Watt / Migros - EEF

B.1 Applicabilité des règles matérielles de la LCart

14. La LCart s’applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises (art. 2 al. 1 LCart).

B.1.1 Entreprise

15. Par entreprise, on entend tout acteur qui produit des biens ou des services et participe ainsi de manière indépendante au processus économique, que ce soit du côté de l’offre ou de la demande. Les EEF sont une entreprise au sens de cette définition.

B.1.2 Prescriptions réservées (art. 3 al. 1 LCart)

16. Selon l’article 3 alinéa 1 LCart sont réservées les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services, notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique (let. a) et celles qui chargent certaines entreprises de l’exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (let. b).

17. Dans leur prise de position du 10 avril 2000 (p. 10-14), les EEF ont conclu à l’inapplicabilité de la LCart au motif que la législation en vigueur dans le canton de Fribourg poserait des prescriptions réservées

au sens de l’article 3 alinéa 1 LCart. Théoriquement, une telle réserve peut découler tant du droit fédéral que du droit cantonal ou communal.

18. S’agissant du droit fédéral, les EEF ont admis que la législation en vigueur relative à l’électricité ne devrait pas fonder une telle réserve (dans le même sens, voir A. Palasthy, Die Verweigerung der Durchleitung von Strom nach dem Kartellgesetz (KG), in PJA 3/2000, p. 298-307), tout en suggérant que la loi sur le marché de l’électricité (LME) actuellement débattue au Parlement en fonderait une. Dès lors que l’article 3 alinéa 1 LCart ne vise que le droit positif, la question de savoir si la future LME institue ou non une réserve peut rester ouverte dans le cas d’espèce.

19. S’agissant du droit cantonal en vigueur, les EEF estiment que la Loi du 18 septembre 1998 sur les Entreprises électriques fribourgeoises (LEEF, RS 772.1.1) institue un régime de marché et de prix de caractère étatique s’opposant à l’applicabilité de la LCart.

20. A ce titre, elles se réfèrent notamment aux dispositions de la LEEF énumérées ci-dessous:

- les EEF ont pour but principal la production, la commercialisation et la distribution de l’énergie électrique (art. 2 al. 1 LEEF) et assurent l’approvisionnement en énergie électrique du territoire desservi, soit essentiellement le territoire cantonal, (art. 2 al. 2 et art. 4 LEEF); pour atteindre leurs buts, elles disposent des forces hydrauliques du canton conformément à la législation spéciale (art. 3 LEEF);

- les EEF sont un établissement de droit public autonome distinct de l’Etat, ayant qualité de personne morale (art. 1 LEEF) dont la politique tarifaire, en particulier les tarifs généraux de fourniture d’électricité, sont fixés par le Conseil d’administration (art. 21 al. 3 let. h LEEF) qui est majoritairement composé de membres nommés par le Conseil d’Etat et le Grand Conseil (art. 17 LEEF) qui exerce par ailleurs la haute surveillance des EEF (art. 10 LEEF).

21. Force est de constater qu’aucune des dispositions citées ne fonde une réserve au sens de l’article 3 alinéa 1 LCart qui permettrait en l’espèce aux EEF de refuser la demande de transit de courant électrique.

22. La LEEF n’apparaît pas instituer un monopole de droit en faveur des EEF pour l’approvisionnement en énergie électrique des consommateurs sis dans le canton de Fribourg (sur la notion de monopole de droit, voir Cl. Ruey, Monopoles cantonaux et liberté économique, thèse Lausanne 1988, p. 121-170; H.-M. Weltert, Die Organisations- und Handlungsformen in der schweizerischen Elektrizitätsversorgung, thèse Bâle 1989, Zurich 1990, p. 169-183). Les dispositions évoquées (notamment art. 2 al. 1 et 2 LEEF) sont neutres du point de vue de la

concurrence; elles ne confèrent aux EEF aucun droit de nature exclusive sur le marché de la fourniture d’électricité aux clients finaux.

