RPW 2001/1 S. 73
xDSL-Dienste der Swisscom
Rubrum
Vorabklärung gemäss Art. 26 KG
Enquête préalable selon l’art. 26 LCart
Inchiesta preliminare giusta l’art. 26 LCart
Schlussbericht vom 7. Februar 2001 in Sachen Vorabklärung gemäss Artikel 26 KG betreffend xDSL-Dienste der Swisscom wegen angeblich unzulässiger Verhaltensweise gemäss Artikel 7 KG
A.
Sachverhalt
1. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission ("Sekretariat") entnahm Pressemeldungen, dass die Swisscom beabsichtigt, xDSL-Dienste anzubieten. xDSL-Dienste ermöglichen die schnelle Übertragung digitaler Informationen über das bestehende Telefonkabel. Im vorliegenden Fall wird die so genannte ADSL-Technologie (ADSL = Asymmetric Digital Subscriber Line) eingesetzt. Dabei ist ADSL insofern asymmetrisch, als der grösste Teil der Übertragungsbandbreite für die Datenübertragung von der Informationsquelle zum Endgerät und nur ein kleiner Teil der Bandbreite für die Übertragung von Daten des Endgeräts an die Informationsquelle genutzt wird. ADSL ermöglicht im Idealfall die Übertragung von bis zu 8 Megabit pro Sekunde (MBit/s) zum Kunden (downstream). In der Gegenrichtung (upstream) können Daten mit bis zu 768 Kilobit pro Sekunde (Kbit/s) über einen schmalbandigen Rückkanal verschickt werden. Das Angebot von Swisscom erreicht vorerst nicht so hohe Übertragungsraten.
2. Mittels ADSL können - je nach angebotener Übertragungsrate - über die bestehenden Telefonleitungen interaktive Fernsehprogramme, Video on Demand und multimediale Internet-Anwendungen angeboten werden. Analoge oder digitale Sprach- und Datensignale können neben ADSL-Daten gleichzeitig über ein- und dasselbe Kabel laufen. Wer über ADSL verfügt, kann also zum Beispiel mit Megabit-Tempo über den Datenhighway surfen und zur gleichen Zeit telefonieren oder faxen.
3. Von verschiedenen Fernmeldedienstanbietern ("FDA") wurde dem Sekretariat mitgeteilt, dass die Swisscom diese Dienste den anderen FDA nicht zum Weitervertrieb an ihre Endkunden (Wholesale Ebene) anbieten will. Weiter sei die Swisscom nicht bereit, anderen FDA Zugang zur Infrastruktur auf der letzten Meile zu gewähren, damit die FDA eigene, zum Anbieten von xDSL-Diensten notwendige Infrastruktur installieren können. Die letztgenannte Forderung betrifft die Entbündelung des Zuganges auf der letzten Meile (unbundling).
4. Die für ADSL-Dienste notwendige technische Ausrüstung wird im Anschlussnetz installiert, weshalb vorliegend auch hauptsächlich dieser Netzteil betroffen ist. Die Swisscom könnte in diesen Märkten über eine beherrschende Stellung verfügen. Im Gutachten der Wettbewerbskommission vom 7. Februar 2000 in Sachen Interkonnektionsverfahren Commcare gegen die Swisscom zuhanden der Kommunikationskommission ("ComCom") wurde festgestellt, dass die Swisscom bei Mietleitungen über eine marktbeherrschende Stellung im Anschlussnetz verfügt (RPW 2000/1, S. 70 ff.).
5. Die in Randziffer 3 beschriebenen Weigerungen der Swisscom könnten unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Artikel 7 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, "KG") darstellen.
6. Aus diesem Grund hat das Sekretariat mit Schreiben vom 5. Mai 2000 der Swisscom die Eröffnung einer Vorabklärung gemäss Artikel 26 KG mitgeteilt. Die Vorabklärung soll zeigen, ob Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung bestehen.
7. Zur Klärung des Sachverhaltes und zur Frage der Abgrenzung des relevanten Marktes wurden zuerst der Swisscom (Schreiben vom 5. Mai 2000) und später auch anderen FDA (Cablecom, Sunrise, Diax, MCI-Worldcom, KPNQwest, Multilink, UUNET, Econophone und agri.ch; Schreiben vom 21. Juli 2000) Fragebogen zugestellt.
