RPW 2002/3 S. 435
Berner Zeitung vs. Publicitas
Rubrum
Unzulässige Verhaltensweise; Art. 7 KG
Pratique illicite; art. 7 LCart
Praticha illecita; art. 7 LCart
Schlussbericht vom 19. Mai 2002 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Publicitas AG wegen angeblich unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 27 KG
A.
Sachverhalt
1. Parteien und Verfahren
1. Am 13. Februar 2002 erhielt das Sekretariat der Wettbewerbskommission ein Gesuch der Berner Zeitung AG (nachstehend: BZ), mit Sitz in Bern, um Eröffnung einer Untersuchung sowie um Erlass von vorsorglicher Massnahmen gegen die Publicitas AG in Lausanne. Die BZ machte geltend, die Publicitas missbrauche ihre marktbeherrschende Stellung, indem sie eine Bearbeitungsgebühr von CHF 30.-- für Vermittlungsaufträge von weniger als CHF 500.-- zu Gunsten der BZ erhebt, hingegen nicht für ihr Pachtblatt "Der Bund".
2. Nachdem die Gesuchsgegnerin Stellung genommen hatte, eröffnete das Sekretariat am 25. März 2002 eine Vorabklärung im Sinne von Artikel 26 des Kartellgesetzes (SR 251; KG) gegen die Publicitas.
3. Am 8. April 2002 zog die Gesuchstellerin ihren Antrag um Erlass vorsorglicher Massnahmen zurück.
2. Die fragliche Bearbeitungsgebühr
4. Für die Vermittlungstätigkeit von Anzeigen an die Zeitungen kann grundsätzlich zwischen zwei Systemen unterschieden werden: Pacht- und Eigenregie. Bei der Eigenregie bearbeitet die Zeitung das Anzeigengeschäft selber. Beim Pachtsystem hingegen übernimmt ein Dritter das gesamte Anzeigengeschäft der Zeitung. Die Vermittlungsleistungen dieses Drittes werden mit einer Kommission auf dem Anzeigenpreis abgegolten. Der Inserent bezahlt in der Regel nur den Nettopreis, den die Zeitung anwendet, und demnach keine zusätzliche Kommission für die Vermittlungsdienstleistung. Das System der Eigenregie hindert nicht, dass zusätzlich eine Vermittlungsfirma für einen Eigenregie-Titel gegen eine Kommission Anzeigen vermittelt; die Inserenten können jedoch ihre Anzeigen direkt bei der Zeitung platzieren.
5. Die Publicitas hat das gesamte Anzeigengeschäft vom "Bund" übernommen. Die BZ vermittelt hingegen ihre Anzeigen in Eigenregie. Die BZ und die Publicitas haben im Jahre 1999 ein Zusammenarbeitsabkommen abgeschlossen. Dieses regelt insbesondere den Kommissionssatz für die Vermittlungstätigkeit der Publicitas zu Gunsten der BZ.
6. Seit Anfang 2002 erhebt die Publicitas eine Bearbeitungsgebühr von CHF 30.-- für alle Inserate mit einem Auftragsbetrag von weniger als CHF 500.--, welche bei der Filiale der Publicitas Bern für die BZ aufgegeben werden. Diese Gebühr wird bei anderen Zeitungen, insbesondere beim "Bund", nicht erhoben. Die BZ betrachtet dieses Vorgehen als eine Diskriminierung.
B.
Erwägungen
B.1 Geltungsbereich
7. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).
8. Sowohl die BZ als auch die Publicitas sind als Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren.
B.2 Vorbehaltene Vorschriften
9. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Im vorliegenden Fall gibt es keine Vorschriften, die den Wettbewerb nicht zulassen. Ein Vorbehalt gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG liegt somit nicht vor.
B.3 Marktbeherrschendes Unternehmen
10. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).
11. Um festzustellen, ob sich Publicitas tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.
I. Relevanter Markt
a. Sachlich relevanter Markt
12. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).
13. Die Tätigkeit der Publicitas besteht in der Vermittlung von Inseraten für Tageszeitungen. Die BZ fragt diese Anzeigen nach und bezahlt dafür eine Vermittlungskommission an die Publicitas.
14. Daher ist von einem Markt für die Vermittlung von Inseraten in Zeitungen auszugehen.
b. Räumlich relevanter Markt
15. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).
16. Die Publicitas ist gesamtschweizerisch tätig, während das Verbreitungsgebiet der BZ zum grössten Teil im Kanton Bern liegt. Die fragliche Bearbeitungsgebühr ist jedoch geografisch begrenzt, indem sie nur diejenigen Inserate betrifft, die bei der Publicitas-Filiale Bern platziert werden. Sie wird bei anderen Filialen der Publicitas oder über deren "guichet virtuel" im Internet nicht erhoben.
17. Aus diesen Gründen ist von einem auf die Region der Stadt Bern und deren Agglomeration begrenzten räumlich relevanten Markt auszugehen.
II. Marktstellung
18. In der Region Bern sind die Zeitungen "Der Bund" und "Berner Zeitung" die zwei wichtigsten Tageszeitungen, in denen inseriert werden kann. Daneben existieren verschiedene Gratisanzeiger wie der "Berner Bär" oder die Gratiszeitung "20 Minuten". Der Bund hat sein ganzes Anzeigengeschäft der Publicitas verpachtet, während die BZ dasselbe in Eigenregie betreibt.