23. Contrairement à ce qu’affirment les EEF (prise de position du 10 avril 2000, p. 13), il n’est pas indifférent au titre de l’article 3 alinéa 1 LCart que le monopole détenu par une entreprise soit un monopole de droit ou un monopole de fait. Au titre de cette disposition, ce n’est en effet pas la situation concurrentielle de fait qui importe, mais la volonté exprimée par le législateur compétent d’exclure ou de restreindre la concurrence sur le marché de référence (Message concernant la LCart, 94.100, tiré à part, à p. 66-67).

24. Contrairement à ce que suggèrent les EEF (prise de position du 10 avril 2000, p. 13), il est en revanche indifférent au titre de l’article 3 alinéa 1 LCart que les EEF détiennent un monopole (de droit ou de fait) dans le domaine de la distribution, c’est-à-dire pour l’acheminement d’électricité sur le réseau à basse et moyenne tension (dans ce sens, A. Palasthy, op. cit., p. 304). La consécration d’un tel monopole par le législateur compétent conférerait à son bénéficiaire un droit exclusif sur le marché (amont) du transport impliquant en principe une obligation de fournir le service correspondant sur base non discriminatoire (Message concernant la LCart, tiré à part, p. 95). Il n’entraîne par contre aucune exclusivité sur le marché (aval) de la fourniture. Il n’y a donc pas lieu d’examiner si la législation fribourgeoise consacre ou non un monopole dans le domaine de la distribution.

25. On ne voit pas non plus en quoi la disposition des forces hydrauliques du canton de Fribourg (art. 3 al. 1 LEEF) autoriserait les EEF à s’opposer à l’ "importation" de courant électrique en refusant l’accès à leur propre réseau. En conférant certains droits relatifs aux forces hydrauliques, la loi confère aux EEF certaines prérogatives relatives à la production d’énergie électrique au moyen des ressources hydrauliques cantonales. Cette disposition ne leur confère en revanche aucun droit exclusif en matière de fourniture. L’article 56 alinéa 1 de la loi cantonale du 4 février 1972 sur le domaine public (RS 750.1) doit être interprété dans le même sens.

26. On ne saurait dire que les dispositions de la LEEF relatives à la politique tarifaire (art. 21 al. 3 let. h et art. 17) instituent un régime de prix au sens de l’article 3 alinéa 1 lettre a LCart, dès lors que celles-ci concernent manifestement uniquement la politique de prix des EEF et non celle de concurrents. La question devrait de toute façon pouvoir rester ouverte, dès lors que l’existence d’un régime de prix de caractère étatique cantonal ou communal pour la fourniture des consommateurs ne couvrirait pas le refus d’accorder l’accès au réseau. La seule conséquence d’un tel régime de prix serait en effet d’obliger le fournisseur tiers (en l’espèce: Watt) de se conformer à la réglementation relative aux tarifs.

27. Les EEF n’ont fait valoir aucune norme communale (Courtepin et Estavayer-le-Lac) susceptible de constituer une réserve au sens de l’article 3 alinéa 1 LCart.

28. En conséquence, il faut considérer qu’il n’y a pas dans le cas d’espèce de dispositions réservées au sens de l’article 3 alinéa 1 LCart.

B.1.3 Entreprise en position dominante

29. Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d’offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (art. 4 al. 2 LCart).

30. L’établissement d’une position dominante suppose que l’on délimite préalablement les marchés de référence.

I. Marchés de référence

31. Le marché des produits comprend tous les produits ou services que les partenaires potentiels de l’échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l’usage auquel ils sont destinés (art. 11 al. 3 let. a OCCE).