8. Am 17. Mai 2000 liess die Swisscom mittels einer Pressemitteilung verlauten, dass sie die ADSL-Technologie auch anderen FDA zur Verfügung stellen wird. In einer ersten Phase hätten ausgeloste FDA sowie Blue Window die Möglichkeit, die Dienste zu testen. Ab ungefähr Oktober 2000 sollte gemäss Mitteilung der Swisscom der Dienst kommerziell angeboten werden. Diese Ankündigungen wurden im Verlauf des Jahres 2000 auch umgesetzt.
9. In den Stellungnahmen vom 26. Mai 2000, 3. Juli 2000, 28. Juli 2000 und 20. Oktober 2000 bestreitet die Swisscom das Vorliegen von Anhaltspunkten für eine marktbeherrschende Stellung und für unzulässige Verhaltensweisen. Soweit erforderlich, wird unter Kapitel B auf einzelne Vorbringen der Swisscom eingegangen.
10. Auf die Vorbringen der übrigen befragten FDA wird soweit erforderlich ebenfalls unter Kapitel B eingegangen.
B.
Erwägungen
B.1 Geltungsbereich
11. Das KG gilt namentlich für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Marktmacht ausüben (vgl. Art. 2 Abs. 1 KG).
12. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, welche im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Anbieter oder als Nachfrager auftreten. Die Swisscom ist als solches Unternehmen zu qualifizieren.
B.2 Vorbehaltene Vorschriften
13. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG).
14. Mit dem neuen Fernmeldegesetz ("FMG") vom 30. April 1997 wurde der gesamte Fernmeldebereich liberalisiert. Das Gesetz soll insbesondere einen wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (vgl. Art. 2 Abs. 2 Bst. c FMG). Insofern bestehen im Fernmeldebereich grundsätzlich keine vorbehaltenen Vorschriften gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG.
B.3 Zuständigkeit
15. Gemäss Artikel 7 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren prüfen Behörden ihre Zuständigkeit von Amtes wegen.
16. In Artikel 11 FMG werden marktbeherrschende Unternehmen verpflichtet, anderen FDA nach den Grundsätzen einer transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion zu gewähren. Die für Interkonnektionssachverhalte zuständige Behörde ist die ComCom.
17. Insbesondere die in Randziffer 3 genannte Forderung zur Entbündelung des Zuganges auf der letzten Meile ist gemäss Auffassung von ComCom und auch des Sekretariates als Interkonnektionssachverhalt zu qualifizieren. Das Sekretariat ist für diese Sachverhalte nicht zuständig und verzichtet nachfolgend auf eine weitere Prüfung der Entbündelungsthematik. Im Weiteren ist festzuhalten, dass vor der ComCom bereits ein entsprechendes Verfahren hängig ist.
18. Die Anwendbarkeit der Interkonnektionsregulierung auf die Entbündelungsthematik wird von der Swisscom bestritten. Diesbezüglich sind Verfahren vor dem Bundesgericht hängig. Das Sekretariat behält sich deshalb ausdrücklich vor, die Frage in Abhängigkeit der Entscheide des Bundesgerichtes und fallspezifisch in Zukunft neu zu beurteilen.
B.4 Angeblich unzulässige Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens
B.4.1 Marktbeherrschendes Unternehmen
19. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).
20. Um festzustellen, ob sich Swisscom tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.
I. Relevanter Markt
a. Sachlich relevanter Markt
21. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).
22. Im Zentrum der vorliegenden Untersuchung stehen schnelle Übertragungsdienste für Informationen, welche auch als Breitbanddienste bezeichnet werden können.
23. Breitbanddienste werden einerseits von Endkunden (retail Markt) und andererseits von FDA (wholesale Markt) nachgefragt. Marktgegenseite sind somit Endkunden und FDA. Endkunden benötigen Breitbanddienste insbesondere zur Ermöglichung eines schnellen Internet-Zuganges. Die FDA werden die nachgefragten Dienste allenfalls veredeln und anschliessend Endkunden anbieten.
24. Aus Sicht der Endkunden sind alle Leistungen substituierbar, welche schnelle Datenübertragungen ermöglichen. Bezüglich der Eigenschaften spielt die zur Verfügung stehende Übertragungskapazität die entscheidende Rolle. Der Verwendungszweck breitbandiger Dienste ist heute vor allem in den multimedialen Anwendungen des Internets angesiedelt.
