RPW 2002/1 S. 62
Interprofession du Gruyère
Rubrum
Unzulässige Wettbewerbsabrede; Art. 5 KG
Accords illicites; art. 5 LCart
Accordi illeciti; art. 5 LCart
Rapport final du 13 décembre 2001 concernant l’enquête préalable ouverte dans l’affaire Interprofession du Gruyère (art. 26 LCart)
A. Fait
A.1 Objet
1. L'Association Interprofessionnelle du Gruyère (ci-après: l'Interprofession) est une association organisée corporativement conformément aux articles 60 et suivants du Code civil suisse. Les statuts de l'Interprofession sont entrés en vigueur le 2 juin 1997. Sont membres de l'Interprofession,
a) premièrement les producteurs de lait destiné à la fabrication du Gruyère, lesquels sont soit regroupés au sein de sociétés de fromagerie, soit sont des producteurs à titre individuel (environ 95%). Il y en a plus de 250;
b) deuxièmement, les fabricants de Gruyère, soit les fromagers (environ 95% d'adhésion). Il y en a 220; et
c) troisièmement, les affineurs encavant le Gruyère (100% d'adhésion). Il y en a dix.
Seuls 15 fromagers ne sont pas membres de l'Interprofession; ils ont cependant souhaité respecter les règles de qualité définies au sein de l'Interprofession pour la production du Gruyère.
2. La plupart des fromageries de Gruyère fabriquent en sus des spécialités. Les plus connues sont le vacherin fribourgeois, le vacherin Mont d'Or, la Tête-de-Moine.
3. L'Interprofession a pour buts (art. 2 de ses statuts):
"- L'enregistrement, la défense et la gestion de l'appellation d'origine contrôlée Gruyère;
- la promotion du Gruyère;
- la gestion de l'offre du Gruyère;
- toute autre action liée aux intérêts du Gruyère;
- la définition des règles de fonctionnement du marché du Gruyère et de leur application".
4. Le Gruyère est protégé par une appellation d'origine contrôlée depuis le 6 juillet 2001.
5. La présente enquête préalable est consacrée à deux documents rédigés par l'Interprofession:
a) Le "règlement pour la gestion des quantités de Gruyère à produire". Celui-ci a mis en place un système de gestion de la qualité du Gruyère, tout en garantissant la possibilité de suivre sa trace, étape par étape.
b) Le "contrat d'achat de la production de Gruyère". Il s'agit d'un contrat type passé entre les maisons de commerce et les fromagers. Le prix indicatif du fromage au départ de la fromagerie, ainsi que la quantité annuelle de Gruyère à produire sont discutés au sein de l'Interprofession. Le prix du fromage au départ de la fromagerie ne fait toutefois l'objet d'aucune décision, il ne s'agit que d’un prix indicatif. Pour l'année laitière du 1er mai 2000 au 30 avril 2001, le prix du Gruyère au départ de la fromagerie a été fixé à CHF 9.80/kilo. Le prix du fromage au départ de la fromagerie et la quantité annuelle à produire sont ensuite mentionnés dans le contrat d'achat.
6. Il sied toutefois de préciser que chaque affineur négocie le prix du fromage avec chaque fromager qu'il a librement choisi. Le prix de base discuté au sein de l'Interprofession n'est dès lors pas forcément appliqué. D'ailleurs aucun contrôle du prix fixé entre les producteurs de Gruyère et les affineurs n'est effectué.
7. En outre, les affineurs ou les commerces de détail décident seuls de la mise sur leur marché d'un lot de fromages et fixent librement le prix final aux consommateurs.
A.2 Procédure
8. Suite à des dénonciations de producteurs suisse-allemands alléguant que le concept de production élaboré par l'Interprofession a pour effet de supprimer ou restreindre de manière illicite la concurrence, le secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après: le secrétariat) a adressé un questionnaire à l'Office fédéral de l'agriculture (ci-après: l'OFAG) relatif au rôle des Interprofessions de fromage, en particulier celle du Gruyère.
9. Dans son courrier du 19 juin 2000, l'OFAG estime que les deux documents litigieux sont conformes à la Loi fédérale sur l'agriculture du 29 avril 1998 (ci-après: LAgr; RS 910.1) et à ses dispositions d'application. L'OFAG explique en outre ce qui suit:
a) Les Interprofessions ont pour but de coordonner la production et la mise sur le marché d'un produit fabriqué par différentes entreprises lorsque ce produit est vendu sous une dénomination commune;
b) L'Interprofession du Gruyère n'est pas en mesure d'augmenter artificiellement les prix du Gruyère pour plusieurs raisons. Premièrement, le pouvoir de marché dans la négociation est clairement du côté des distributeurs; deuxièmement, le Gruyère est soumis à une forte concurrence de la part de produits substituts; troisièmement, toutes les entreprises ne sont pas membres de l'Interprofession et quatrièmement, il est difficile pour l'Interprofession de contrôler les activités de 240 fromageries et 15 maisons d'affinage.
