Neue Eisenbahn-Alpentransversale
(NEAT)

B.1 Geltungsbereich

35. Das Kartellgesetz gilt namentlich für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG).

36. Die Parteien haben sich als Offerenten von Zement und Beton für die NEAT-Baustellen beteiligt. Sie

sind privatrechtliche Aktiengesellschaften, welche sich im Baugewerbe betätigen. Die in Rz. 2 genannten Parteien sind somit als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren.

37. Auf die Frage, ob die betroffenen Unternehmen Wettbewerbsabreden treffen, wird nachstehend unter Art. 5 Abs. 3 KG (Rz. 40 ff) eingegangen.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

38. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

39. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Ein Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG

40. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Mart für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

B.3.1 Wettbewerbsabrede

41. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

42. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.

43. Unter Zugrundelegung der in Rz. 41 und 42 genannten Grundsätze wird nachfolgend geprüft, ob eine vom Kartellgesetz erfasste Wettbewerbsabrede vorliegt.

44. Das Zustandekommen sowie die Durchführung von Absprachen zwischen Offerenten kann in der Regel einzig mittels eines strikten Beweises – z.B. in Form von schriftlichen Vereinbarungen – erbracht werden. Ungewöhnliche Angebote oder das Verhalten der Anbieter können jedoch Indizien einer Absprache liefern.

Zementpreis ab Werk

Bahntransport

Weitere Logistikausgaben

B.3.2 Ausgangslage

45. Kenntnis von direkten Beweisen einer Abrede erlangt die Wettbewerbsbehörde bei Abreden, wie sie im vorliegenden Fall in Frage stehen, zumeist einzig durch freiwillige Selbstanzeige eines Beteiligten (vgl. etwa Nord-Ost-Schweizer Strassenbelagskartell, RPW 2000/4, S. 610 ff) bzw. seit Inkrafttreten des neuen Kartellgesetzes mittels des Instrumentariums der Bonusregelung und/oder mittels unangemeldeter Hausdurchsuchungen.

46. Die Untersuchung wurde zwar nach dem 1. April 2004 und damit nach dem Inkrafttreten des neuen Kartellgesetzes eröffnet, die untersuchte Periode betrifft aber die Zeit davor. Das Gebot der Verhältnismässigkeit bewirkt, dass in der vorliegenden Untersuchung, welche keine direkten Sanktionen nach sich zieht, die Anwendung der durch das revidierte Kartellgesetz geschaffenen erweiterten Ermittlungsinstrumentarien, zu welchem insbesondere unangemeldete Hausdurchsuchungen gehören, nicht als verhältnismässig erachtet wird (SCHALLER/BANGERTER, Gedanken zum Ablauf kartellrechtlicher Hausdurchsuchungen, Aktuelle Juristische Praxis, 7/2005, S. 1224). So wurden im vorliegenden Verfahren sämtliche Ermittlungsinstrumente, welche dem Sekretariat zur Abklärung der Vorwürfe angebracht und verhältnismässig erschienen, ausgeschöpft.

47. Mangels eingegangener Hinweise von inkriminierten Zementproduzenten und –lieferanten liegen dem Sekretariat keine direkten Beweise einer unzulässigen Absprache bei den NEAT-Bauten vor.

48. Infolgedessen ist das Aufdecken einer allfälligen Abrede mittels Indizienbeweis zu untersuchen. Der Indizienbeweis ist ein indirekter oder mittelbarer Beweis, der Schlüsse auf die beweisbedürftige Tatsache erlaubt, ohne diese direkt zu belegen. Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob im Rahmen einer Indizienkette ein einzelnes Indiz für sich allein stark genug ist, um eine Absprache zu belegen. Es ist vielmehr darauf abzustellen, ob die Indizien in ihrer Gesamtheit für das Vorliegen einer entsprechenden Verhaltensabstimmung sprechen.

49. Insbesondere um "abgestimmte Verhaltensweisen" aufzuzeigen, wird der Indizienbeweis in der Lehre anerkannt. Gerade bei Verhaltensabstimmungen lässt sich der Nachweis nur auf indirektem Wege mit Hilfe von Indizien erbringen (STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, V/2 Kartellrecht, S. 115; SCHRÖTER, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Baden-Baden 2003, S. 225). Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich die Wettbewerbsbehörden für den Nachweis einer Absprache nur mit einer sachlich begründeten Vermutung, es habe eine Preisabsprache stattgefunden, zufrieden geben dürfen. Daran ändert auch der Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 KG nichts, der bei Preisabreden die (widerlegbare) Rechtsvermutung begründet, dass darob der wirksame Wettbewerb beseitigt wird. Denn um die Vermutungsbasis zu schaffen, muss überhaupt erst eine Preisabrede

festgestellt (und nicht bloss vermutet) werden (vgl. HUBERT/STÖCKLI, Baurecht, 2000-60).

50. Die Schwierigkeit des Nachweises einer Abrede durch indirekte Beweise liegt nicht zuletzt an den spezifischen Anforderungen an die für die NEAT-Bauten verwendeten Produkte. So werden bei den NEAT-Baustellen ausdrücklich an die Bedürfnisse des Ausschreibers angepasste Güter und Dienstleistungen nachgefragt. In Anbetracht dessen, dass vorliegend weder die Bauherren noch die beteiligten ARGE Verdachtsmomente betreffend einer Absprache zwischen Zementherstellern geäussert haben, ist es für die Wettbewerbsbehörde ihrerseits schwierig, kartellrechtliche Ungereimtheiten festzustellen. Zudem ist die Interpretation der offerierten Preise selten eindeutig. So können in einem engen Preiskorridor liegende Offerten sowohl auf eine Preisabsprache als auch auf einen intensiven Wettbewerb zwischen den Konkurrenten hindeuten.

B.3.3 Preis- und Gebietsabrede

51. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs namentlich bei Preis- und Gebietsabreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich, oder der Möglichkeit nach, miteinander im Wettbewerb stehen.

