Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband

1.

Der Entscheid der Wettbewerbskommission vom 6. September 1999 stellt eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021; Art. 5). Diese Verfügung kann nach Artikel 44 des Kartellgesetzes (zitiert in E. 3) sowie im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 44 ff. und Art. 71a VwVG i.V.m. Art. 20 ff. der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen, VRSK, SR 173.31) mit Verwaltungsbeschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen angefochten werden.

Zur Verwaltungsbeschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Bst. a VwVG). Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer nicht selber Adressat der angefochtenen Verfügung. Indessen ist er im Rahmen der egoistischen Verbandsbeschwerde zur Erhebung der Verwaltungsbeschwerde befugt. Denn er besitzt das Recht der Persönlichkeit und ist statutarisch zur Wahrung der in Frage stehenden Interessen seiner Mitglieder befugt. Im Weiteren sind diese Interessen den Mitgliedern beziehungsweise einer grossen Anzahl von Mitgliedern gemeinsam, wobei jedes dieser Mitglieder individuell zur Beschwerdeerhebung legitimiert wäre (vgl. die Statuten des SBVV, Beschwerdebeilage SBVV Nr. 8; vgl. zur egoistischen Verbandsbeschwerde: ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 560 f.; ferner RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz. 1278 f.; BGE 121 II 39 E. 2d.aa, 125 I 71 E. 1b.aa).

Die Beschwerdefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG)

und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG).

Auf die Verwaltungsbeschwerde ist somit einzutreten.

2.

Der Beschwerdeführer stellt in seiner Beschwerde zusätzlich das Begehren, es sei festzustellen, dass die von der Wettbewerbskommission am 7. September 1999 durchgeführte Medienorientierung rechtswidrig erfolgt sei. Es stellt sich die Frage, ob auf dieses Feststellungsbegehren eingetreten werden kann.

Die in der Sache zuständige Behörde kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen (Art. 25 Abs. 1 VwVG). Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Gegenstand der Feststellungsverfügung können - dem Verfügungscharakter entsprechend - zweifelsfrei bestimmbare sowie eindeutige individuelle und konkrete Rechte und Pflichten sein. Es kann damit immer nur eine Rechtsfrage, nicht aber eine tatbeständliche Frage geklärt werden (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, a.a.O., Rz. 209).

Die fragliche Medienorientierung stellt ein informelles Verwaltungshandeln der Wettbewerbskommission dar. Gegenüber derartigen Informationshandlungen steht einzig die indirekte Anfechtung über die Staatshaftungsklage oder die Anfechtung einer Feststellungsverfügung offen. Diese indirekten Anfechtungsmöglichkeiten greifen allerdings nur dort, wo eine Feststellungsverfügung überhaupt erwirkt werden kann oder ein im Staatshaftungsverfahren einklagbarer Vermögensschaden vorliegt (vgl. unveröffentlichter Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 12. August 1999 in S. S. [98/GB-002] E. 1; vgl. ferner MARKUS MÜLLER, Rechtsschutz im Bereich des informalen Staatshandelns, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht, ZBl 96/1995, S. 533 ff., insbes. S. 536 f.). Da die durchgeführte Medienorientierung eine Information der Öffentlichkeit darstellt und selber kein individuelles Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Wettbewerbskommission regelt, kann sie nach dem zuvor Dargelegten nicht Gegenstand einer Feststellungsverfügung sein. Im Zusammenhang mit der Orientierung der Öffentlichkeit kann sich allenfalls die Frage stellen, ob der Anspruch einer Partei auf Wahrung von Geschäftsgeheimnissen zu beachten ist (Art. 25, 48 und 49 Kartellgesetz, zitiert in E. 3). Der Beschwerdeführer rügt die Medieninformation jedoch nicht wegen ihres Inhalts als Geheimnisverletzung, sondern wegen ihres Zeitpunktes als Verletzung des Grundsatzes der Fairness im Verfahren.

Auf das Feststellungsbegehren ist demzufolge nicht einzutreten.

3.

Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251). Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Es ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 KG).

4.

In formeller Hinsicht bringt der Beschwerdeführer verschiedene Rügen vor. Diese sollen im Nachfolgenden einzeln geprüft werden.

4.1

In seiner Beschwerde wirft der Beschwerdeführer dem Sekretariat der Wettbewerbskommission vor, dieses habe ihn bei der Eröffnung der Untersuchung unter Berufung auf Artikel 11a VwVG als Vertreter der am Sammelrevers 1993 beteiligten Parteien bestimmt. Allerdings stellt er diesbezüglich keinen formellen Antrag. Dennoch rechtfertigt sich vorliegend eine kurze Auseinandersetzung mit diesem Vorbringen.

Die Behörde kann verlangen, dass die Parteien für das Verfahren einen oder mehrere Vertreter bestellen, wenn in einer Sache mehr als 20 Parteien mit kollektiven oder individuellen Eingaben auftreten, um gleiche Interessen wahrzunehmen (Art. 11a Abs. 1 VwVG). Kommen sie dieser Aufforderung nicht innert angemessener Frist nach, so bezeichnet die Behörde einen oder mehrere Vertreter (Art. 11a Abs. 2 VwVG).

Indem das Sekretariat der Wettbewerbskommission bei der Eröffnung der Untersuchung den Beschwerdeführer als Vertreter der am Sammelrevers 1993 beteiligten Parteien (in der Schweiz) bestimmt hat - ohne dass es den betroffenen Parteien unter Fristansetzung die Gelegenheit eingeräumt hat, selber einen Vertreter zu bestellen, und ohne dass überhaupt Eingaben von Parteien vorgelegen haben - ist Artikel 11a VwVG nicht wortstreng zur Anwendung gelangt. Indessen hat sich der Beschwerdeführer durch sein Verhalten im vorinstanzlichen Verfahren (und auch vor der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen) auf die Vertretungsfunktion eingelassen. Aufgrund der Bekanntgabe der eröffneten Untersuchung durch amtliche Publikation stand es im Übrigen den betroffenen Parteien frei, sich neben dem Beschwerdeführer selbstständig am Verfahren zu beteiligen. Aus diesen Gründen ist die dem Beschwerdeführer zugewiesene Vertretungsfunktion nicht zu beanstanden.

4.2

Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, dass sich die von der Wettbewerbskommission für die Beurteilung zu Grunde gelegten

Sachverhaltselemente nicht mit dem von ihr bezeichneten Verfügungsgegenstand decken würden. So habe sie als Gegenstand des Verfahrens die Überprüfung der Auswirkungen des Sammelreverses 1993 für den Verkauf preisgebundener [deutschsprachiger] Verlagserzeugnisse auf den schweizerischen Buchhandel bezeichnet und in ihrem Dispositiv den Sammelrevers generell als unzulässig erklärt. Obwohl sich die Wettbewerbskommission demnach auf die Buchpreisbindung mittels Sammelrevers habe beschränken wollen, habe sie bezüglich der Marktdaten auf Zahlen abgestellt, die nicht nur die Preisbindung über den Sammelrevers, sondern auch Einzelvereinbarungen über die Buchpreisbindung beträfen. Bereits aus diesem Grund sei die angefochtene Verfügung fehlerhaft.