10. Le 26 juillet 2000, le secrétariat a ouvert une enquête préalable au sens de l'article 26 de la Loi sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (ci-après: LCart ; RS 251).
11. En date du 23 octobre 2001, l'Interprofession du Gruyère a signé une déclaration dont le contenu est le suivant:
"DECLARATION DE L'ASSOCIATION INTERPROFESSIONNELLE DU GRUYERE; MAISON DU GRUYERE; 1662 PRINGY
I. Disposition principale:
1. L'association interprofessionnelle du Gruyère s'engage à supprimer le prix indicatif du gruyère au départ de la fromagerie figurant dans le contrat-type d'achat de la production de Gruyère, dès le 1er mai 2002.
II. Disposition transitoire:
1. Le contrat-type d'achat de la production du Gruyère conclut pour la période allant du 1er mai 2001 au 30 avril 2002 (année laitière), n'est pas touché par les engagements pris ci-dessus".
B.
En droit
B.1 Applicabilité de la LCart
12.
La LCart s'applique notamment aux entreprises de droit privé qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence (art. 2 al. 1er LCart).
a) Entreprises
13.
Par entreprise, la LCart vise tout acteur qui produit des biens et participe ainsi de façon indépendante au processus économique, que ce soit du côté de l'offre ou de la demande (DPC 2000/3, p. 337). Chacun des membres de l'Interprofession du Gruyère (cf. ch. 1) est une entreprise au sens de la LCart.
b) Accords en matière de concurrence
14.
Les accords en matière de concurrence sont les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où ils visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1er LCart).
15.
En l'espèce, il s'agit de déterminer si la fixation du prix du Gruyère au départ de la fromagerie d'une part, et du volume annuel de Gruyère à produire d'autre part, remplissent les conditions énoncées ci-dessus.
a) La disposition relative au prix du Gruyère au départ de la fromagerie, qui figure dans le contrat type d'achat de la production de Gruyère (Production 2000/2001), constitue un accord au sens de l'article 4 alinéa 1er LCart, dans la mesure où les membres s'entendent de façon consciente et voulue sur un paramètre concurrentiel (prix). Peu importe que la fixation du prix ne fasse pas l'objet d'une décision au sein de l'Interprofession. Il s'agit à tout le moins d'une recommandation (prix indicatif) qui est respectée par la majorité des membres de l'Interprofession (cf. ch. 23a). Les critères permettant de fixer le prix figurent expressément dans le contrat d'achat de la production de Gruyère, qui est rédigé par l'Interprofession. En outre, le fait que le prix au départ de la fromagerie ne concerne que le fromage à trois mois et demi d'affinage, alors que seul peut être vendu le fromage ayant au minimum cinq mois d'affinage n'a aucune incidence: le prix recommandé au stade du départ de la fromagerie a inévitablement une incidence sur le prix final au consommateur.
La fixation du prix constitue dès lors un accord au sens de l'article 4 alinéa 1er LCart.
b) La disposition relative à la quantité annuelle de Gruyère à produire, qui figure dans le contrat type d'achat de la production de Gruyère (Production 2000/2001) constitue un accord au sens de l'article 4 alinéa 1er LCart, dans la mesure où les parties s'entendent de façon
consciente et voulue sur un paramètre concurrentiel (quantité). En effet, il ressort expressément dudit contrat que l'Interprofession fixe la quantité annuelle de production pour chacun des fromagers (préambule), lesquels s'engagent à ne fabriquer que la quantité déterminée par l'Interprofession (art. 3 let. c). Ledit contrat prévoit en outre que toute augmentation ou modification (de la production) doit être soumise à l'approbation de l'Interprofession (préambule).
La fixation de la quantité de Gruyère à produire figurant dans le contrat d'achat de la production de Gruyère constitue dès lors un accord au sens de l'article 4 alinéa 1er LCart.
B.2 Prescriptions réservées
16.
Selon l'article 3 alinéa 1 lettre a LCart, les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens sont réservées, notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique.
17.
Le marché est réglementé par la LAgr et par l'Ordonnance sur les Interprofessions et les organisations de producteurs du 7 décembre 1998 (ci-après: l'Ordonnance; RS 919.117.72).
a) L'article 8 alinéa 1er LAgr dispose que "la promotion de la qualité et des ventes ainsi que l'adaptation de la production et de l'offre aux exigences du marché incombent aux producteurs ou à l'Interprofession". Le 2ème alinéa de ce même article précise que "par Interprofession, on entend une organisation fondée par des producteurs d'un produit ou d'un groupe de produits et des transformateurs ainsi que, le cas échéant, des commerçants". L'Ordonnance prévoit à son article 1er que, "On entend par Interprofession une association représentative composée d'organisations indépendantes et remplissant les conditions de l'article 8 LAgr".