32. Le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché des produits (art. 11 al. 3 let. b OCCE).

33. Le comportement reproché aux EEF concerne deux marchés distincts, mais néanmoins étroitement liés: d’une part, le marché du transit de courant électrique et, d’autre part, le marché (situé en aval) de la fourniture de courant électrique.

a. Marché du transit de courant électrique

a) Marché du produit

34. Le transit de courant électrique est, d’un point de vue économique, assimilable à une prestation de transport. Il consiste pour l’offreur à mettre à disposition du demandeur en un point donné de son réseau une quantité d’énergie correspondant à une quantité d’énergie injectée en un autre point de son réseau. Du côté de l’offre, on trouve les opérateurs de réseaux électriques (réseaux à haute, moyenne et basse tension); du côté de la demande, les fournisseurs ou les acheteurs d’électricité.

b) Marché géographique

35. Pour délimiter le marché géographique, il faut partir du réseau des EEF qui dessert la plus grande partie du territoire du Canton de Fribourg, notamment les communes d’Estavayer-le-Lac et de Courtepin.

36. Dans leur prise de position du 10 avril 2000 (pp. 14-15), les EEF suggèrent que le marché de référence s’étend au-delà du réseau des EEF dès lors que l’acheminement du courant fourni par Watt nécessiterait le passage de réseaux gérés par d’autres opérateurs.

37. Cette opinion ne saurait être suivie. Les opérateurs de réseaux contigus à celui des EEF n’offrent en effet pas des prestations qui sont substituables à celles des EEF (les tiers concernés sont ainsi dans l’impossibilité de livrer ELSA et Micarna). Pour les besoins de l’enquête préalable, il faut donc considérer que le marché géographique ne s’étend pas au-delà de la zone de distribution des EEF.

b. Marché de la fourniture d’électricité

a) Marché du produit

38. Le domaine de la fourniture d’électricité met en présence les fournisseurs et les consommateurs d’électricité. L’existence d’un marché séparé pour l’électricité dépend du degré de substituabilité des différents types d’énergie (not. gaz naturel). S’agissant des usages industriels visés par ELSA et Micarna, on peut partir de l’idée que d’autres types d’énergie ne sont pas suffisamment substituables au courant électrique.

b) Marché géographique

39. En Suisse, le marché de l’électricité est encore essentiellement régional et se recoupe avec les zones de distribution des entreprises électriques. Il faut donc considérer que le marché de référence ne s’étend pas au-delà de la zone de distribution des EEF.

II. Position sur le marché (art. 4 al. 2 LCart)

40. De par leur maîtrise de fait sur les infrastructures de transport de courant électrique nécessaires à l’approvisionnement des consommateurs, les EEF peuvent être considérées comme une entreprise en position dominante dans leur zone de distribution et ce, tant sur le marché du transit, que sur celui de la fourniture de courant électrique.

B.2 Pratiques illicites (art. 7 LCart)

a) Comportements visés

41. En refusant d’entrer en négociation pour un transit à partir du 1er janvier 2000, les EEF ont opposé un refus de principe à la demande qui leur a été soumise, empêchant ainsi ELSA et Micarna de s’approvisionner auprès de Watt. Les EEF ne contestent pas qu’elles ont refusé de donner accès à leur réseau; elles font uniquement valoir que ce refus était justifié par les circonstances du cas d’espèce.

42. Il faut partir d’un comportement illicite au sens de l’article 7 LCart lorsqu’une entreprise en position dominante refuse de donner accès, contre une rémunération adéquate, à ses réseaux ou à d’autres infrastructures à une autre entreprise, dès lors que, sans cet accès, celle-ci

ne serait pas en mesure, pour des motifs de fait ou de droit, d’exercer une activité sur le marché situé en aval et que ce marché n’est pas exposé à une concurrence efficace (DPC 2000/1, p. 29; A. Palasthy, op. cit., p. 302).

43. A défaut de motifs justificatifs de nature objective ("legitimate business reasons"), un tel refus opposé à un fournisseur concurrent par un opérateur de réseau électrique apparaît en principe contraire à l’idée d’une concurrence basée sur les performances des entreprises où les acheteurs devraient pouvoir librement choisir leur fournisseur en fonction de leurs besoins et de la qualité des offres qui leurs sont soumises.