52. Die drei schweizerischen Zementlieferanten Holcim, Jura und Vigier haben für die Belieferung verschiedener Lose des LBT Angebote eingereicht und gelten somit als direkte Konkurrenten. Auch wenn die drei Zementlieferanten nicht bei allen Losen beim GBT mitgeboten haben, stehen sie angesichts ihrer Produktion und Infrastruktur der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb.

53. Die Ausführungen zu B.3.3.2 und zu B.3.3.3 zeigen auf, dass im vorliegenden Fall keine Abrede unter den drei schweizerischen Zementherstellern nachgewiesen werden kann. Nichtsdestotrotz wird nachfolgend (vgl. B.3.3.1) angesichts des vorliegenden äusserst spezifischen Marktes und dem daraus resultierenden öffentlichen Interesse der relevante Markt abgegrenzt.

B.3.3.1 Relevanter Markt

54. Der relevante Markt der die NEAT-Baustellen betreffenden Zementlieferungen ist das Ergebnis von durch die Ausschreibungsbedingungen hervorgerufenen Einschränkungen, insbesondere in Bezug auf der Transport und der geforderten, sehr hohen Qualität an den zu verwendenden Zement resp. Beton.

a. Sachlich relevanter Markt

55. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 [VKU; SR 251.4], der hier analog anzuwenden ist).

56. Die Marktgegenseite der Zementhersteller sind im Falle der NEAT-Bauten Bauunternehmen, welche sich zu ARGE zusammengeschlossen haben. Sie fragen dabei sowohl Normalals auch Spezialzemente nach, welche aufgrund der Ausschreibungsbedingungen der Alptransit-Gesellschaften zwingend per Bahn antransportiert werden müssen. Da ein Umlad von Lastwagen auf Güterwagen gemessen am Wert des Zements verhältnismässig hohe Kosten verursacht, wird die Belieferung der NEAT-Baustellen de facto nur von Werken von Zementherstellern vorgenommen, welche über einen direkten Gleisanschluss verfügen. In sachlicher Hinsicht ist deshalb der Markt begrenzt auf Zement von Zementwerken mit direktem Bahnanschluss.

57. Die Anforderungen an Spezialzemente sind höher als die an Normalzemente. Spezialzemente können nur zum Teil durch Standardzementsorten oder andere Spezialzementsorten ersetzt werden. Die meisten Zementhersteller verfügen über eine Palette von Standard- und Spezialzementsorten. Einige Zementsorten werden nur von einem Zementhersteller angeboten, teilweise bieten aber andere Hersteller nahe Substitute an oder wären in der Lage, solche zu entwickeln. Die einzelnen NEAT-Bauhauptlose werden jeweils von einem einzigen Zementhersteller beliefert, welcher eine Palette von Standard- und Spezialzementen anbietet. Zementhersteller, welche nicht die gesamte geforderte Palette anbieten können, sind aus Sicht der ARGE keine valablen Alternativen zu den Zementherstellern, welche die ganze Palette anbieten. So wurde ein italienischer Zementhersteller von der ARGE MaTrans aus diesem Grund nicht berücksichtigt. Da es für die ARGE eines NEAT-Loses unabdingbar ist, dass ihr ein Zementanbieter sämtliche benötigten Zementsorten anbietet und die verwendeten Zementsorten teilweise speziell für die NEAT entwickelt und nur an diese Baustellen geliefert werden (gemäss Angaben der Zementlieferanten), wird nachfolgend von einem sachlich relevanten Markt ausgegangen, welcher „das für die NEAT-Tunnelbauten erforderliche gesamte Paket an Zementsorten“ umfasst und per Bahn angeliefert wird.

58. Für die Baustellen am GBT bieten die Zementhersteller ihren Zement zusammen mit Bauchemiefirmen als vorgegebene und von der ATG zugelassene Betonsysteme an. Die Herstellung von Beton befindet sich auf einer dem Zement nachgelagerten Produktionsstufe. 21 Für die Marktgegenseite umfasst der relevante Markt damit alle bereits zugelassenen Betonsysteme. Potentielle Konkurrenz besteht für den Lieferanten von zugelassenen Betonsystemen durch Teams aus Zementherstellern und Bauchemielieferanten, die ebenfalls in der Lage wären, solche Betonsysteme zu entwickeln. Je nach Betonart (nicht sulfatbeständiger Ortbeton, sulfatbeständiger Ortbeton, nicht sulfatbeständiger Spritzbeton und sulfatbeständiger Spritzbeton) wird ein unterschiedlicher Normal- oder Spezialzement verwendet. Für ein Tunnellos wird ein Gesamtsortiment an Betonsystemen benötigt. So erlangten die beim GBT berücksichtigten Zementhersteller pro Los die Zulassung für je mindestens eine Sorte der oben erwähnten vier Betonarten. Analog zu den Ausführungen zur sachlichen Abgrenzung des Zementmarktes wird auch für Betonsysteme davon ausgegangen, dass eine Palette an Betonrezepturen nachgefragt wird. Die sachliche Marktabgrenzung erfolgt demnach für Betonsysteme analog derjenigen für Zement.

b. Räumlich relevanter Markt

59. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anwendbar ist).

60. Gemäss der Europäischen Kommission 22 kann der Zementmarkt räumlich als eine Menge von Märkten angesehen werden, welche um die verschiedenen Werke zentriert sind und ganz Europa abdecken. Dabei wird die Grösse eines jeden Marktes und das Ausmass der Überlappung bestimmt durch die Distanz vom Werk, von dem Zement gekauft werden kann.

61. Die Nachfrager von Zement, welche über das Schienennetz der SBB angeliefert werden, beziehen diesen hauptsächlich von den sieben Schweizer Zementwerken, welche am Schienennetz der SBB liegen. Die Bahn eignet sich auch für den Transport von Zement über grössere Distanzen. Die Werke im grenznahen Ausland verfügen über keine Bahnanschlüsse. Deshalb ist der räumlich relevante Markt der für die NEAT-Baustellen benötigten Palette an Zementsorten als schweizweit abzugrenzen.