L'Interprofession remplit les conditions énoncées dans l'Ordonnance. Partant, elle est légitimée à agir dans le cadre légal précité.
b) L'article 4 alinéa 1er lettre e de ladite ordonnance prévoit que, peuvent faire l'objet d'un soutien de la Confédération, "a) la promotion de la qualité; b) les campagnes de promotion et de mise en valeur de la production indigène; c) l’amélioration de la connaissance et de la transparence de la production et du marché; d) l’établissement de contrats-types conformes au droit fédéral, et e) l’adaptation de la production et de l’offre aux exigences du marché". L'alinéa 2 précise notamment que "les mesures relatives à l’adaptation de la production et de l’offre aux exigences du marché se limitent:
- à la prévision et la coordination de la production en fonction des débouchés;
- aux programmes d’amélioration de la qualité ayant pour conséquence directe une limitation des volumes ou des capacités de production".
Il ressort de ces dispositions que l'Interprofession est légitimée à limiter les volumes ou les capacités de production du Gruyère.
18.
Cependant, aucune disposition légale ne prévoit la possibilité pour les Interprofessions de fixer le prix du fromage au départ de la fromagerie. Le fait que la fixation des quantités annuelles de Gruyère à produire puisse exercer une influence sur le prix du Gruyère n'y change rien. L'intervention "étatique" au niveau des volumes et des capacités de production du Gruyère n'a pas pour effet de soustraire la fixation du prix dudit fromage à l'application de la LCart.
B.3 Appréciation de l'accord
19.
Avant d'examiner le caractère illicite des accords en question (cf. ch. 22), il est nécessaire de délimiter le marché de référence.
a) Marché de référence
20.
a) Le marché de produits comprend tous les produits que les partenaires potentiels de l'échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés (art. 11 de l'Ordonnance sur le contrôle des concentrations d'entreprises, OCCE, par analogie).
b) La Commission de la concurrence s'est prononcée récemment sur la délimitation du marché des produits. Elle a distingué quatre groupes: les fromages à pâte dure, à pâte mi-dure, à pâte molle et les fromages fondus (DPC 1999/1 p. 103).
c) Le Gruyère étant un fromage à pâte dure, le marché de référence est celui des fromages à pâte dure.
21.
a) Le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande pour les produits qui composent le marché de produits (art. 11 al. 3 let. b OCCE, par analogie).
b) Les partenaires potentiels de l'échange sont, d'une part les membres de l'Interprofession et les détaillants, et d'autre part les membres de l'Interprofession et les consommateurs finaux.
- S'agissant des détaillants, il existe certains indices selon lesquels le marché géographique pourrait être considéré comme européen. En effet, le Gruyère est un fromage à pâte dure faisant partie de l'assortiment classique de fromages des détaillants. Par ailleurs, et si les détaillants suisses veulent répondre à la demande des consommateurs, ils doivent avoir dans leur assortiment des fromages européens. Aussi, et du fait des coûts de transport relativement peu élevés, cela permet tant aux détaillants européens d'acheter du Gruyère en Suisse, qu'aux
détaillants suisses d'acheter des fromages à pâte dure européens, substituts potentiels au Gruyère. On peut cependant limiter notre analyse de la concurrence au marché national dans la mesure où cela n'a aucune incidence sur les conclusions du présent rapport.
- S'agissant des consommateurs, les marchés géographiques concernés par les pratiques commerciales de l'interprofession sont les marchés locaux dans lesquels les consommateurs effectuent leurs achats de fromage. Ces marchés locaux peuvent être définis comme couvrant chacun un cercle d'un rayon correspondant à un déplacement de 20 minutes en voiture, calculé à partir de chaque point de vente (DPC 1997/3, p. 364). Toutefois, et compte tenu du fait que les décisions de l'Interprofession déploient leurs effets indifféremment sur l'ensemble du territoire suisse, la dimension géographique est plus large (DPC 2000/3, p. 357).
c) En conclusion, le marché géographique est national.
b) Suppression de la concurrence efficace
22.
En vertu de l'article 5 alinéa 1er LCart, les accords qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites. Les accords entre entreprises concurrentes qui fixent directement ou indirectement les prix sont présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace (art. 5 al. 3 LCart).
En l'espèce, les membres de l'Interprofession fixent le prix du Gruyère au départ de la fromagerie. Il s'agit donc d'un accord de prix entre entreprises concurrentes pour lesquelles l'article 5 alinéa 3 lettre a LCart présume qu'il supprime la concurrence efficace.
23.