Dieser Auffassung kann indessen nicht gefolgt werden. Wie die Wettbewerbskommission in ihrer Vernehmlassung vom 13. Januar 2000 zutreffend ausführt, kann die Sammelrevers-Preisbindung in der Regel auch nicht mit Einzelvereinbarungen umgangen werden. Denn auch solche Einzelvereinbarungen über die Preisbindung müssen für die Verlagserzeugnisse, welche der Sammelrevers-Preisbindung unterstellt sind, mit den Bestimmungen des Sammelreverses identisch sein. Dies folgt einerseits aus Ziffer A.8 des Sammelreverses, der den Verleger verpflichtet, für die Lückenlosigkeit der Preisbindung zu sorgen und die Gleichbehandlung seiner Abnehmer in Preisbindungsfragen sicherzustellen. Andererseits ist der Buchhändler auch dann verpflichtet, die Bestimmungen des Sammelreverses anzuwenden, wenn er dem Sammelrevers unterstellte Titel von Dritten bezieht oder an Dritte veräussert. Dies ergibt sich aus Ziffer A.5 des Sammelreverses:

"A.5 Die Verpflichtungen dieses Vertrages gelten auch dann, wenn ich die preisgebundenen Werke von dritter Seite, zum Beispiel vom Zwischenbuchhandel oder von einem anderen Händler, beziehe.

Sofern ich meinerseits, zum Beispiel als Zwischenhändler, preisgebundene Verlagserzeugnisse an Wiederverkäufer weiter veräussere, bin ich verpflichtet, zuvor zu prüfen, ob der betreffende Händler bereits gebunden ist. Ist er noch nicht gebunden, so muss ich dies dem Preisbindungstreuhänder mitteilen, damit dieser den Händler binden kann; oder ich muss ihn meinerseits entsprechend diesem Vertrag durch den Revers binden.

Ebenso habe ich Wiederverkäufer, die ich ausserhalb der Schweiz beliefere, zur Verhinderung der Umgehung einer lückenlosen Preisbindung schriftlich für den Fall zu binden, dass sie in die Schweiz reimportieren (ich habe sie ausserdem zu verpflichten, beim Weiterverkauf an Händler diese ebenfalls zu binden).

...".

Nach dem oben Ausgeführten erübrigt sich demnach eine Differenzierung zwischen der Buchpreisbindung über den Sammelrevers und einer Buchpreisbindung über Einzelvereinbarungen. Somit erweist sich das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers als unbegründet.

4.3

Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren, es sei aus dem Aktenverzeichnis der Vorinstanz nicht ersichtlich, welche Dokumente den Kommissionsmitgliedern der Wettbewerbskommission als Antrag des Sekretariats zugestellt worden seien. Ein Antrag des Sekretariats an die Wettbewerbskommission sei im Aktenverzeichnis nicht aufgeführt. Er sei im vorinstanzlichen Verfahren eingeladen worden, zu einem Verfügungsentwurf des Sekretariats Stellung zu nehmen und nicht zu einem Antrag des Sekretariats an die Wettbewerbskommission. Darin sei ein Verfahrensfehler zu erblicken, was zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung führe.

Nach Massgabe des Kartellgesetzes können die am Verfahren Beteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats an die Wettbewerbskommission Stellung nehmen (Art. 30 Abs. 2 Satz 1 KG). Am 21./25. Mai 1999 erhielt der Beschwerdeführer den "vollständigen Verfügungsentwurf" des Sekretariats an die Wettbewerbskommission zur Stellungnahme zugestellt. Derselbe ging gleichen Datums an die Mitglieder der Kammer "Produktemärkte" der Wettbewerbskommission (vgl. Verfahrensakten der Wettbewerbskommission Nrn. 46, 47 und 48). Ob hiefür nun die Terminologie "Antrag" oder - wie im vorliegenden Fall - "Verfügungsentwurf" verwendet wird, ist nicht von Relevanz. Entsprechend dem Sinn und Zweck der erwähnten Gesetzesbestimmung ist vielmehr entscheidend, dass sich der Beschwerdeführer zum Untersuchungsergebnis äussern konnte, was er mit Stellungnahme vom 16. August 1999 auch getan hatte (vgl. auch BRUNO SCHMIDHAUSER in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 7 zu Art. 30 KG). Demzufolge erweist sich auch diese Rüge des Beschwerdeführers als unbegründet.

4.4

Weiter führt der Beschwerdeführer aus, dass - sollte es sich beim erwähnten Verfügungsentwurf um den Antrag des Sekretariats an die Wettbewerbskommission handeln - er sich lediglich zum Verfügungsentwurf (Stand: 25. Mai 1999) und nicht zum definitiven Verfügungsentwurf (Stand: 30. August 1999), welcher in wesentlichen Punkten vom früheren abweiche, habe äussern können. Insbesondere werde aus dem Verfügungsentwurf (Stand: 30. August 1999) erstmals deutlich, welche konkreten Anträge (Dispositiv) das Sekretariat der Wettbewerbskommission zu stellen gedenke. Hiezu habe er in Verletzung von Artikel 30 Absatz 2 Kartellgesetz nie Stellung beziehen können.

Dem ist allerdings - in Übereinstimmung mit der Wettbewerbskommission - entgegenzuhalten, dass sich die beiden Entwürfe beziehungsweise Anträge des Sekretariates hinsichtlich der materiellrechtlichen