62. Der räumlich relevante Markt für die Entwicklung und Lieferung von Betonsystemen wird ebenfalls national abgegrenzt. Ausländische Zementhersteller haben angesichts der durch die Auflage des Bahntransports bedingten späteren hohen Transportkosten, welche eine Lieferung de facto verunmöglichen kann, wenig Interesse, Betonsysteme für den GBT zertifizieren zu lassen. Angesichts dessen geht das Sekretariat von einer ebenfalls nationalen Abgrenzung des Marktes für Betonsysteme aus. Der Preis für Beton wird im Wesentlichen durch seinen Zementanteil bestimmt. In der folgenden Analyse wird das Hauptaugenmerk auf Zement und nicht Beton gerichtet, da die Analyse von Zement stets auch diejenige von Beton mitumfasst.

B.3.3.2 Vorliegen einer Preisabrede

63. Die oben geschilderte Ausgangslage (vgl. B.3.2) erlaubt es der Wettbewerbsbehörde lediglich, die Gründe zu eruieren, welche zur begrenzten Anzahl von Offerten geführt haben, sowie mittels Preisvergleichen Nachweise für mögliche unzulässige Preis- oder Gebietsabsprachen zu ermitteln.

21 Beton wird aus Zement, Zuschlagsstoffen (Sand, Kies, aufbereitetes Tunnelausbruchmaterial), Betonzusatzmitteln und Wasser hergestellt.

22 Case No COMP/M.2317 – LAFARGE / Blue CIRCLE (II).

64. Nachfolgend wird deshalb geprüft, ob die Zementanbieter für den GBT und den LBT unter sich eine unzulässige Abrede über die Festsetzung von Offertpreisen getroffen haben. Die Prüfung erfolgt zum einen mittels Vergleichen der offerierten Zementpreise innerhalb eines Loses (vgl. a.), zum anderen mittels Preisvergleichen des Zuschlags zwischen den Losen (vgl. b.), aber auch mittels Preisvergleichen mit dem Ausland (vgl. c.).

a. Vergleich der offerierten Zementpreise innerhalb eines Loses

65. Im Folgenden wird der Frage nachgegangen, ob sich durch Vergleiche der offerierten Zementpreise innerhalb eines Loses Anhaltspunkte einer Preisabsprache erkennen lassen. Dabei wird auf die Höhe und die wertmässige Verteilung der offerierten Zementpreise für einige Baulose des LBT eingegangen. Die Preise betreffen jeweils die Offerten an diejenigen ARGE, welche den Zuschlag für das Los erhielten. Aufgrund der geringen Anzahl an Offerten für Zement für die einzelnen Baulose beim GBT ist ein Preisvergleich der angebotenen Preise für ein einzelnes Los nicht aufschlussreich (vgl. Rz. 28). Zudem wird erläutert, inwieweit Standortvorteile und Kapazitätsengpässe mögliche Preisunterschiede zu erklären vermögen.

66. Nachstehend werden die offerierten Preise von drei ausgewählten Zementsorten (CEM I 42.5, CEM I 42.5 HS, CEM I 52.5 R) für die vier Bauhauptlose des LBT in der Reihenfolge der zeitlichen Vergabe der jeweiligen Zement- und Betonaufträge analysiert. Diese Zementsorten gehören zu den Sorten, welche am häufigsten in den Offerten genannt wurden und in grossen Mengen auf den NEAT-Baustellen eingesetzt werden. Zudem wird gerade der Standardzement CEM I 42.5 als Ausgangspunkt für die Preisberechnung weiterer Zementsorten verwendet.

aa. Los Mitholz (Vergabe Betonauftrag: Juli 2000)

67. Gemäss der ARGE SATCO befanden sich die Preise der drei Zementlieferanten Jura, Holcim und Vigier in der Offertphase innerhalb einer engen Bandbreite. Die Preisunterschiede betrugen je nach Zementsorte lediglich zwischen CHF 2 und 4 pro t. Nach Erhalt des Loses Mitholz entschied sich die ARGE SATCO, Beton direkt nachzufragen, weshalb sie keine Kenntnisse über die in dieser Phase offerierten Zementpreise hat.

bb. Lose Steg und Raron (Vergabe Zementauftrag: Dezember 2000)

68. Die Angaben über die bei den Losen Steg und Raron offerierten Preise wurden der Wettbewerbsbehörde von der ARGE MaTrans übermittelt. Diese Preise dienten der ARGE MaTrans anlässlich ihrer Sitzung vom 9. August 2000 als Entscheidungsgrundlage für die Vergabe der Zementlieferungen.

69. Für die Zementsorte CEM I 42.5 oder CEM I 42.5 R (Menge: 22’000 t) haben vier Zementlieferanten der ARGE MaTrans Offerten eingereicht. Alle vier offerierten Preise befinden sich in einer relativ engen Bandbreite. Der günstigste Preis ist derjenige von [...] mit CHF 136.50 pro t, während der Preis von [... ]

leicht höher ausfiel (CHF 140 pro t). Der Preis von [...] beläuft sich auf CHF 142 pro t. Die Preise von [...] und [...] waren die höchsten mit jeweils CHF 148 pro t.

70. Für die Zementsorte CEM I 42.5 HS (1’400 t) hat [...] mit CHF 170 den tiefsten Preis geboten. [...] und [...] haben mit CHF 178 pro t den gleichen Preis geboten, während [...] einen Preis von CHF 179 pro tveranschlagte.

71. Für die Zementsorte CEM I 52.5 R (32’300 t) hat [...] einen Preis von CHF 153 pro t angeboten, [...] einen solchen von CHF 154 pro t, [...] und [...] einen in derselben Grössenordnung (ca. CHF 156 pro t). [...] und [...] offerierten einen Preis von CHF 162 pro t.

