweck kaum gerecht (vgl. Oser/Schönenberger, a.a.O.).

Im Übrigen hat auch der Kläger, wie das Handelsgericht im angefochtenen Urteil feststellt, die Vereinbarung vom 13. Oktober 1984 ursprünglich dahin verstanden, dass die Konventionalstrafe kumulativ zur Einhaltung des Konkurrenzverbots geschuldet ist; den gegenteiligen Standpunkt hat er erst im vorinstanzlichen Verfahren in einer Eingabe vom Januar 1996 vorgebracht, die er im Hinblick auf eine Referentenaudienz unaufgefordert eingereicht hat. In der Klageschrift hatte er die Konventionalstrafe dagegen noch mit keinem Wort erwähnt und namentlich auch nicht geltend gemacht, er sei durch deren Leistung von der weiteren Einhaltung des Konkurrenzverbots befreit. Wenn das Handelsgericht aus diesen Umständen Rückschlüsse auf das Vertragsverständnis des Klägers im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gezogen hat, so hat es Feststellungen über eine innere Tatsache getroffen, an die das Bundesgericht, nachdem der Kläger sie in seiner kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erfolglos angefochten hat, im Berufungsverfahren gebunden ist (Art. 63 Abs. 2 OG; BGE 107 II 417 E. 6 S. 418; vgl. auch 116 II 365 f.). Daran vermag entgegen der Ansicht des Klägers nichts zu ändern, dass das vom Handelsgericht gewürdigte Prozessverhalten stattgefunden hat, als der Vertragsschluss bereits elf Jahre zurücklag; mit diesem Einwand ist der Kläger nicht zu hören, übt er damit doch unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung (BGE 119 II 84 E. 3 S. 85; 117 II 256 E. 2a S. 257 f., mit Hinweisen).