GE/Honeywell

B.1 Formelle Voraussetzungen

B.1.1 Zuständigkeit

6. Gemäss Artikel 45 Absatz 1 VwVG, der gemäss Artikel 39 KG auf das Kartellverwaltungsverfahren Anwendung findet, ergeht der Entscheid über den vorläufigen Vollzug eines Zusammenschlusses - analog dem Erlass vorsorglicher Massnahmen - in der Form einer Zwischenverfügung. Die diesbezügliche Kompetenz liegt bei der Weko (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 3. November 2001; RPW 1997/4, S. 624, Erw. 3d). Das vorliegende Zusammenschlussvorhaben betrifft den Markt für

industrielle Produktion im Sinne von Artikel 5 des Geschäftsreglements der Weko. Zuständig für den Erlass der vorliegenden Zwischenverfügung ist somit die Kammer Produktemärkte.

B.1.2 Fehlendes Rechtsschutzinteresse

7. Die Weko entscheidet zu Beginn der Prüfung, ob der Zusammenschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden kann oder aufgeschoben bleibt (Art. 33 Abs. 2 KG). Während des Prüfungsverfahrens kann ein solches Gesuch grundsätzlich jederzeit, jedoch innerhalb gewisser gesetzlicher Schranken gestellt werden.

8. Das Gesuch um vorläufigen Vollzug eines Zusammenschlusses setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus. Für die Einreichung eines entsprechenden Gesuches fehlt in casu das vorausgesetzte Rechtsschutzinteresse. So wie auf eine Bestreitung der Zuständigkeit wenige Tage vor dem Entscheid nicht mehr eingetreten wird (vgl. Entscheid der Weko vom 5. März 2001 i.S. Watt/Migros - EEF, Ziff. 43 ff.), besteht bei einem Gesuch um vorläufigen Vollzug eines Zusammenschlusses wenige Tage vor Ablauf der Viermonatsfrist grundsätzlich kein Rechtsschutzinteresse mehr. Die Kammer prüft am Ende der Viermonatsfrist, ob sie den Zusammenschluss bewilligt, verbietet oder unter Bedingungen/Auflagen zulässt. Ein vorläufiger Vollzug kurz vor dem Endentscheid könnte zurzeit ohnehin nur unter denselben Voraussetzungen (Auflagen/Bedingungen) zugelassen werden, wie sie in dem in Kürze zu erwartenden Endentscheid vorzusehen wären.

9. Infolge fehlenden Rechtsschutzinteresses ist daher auf das Gesuch nicht einzutreten.

B.1.3 Bestimmtheit des Gesuchs/Substantiierung

10. Im Prüfungsverfahren kann ein Zusammenschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden (Art. 33 Abs. 2 KG). Das entsprechende Gesuch muss hinreichend bestimmt sein beziehungsweise ist rechtsgenüglich zu substantiieren.

a) In ihrem Gesuch um den vorläufigen Vollzug beantragt die Gesuchstellerin, der vorläufige Vollzug des Zusammenschlussvorhabens GE/Honeywell sei von jenem Tag an zu bewilligen, an dem die Bewilligung der Europäischen Kommission zum Vollzug vorliegt. Die Weko kann eine Fusion bewilligen, verbieten oder unter Bedingungen/Auflagen zulassen (Art. 10 Abs. 2 KG). Ausserdem kann sie einen vorläufigen Vollzug gestatten. In jedem Fall muss sie eine Verfügung erlassen, welche die Rechte und Pflichten der Parteien mit hinreichender Deutlichkeit festlegt. Allfällige Anträge der Parteien, die eine - vorläufige - Bewilligung zum Vollzug unter Auflagen oder Bedingungen beinhalten, müssen diese Rahmenbedingungen spezifizieren. Vorliegend tun dies die Parteien indirekt durch Abstellen auf die Entscheidung einer anderen Behörde. Das genügte den Anforderungen

an die Bestimmtheit nur dann, wenn der Inhalt dieser Entscheidung bekannt wäre.