Würdigung und vom Ergebnis her nicht unterscheiden. In den Verfügungsentwurf beziehungsweise Antrag (Stand: 30. August 1999) hat das Sekretariat zusätzlich die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 16. August 1999 integriert. Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung respektive des Antrags (Stand: 30. August 1999) ist - soweit erforderlich - bereits im Antrag (Stand: 25. Mai 1999) unter dem Titel "B.4 Ergebnis" enthalten. Die übrigen Ziffern des Dispositivs der angefochtenen Verfügung beziehungsweise des Antrags (Stand: 30. August 1999) betreffen die Sanktionsmöglichkeiten im Falle von Zuwiderhandlungen gegen die Verfügung, die Kostenverteilung, die Rechtsmittelbelehrung und die Eröffnungsformel der Verfügung, mithin allesamt Punkte, die das Sekretariat nicht zwingend im Antrag an die Wettbewerbskommission (Stand: 25. Mai 1999) festhalten und dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer demzufolge auch nicht zur Stellungnahme unterbreiten musste. Daraus folgt, dass der definitive Antrag (Stand: 30. August 1999) des Sekretariats an die Wettbewerbskommission gegenüber der dem Beschwerdeführer zugestellten Version (Stand: 25. Mai 1999) keine Änderungen erfahren hat, welche eine nochmalige Stellungnahme des Beschwerdeführers erfordert hätten. Selbst wenn man indessen im Sinne des Beschwerdeführers zum Ergebnis gelangen würde, dass diesem der Antrag (Stand: 30. August 1999) zur Stellungnahme hätte unterbreitet werden müssen und dass durch die Nichtunterbreitung Artikel 30 Absatz 2 Kartellgesetz und folglich das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt worden wäre, hätte vor der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen eine Heilung desselben stattgefunden. Denn der fragliche Antrag wurde dem Beschwerdeführer auf dessen Ersuchen hin durch die Wettbewerbskommission nachträglich zugestellt (vgl. Verfahrensakten der Wettbewerbskommission Nr. 102b; vgl. Beschwerdebeilagen SBVV Nrn. 43 und 44), weshalb er im Beschwerdeverfahren vor der mit umfassender Kognition ausgestatteten Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hinlänglich Gelegenheit erhielt, sich hiezu zu äussern (zur Heilung einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör: vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts,

3.

Auflage, Zürich 1998, Rz. 798 f.). Das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers ist deshalb unbegründet.

4.5

Eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör erblickt der Beschwerdeführer auch darin, dass seine schriftliche Stellungnahme vom 16. August 1999 zum Verfügungsentwurf (Stand: 25. Mai 1999) nicht allen am Entscheid teilnehmenden Kommissionsmitgliedern der Wettbewerbskommission zur Kenntnis gebracht worden sei. Dieser Verfahrensfehler führe ebenfalls zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung.

Gemäss dem Geschäftsreglement der Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996 (Geschäftsreglement, SR 251.1; Art. 1 Abs. 1) treffen folgende

Organe Entscheidungen im Namen der Wettbewerbskommission: die Kommission; die drei Kammern; das Präsidium; die einzelnen Präsidiumsmitglieder. Jede Kammer besteht aus dem Kammerpräsidenten oder der Kammerpräsidentin, vier Mitgliedern und vier Ersatzmitgliedern. Zwei Mitglieder und zwei Ersatzmitglieder müssen unabhängige Sachverständige sein (Art. 2 Abs. 1 Geschäftsreglement). Eine Kammer ist beschlussfähig, wenn mindestens drei Mitglieder anwesend sind, von denen die Mehrheit unabhängige Sachverständige sind (Art. 2 Abs. 2 Geschäftsreglement). Die Kommission trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nicht ausdrücklich einem andern Organ zugewiesen sind (Art. 4 Abs. 1 Geschäftsreglement). Sie entscheidet überdies auf Begehren von mindestens drei Kommissionsmitgliedern oder auf Begehren der zuständigen Kammer im Einzelfall über Fragen, die in den Zuständigkeitsbereich einer Kammer fallen (Art. 4 Abs. 4 Geschäftsreglement). Massgebend für die Zuständigkeit der drei Kammern ist der von der Wettbewerbsbeschränkung oder vom Zusammenschluss schwergewichtig betroffene sachliche Markt oder Wirtschaftsbereich. Unter Vorbehalt von Artikel 4 Absatz 4 ist für Geschäfte zuständig: die erste Kammer für Märkte im Bereich der industriellen Produktion und des Gewerbes; die zweite Kammer für Märkte im Bereich der Dienstleistungen; die dritte Kammer für Märkte im Bereich der Infrastruktur (Art. 5 Abs. 1 Geschäftsreglement). Die Kommission und die Kammern werden durch den Präsidenten oder die Präsidentin einberufen. Sie müssen einberufen werden, falls es für die Kommission fünf Mitglieder oder für die Kammer ein Mitglied, jeweils unter Angabe der Gründe, verlangen. Die Kommission und die Kammern können auf dem Zirkulationsweg beschliessen, soweit nicht für die Kommission drei Mitglieder oder für die Kammer ein Mitglied, jeweils unter Angabe der Gründe, Beratung verlangen (Art. 10 Abs. 1 und 2 Geschäftsreglement).

Im vorliegenden Fall wurde die schriftliche Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 16. August 1999 den Mitgliedern der (ersten) Kammer Produktemärkte, welche zum Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig war, mit Schreiben vom 20. August 1999 und auf Begehren fünf weiteren Mitgliedern der Wettbewerbskommission zugestellt (vgl. Verfahrensakten der Wettbewerbskommission Nr. 92). Der Beschwerdeführer schliesst daraus, dass zwei Mitglieder, die an der 52. Plenarsitzung vom 6. September 1999 teilnahmen, sich seine Stellungnahme zum Verfügungsentwurf des Sekretariats nicht zustellen liessen und sie daher auch nicht zur Kenntnis genommen hätten. Die Wettbewerbskommission hält dem entgegen, dass auch diese Kommissionsmitglieder Zugang zu den Akten gehabt hätten und dass es ihnen zu überlassen sei, wie sie von deren Inhalt Kenntnis nehmen wollen. In der Tat muss es genügen, dass die Mitglieder einer Behörde von den Verfahrensakten Kenntnis nehmen können. Ob und wie sie das tun, ist ihre Sache und kann nicht durch die Behörde kontrolliert

werden. Immerhin mag es als erwünscht erscheinen, dass ein derart wichtiges Schriftstück, wie es die nach Artikel 30 Absatz 2 Kartellgesetz den Parteien zustehende schriftliche Stellungnahme darstellt, für alle an einem Entscheid mitwirkenden Mitglieder in ihren persönlichen Sitzungsakten unmittelbar verfügbar ist. Wenn aber Mitglieder einer Kollegialbehörde eine gewisse Arbeitsteilung vornehmen und sich zum Beispiel über den Inhalt einzelner Aktenstücke zuerst einmal von anderen Mitgliedern oder dem Sekretariat informieren lassen und nur im Zweifel diese Akten selbst lesen, kann darin keine Verletzung des rechtlichen Gehörs gesehen werden, sofern die praktizierte Arbeitsteilung nicht so weit geht, dass eine umfassende und objektive Information aller Behördemitglieder gefährdet ist.

4.6

Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei auch dadurch verletzt worden, dass die Wettbewerbskommission sich geweigert habe, nach Eingang seiner schriftlichen Stellungnahme eine Anhörung im Sinne von Artikel 30 Absatz 2 Kartellgesetz durchzuführen.