25. Technisch ist es heute neben mittels ADSL-Technologie aufgerüsteten Telefonkabeln insbesondere über Kabelfernsehnetze ("CATV") möglich, breitbandige Kommunikationsdienste anzubieten. In Zukunft wird es auch möglich sein, über Wireless Local Loop ("WLL") oder den neuen Mobilfunkstandard UMTS Breitbanddienste in Anspruch zu nehmen (vgl. auch Rz. 37 ff.). Insbesondere für die Beurteilung der Marktstellung der Swisscom (vgl. Kap. B.4.1 II Marktstellung) spielen die zeitlichen Aspekte der Markteinführung neuer Technologien eine entscheidende Rolle.
26. Aus Sicht der Endkunden bestehen zwischen diesen verschiedenen Technologien keine erheblichen Unterschiede, was den Verwendungszweck und die Eigenschaften betrifft. Allerdings werden sich die Technologien aufgrund von unterschiedlichen Preis-Leistungsverhältnissen aller Voraussicht nach in unterschiedlichen Kundensegmenten durchsetzen. So ist gemäss Ankündigungen der konzessionierten Unternehmen WLL eher für Kunden mit grossem bis sehr grossem Kommunikationsbedarf geeignet, während die Kapazitäten und Eigenschaften der CATV-Netze eher auf kleinere Unternehmen und Privathaushalte ausgerichtet sind.
27. Aus Sicht der FDA sind alle Leistungen substituierbar, welche nach entsprechender technischer Veredelung als Breitbanddienste an Endkunden verkauft werden können. Von Seite der FDA spielt gemäss den eingegangenen Stellungnahmen der Grad der Flexibilität bei der Veredelung der Dienste eine wichtige Rolle. Das heisst, die FDA wollen auf der Basis der "Rohinfrastruktur" Dienste für die Endkunden möglichst weitgehend selber gestalten.
28. Aufgrund der technisch möglichen Substituierbarkeit der verschiedenen Technologien im Bereich breitbandiger Datenübertragung hat das Sekretariat als Arbeitshypothese einen Markt für Breitbanddienste abgegrenzt. Dieser kann weiter unterteilt werden in einen "retail"- und einen "wholesale"-Markt.
29. Im Sinne einer Nachprüfung hat das Sekretariat die erwähnten FDA (vgl. Rz. 7) zur vorgeschlagenen Marktabgrenzung befragt. Die FDA haben die Überlegungen des Sekretariates zur Marktabgrenzung weitgehend bestätigt.
30. Die eingegangenen Bemerkungen zur Marktabgrenzung werden im Rahmen der Vorabklärung nicht weiter gewürdigt. Die Marktabgrenzung muss letztlich auch nicht definitiv erfolgen, da sich nachstehend (vgl. Rz. 44 ff.) keine Anhaltspunkte für missbräuchliche Verhaltensweisen im Sinne von Artikel 7 KG ergeben.
31. Für die Zwecke dieser Vorabklärung werden somit die Märkte für Breitbanddienste an Endkunden (retail) und für den Zugang zu Breitbanddienste für FDA (wholesale) als sachlich relevant abgegrenzt.
b. Räumlich relevanter Markt
32. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).
33. Im Sinne einer Arbeitshypothese geht das Sekretariat von einem räumlich relevanten Markt aus, welcher auf das gesamte Gebiet der Schweiz begrenzt ist. Die FDA wurden auch zu dieser Abgrenzung befragt.
34. Die Swisscom geht in ihrer Stellungnahme aufgrund unterschiedlicher Wettbewerbsverhältnisse in städtischen und ländlichen Gebieten von verschiedenen räumlich relevanten Märkten aus. In diesem Zusammenhang ist auf das Gutachten der Weko vom 7. Februar 2000 (vgl. RPW 2000/1, S. 70 ff.) zu verweisen. Die Weko ist damals der analogen Argumentation der Swisscom bezüglich der räumlichen Marktabgrenzung nicht gefolgt und hat einen gesamtschweizerischen Markt abgegrenzt.