72. Jura erhielt von Marti den Auftrag für das Los Steg/Raron. Folgende Vergabepreise wurden ausgehandelt: CHF [130 – 140] pro t (CEM I 42.5), CHF [170 – 180] pro t (CEM I 42.5 HS) und CHF [150 – 160] pro t (CEM I 52.5).

cc. Los Ferden (Vergabe Zementauftrag: September 2001)

73. Die Angaben über die offerierten Preise stammen von der ARGE Ferden und beziehen sich auf die offerierten Preise nach den letzten Verhandlungen.

74. Für alle drei ausgewählten Zementsorten findet man das gleiche Muster. Die offerierten Preise von Jura waren markant tiefer als diejenigen von Holcim und Vigier, während die Preise [eines italienischen Anbieters] leicht höher waren als diejenigen von Jura. Jura macht in Ihrer Stellungnahme geltend, dass ein Grund hierfür darin liegt, dass die Offerten von Jura im Gegensatz zu den Konkurrenten auf dem tieferpreisigen Portlandkalksteinzement (vgl. Fn. 24) basierten.

75. So offerierte Jura beispielsweise die Zementsorte CEM I 42.5 für einen Preis von CHF [140 – 150] pro t, während Holcim und Vigier dieselbe Sorte für CHF [160 – 170] pro t resp. CHF [150 – 160] pro t anboten. Für die Zementsorte CEM I 42.5 HS lag der Preis von Jura bei CHF [170 – 180] pro t und derjenige [eines italienischen Zementanbieters] bei CHF [170 – 180] pro t, während Holcim und Vigier diese Sorte für CHF [190 – 200] pro t resp. CHF [190 – 200] pro t anboten.

76. Die Zementsorte CEM I 52.5 R boten Jura und [ein italienischer Anbieter] für CHF [150 – 160] pro t resp. CHF [160 – 170] pro t an, Holcim für CHF [170 – 180] pro t. Vigier offerierte die Zementsorte CEM I 52.5 für CHF [160 – 170] pro t.

dd. Standortvorteile und Kapazitätsengpässe

77. Standortvorteile und Kapazitätsengpässe sind zwei wichtige Elemente, welche die Höhe der Offertpreise für die Belieferung eines Loses mit Zement beeinflussen. Die gemessen am Wert des Zements verhältnismässig hohen Transportkosten führen dazu, dass Zementwerke für Lieferungen in die nähere Umgebung gegenüber anderen Zementherstellern über bedeutende Standortvorteile verfügen. Des Weiteren kann insbesondere das Vorhandensein von Siloanlagen in einem Gebiet zu bedeutenden Vorteilen gegenüber Konkurrenten führen. Möchte ein Konkurrent in einem solchen Gebiet einen grösseren Auftrag erhalten, muss er eine geringere Marge in Kauf nehmen als sein jeweiliger Konkurrent. Am ehesten wird sich ein Konkurrent für einen solchen Auftrag bemühen, wenn er über grosse Mengen an freien Kapazitäten verfügt.

78. Die Baustelle Mitholz liegt gemäss Aussagen der Vigier in ihrem "natürlichen Markt". So ist ihr Zementwerk Péry-Reuchenette eines von zwei (nebst dem Zementwerk Cornaux von Jura) der Baustelle Mitholz am nächsten gelegenen (94 km per Bahn). Zudem ist Vigier im Berner Oberland schon seit vielen Jahren stark präsent, besitzt eine Umschlaganlage mit Zementsilos in unmittelbarer Nähe von Mitholz (in Hondrich Süd) und kann dank ihrer Tochtergesellschaft Kiestag für die Belieferung von Mitholz auf ein bestehendes Logistikkonzept zurückgreifen. Die Mitholz-Baustelle steht sogar auf dem Grundstück eines Unternehmens von Vigier, der SHB Steinbruch und Hartschotterwerk Blausee-Mitholz AG. Diese Standortvorteile seien für die Konkurrenten evident gewesen.

79. Gemäss Angaben der Jura flossen die Standortvorteile der Konkurrenz in die Entscheidung mit ein, welche Lose man in erster Linie zu erhalten beabsichtigte. So habe sie für die Lose im Oberwallis (Ferden, Steg, Raron) über klare Standortvorteile (bestehende Zementsilos in Visp, vorhandene Transporteure) verfügt. Zudem macht Jura geltend, ihre Offertpreise im Oberwallis seien ausserordentlich tief gewesen.

80. Nur bei Losen, bei denen die Standortvorteile nicht eindeutig einem Zementhersteller zuzuordnen waren – so z.B. beim Los Amsteg –, konnte überhaupt ein verstärkter Wettbewerb stattfinden.

81. Sowohl Jura als auch Vigier legten dar, dass sie diejenigen NEAT-Lose erhielten, welche sie prioritär erhalten wollten. Beide machten geltend, dass sie aufgrund von Kapazitätsengpässen nur eine gewisse Anzahl von Losen hätten beliefern können.

82. Die Kapazitäten der Schweizer Zementhersteller waren in den vergangenen NEAT-Baujahren (2000 – 2006) gut ausgelastet. Während sie im Jahr 2004 über eine Gesamtkapazität von rund CHF 5 Mio. verfügten, lieferten die schweizerischen Zementhersteller 2005 4.20 Mio. t Zement (cemsuisse, Kennzahlen 2005, S. 4 f.). Einen Wert in dieser Höhe hatte die schweizerische Zementbranche letztmals 1994 mit 4.37 Mio. t erreicht. Die hohe Auslastung reduzierte den Anreiz der Zementhersteller, verhältnismässig tiefe Preise zu offerieren.