Gemäss Kartellgesetz kann die Wettbewerbskommission eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen (Art. 30 Abs. 2 Satz 2 KG). Bereits dem Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung ist zu entnehmen, dass die Wettbewerbskommission nicht verpflichtet ist, in jedem Fall eine Anhörung durchzuführen. Vielmehr wird sie eine Anhörung nur dann beschliessen, falls ihres Erachtens ein zusätzlicher Untersuchungsbedarf besteht. Ein Recht der Verfahrensbeteiligten auf eine solche Anhörung besteht indessen nicht (vgl. BRUNO SCHMIDHAUSER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 30 KG; vgl. ferner ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 621). Im vorliegenden Fall war die Wettbewerbskommission demzufolge nicht zur Durchführung einer Anhörung verpflichtet, weshalb sich auch dieses Vorbringen des Beschwerdeführers als unbegründet erweist.

4.7

Der Beschwerdeführer sieht einen Verfahrensmangel auch darin, dass A., Mitglied der Wettbewerbskommission, an der 52. Plenarsitzung vom 6. September 1999 teilgenommen habe, obwohl er in diesem Verfahren früher in Ausstand getreten sei. Wie in Ziffer 24 der angefochtenen Verfügung festgehalten wird, ist A. für das gesamte Verfahren über die Buchpreisbindung in Ausstand getreten. Dass er gemäss Deckblatt des Protokolls der 52. Plenarsitzung vom 6. September 1999 als anwesend vermerkt wird, beweist nicht, dass er unter Missachtung seiner Ausstandserklärung am angefochtenen Entscheid mitgewirkt hat. Seine Anwesenheit erklärt sich vielmehr dadurch, dass an der fraglichen Sitzung neben der Buchpreisbindung noch acht andere Geschäfte behandelt wurden (vgl. Verfahrensakten der Wettbewerbskommission Nrn. 94 und 98).

5.

In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, dass der Sammelrevers es den Verlegern ermögliche, durch individuelle, vertikale Vereinbarungen mit den Buchhändlern für ihre Verlagserzeugnisse lückenlos die Ladenpreise festzusetzen. Dabei sei jeder Verleger frei zu bestimmen, ob er sein gesamtes Sortiment oder nur einzelne Verlagserzeugnisse der Preisbindung unterstellen wolle und wie lange die Preisbindung bestehen bleiben solle. Somit handle es sich bei der Buchpreisbindung um eine sehr liberale Form einer vertikalen Preisbindung. Weder bestehe eine horizontale Abrede zwischen den Verlegern noch bestehe eine solche zwischen den Buchhändlern. Mangels horizontaler Abreden auf der Verleger- und/oder Händlerebene sei es damit rechtswidrig, das Sammelreverssystem der Vermutung von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a Kartellgesetz zu unterstellen. Im Übrigen wäre diese Vermutung auf jeden Fall widerlegt, denn es bestehe nach wie vor wirksamer Wettbewerb. Da es im Weiteren am Nachweis einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung durch den Sammelrevers fehle und ausserdem die vertikale Buchpreisbindung in Form des Sammelreverses aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt wäre, lägen keine unzulässigen Wettbewerbsabreden vor.

Demgegenüber erwog die Wettbewerbskommission in der angefochtenen Verfügung, dass das Sammelreverssystem weitestgehend branchenumfassend und lückenlos wirke. Der Sammelrevers als organisatorische Bündelung vertikaler Preisbindungsvereinbarungen führe zu einer kollektiven Preisbindung, welcher neben den vertikalen Preisbindungsverträgen in der Tat zwei gleichgerichtete horizontale Abreden zu Grunde liegen würden, nämlich eine zwischen den Verlegern und eine zwischen den Buchhändlern. Die Bündelung der Preisbindungsverträge durch den Sammelrevers beseitige damit vermutungsweise den Preiswettbewerb auf der Stufe des Buchhandels. Die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs werde nicht widerlegt, da sowohl der Innenwettbewerb auf Handelsstufe als auch der Aussenwettbewerb beseitigt seien. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz sei damit ausgeschlossen.

5.1

Nach Artikel 5 Absatz 3 Kartellgesetz wird vermutet, dass wirksamer Wettbewerb beseitigt sei, wenn eine horizontale Wettbewerbsabrede vorliegt, das heisst eine Wettbewerbsabrede zwischen Unternehmen, die miteinander im Wettbewerb stehen.

5.1.1

Eine Vereinbarung, dass die Buchpreise zu binden seien, ist weder für die Verleger noch für die Buchhändler nachgewiesen. Zwar wurde an der 43. Generalversammlung des SBVV vom 18. Juni 1991 (...) beschlossen, die damals geltende Preisbindungsvereinbarung in Analogie zu Deutschland durch einen Sammelrevers zu ersetzen (...). Doch bildet dieser Beschluss für sich allein noch keine horizontale Abrede. Der Sammelrevers, der am 1. Oktober 1993 eingeführt wurde, zwingt

keinen Verleger zur Teilnahme. Er belässt auch den Verlegern, die ihn unterzeichnen, das Recht zu bestimmen, welche der von ihnen herausgegebenen Titel der Preisbindung unterstehen, und der einzelne Verleger kann diese Unterstellung jederzeit beendigen. Für die der Preisbindung unterstellten Titel regelt der Sammelrevers die Möglichkeiten der Rabattgewährung und der Ausnahme von der Preisbindung, erlaubt aber dem Verleger, abweichende Regelungen zu treffen. Eine wirksame wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung hätte zudem auch die deutschen und österreichischen Verleger einbeziehen müssen, die zusammen schätzungsweise 85 Prozent des deutschsprachigen, in der Schweiz angebotenen Sortiments liefern (vgl. Verfahrensakten der Wettbewerbskommission Nr. 91: Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 16. August 1999, Ziff. 39).

Vertragsrechtlich beruht die Preisbindung auf einer individuellen Vereinbarung zwischen den einzelnen Verlegern und Buchhändlern, selbst wenn sie sich dem Sammelrevers unterstellt haben. Mit der Unterzeichnung des Sammelreverses verpflichtet sich der Buchhändler gegenüber jedem unterzeichnenden Verleger, die von diesem vorgeschriebenen Endverkaufspreise einzuhalten. Der Verleger verpflichtet sich seinerseits gegenüber den unterzeichnenden Buchhändlern, beim Vertrieb der unterstellten Titel für die lückenlose Preisbindung besorgt zu sein (vgl. Verfahrensakten der Wettbewerbskommission Nr. 15: Sammelrevers Ziff. A.1 und A.8; vgl. ferner Verfahrensakten der Wettbewerbskommission Nr. 91: Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 16. August 1999, Ziff. 27).