35. Die Stellungnahme der Swisscom zur Marktabgrenzung wird im Rahmen der Vorabklärung nicht weiter gewürdigt. Die Marktabgrenzung muss letztlich nicht definitiv erfolgen, da sich nachstehend (vgl. Rz. 44 ff.) keine Anhaltspunkte für missbräuchliche Verhaltensweisen im Sinne von Artikel 7 KG ergeben.
36. Für die Zwecke der Vorabklärung wird von gesamtschweizerischen Märkten ausgegangen.
II. Marktstellung
37. Die Beurteilung der Marktstellung der Swisscom in den beiden relevanten Märkten ist stark abhängig von der zukünftigen technischen Entwicklung und der breiten Markteinführung alternativer Anschlussmöglichkeiten. Namentlich sind die Entwicklungen beim Ausbau der CATV-Netze, die Einführung von WLL, Powerline Communication Lösungen via Stromnetz und mobilen Breitbanddiensten wie UMTS von Bedeutung.
38. Im Rahmen der Vorabklärung wurden stichprobenmässig einige FDA (vgl. Rz. 7) zur erwarteten technischen Entwicklung, dem Zeitpunkt einer Markteinführung und der Bedeutung der alternativen Anschlussmöglichkeiten für Breitbanddienste befragt. Diese nicht ins Detail gehenden Befragungen ergaben, dass heute allenfalls CATV-Netze, welche bereits für bi-direktionale Kommunikation aufgerüstet sind, die Netze der Swisscom im Anschlussbereich konkurrenzieren können. Alle anderen Alternativen sind heute kaum oder noch gar nicht verfügbar.
39. Die CATV-Netze in der Schweiz können nicht als Einheit betrachtet werden, da sie einen sehr unterschiedlichen technischen Entwicklungsstand aufweisen. Selbst das Netz der grössten Betreiberin Cablecom kann technisch nicht als eine Einheit betrachtet werden, da die bi-direktionale Kommunikation noch nicht überall gewährleistet ist.
40. Die Betrachtung der aktuellen Wettbewerbssituation ergibt somit, dass sowohl FDA als auch Endkunden nach wie vor weitgehend auf die Anschlüsse der Swisscom angewiesen sind. Damit bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Swisscom in den relevanten Märkten eine beherrschende Position einnimmt.
41. Die Swisscom könnte allenfalls durch potenzielle Konkurrenz diszipliniert werden. Potenzielle Konkurrenten sind vorliegend hauptsächlich:
• ?die Inhaber von WLL- und/oder UMTS-Konzessionen,
• ?die Unternehmen, welche beabsichtigen, Kommunikationslösungen über Stromleitungen (Powerline Communication) anzubieten,
• ?sowie andere Anbieter, welche eigene drahtgebundene Anschlüsse für Endkunden planen beziehungsweise bauen.
42. Allerdings weisen alle genannten potenziellen Konkurrenten beziehungsweise die jeweils eingesetzte Technologie gewisse Unsicherheiten bezüglich Substituierbarkeit zu den Breitbanddiensten der Swisscom und bezüglich Zeitpunkt einer breiten Markteinführung auf.
43. Das Ausmass der disziplinierenden Wirkung der potenziellen Konkurrenz auf die aktuelle Marktstellung der Swisscom kann letztlich offengelassen werden, da sich nachstehend keine Anhaltspunkte für unzulässige Verhaltensweisen ergeben.
B.4.2 Unzulässigkeit Verhaltensweisen
44. Hauptgrund für die Eröffnung der Vorabklärung waren Pressemeldungen und Klagen von FDA, dass die Swisscom die neuen ADSL-Dienste anderen FDA nicht zur Verfügung stellen würde.
45. Bereits kurz nach Eröffnung der Vorabklärung hat jedoch die Swisscom entsprechende Betriebstests und auch das Angebot von ADSL-Diensten auf wholesale-Ebene angekündigt (vgl. Rz. 8) und im Verlauf des Sommers auch umgesetzt. Durch diese Verhaltensänderung der Swisscom wurde den wettbewerblichen Bedenken des Sekretariates in einem wesentlichen Punkt Rechnung getragen.
46. Von Seiten diverser FDA wurden weitere angeblich unzulässige Verhaltensweisen genannt. Zusammenfassend handelt es sich dabei um:
a) die Informationspolitik, b) die geringe Flexibilität des Angebotes sowie c) den nicht angebotenen entbündelten Zugang.