44. Le refus d’accorder le transit est assimilable au refus d’entretenir des relations commerciales visé par l’article 7 alinéa 2 lettre a LCart. Selon le Message concernant la LCart (tiré à part, p. 95), il faut en effet partir d’un comportement illicite au sens de cette disposition "lorsqu’une entreprise jouit d’un monopole de droit public ou lorsqu’elle seule dispose d’équipements ou d’installations indispensables à la production de certains biens ou services".

45. Contrairement à ce que suggèrent les EEF (prise de position du 31 mai 2000, p. 6), l’existence d’un abus ne suppose pas nécessairement une "inégalité de traitement" entre deux ou plusieurs tiers. L’article 7 LCart n’est en effet pas uniquement applicable dans l’hypothèse où l’opérateur de réseau refuse à un tiers un transit qu’il a déjà accordé à un autre tiers, mais également dans le cas où il refuse une prestation qu’il n’a jusque-là jamais fournie à aucun tiers (dans ce sens, K. Schindler, Wettbewerb in Netzen als Problem der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht, thèse Berne 1998, p. 107-108; A. Palasthy, op. cit., p. 302).

46. En d’autres termes, le refus de contracter de la part d’une entreprise en position dominante peut être abusif même s’il ne constitue pas à proprement parler une discrimination; il peut y avoir abus notamment lorsque le refus a pour effet d’exclure les concurrents d’un marché (K. Schindler, op. cit., p. 195). S’agissant du cas d’espèce, on note que les EEF, en tant qu’entreprise verticalement intégrée active à la fois dans le domaine de la fourniture et du transport d’électricité, utilisent leurs infrastructures de transport pour leurs propres livraisons et que leur refus a pour effet d’évincer un fournisseur concurrent.

47. Du fait de la structure monopolistique du marché de référence et de l’importance des barrières à l’entrée, on peut présumer le défaut de concurrence efficace sur le marché de la fourniture d’électricité.

b) Défaut de motifs justificatifs

48. Au cours des négociations relatives à la demande de transit, les EEF n’ont apparemment pas fait valoir d’autres motifs de refus que le

défaut d’ouverture du marché de l’électricité sur la base d’une législation spéciale (à savoir la LME).

49. Dès lors que, d’une part, l’article 7 LCart institue une obligation de contracter à la charge d’entreprises en position dominante disposant d’infrastructures indispensables à l’exercice de la concurrence et que, d’autre part, la législation en vigueur ne prévoit pas de prescriptions réservées au sens de l’article 3 alinéa 1 LCart (voir ci-dessus B.1.2) le motif invoqué apparaît irrelevant.

50. Dans leurs prises de position du 10 avril et du 23 mai 2000, les EEF ont invoqué un certain nombre d’autres motifs pour justifier leur refus:

A. Le comportement de Watt pourrait, selon les circonstances (hypothèse d’offres faites à Migros avant le lancement de la procédure multisites), tomber sous l’article 4 lettre a LCD selon lequel "agit de façon déloyale celui qui incite un client à rompre un contrat en vue d’en conclure un autre".

(Prise de position du 10 avril, p. 2)

B. ELSA aurait résilié son contrat d’approvisionnement avec les EEF alors même que des discussions étaient en cours pour l’adaptation du contrat; elle aurait par ailleurs, sur instruction de la FCM, refusé d’entrer en matière sur un nouveau contrat alors que la compétitivité de l’offre des EEF aurait été reconnue.

(Prise de position du 10 avril, p. 16-17)

C. Le refus des EEF ne causerait aucun dommage à Watt dès lors qu’elle n’aurait pas obtenu l’accès aux réseaux situés jusqu’à l’entrée du réseau fribourgeois.

(Prise de position du 10 avril, p. 15)

D. Le comportement de la FCM serait à l’origine de distorsions de concurrence au détriment des EEF et des concurrents de la Migros. Celle-ci utiliserait la dépendance des EEF vis-à-vis de clients aussi important qu’ELSA et Micarna pour continuer à s’approvisionner auprès des EEF, tout en bénéficiant de toute nouvelle baisse de prix et ce sans s’engager à acheter pour une certaine durée.