5.1.2

Mit dem Sammelrevers haben die Verbände der Verleger und der Buchhändler aber den Marktteilnehmern nicht nur einen Mustervertrag für eine individuelle Preisbindungsvereinbarung zur Verfügung gestellt. Der Sammelrevers enthält vielmehr verschiedene Elemente einer gemeinschaftlichen Regelung. So können die vorgesehenen Konventionalstrafen für Verstösse von Verlegern nur durch die von den Buchhändlern bestellte Preisbindungsbeauftragte geltend gemacht werden und die Zahlung geht an den Beschwerdeführer (Sammelrevers Ziff. A.6 Abs. 3). Ferner sieht der Sammelrevers ein vom Preisbindungstreuhänder der Verleger und der Preisbindungsbeauftragten der Buchhändler bestelltes Schiedsgericht vor, dem alle aus dem Preisbindungsvertrag sich ergebenden Streitigkeiten zum Entscheid zu unterbreiten sind (Sammelrevers Ziff. A.10). Der Preisbindungstreuhänder ist auch beauftragt, die Einhaltung der Preisbindung zu überwachen, das heisst Verstösse festzustellen, abzumahnen und den betroffenen Verleger zu orientieren, der aufgrund seiner Verpflichtung zur Lückenlosigkeit die Preisbindung durch die Einforderung von Konventionalstrafen oder Liefersperren durchzusetzen hat. Vor allem aber nimmt der Preisbindungstreuhänder die Unterzeichnungen des Sammelreverses durch Verleger und Buchhändler entgegen und macht sie den Beteiligten bekannt. Schliesslich ist er auch mit

einer gewissen Öffentlichkeitsarbeit für das Preisbindungssystem betraut (vgl. Verfahrensakten der Wettbewerbskommission Nr. 40: Schreiben des Preisbindungstreuhänders vom 20. April 1999 an die Wettbewerbskommission). Die Preisbindungsbeauftragte ist ihrerseits durch die unterzeichnenden Buchhändler bevollmächtigt, bei Änderungen des Sammelreverses mitzuwirken und die Reversverpflichtung gegenüber neu beitretenden Verlegern namens der Buchhändler zu unterzeichnen (Sammelrevers Ziff. A.11).

Nach Auffassung des Beschwerdeführers dienen Treuhänder und Beauftragte ausschliesslich der Bewältigung des Massenproblems, mit dem ein Verleger konfrontiert ist, wenn er die Endverkaufspreise seiner Titel binden will, da er seine Lieferbedingungen gegenüber Hunderten von möglichen Abnehmern bekannt machen und durchsetzen muss. Auf seinen Entscheid, ob und in welchem Umfang er seine Produktion der Preisbindung unterstellen und wie er bei Verstössen vorgehen will, hätten sie aber keinen Einfluss.

5.1.3

Diese Entscheidungsfreiheit reicht jedoch nicht aus, um eine horizontale Wettbewerbsabrede auszuschliessen. Nach Artikel 4 Absatz 1 Kartellgesetz gelten als Wettbewerbsabreden auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen. Es ist deshalb zu untersuchen, wie es zu dem weitgehend gleichförmigen Verhalten der Marktteilnehmer kommt. Wie der Beschwerdeführer darlegt, kann der Verleger den Erfolg eines Titels im Voraus nur schwer abschätzen. Er ist deshalb daran interessiert, mit Hilfe eines dichten Verkaufsstellennetzes mit breitem Angebot eine grosse Zahl von Titeln anbieten zu können. Aus dem Verkauf erfolgreicher Titel können Buchhändler und Verleger die Kosten des Angebots von Titeln finanzieren, die sich als weniger erfolgreich erweisen. Die Preisbindung erlaubt somit Verlegern und Buchhändlern eine Quersubventionierung (vgl. Verfahrensakten der Wettbewerbskommission Nr. 25: Antworten vom 3. Februar 1999 des Beschwerdeführers auf den Fragebogen der Wettbewerbskommission, Nrn. 18-22; vgl. ferner Verwaltungsbeschwerde Ziff. 20 und 21).

Allerdings setzt diese Quersubventionierung voraus, dass die Preisbindung von der überwiegenden Zahl der Marktteilnehmer angewandt wird, denn nur so können sie einen Einfluss auf die Struktur des Verkaufsstellennetzes erwarten. Nur durch gleichförmiges Verhalten haben die Verleger eine Chance, mit Hilfe der Preisbindung die von ihnen gewünschte örtliche Dichte und sachliche Breite des Angebots zu fördern. Zwar wird, soweit ersichtlich, unter Verlegern kein Zwang ausgeübt, sich am Sammelrevers zu beteiligen. Aber durch den Sammelrevers wird die Preisbindung, insbesondere ihre lückenlose Anwendung, zweifellos erleichtert, wenn nicht sogar erst möglich gemacht. Die Einsetzung des Treuhänders und der Bevollmächtigten verringert den Verwaltungsaufwand ganz erheblich und erlaubt eine zuverlässige Überwachung und Durchsetzung des Vollzugs. Indem der Sammelrevers für den Verleger ein wichtiges, wenn nicht sogar unerlässliches Instrument zur Anwendung der Preisbindung darstellt, erhöht er gleichzeitig in bestimmender Weise die Chancen, dass die überwiegende Zahl der Verleger die Preise ihrer Produkte binden. Nicht weil die Preisbindung für den einzelnen Verleger individuell vorteilhaft ist, wendet er sie an, sondern weil er dank dem Sammelrevers darauf zählen kann, dass seine Konkurrenten sie ebenfalls verwenden.

Dass der Sammelrevers in dieser Weise sehr erfolgreich wirksam ist, zeigt sich daran, dass nach den Angaben des Beschwerdeführers in einer gut sortierten Sortimentsbuchhandlung bloss bis zu 10 Prozent des Sortiments nicht preisgebunden ist (vgl. Verfahrensakten der Wettbewerbskommission Nr. 25: Antworten vom 3. Februar 1999 des Beschwerdeführers auf den Fragebogen der Wettbewerbskommission, Nr. 3). Der Beschwerdeführer weist allerdings darauf hin, dass diese 10 Prozent nicht unbedingt dem Anteil am gesamten Büchermarkt entsprechen, weil nicht feststehe, ob das Sortiment einer traditionellen Sortimentsbuchhandlung dem gesamten Büchermarkt entspreche. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, denn der Anteil der preisgebundenen Bücher ist jedenfalls so gross, dass der Wettbewerb auf einem wesentlichen Teil des Gesamtmarktes beeinflusst ist.

Der Sammelrevers bildet somit das koordinierende Element, das eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Kartellgesetz von einem bloss gleichförmigen und wettbewerbsrechtlich daher nicht erfassten Verhalten unterscheidet.