Nachfolgend wird auf die einzelnen möglicherweise unzulässigen Verhaltensweisen eingegangen.
B.4.2.a Informationspolitik
47. Es wurde der Verdacht geäussert, dass die Swisscom gezielt Informationen über die bevorstehende Einführung des ADSL-Dienstes zurückhalte. Ebenfalls wurde vorgebracht, dass die Swisscom die eigene Tochter Blue Window früher über diesen Dienst und dessen technische Ausgestaltung informiert habe. Eine derartige Informationspolitik könnte eine Diskriminierung von Handelspartnern darstellen.
48. Die Abklärungen des Sekretariates bei der Swisscom und bei den befragten FDA ergaben jedoch keine Anhaltspunkte, welche den Verdacht einer Diskriminierung der Konkurrentinnen der Swisscom gegenüber Blue Window erhärtet oder gar bewiesen hätten. Blue Window nahm wie drei andere Unternehmen an den Betriebstests teil und hat die kommerziellen Dienste zum selben Zeitpunkt einsetzen können wie alle anderen Unternehmen.
49. Unter den Punkt der angeblich diskriminierenden Informationspolitik kann auch die Frage der Auslosung der Unternehmen, welche sich an der Testphase aktiv beteiligen durften, subsumiert werden. Es wurde insbesondere kritisiert, dass Blue Window für die Testphase gesetzt war, während alle anderen FDA an der Auslosung teilnehmen mussten. Eine kartellrechtliche Diskriminierung entstand dadurch jedoch nicht, weil zwar nicht alle FDA am Test teilnehmen konnten, aber allen FDA dieselben Dokumentationen oder Testergebnisse ausgehändigt wurden.
B.4.2.b Geringe Flexibilität des Angebotes
50. Von Seiten der FDA wird bemängelt, dass die ADSL-Dienste nur in zwei verschiedenen Geschwindigkeiten (256 Kbit/s bzw. 512 Kbit/s) und ohne Ausschöpfung der vollen Leistungsfähigkeit von ADSL angeboten werden.
51. Das momentan verfügbare Angebot der Swisscom beschränkt sich tatsächlich auf diese beiden Geschwindigkeiten. Eine kartellrechtlich unzulässige Verhaltensweise kann jedoch daraus nicht abgeleitet werden. Insbesondere bietet die Swisscom der eigenen Tochter Blue Window und eigenen Kunden keine anderen Dienste an.
52. Die Swisscom hat zudem angekündigt, zukünftig das Potenzial von ADSL besser auszuschöpfen und auch höhere Datenübertragungsgeschwindigkeiten anzubieten.
53. Die FDA würden wahrscheinlich ausschliesslich mittels einer Entbündelung des ADSL-Angebotes der Swisscom grössere Flexibilität bei der Ausgestaltung der eigenen Dienste erhalten (vgl. nächster Punkt).
B.4.2.c Entbündelung des Angebots
54. Die FDA würden es vorziehen, selber die für den Betrieb von ADSL-Diensten notwendige Infrastruktur im Anschlussnetz zu installieren und zu betreiben. Dazu müsste die Swisscom einen entbündelten Zugang zum Anschlussnetz gewähren.
55. Eine Entbündelung des Angebotes und des Anschlussnetzes wird vom Sekretariat grundsätzlich begrüsst. Nach momentaner Rechtsauffassung ist die Entbündelung Bestandteil der fernmelderechtlichen Interkonnektionsregulierung und damit im Zuständigkeitsbereich der ComCom (vgl. Kap. B.3).
B.4.3 Zusammenfassung
56. Bei der Eröffnung der vorliegenden Vorabklärung bestanden Anhaltspunkte dafür, dass sich die Swisscom weigert, anderen FDA ADSL-Dienste zum Weitervertrieb anzubieten. Dieses Verhalten hätte eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens darstellen können. Da die Swisscom jedoch das Verhalten änderte, wurde dieser Anhaltspunkt hinfällig.
57. Alle übrigen von den FDA vorgebrachten und durch das Sekretariat geprüften angeblich unzulässigen Verhaltensweisen erwiesen sich als kartellrechtlich unproblematisch.
C. Schlussfolgerungen
58. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen,
• ?stellt fest, dass keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens vorliegen;
• ?beschliesst, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen;
• ?teilt den Parteien die Einstellung der Vorabklärung mit.