(Prise de position du 10 avril, p. 17)

E. Le groupe Watt n’aurait jamais proposé ni accepté une réciprocité de la prestation de transit qu’il se serait contenté d’exiger de manière purement unilatérale.

(Prise de position du 31 mai, p. 6)

51. Aucun de ces arguments ne permet en l’espèce d’écarter l’existence d’indices de comportement illicite de la part des EEF.

52. S’agissant du premier argument (ci-dessus ch. 50 A), il faut admettre que le droit des cartels (LCart) ne saurait en principe protéger des comportements relevant de la concurrence déloyale (LCD) (idem en droit communautaire, voir H. Schröter, Artikel 85 Absatz 1, ch. 89-95, in: H.v.der Groeben et al. (éd.), Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, 5e éd., Baden-Baden 1999). Mis à part le fait que les allégations des EEF quant à d’éventuelles offres anticipées de Watt n’ont pas été étayées, on note que l’article 4 lettre a LCD n’est manifestement pas applicable dès lors qu’il concerne la rupture ("Vertragsbruch") et non la résiliation en bonne et due forme d’un contrat. En outre, en l’absence de circonstances spéciales, le simple fait de soumettre une offre n’est pas assimilé à un comportement déloyal (J. Guyet, Die weiteren Spezialklauseln (Art. 4-8 UWG), in R. v. Büren/L. David (éd.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bâle 1998, à p. 201-202).

53. On note également au passage qu’on ne saurait exclure que les pratiques des EEF postérieures à la résiliation des contrats de fourniture puissent non seulement tomber sous le coup de l’article 7 LCart, mais également relever de l’article 4 LCD: en refusant d’accorder le transit, les EEF ont pu chercher à inciter ELSA et Micarna à conclure un nouveau contrat avec elle et, partant, à rompre des engagements valablement conclus vis-à-vis de Watt.

54. S’agissant du second argument (ci-dessus ch. 50 B), il faut partir de l’idée qu’il est légitime, du point de vue de la concurrence, qu’un acheteur potentiel puisse refuser les conditions d’un pollicitant, même s’il est formellement en négociation avec celui-ci, et donner sa préférence à un autre offreur. Il en découle que l’acheteur potentiel est également libre de rompre les négociations lorsqu’il le juge opportun (on note ici que le contrat d’approvisionnement entre les EEF et ELSA paraît avoir été valablement résilié par cette dernière, et ce tant au niveau de la forme que du délai contractuel).

55. On ne voit en tout cas pas pourquoi la rupture des négociations légitimerait ici l‘offreur évincé à empêcher sciemment l’exécution du contrat conclu avec un concurrent. On peut également noter que les EEF avaient connaissance de la procédure d’appel d’offres de la FCM et qu’elles devaient donc avoir conscience du fait que la (possible) adjudication du contrat multi-sites à un autre fournisseur entraînerait pour elles la perte des contrats avec ELSA et Micarna.

56. Quant au refus d’entrer en matière sur de nouvelles offres, il apparaît légitime dès lors que l’acheteur s’est déjà engagé vis-à-vis d’un (autre) vendeur. On ne saurait en effet raisonnablement partir de l’idée que l’acheteur rompe ses engagements vis-à-vis du fournisseur avec lequel il a conclu un contrat.

57. Pour la même raison, il apparaît justifié qu’il ne soit pas tenu compte des offres faites postérieurement à la conclusion du contrat

pour évaluer la compétitivité des conditions offertes par les EEF (par rapport à celles consenties par Watt). En outre, il faut, jusqu’à preuve du contraire, partir de l’idée que c’est l’acheteur qui est le mieux à même de déterminer quelles sont les offres qui satisfont le mieux ses propres besoins. On note également qu’une comparaison de la qualité des offres en présence nécessite une approche globale, tenant compte de tous les intérêts en présence. On relève à ce titre que la FCM doit non seulement tenir compte des besoins d’ELSA et de Micarna, mais également de ceux d’une grande partie des entreprises du groupe.