19. Es stellt sich die Frage, ob die Publicitas auf dem Markt für Vermittlung von Inseraten in den oben erwähnten Zeitungen marktbeherrschend ist.
20. Die Weko und früher bereits die Kartellkommission haben mehrmals festgestellt, dass die Publicitas auf dem schweizerischen Markt eine sehr starke Stellung innehat (vgl. zum Beispiel RPW 1997/2, S. 179 ff., wo von einer überragenden Stellung gesprochen wird). Diese Ausführungen treffen heute für den gesamtschweizerischen Markt mit grosser Wahrscheinlichkeit immer noch zu.
21. Die Stellung der Publicitas in der Region Bern ist jedoch, angesichts der dort starken BZ, zu relativieren. Die BZ hat eine Gesamtauflage von 162'200 Exemplaren (Quelle: WEMF 2001) und eine Streudichte von 35,43% im Bezirk Bern (Quelle: Mediaprint). Der Bund hingegen hat eine Auflage von 68'212 Exemplaren und eine Streudichte von 26,36%. Für die Region Bern ist festzustellen, dass die BZ eine relativ starke Stellung innehat.
22. Da Publicitas lediglich eine Minderheit der in der BZ erscheinenden Anzeigen vermittelt, also die Mehrheit dieser Anzeigen von der BZ selber vermarktet wird, ist fraglich, ob die Publicitas bei den Anzeigenvermittlern in der Region Bern über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Die Verhältnisse sind nicht die gleichen wie gesamtschweizerisch gesehen. Die Frage kann jedoch offen gelassen werden, da die von der Publicitas erhobene Bearbeitungsgebühr keine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Artikel 7 KG darstellt.
B.4 Unzulässige Verhaltensweisen
23. Die BZ macht einen Behinderungsmissbrauch geltend, indem die Publicitas mit dieser Bearbeitungsgebühr die Inserenten davon abhalte, in der BZ zu inserieren und somit ihr Pachtblatt "Der Bund" bevorzuge. Die folgenden Ausführungen zeigen jedoch, dass die fragliche Bearbeitungsgebühr keine Wirkung auf den wirksamen Wettbewerb hat.
24. Laut Angaben der Gesuchsgegnerin sind die von der Bearbeitungsgebühr betroffenen Inserate zur Mehrheit solche aus dem so genannten "Horizontalgewerbe", was Kontaktinserate aller Art umfasst. Diese Anzeigen werden vom Bund aus ethischen Gründen nicht angenommen. Daher kann der Publicitas nicht vorgeworfen werden, den "Bund" hinsichtlich dieser Art Anzeigen ungerechtfertigterweise zu bevorzugen.
25. Die Bearbeitungsgebühr wird nur für Inserate erhoben, die bei der Filiale Bern platziert werden, sei es über den Schalter, per Telefon oder per Fax. Für den Inserenten bestehen mehrere kostenneutrale Ausweichmöglichkeiten, auf die der Inserent, der die Gebühr nicht zahlen will, ausweichen kann. Zum einen ist es möglich, das Inserat direkt bei der BZ zu platzieren, ebenfalls entweder über den Schalter oder per Telefon oder per Fax. Der Schalter der BZ ist nur ein paar hundert Meter vom Schalter der Publicitas entfernt. Zum anderen kann das Inserat per Internet, über den so genannten "guichet virtuel" der Publicitas, aufgegeben werden. Auf diesem Weg wird auch für Aufträge von unter CHF 500.-- keine Gebühr erhoben. Zudem hat der Kunde die Möglichkeit, sein Inserat über eine andere Filiale der Publicitas, zum Beispiel in Burgdorf, Freiburg oder Langenthal, zu platzieren.
26. Damit diese Ausweichmöglichkeiten wahrgenommen werden können, werden die Kunden vor Aufgabe des Inserats jeweils über die Bearbeitungsgebühr informiert. Somit stellt diese Bearbeitungsgebühr keine psychologische Hürde dar, wie dies die Gesuchstellerin behauptet. Die wettbewerbsrechtliche Relevanz einer solchen psychologischen Hürde wäre im Übrigen näher abzuklären.
27. Letztlich kann festgestellt werden, dass die Einführung der Bearbeitungsgebühr keine negativen Auswirkungen auf das von der Publicitas für die BZ generierte Inseratevolumen hatte. Im Gegenteil ist dieses Volumen steigend: zum Beispiel wurden im März 2002 [...]
1 Seiten an Gelegenheitsinseraten vermittelt, im Vergleich zu [...]
2 Seiten im März 2001. Der Behinderungsmissbrauch, den die BZ geltend macht, hat sich also nicht realisiert.
28. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Einführung einer Bearbeitungsgebühr für Aufträge für die BZ von weniger als CHF 500.-- nicht als unzulässiges Verhalten im Sinne von Artikel 7 KG zu betrachten ist. Selbst wenn die Publicitas eine marktbeherrschende Stellung hätte, bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Stellung missbraucht worden wäre.
C. Schlussfolgerungen
29. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen
1. stellt fest, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt;
2. beschliesst, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen;
3. teilt den Parteien die Einstellung der Vorabklärung mit.
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