b) Damit die hiesige Behörde beurteilen kann, ob die der EU-Kommission unterbreiteten Massnahmen genügen, um die Bedenken der Weko ausräumen zu können, sind ihr die entsprechenden rechtsverbindlichen Vorschläge einzureichen. Zwar liesse sich ihr Inhalt in groben Zügen aus den Vorbereitungshandlungen und -gesprächen ableiten. Ob sich daraus eine genügende Spezifiziertheit ergäbe, kann vorliegend offen bleiben.

c) Die Parteien haben die Weko lediglich durch Zustellung einer Kopie der Eingabe an die EU-Behörde orientiert. Sie machten der Kommission gegenüber keine Offerten für Bedingungen oder Auflagen, die sie zu befolgen bereit wären. Die Weko ist somit nicht in der Lage, einen vorläufigen Vollzug zu bewilligen, solange ihr keine rechtsverbindlichen Vorschläge zur Ausräumung der Bedenken der Weko unterbreitet werden.

11. Auf das Gesuch ist somit auch infolge mangelnder Bestimmtheit und Substantiierung nicht einzutreten.

B.2. Materielle Voraussetzungen

12. Im Übrigen müsste das Gesuch aber auch aus materiellrechtlichen Gründen abgewiesen werden:

a) Im Prüfungsverfahren kann ein Zusammenschluss ausnahmsweise vorläufig vollzogen werden (Art. 33 Abs. 2 KG). In analoger Anwendung von Artikel 32 Absatz 2 KG haben die beteiligten Unternehmen die wichtigen Gründe für die Bewilligung des vorzeitigen Vollzugs des Zusammenschlusses darzulegen (DUCREY, Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, SIWR, Basel 2000, S. 314). Wichtige Gründe lagen etwa in den Fällen RPW 1997 (S. 54, 179 f.), RPW 1998 (S. 272 f.) und RPW 1998 (S. 280) vor.

b) Das zu beurteilende Gesuch enthält keinen wichtigen Grund im Sinne von Artikel 32 Absatz 2 KG (analog). Der vorgebrachte Umstand allein, dass die EU ihren Entscheid bis spätestens 12. Juli 2001 zu fällen habe, und deshalb die Weko eine der allerletzten Behörden sein werde, welche das Zusammenschlussvorhaben beurteile (Fristende 22. Juli 2001), stellt keinen wichtigen Grund dar, der die Bewilligung des vorläufigen Vollzugs des Zusammenschlusses im Sinne der oben erwähnten Gesetzesbestimmung rechtfertigen könnte.

c) Die von den Parteien geltend gemachten Beschwerdegründe durch das vorläufige Vollzugsverbot bilden keinen ausserordentlichen Umstand, sondern sind der gesetzlichen Ordnung der schweizerischen Fusionskontrolle immanent. Der Umstand, dass die Weko möglicherweise nach der EU-Kommission entscheiden wird, ist ebenfalls in der gesetzlichen Ordnung begründet. Die Parteien hätten es im Übrigen

jederzeit in der Hand gehabt, die Voraussetzungen für eine allfällige Beschleunigung des Verfahrens innerhalb der gesetzlichen Frist zu schaffen.

d) Zusätzlich zum oben erwähnten wichtigen Grund muss - damit überhaupt eine ausnahmsweise Zulassung des Fusionsvorhabens bewilligt werden kann - der vorläufige Vollzug dringlich sein (Art. 33 Abs. 2 KG). Vorliegend wird auf ein zukünftiges Ereignis Bezug genommen (positiver Entscheid der EU-Kommission). Selbst wenn ein schutzwürdiges Interesse der Gesuchstellerin bejaht würde und auf das Gesuch einzutreten wäre, fehlte es im heutigen Zeitpunkt - angesichts des seit Monaten andauernden und unveränderten Sachverhalts - an der vorausgesetzten Dringlichkeit, um einen vorläufigen Vollzug bewilligen zu können.

C. Kosten

13. Über die Kosten für diese Zwischenverfügung wird mit dem Kostenentscheid in der Hauptsache entschieden (RPW 2000/2, S. 270, Rz. 11).

D.