83. Vigier begründet den um CHF [20 – 30] pro t höheren offerierten Preis für CEM I 42.5 HS an die ARGE Ferden (Februar 2001) im Vergleich zu demjenigen an die ARGE MaTrans für Steg/Raron (Frühjahr 2000) mit dem Erhalt des Loses Mitholz Mitte Mai 2000. Für das Los Mitholz wurde ein sehr grosser „effort commercial“ betreffend die Preise gemacht. Ein solcher wurde für das Los Ferden nicht mehr aufgebracht, da Vigiers

Produktionskapazitäten nach Erhalt des Zuschlags für das Los Mitholz ausgelastet waren.

84. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass es in der Schweiz nur wenige Zementwerke gibt und – auch ohne Vorliegen einer unzulässigen Abrede – keine geeigneten Rahmenbedingungen für einen funktionierenden Wettbewerb vorhanden sind. Die Preisvergleiche von Offerten verschiedener Zementhersteller für die jeweiligen Lose des LBT haben das Vorliegen einer Preisabrede nicht nachweisen können. Die Ermittlungen haben zudem gezeigt, dass bei den letzten Verhandlungsrunden der Lose jeweils die tiefsten Offertpreise von demjenigen Zementlieferanten stammen, welcher die grössten Standortvorteile betreffend die Logistikkosten für dieses Los innehat. Vigier und Jura entschlossen sich, aufgrund von Kapazitätsengpässen, für die Belieferung gewisser Lose nicht zu offerieren.

b. Preisvergleich des Zuschlags zwischen den Losen

aa. Preisunterschiede

85. Nachfolgend wird analysiert, ob durch einen Preisvergleich des Zuschlags für Zement zwischen den Losen auf das Vorliegen einer Preisabsprache geschlossen werden könnte. Betrachtet man die einzelnen vereinbarten Preise für Zement bei den verschiedenen Losen, zeigt sich, dass diese für ein und dieselbe Zementsorte zwischen den Losen stark variieren. So betragen die angebotenen Preise je nach Los für die Zementsorte CEM I 42.5 von CHF [140 – 150] bis CHF [170 – 180] pro t. Beim GBT sind die Zementpreise zum Teil nicht ersichtlich, weil die Zementlieferanten gleichzeitig die Hersteller der Betonsysteme sind (z.B. bei Bodio/Faido) und nur den Betonpreis offenlegten. Die tiefsten Preise wurden für das Los Ferden, die höchsten für das Los Sedrun geboten. Dabei macht allein der Bahntransport vom am nächsten gelegenen Zementwerk Untervaz zur Baustelle in Sedrun ca. [20 - 30]% des Zementpreises aus.

86. Wie nachstehend aufgezeigt wird, haben die Logistikkosten für die Zementlieferungen an die NEAT-Baustellen einen starken Einfluss auf die offerierten und vereinbarten Zementpreise.

bb. Logistikkosten

87. Tabelle 3 zeigt die Logistikkosten der Belieferung der jeweiligen NEAT-Baulose mit Zement auf. Die Höhe der Logistikkosten sind Geschäftsgeheimnisse der betroffenen Unternehmen. Daher wird die Höhe dieser Kosten als Prozentsatz des an der jeweiligen Baustelle geltenden Vergabepreises (für Amsteg: Offertpreis) für den Standardzement CEM I 42.5 dargestellt. Die Informationen zu den Preisen des Bahntransports wurden von der SBB Cargo und von der RhB geliefert, die Angaben zu den weiteren Logistikkosten stammen von den betroffenen Unternehmen.

Tabelle 3: Logistikkosten

Los Höhe der Logistikkosten 24 [CHF pro t]

Anteil am Zementpreis (CEM I 42.5)

Mitholz Total Logistikkosten Zusammenstellung der Logistikkosten Bahntransport Péry – Blausee-Mitholz LKW-Transport zw. Mitholz und Betonzentrale am Ende des Fensterstollens 25

[...]

[...]

[...]

[10 – 20%] 26

[10 – 20%]

Ferden Total Logistikkosten Zusammenstellung Logistikkosten Bahntransport Wildegg – Goppenstein Wagenkosten Bahnverlad

[...]

[...] [...] [...]

ca. [20 – 30%] 27

ca. [20 – 30%]

Steg/Raron Total Logistikkosten Zusammenstellung der Logistikkosten Bahntransport a) Wildegg – Visp oder b) Cornaux – Visp Wagenkosten Bahnverlad Umschlag Silo Visp/Endtransport/Auslad

[…] – […]

[…] […] […] […] […]

ca. [30 – 40%] 28

ca. [20 – 30%] ca. [10 – 20%]

Amsteg Total Logistikkosten Zusammenstellung der Logistikkosten Bahntransport Wildegg – Amsteg Wagenkosten Bahnverlad Auslad

[...]

[...] [...] [...] [...]

ca. [10 – 20%] 29

ca. [10 – 20 %]

Sedrun Total Logistikkosten Zusammenstellung der Logistikkosten Bahntransport Untervaz – Sedrun Bahnhof-Betonanlage Multifunktionsstelle/Schachtfuss

[...] – [...]

[...] – [...] [...]

ca. [20 – 40%] 30

ca. [20 – 30%]

Faido/Bodio Total Logistikkosten Zusammenstellung der Logistikkosten Bahntransport Siggenthal – Bodio LKW–Transport zwischen Bahnhof und Betonzentrale Bodio Wagenkosten 31 Rangier- und Befüllkosten 32

[min. …]

[min. …] 33 […] […] […]

[min. 10 – 20%] 34

[min. 10%]

24 Die in der Tabelle aufgeführten Logistikkosten beinhalten lediglich diejenigen Kosten, welche von den Zementlieferanten erbracht wurden. Die Kosten für die Instandhaltung eigener Geleiseanlagen sowie Overheadkosten wurden nicht berücksichtigt. Die Zusammenstellung der Logistikkosten erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit.

25 Betrieb der Umschlaganlage, Füllung der Lastwagen, Transport bis zur Zentrale, Entladung der Lastwagen in Silos, Rückkehr der Lastwagen nach Mitholz.