5.1.4

Angesichts des Marktanteils der preisgebundenen Bücher und der Tatsache, dass er vor allem Neuerscheinungen erfasst, haben die Buchhändler, selbst wenn sie wollten, keine andere Wahl, als sich mit dem Sammelrevers oder durch eine inhaltlich entsprechende Einzelvereinbarung der Preisbindung zu unterstellen. Als Alternative bliebe ihnen nur das so genannte moderne Antiquariat, das nicht in Konkurrenz zum preisgebundenen Angebot der Sortimentsbuchhandlungen zu treten vermag.

5.2

Wie bereits erwähnt, wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei horizontalen Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden von Gesetzes wegen vermutet (Art. 5 Abs. 3 Bst. a-c KG; vgl. ROGER ZÄCH, a.a.O., Rz. 304). Gemäss Botschaft zum geltenden Kartellgesetz ist für die Unterstellung unter den Vermutungstatbestand der Preisfestsetzungsabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) die Wirkung der Preisfestsetzung entscheidend und nicht das Mittel, mit dem diese erreicht wird. Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder Preiskomponenten (vgl. Botschaft, BBl 1995 I 468 ff., 567; vgl. ferner FRANZ HOFFET in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., Rz. 115 zu Art. 5 KG; vgl. auch ROGER ZÄCH, a.a.O., Rz. 311).

Die im europäischen Wettbewerbsrecht zum Preisfixierungsverbot von Artikel 85 Absatz 1 Buchstabe a EGV (Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. März 1957) entwickelte Praxis rechnet zu den indirekten Preisfestsetzungen unter anderem die Abstimmung über Zeitpunkt und Höhe von Preisänderungen oder auch Absprachen, nicht von den eigenen Listenpreisen abzuweichen. Als weitere Fälle von indirekten Preisabsprachen sind etwa Horizontalabsprachen zwischen Herstellern über die kollektive Anwendung von Preisbindungen der zweiten Hand und gewisse Horizontalabsprachen über Preiselemente oder -komponenten auf der Vertriebsstufe anzusehen (vgl. FRANZ HOFFET in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., Rz. 117 zu Art. 5 KG).

Mit der im vorliegenden Fall zwischen einem Verleger und einem Buchhändler via Sammelrevers abgeschlossenen Vereinbarung verpflichtet sich der Buchhändler, die vom Verleger jeweils festgelegte Preisliste für die von letzterem bezeichneten Verlagserzeugnisse einzuhalten (vgl. Sammelrevers Ziff. A.1). Der Buchhändler übernimmt somit "automatisch" die vom Verleger bestimmten Preise. Diese Abrede stellt einen Eingriff in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage und nach dem Gesagten eine indirekte Preisfestsetzung dar.

Damit kann im Sinne eines Zwischenergebnisses festgehalten werden, dass die unter Anwendung des Sammelreverses vereinbarten Abreden horizontale Wettbewerbsabreden über die indirekte Festsetzung von Preisen darstellen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG). Demzufolge wird von Gesetzes wegen die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet. Diese gesetzliche Vermutung kann indessen umgestossen werden, wenn nachgewiesen wird, dass trotz der Abreden so genannter Innen- oder Aussenwettbewerb möglich ist (vgl. ROGER ZÄCH, a.a.O., Rz. 305).

5.3

Die Wettbewerbskommission hat in der angefochtenen Verfügung als relevanten Markt den "Handel mit deutschsprachigen Büchern unter Einbezug sämtlicher Buchverkaufsstellen (...) im Währungsgebiet der Schweiz" bezeichnet (Ziff. 76). Die von ihr beanstandete Wettbewerbsabrede bewirkt den weit gehenden Ausschluss des Preiswettbewerbs im Buchhandel, da die Verleger den grössten Teil der Titel der Preisbindung unterstellen.

Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass die Ware, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei, allein das Produkt "Buch" sei. Dieses könne grundsätzlich mit oder ohne buchhändlerische Serviceleistungen angeboten werden. Diese Leistungen würden aber keinen eigenständigen relevanten Produktmarkt bestimmen, weil sie nicht gesondert gehandelt sondern stets nur mit dem Absatz des Produktes Buch angeboten würden (Replik vom 22. Mai 2000, Ziff. 46). Auf dem Büchermarkt bestehe durchaus ein lebhafter Wettbewerb, der auch einen intensiven Preiswettbewerb einschliesse (Replik vom 22. Mai 2000, Ziff. 47).

Die Wettbewerbskommission geht indessen zu Recht davon aus, dass der Buchhandel eine eigene Wertschöpfungsstufe darstellt. Die verlegerische Leistung der Herstellung von Büchern und die buchhändlerische Leistung der Vermittlung von Büchern an den Käufer sind verschieden und durchaus auch für den Käufer unterscheidbar. Der Käufer nimmt die buchhändlerischen Leistungen in sehr unterschiedlicher Weise in Anspruch. Er kann einen Titel, den er aufgrund von Medienmeldungen und ?-kommentaren, Verlagsanzeigen oder Empfehlungen aus seinem Bekanntenkreis ausgewählt hat, in der Buchhandlung kaufen oder sich zusenden lassen. Er kann aber seinen Kaufentscheid auch treffen, nachdem er in der Buchhandlung verschiedene Titel angesehen hat, und er kann sich dabei, soweit angeboten, auch vom Verkaufspersonal beraten lassen. Dass diese unterschiedlichen buchhändlerischen Leistungen nicht gesondert gehandelt sondern stets nur mit dem Produkt "Buch" angeboten werden, ist einerseits das Kennzeichen jeglichen Handels, der eben in der Vermittlung und nicht in der Herstellung von Gütern besteht. Dass diese Leistungen nicht gesondert abgegolten werden, ist andererseits eine Folge der Preisbindung, die den Käufer zwingt, für einen bestimmten Titel denselben Preis zu bezahlen unabhängig davon, welche buchhändlerischen Leistungen er beansprucht hat.

5.4

Ist somit als relevanter Markt der Handel mit Büchern und nicht der Büchermarkt zu betrachten, sind die Argumente des Beschwerdeführers, dass für den Buchkäufer in aller Regel ein bestimmter Titel mit anderen austauschbar sei und er daher von dem durch den Buchhandel vermittelten Preiswettbewerb unter den Verlagen profitiere (Verwaltungsbeschwerde Ziff. 109), unerheblich. Entscheidend ist, dass unter den am Sammelrevers beteiligten Buchhändlern für ihre Leistung, nämlich die Vermittlung von Büchern, kein Preiswettbewerb spielt. Damit ist die Vermutung von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a Kartellgesetz der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs begründet, es sei denn, sie lasse sich durch den Nachweis eines hinreichenden Innen-? oder Aussenwettbewerbs widerlegen.