58. Enfin, on ne voit pas en quoi le fait que la FCM donne des instructions qui s’imposent à des entreprises qui sont ses filiales à 100% (groupe de sociétés intégré) justifierait le comportement reproché aux EEF.

59. S’agissant du troisième argument avancé par les EEF (ci-dessus ch. 50 C), il convient de remarquer que la demande de transit faisant l’objet de la présente procédure est adressée aux EEF et non à un ou plusieurs autres opérateurs de réseau. Dans la mesure où les conditions de l’article 7 LCart sont remplies, l’opérateur contacté a en tout cas l’obligation de négocier de bonne foi les conditions du transit et de soumettre des offres raisonnables.

60. Que le transit ait effectivement lieu par la suite ou qu’il soit empêché pour une autre raison est une autre question. S’agissant d’un cas de "transit en chaîne", le refus d’un autre opérateur pourrait faire l’objet d’une procédure distincte au titre de l’article 7 LCart; l’obligation pour un opérateur donné de la "chaîne" de négocier de bonne foi ne saurait être postposée jusqu’à la résolution d’un éventuel litige impliquant un ou plusieurs autres opérateurs.

61. S’agissant du quatrième argument avancé par les EEF (ci-dessus ch. 50 D), on ne voit pas exactement à quels comportements les EEF font référence lorsqu’elles reprochent à la FCM de vouloir bénéficier de toute baisse de prix postérieurement au refus d’accorder le transit. Outre que celle-ci cherche manifestement en premier lieu à obtenir le transit (et non pas à s’approvisionner auprès des EEF), il apparaît légitime dans un régime de concurrence qu’une entreprise cherche à bénéficier des prix les plus bas possibles.

62. Du point de vue de la LCart, la recherche des prix les plus bas est légitime aussi longtemps qu’elle ne constitue pas un abus de la part d’une entreprise en position dominante. A ce propos, on relèvera que la FCM n’apparaît pas jouir d’une position dominante en tant qu’acheteur d’électricité sur le marché de référence (ELSA et Micarna consomment annuellement environ 45 GWh, les EEF fournissant au total plus de 1'600 GWh à leur clientèle). On notera surtout qu’un refus d’accorder l’accès au réseau remplissant les conditions de l’article 7 LCart ne saurait être "légalisé" par un abus de puissance d’achat (en

l’espèce non avéré) de la part du consommateur frustré du fournisseur de son choix.

63. Quant à l’obligation des EEF de fournir ELSA et Micarna après la résiliation des contrats d’approvisionnement, elle apparaît découler de l’article 7 LCart dès lors que les EEF détiennent une position dominante sur le marché de la fourniture d’électricité.

64. S’agissant du cinquième argument (ci-dessus ch. 50 E), on ne voit pas pourquoi celui qui demande le transit devrait spontanément offrir la réciprocité. Autre est la question de savoir s’il doit répondre positivement à une demande suffisamment concrétisée. A ce titre, on note que les EEF n’ont fait valoir aucune demande concrète de leur part en matière de transit qui aurait par la suite été refusée par le groupe Watt.

65. Il n’est de toute façon pas certain qu’un opérateur de réseau en position dominante puisse au titre de l’article 7 LCart légitimement refuser le transit à un autre opérateur de réseau verticalement intégré au seul motif que ce dernier ne lui accorderait pas la réciproque. Cela apparaît en tout cas exclu lorsque ce dernier peut faire valoir des "legitimate business reasons" (p.ex. défaut de capacités).

C. Conclusions

66. Le secrétariat de la Commission de la concurrence se fondant sur les faits dont il a eu connaissance et les développements qui précèdent

1. Constate qu’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence au sens de l’article 7 LCart.

2. Décide de l’ouverture d’une enquête au sens de l’article 27 LCart et sollicite à cet effet l’accord d’un membre de la Présidence.