26 Preis für CEM I 42.5 gemäss Angaben von Vigier.

27 Preis für CEM I 42.5 gemäss Angaben der ARGE Ferden.

28 Preis für CEM I 42.5 gemäss Angaben der ARGE MaTrans.

29 Bei einem Offertpreis von CHF 149.80 für CEM I 42.5

30 Preis für CEM I 42.5 gemäss Angaben der ARGE Transco Sedrun.

31 Miete, Instandhaltungen der Eisenbahnwagen. Gemäss Holcim belaufen sich diese Aufwendungen im Durchschnitt auf rund [...] der an die SBB Cargo zu zahlenden Transportleistungen.

32 Gemäss Holcim liegen die Rangier- und Befüllkosten im Schnitt zwischen CHF [...] – [...] pro Wagen. Das Sekretariat hat für die Errechnung dieser Rangier- und Befüllungskosten pro t von CHF

[...] bei einem maximal ausgelasteten Wagen des Typs Uacs (55 t) angenommen.

33 Gemäss Antwort der SBB Cargo wurde mit Holcim für den betroffenen Transport ein Preis pro Wagen (und nicht pro t Zement) abgerechnet. Der in der Tabelle angegebene Preis pro t errechnet sich aus dem Preis pro Wagen dividiert durch das maximale Füllgewicht des Wagens (= 55.5 t für den Wagentyp Uacs). Dieser Wert hat gemäss SBB Cargo jedoch nur begrenzte Aussagekraft, da aufgrund des vereinbarten Preises pro Wagen das Füllgewicht in Bezug auf den zu zahlenden Preis irrelevant sei, das Auslastungsrisiko bei nicht vollständig beladenen Wagen bei der Firma Holcim liege.

34 Für diese Lose wurde der Preis für die Sorte CEM I 42.5 der Antwort der ARGE TAT entnommen. Allerdings hat Holcim für diese Lose keine reinen Zementlieferungen, sondern ausschliesslich Betonsysteme, offeriert. Gemäss Holcim wurden diese Zementpreise lediglich im Hinblick auf Änderungen bzw. Anpassungen der Betonsysteme bzw. Rezepturen festgehalten. Im Übrigen ist bis anhin gemäss Holcim bei den NEAT-Losen Bodio und Faido kein Normo 4 (CEM I 42.5) zum Einsatz gelangt.

88. Die Logistikkosten für die Zementlieferungen setzen sich aus den Kosten des Bahntransports sowie weiteren Kosten, beispielsweise für den Entlad der Bahnwaggons und den Weitertransport per LKW vom Endbahnhof zur Betonzentrale, zusammen. Der Bahntransport allein stellt zwischen [10 – 30%] des Preises der Zementsorte CEM I 42.5 franko Baustelle dar, d.h. zwischen CHF [10 – 20] und CHF [50 – 60] pro t. Nach Anlieferung des Zements per Bahn am Zielbahnbahnhof wird dieser teilweise in Zwischensilos gelagert und danach zumeist per LKW zur Betonzentrale transportiert und in dortige Silos eingeblasen. 35

89. Wie Tabelle 3 entnommen werden kann, machen die Logistikkosten zwischen ca. [10 – 20%] und [30 – 40%] des Zementendpreises aus, d.h. zwischen CHF [20 – 30] und CHF [50 – 60] pro t. Dabei weisen die Lose im Oberwallis (Ferden, Steg/Raron) und dasjenige im Graubünden (Sedrun) die höchsten Logistikkosten auf (mindestens 20% des Zementpreises). Die

Logistikkosten für die Lose am Lötschberg Nord und am Gotthard Nord sind niedriger und belaufen sich auf rund [10 – 20%] des Zementpreises. Für die Lose im Tessin (Faido/Bodio) liegen keine genauen Angaben der Bahntransportkosten pro t vor, da diese pro Wagen abgerechnet wurden und die effektiven Kosten pro t von der Auslastung der Bahnwagen abhängen. Generell weisen die am einfachsten erreichbaren und den Zementwerken am nächsten gelegenen Baustellen die tiefsten, die am schwierigsten erreichbaren Baustellen die höchsten Logistikkosten für Zement auf. Grafik 2 zeigt die Bahntransportpreise ab Werk bis zum Zielbahnhof als Anteil am jeweiligen Zementpreis (vgl. Tabelle 3) 36 für verschiedene NEAT-Baustellen auf und stellt diese den abgerechneten Kilometern (sog. kommerzielle Kilometer) für die jeweilige Strecke gegenüber. Dabei ist der Anteil, den die Bahntransportkosten am Gesamtzementpreis ausmachen, für die längeren Strecken tendenziell höher als für die kürzeren Strecken.

Grafik 2: Anteil der Streckenpreise der NEAT-Zementtransporte per Bahn an den Zementpreisen

90. Der Preis für die Zementsorte CEM I 42.5 abzüglich der von den Herstellern ausgewiesenen Logistikkosten beträgt für die einzelnen NEAT-Bauhauptlose zwischen CHF [90 – 100] und CHF [120 – 130] pro t. Die nach Abzug der Logistikkosten tiefsten Preise wurden dabei für die Baustellen im Oberwallis ausgehandelt, welche von Jura beliefert werden. Gemäss Jura waren die Offertpreise für die Belieferung dieser

Lose sehr tief (vgl. Rz. 79). Dagegen waren die Logistikkosten relativ hoch (vgl. Tabelle 3). Die offerierten Preise für Zement der Sorte CEM I 42,5 nach Abzug

35 Die Betonzentrale liegt je nach Los am Ende des Fensterstollens.

36 Anstelle der angegebenen Bandbreite wurde der Mittelwert der Bandbreite genommen.

0

5

10

15

20

25

30

0 50 100 150 200 250

kommerzielle Kilometer

Anteil an Zementpreis [%]

Wildegg – Erstfeld

Siggenthal – Bodio

Wildegg – Visp

Cornaux – Visp

Wildegg – Goppenstein

der Logistikkosten, liegen für die restlichen vier betrachteten Baustellen (Mitholz, Amsteg, Sedrun und Faido/Bodio) zwischen CHF [110 – 120] und CHF [120 – 130] pro t.