5.4.1

Die Wettbewerbskommission stellt fest, dass das Angebot von preisungebundenen Büchern im modernen Antiquariat und in Buchclubs weder dem Umfang noch dem Sortiment nach geeignet ist, den Handel mit preisgebundenen Büchern wirksam zu konkurrenzieren. Dies wird auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung lässt sich somit nicht durch den bestehenden oder potenziellen Aussenwettbewerb widerlegen.

5.4.2

Hingegen macht der Beschwerdeführer geltend, dass der Wettbewerb auch für den Handel mit den der Preisbindung unterstellten Büchern nicht beseitigt und deshalb die Vermutung von Artikel 5 Absatz 3 Kartellgesetz widerlegt sei. Für den Konsumenten hätten die Beratung in der Buchhandlung, die dort präsente Sortimentsbreite

und der buchhändlerische Service, wie Bestelldienst und Ausstattung der Buchhandlung, eine ausschlaggebende Bedeutung. Der Wettbewerb mit diesen aus Kundensicht besonders wichtigen Mitteln werde durch die vertikale Preisbindung keineswegs gehemmt, sondern im Gegenteil gefördert, da die Buchhandlungen sich infolge der Preisbindung auf diese leistungsbezogenen Wettbewerbsparameter konzentrieren müssten (Verwaltungsbeschwerde Ziff. 110 ff., insbesondere Ziff. 114?, 116).

Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a Kartellgesetz knüpft die Vermutung, dass der Wettbewerb beseitigt sei, an die Abrede über die Festsetzung von Preisen. Betrifft eine Abrede nur die Preise, lässt sie den Beteiligten immer die Möglichkeit, sich mit anderen Mitteln wie zum Beispiel Kundenbetreuung, Werbung oder Produktdifferenzierung zu konkurrenzieren, und diese werden in der Regel solche Mittel zur Steigerung ihrer Umsätze und Gewinne intensiv nutzen. Für die Anwendung von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a Kartellgesetz ergibt sich daraus zuerst einmal die Frage, wie angesichts derartig differenzierter Angebote der relevante Markt abzugrenzen ist (vgl. ROGER ZÄCH, a.a.O., S. 174). Je stärker die Differenzierung ist, desto weniger wird der Konsument die Angebote als substituierbar ansehen. Zu beachten ist dabei allerdings, dass seine Wahlmöglichkeiten durch die kartellistische Verhinderung des Preiswettbewerbs beschränkt werden. Im vorliegenden Fall kann er nur eine Auswahl unter verschiedenen Buchhandlungen mit unterschiedlichen Leistungsangeboten treffen, muss aber überall den gleichen Preis für die buchhändlerischen Leistungen bezahlen, unabhängig davon, welche der angebotenen Leistungen er bei seinem Bücherkauf beansprucht. Verzichtet er zum Beispiel auf Beratung oder eine aufwändige Sortimentspräsentation, kann er damit keinen Preisvorteil erzielen. Er hat denselben Preis zu bezahlen wie der Kunde, der diese Dienste nutzt, und er hat keine Wahl, sich seinen Verzicht auf buchhändlerische Leistungen, der unter Umständen bei ihm selbst einen grösseren Aufwand bedingt, durch einen günstigeren Preis abgelten zu lassen. Was er in jedem Fall braucht, ist die Vermittlung, das heisst die Beschaffung des Buches vom Grosshändler oder Verleger. Diese Leistung kann jede dem Sammelrevers angeschlossene Buchhandlung erbringen und insofern steht sie im Wettbewerb mit jeder anderen Buchhandlung. Die von der Wettbewerbskommission vorgenommene Marktabgrenzung ist somit auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Angebotsdifferenzierung zu beanstanden.

Sodann stellt sich die Frage, ob der vom Beschwerdeführer behauptete leistungsbezogene Wettbewerb ausreicht, um die Vermutung von Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a Kartellgesetz zu widerlegen. Vermutet wird danach, dass Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen den wirksamen Wettbewerb beseitigen. Der Beschwerdeführer scheint davon auszugehen, dass wirksamer Wettbewerb nur dann beseitigt sei, wenn das Funktionieren sämtlicher relevanter

Wettbewerbsparameter wie Preis, Menge, Qualität, Geschäftsbedingungen, Absatzkanäle, Bezugsquellen verhindert wird (so ROLAND VON BÜREN, Wettbewerbsbeschränkungen im schweizerischen und europäischen Recht, publiziert in: Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, Globalisierung-Wettbewerbsrechtöffentliches Beschaffungswesen, Tagung vom 17. Oktober 1996 an der Universität Bern, Bern 1997, S. 24). Wäre dies der Sinn des Kartellgesetzes, dann wären die Tatbestände von Artikel 5 Absatz 3 Kartellgesetz kumulativ verknüpft und nicht alternativ aufgezählt. Eine Abrede müsste Preise, Mengen, Bezugsquellen, Kundenaufteilung und anderes mehr regeln, um die Vermutung zu begründen, dass kein wirksamer Wettbewerb bestehe. Das Kartellgesetz begnügt sich aber mit einem dieser Parameter, um die Vermutung zu begründen. Es geht davon aus, dass der Wettbewerb die von ihm erwarteten Funktionen nicht mehr hinreichend erfülle, wenn ein Einziger dieser in der Botschaft als "Grundparameter" bezeichneten Tatbestände gegeben sei (Botschaft S. 566; WALTER A. STOFFEL, Les ententes restrictives à la concurrence, in: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Sondernummer, Das neue schweizerische Kartell-? und Wettbewerbsrecht, 1996, S. 16 f.). Die Bedeutung des Preiswettbewerbs wird auch dadurch unterstrichen, dass das Gesetz für die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung nicht eine Abrede verlangt, die zu einer Festsetzung des Preises schlechthin führt, sondern dass auch Abreden genügen, die nur einzelne Elemente der Preisfestsetzung betreffen (Botschaft S. 567; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Rz. 25 zu Art. 5 KG; FRANZ HOFFET, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., Rz. 117 zu Art. 5 KG; CHRISTIAN J. MEIER-?SCHATZ, Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen, AJP 7/96, S. 820). In der Tat wird der Wettbewerb durch eine Beschränkung oder Beseitigung des Preiswettbewerbs derart stark behindert, dass er einen wesentlichen Teil seiner ihm vom Gesetz zugedachten Steuerungsfunktion nicht mehr erfüllt. Der Käufer kann nur unter den angebotenen Leistungspaketen auswählen. Er kann aber weder um eines Preisvorteils Willen auf gewisse Leistungskomponenten verzichten, noch von der Effizienz einzelner Anbieter bei einzelnen Leistungskomponenten durch einen

günstigeren Einkauf profitieren. Er kann aus derartigen Effizienzvorteilen im besten Fall nur durch den Bezug zusätzlicher Leistungen Nutzen ziehen. Der Anbieter seinerseits wird Effizienzvorteile entweder als höheren Gewinn für sich behalten oder in Form von Zusatzleistungen an den Kunden weiter geben in der Hoffnung, dadurch seinen Umsatz zu steigern. Der vom Kartellgesetz angestrebte Wettbewerb hat aber zum Ziel, dass sich das Angebot nach der Nachfrage richtet und nicht durch Abreden unter den Anbietern bestimmt wird.

Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, dass Kundenbefragungen und Erfahrungen in Ländern, in denen die Buchpreise nicht gebunden seien, beweisen würden, dass eine Mehrheit von Buchkäufern wenig Wert auf einen Preiswettbewerb im Buchhandel lege. Vielmehr seien ihr die durch die Preisbindung geförderte Titelvielfalt und Versorgungsdichte mit Sortimentsbuchhandlungen wichtiger. Zudem würde die Aufhebung der Preisbindung das allgemeine Preisniveau für Bücher nicht senken (Verwaltungsbeschwerde Ziff. 19?28, 110?227). Das ändert indessen nichts daran, dass die Ausschaltung des Preiswettbewerbs für die Leistungen des Buchhandels die Wahlfreiheit sowohl des Konsumenten als auch des Anbieters beschränkt, was nach Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a Kartellgesetz die Vermutung einer unzulässigen Wettbewerbsabrede begründet. Diese Vermutung ist nicht durch die Relevanz anderer Wettbewerbsparameter zu widerlegen, sondern nur durch den Nachweis, dass der Preiswettbewerb trotz der fraglichen Abrede in hinreichendem Masse spielt. Das ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Vielmehr sind die Preise für die dem Sammelrevers unterstellten Bücher bei allen Buchhändlern gleich.

Nach Auffassung des Beschwerdeführers muss es den Anbietern erlaubt sein, den Preiswettbewerb unter den Buchhändlern zu beseitigen, um eine Titelvielfalt und Versorgungsdichte aufrechtzuerhalten, die nach Umfrageergebnissen einer grossen Zahl von Kunden wichtiger sind als Preisvorteile, die sich aus dem Preiswettbewerb wenigstens für bekannte und umsatzstarke Titel ergeben. Das Kartellgesetz geht jedoch davon aus, dass der Nachfrage bestmöglich entsprochen wird, wenn die Anbieter ihr Angebot nach der Nachfrage und nicht nach Wettbewerbsabreden ausrichten. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass der Büchermarkt sich durch seine Intransparenz und die hohe Bedeutung von Impulskäufen auszeichne. Dem Konsumenten sei es nahezu unmöglich, in der unüberschaubaren Titelvielfalt die ihn interessierenden Titel ohne die Hilfe des Buchhandels zu finden. Zudem würden die meisten Käufer erst in der Buchhandlung auf das gekaufte Buch aufmerksam (Verwaltungsbeschwerde Ziff. 110?113). Deshalb komme es für den Kunden nicht so sehr auf den Preis als vielmehr auf die Dienstleistungen des Buchhandels an (Verwaltungsbeschwerde Ziff. 117). Trifft dies zu, sollte man eigentlich erwarten können, dass der Kunde bereit ist, den Preis für diese Dienstleistungen zu bezahlen, soweit er sie in Anspruch nimmt, und nicht nur den Preis, der sich aus einer Mischrechnung ergibt, bei der die Erträge umsatzstarker Titel helfen, die Kosten der Verkaufsförderung weniger erfolgreicher Bücher zu finanzieren.

Die durch den Sammelrevers begründete Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nach Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a Kartellgesetz ist somit auch nicht durch den bestehenden Innenwettbewerb widerlegt.

5.4.3

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass - gemäss den vorstehenden Erwägungen - die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht umgestossen wird. Demzufolge

erweist sich die angefochtene Verfügung als rechtskonform, weshalb die dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde unbegründet und daher abzuweisen ist. Mit den dargelegten Ausführungen ist zugleich begründet, dass der rechtserhebliche Sachverhalt vollständig und richtig festgestellt worden ist und die Streitsache auch nicht - im Sinne des Eventualantrags des Beschwerdeführers - an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

5.5

Im Lichte ausländischer Erfahrungen kann man sich allerdings fragen, ob die Aufhebung der Preisbindung mittels des Sammelreverses nicht doch zu einer Verringerung der Zahl der Sortimentsbuchhandlungen und in der Folge zu einer Verminderung der Titelvielfalt führen würde. Abgesehen davon, dass die Nachfrage nach Büchern je nach den gesellschaftlichen Traditionen einzelner Sprachregionen sehr unterschiedlich ist und deshalb solche Erfahrungen sich nicht ohne weiteres übertragen lassen, kann im Rahmen der Anwendung von Artikel 5 Kartellgesetz eine sich aus der Nachfrage ergebende Angebotsstruktur nicht durch die Ausschaltung eines grundlegenden Wettbewerbsparameters wie des Preises verhindert werden. Das würde, wie erwähnt, die Wahlfreiheit des Konsumenten und die daraus folgende Steuerung des Angebots in einer mit Artikel 5 Absatz 3 Kartellgesetz unvereinbaren Weise beschränken.

Man mag ein solches Marktergebnis unter bildungs-? und kulturpolitischen Gesichtspunkten als unerwünscht ansehen. Solche Erwägungen sind jedoch, wie auch der Beschwerdeführer einräumt, nicht im Rahmen von Artikel 5 Kartellgesetz anzustellen, sondern können vom Bundesrat in Betracht gezogen werden, wenn er auf Antrag von Beteiligten gestützt auf Artikel 8 Kartellgesetz prüft, ob überwiegende öffentliche Interessen für eine Zulassung des Sammelreverses sprechen. Eine solche Lösung liegt auch auf der Linie der in anderen OECD-Ländern getroffenen Regelungen. Wo die Buchpreise gebunden werden, geschieht dies nicht im Rahmen der allgemeinen Regeln des Wettbewerbsrechts, sondern aufgrund branchenspezifischer Sonderregeln, die in fast allen Fällen vom Gesetzgeber erlassen wurden (vgl. Resale Price Maintenance, Competition Policy Roundtables N. 14, OCDE/GD (97) 229, Paris 1997).

6.

Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder Beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Im vorliegenden Fall gilt der Beschwerdeführer als unterliegende Partei und hat demzufolge die Verfahrenskosten vollumfänglich zu tragen. Diese werden mit dem von ihm am 29. Oktober 1999 geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 6'000.-- verrechnet und ein Überschuss aus der Bundeskasse zurückerstattet (Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, Kostenverordnung; SR 172.041.0). Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 8 Abs. 5 Kostenverordnung).