La présomption de suppression de la concurrence efficace peut être renversée si la concurrence interne ou la concurrence externe subsiste malgré l'accord (DPC 2001/3, p. 519).
a) S'agissant de la concurrence interne, force est de constater que la majorité des membres de l'Interprofession du Gruyère respecte les prix indicatifs émis par cette dernière. La concurrence interne est dès lors supprimée ou à tout le moins fortement restreinte.
b) S'agissant de la concurrence externe, l'on peut constater les éléments suivants:
- La production mensuelle de fromages à pâte dure (liste non exhaustive), cumulée pour les mois de janvier à novembre 1999 s'élève:
• à environ 39'000 tonnes pour l'Emmental
• à environ 23'000 tonnes pour le Gruyère
• à environ 3'000 tonnes pour le Sbrinz.
- La production mensuelle de fromages à pâte dure (liste non exhaustive), cumulée pour les mois de janvier à novembre 2000 s'élève:
• à environ 43'000 tonnes pour l'Emmental
• à environ 24'500 tonnes pour le Gruyère
• à environ 3'100 tonnes pour le Sbrinz.
- La part de marché du Gruyère sur le marché des fromages à pâte dure pour l'année 2000 s'élève à 45%, et celle d'Emmental à 42,8% (chiffres obtenus par la Fiduciaire de l'économie laitière sàrl, les Producteurs suisses de lait et le secrétariat de l'Union Suisse des Paysans).
- Enfin, l'évolution du prix à la consommation du fromage Gruyère, en comparaison avec l'Emmental se présente comme suit:
Emmental (par kilo) Gruyère (par kilo)
janvier 1999 21.07 20.89
février 1999 20.10 21.00
mars 1999 20.95 21.19
avril 1999 20.93 20.26
mai 1999 21.27 21.35
juin 1999 21.13 21.05
juillet 1999 21.21 21.29
août 1999 21.20 20.30
septembre 1999 20.20 20.46
octobre 1999 20.41 19.52
novembre 1999 19.31 20.37
décembre 1999 20.20 20.38
janvier 2000 20.28 19.41
février 2000 20.39 19.57
mars 2000 19.56 20.44
avril 2000 20.50 19.38
mai 2000 20.69 20.51
juin 2000 20.48 20.50
juillet 2000 20.31 20.49
août 2000 19.72 20.27
septembre 2000 20.44 20.47
octobre 2000 20.44 20.00
novembre 2000 18.95 20.50
décembre 2000 20.45 20.49
janvier 2001 20.50 20.55
février 2001 20.62 19.40
mars 2001 20.65
19.32
c) Il ressort de ce qui précède que, d'une part, compte tenu des parts de marché des deux principaux concurrents que sont le Gruyère et l'Emmental, ceux-ci sont en mesure de se comporter de manière indépendante sur le marché relevant. D'autre part, les différences de prix entre les fromages Gruyère et Emmental, les deux principaux concurrents sur le marché des fromages à pâte dure, sont minimes. Or, l'Interprofession Emmental Switzerland fixant également le prix du fromage au départ de la fromagerie, cela pourrait avoir un impact négatif sur la concurrence externe. La concurrence externe paraît dès lors supprimée ou à tout le moins fortement restreinte.
24.
Partant, il existe des indices sérieux selon lesquels la présomption de l'article 5 alinéa 3 LCart n'est pas renversée et que, dès lors, la concurrence efficace est supprimée.
C. Résultats
25.
Bien que des indices de restrictions illicites à la concurrence aient pu être établis, l'engagement pris par les parties dans la "déclaration" signée en date du 23 octobre 2001, et faisant partie intégrante du présent rapport final, est en mesure de supprimer l'état de fait incriminé.
26.
Aussi, le secrétariat est d'avis que l'ouverture d'une enquête au sens de l'article 27 LCart ne se justifie pas en l'état, mais se réserve le droit d'en ouvrir une dans l'hypothèse où l'Interprofession du Gruyère émettrait des prix (obligatoires, recommandés, indicatifs) concernant le fromage Gruyère.
27.
Enfin, tant l'Interprofession du fromage Gruyère que celle du fromage Emmental et Appenzell interdisent à leurs membres l'importation, l'encavement, la transformation, et le commerce des fromages étrangers similaires. Ce comportement, qui pourrait être contraire à la LCart, va faire l'objet d'investigations ultérieures notamment à l'encontre des Interprofessions du Gruyère, de l'Emmental et de l'Appenzell.
D. Conclusions
Le secrétariat de la Commission de la concurrence, se fondant sur les faits dont il a eu connaissance et les développements qui précèdent:
1.
Constate qu'il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence.
2.
Prend acte de l'engagement de l'Interprofession du Gruyère de supprimer le prix indicatif du Gruyère au départ de la fromagerie figurant dans le contrat-type d'achat de la production de Gruyère, dès le 1er mai 2002.
3.
Prend acte de l'engagement de l'Interprofession du Gruyère d'en informer ses membres.
4.
Partant, décide de la clôture de l'enquête préalable.