91. Mehrere Zementlieferanten begründeten die teilweise grossen Preisunterschiede ihrer Offerten für verschiedene Lose mit unterschiedlichen Logistikkosten. Holcim reichte für die Belieferung des Loses Ferden eine Offerte mit deutlich höheren Preisen als für die Belieferung des Loses Steg/Raron ein. Sie begründet den um CHF [10 – 20] pro t höheren Offertpreis für CEM I 42.5 an die ARGE Ferden im Vergleich zu demjenigen an die ARGE MaTrans für Steg/Raron mit dem unterschiedlichen Zielbahnhof und damit verbundenen unterschiedlichen Logistikkosten. Sie weist dabei insbesondere darauf hin, dass der Zielbahnhof für Ferden gut 20 km vom Zielbahnhof für Raron entfernt ist und ersterer rund 700 m höher liegt. Dieses von Holcim vorgebrachte Argument scheint den Preisunterschied alleine noch nicht ausreichend erklären zu können, liegen doch für Jura die Transportkosten für diese beiden Zielbahnhöfe (bei für ihn gleichem Ausgangsbahnhof) nur wenige CHF pro tauseinander.

92. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass beim Preisvergleich des Zementzuschlags zwischen den Losen kein Muster einer Absprache zwischen den Herstellern festgestellt werden konnte. Die Bandbreite der Preisunterschiede der Zementsorte CEM I 42.5 beträgt nach Abzug der Logistikkosten für die untersuchten NEAT-Lose CHF [20 – 40] pro t. Diese Bandbreite reduziert sich auf CHF [0 – 20] pro t ohne die Lose im Oberwallis, welche die tiefsten Zementpreise der NEAT-Lose aufweisen (vgl. Rz. 0). Somit sind die Preisunterschiede für die Lose am GBT und das Los Mitholz, mit welchen die ARGE für den Bezug von Zement konfrontiert waren, hauptsächlich auf unterschiedliche Logistikkosten zurückzuführen. Holcim macht in ihrer Stellungnahme insgesamt (vgl. Rz. 53, 84, 92, 120) geltend, dass keine Preisabrede stattgefunden habe und nicht – wie in der Verfügung aufgeführt – keine solche habe nachgewiesen werden können. Angesichts des Umstandes, dass die vorliegende Untersuchung die Preisunterschiede namentlich zu Deutschland nicht hat restlos klären können, erscheint die vom Sekretariat gewählte Formulierung angezeigt.

c. Preisvergleich zum Ausland

93. Der in der Anzeige geltend gemachte hohe Preisunterschied zum Ausland könnte auf eine Preisabsprache hindeuten. Im Folgenden werden deshalb die möglichen Gründe für diese Preisdifferenz geprüft.

94. Obwohl die NAD die Wettbewerbskommission nach Abschluss der Ermittlungen um einen detaillierten Preisvergleich mit dem Ausland ersucht hat (vgl. Rz. 19), lassen die bisherigen Sachverhaltserkenntnisse dennoch aufschlussreiche Folgerungen zu. Eine weitergehende Instruktion hätte das Verfahren erheblich verlängert, wobei ungewiss ist, ob die Schweizer Wettbewerbsbehörde infolge fehlender völkerrechtlicher Verträge die erforderlichen Informationen aus dem umliegenden Ausland erhalten hätte.

95. Der Preisunterschied zu Deutschland im Jahr 2004 beträgt etwa + [38% – 48%] – [68% – 78%] für einen Standardzement CEM I 42.5 resp. CEM I 42.5 R (vgl. Tabelle 4), d.h. zwischen CHF [39 – 49] und CHF [69 – 79] pro t. Bei Spezialzementen sind keine entsprechenden Vergleichszahlen möglich, da diese zumeist eigens für die spezifischen Bedingungen der NEAT-Tunnel entwickelt wurden (z.B. die Gottardo-Zemente, Juranit und CT 180).

Tabelle 4: Preisvergleich von Standardzement für 2004

Land Preis [CHF/t]

Preise in der Schweiz (NEAT):

CEM I 42.5 Franko Baustelle, Bahntransport, tiefster und höchster Vertragspreis der NEAT-Baustellen

[140 – 150] – [170 – 180]

Preise in Deutschland 37:

CEM I 42.5 R, Tunnelbauprojekt 38, Strassentransport, Durchschnitt basierend auf sechs Lieferanten (exkl. Rabatte), Euro 65.50

101.11 39

96. Die Zementpreise gelten in der Regel franko Baustelle, d.h. sie umfassen auch die Transport- und die Logistikkosten. In Deutschland wird Zement fast ausschliesslich per LKW befördert. Da bei den NEAT-Baustellen der Bahntransport zwingend vorgeschrieben ist, liegen keine Offerten für die Belieferung dieser Baustellen per LKW vor (weder von innoch von ausländischen Zementwerken). Die Kosten der Belieferung der einzelnen NEAT-Baustellen per LKW sind schwierig abzuschätzen und hängen von vielen verschiedenen Faktoren ab. Die NEAT-Baustellen befinden sich teilweise in verhältnismässig schwierig erreichbaren Bergregionen (insbesondere Oberwallis und Graubünden), was auch bei einem Transport per LKW zu hohen Kosten geführt hätte. Die Auflage zum Bahntransport führte dazu, dass kaum ausländische Anbieter offerierten und die Kosten des LKW-Transports aus dem Ausland nicht bekannt sind.

97. Der aus Tabelle 4 hervorgehende Preisunterschied wird von den Zementlieferanten vor allem mit höheren Logistikkosten (vgl. Tabelle 3) – verursacht durch den vorgeschriebenen Bahntransport des Zements – begründet. Zudem seien die Kosten der Spezialzemente (Forschung und Entwicklung, Präqualifikation, etc.) sowie die notwendige Beratung und fachtechnische Betreuung vor Ort über die gesamte Bauzeit für den Preisunterschied verantwortlich.

37Schreiben der BLS AT ans BAV, 29. Juli 2004.

38 Der Name des Tunnelbauprojekts ist dem Sekretariat bekannt.

39 Devisenkurs für das Jahr 2004 gemäss dem Statistischen Monatsheft Februar 2007 der Schweizerischen Nationalbank: Euro 1 = CHF 1.5437.

98. Die Beschaffung von Zement aus dem Ausland für die NEAT-Baustellen ist generell möglich, allerdings verbunden mit einem relativ grossen Logistikaufwand, insbesondere wegen der in der Schweiz bestehenden Auflage des Bahntransports. Da nur sehr wenige ausländische Zementwerke über einen eigenen Bahnanschluss verfügen, entstehen zusätzliche Kosten durch den Umlad des Zements vom LKW auf die Bahn. Dennoch ist davon auszugehen, dass die Konkurrenz aus dem Ausland eine beschränkte disziplinierende Wirkung auf die NEAT-Zementpreise hat. So haben mehrere Tunnelbaukonsortien für die NEAT-Lose einen möglichen Import von Zement aus Italien geprüft. Zusammen mit einem italienischen Partner analysierte die ARGE TAT (Lose Faido/Bodio) folgende Variante: Kauf des Zementes in Italien und Transport per LKW über die Grenze, Erstellen eines Umladeplatzes, Umlad auf Bahnwagen und Transport des Zements mit der Bahn zur Baustelle. Gemäss der ARGE TAT verteuerten der logistische Aufwand des Umladens und der Bahntransport den Zement derart, dass der italienische Zement letztendlich teurer war als derjenige von Holcim.

99. Während die Preisdifferenz zwischen dem NEAT-Standardzement und den bei einem Tunnelbauprojekt in Deutschland verwendeten Standardzement, wie in Rz. 95 erwähnt, zwischen CHF [39 – 49] und CHF [69 – 79] pro t beträgt, belaufen sich die Logistikkosten für den an die NEAT gelieferten Zement zwischen CHF [20 – 30] und CHF [50 – 60] pro t (vgl. Rz. 89). Wird unterstellt, dass die Logistikkosten für das Projekt in Deutschland, welches den Strassentransport zulässt und von der Lage her strassentechnisch gut erschlossen ist, tief sind, lässt sich ein nicht unwesentlicher Teil der Preisdifferenz von bei der NEAT verwendetem Zement zu Zement im Ausland erklären. Daher kann aus dieser Preisdifferenz nicht auf das Vorliegen einer Preisabsprache geschlossen werden.

100. Holcim beantragt in ihrer Stellungnahme die integrale Streichung der Tabelle 4. Sie begründet ihren Antrag damit, dass der Preisvergleich von Bahn- und Strassentransport zwar grundsätzlich wichtig, die Tabelle aber irreführend sei. Aus Sicht der Wettbewerbsbehörde ist die Tabelle sachdienlich, da sie die erwähnten Preisvergleiche mit dem Ausland illustriert (vgl. Rz. 4). Wie aus den vorangehenden Ausführungen hervorgeht, wird im Gegensatz zur Schweiz im benachbarten Ausland Zement nur selten per Bahn transportiert. Die Tabelle vergleicht somit für Grossprojekte den Regelfall in der Schweiz mit dem Regelfall in Deutschland. Da das Sekretariat allerdings nicht über die Transportkosten des Tunnelbauprojekts in Deutschland verfügt, gestaltet sich ein schlüssiger Vergleich der Zementpreise ohne Logistikkosten dieses Projektes mit denjenigen für die NEAT-Baustellen als schwierig.

d. Zwischenergebnis

101. Die Anzeige des BAV stützt sich einzig auf den Hinweis des Preisunterschieds zum Ausland. Die oben erwähnten Abklärungen haben keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Preisabrede hervorgebracht.

Dies wird durch die Ausführungen der Bauherren sowie derjenigen der beteiligten ARGE bestätigt. Die teilweise nicht unbedeutenden Preisunterschiede lassen sich partiell durch substanzielle Standortvorteile des günstigsten Anbieters sowie durch Kapazitätsengpässe der unterlegenen Bieter erklären. Für ein und dieselbe Zementsorte wurden je nach Los sehr unterschiedliche Preise verlangt. Dies ist hauptsächlich auf den Umstand zurückzuführen, dass die Logistikkosten je nach Produktionsstandort eines Lieferanten und Los stark variieren. Schliesslich zeigt der Preisvergleich mit Deutschland, dass die für die NEAT höheren Zementpreise insbesondere mit höheren Logistikkosten (Bahntransport statt Strassentransport, schwierig erreichbare Baustellen, teilweise in grosser Entfernung zu den Zementwerken) erklärt werden können.

102. Es ist davon auszugehen, dass der Wettbewerb beim Los Erstfeld stärker ausfallen wird als bei den anderen Losen, da zum einen alle drei Schweizer Hersteller über zugelassene Betonsysteme verfügen und zum anderen durch den Abschluss der Bauarbeiten beim LBT die beiden kleineren Schweizer Zementhersteller wieder über freie Kapazitäten verfügen. So erlangte Vigier aufgrund der durch die Verschiebung von Erstfeld frei gewordener Kapazitäten erst nachträglich die Zulassung für diesen Prüfabschnitt.

B.3.3.3 Vorliegen einer Gebietsabrede

103. Im Folgenden wird analysiert, ob die drei schweizerischen Zementlieferanten eine Aufteilung der NEAT-Lose vorgenommen und somit den Tatbestand der Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllt haben. Eine Gebietsabrede kann dazu führen, dass gewisse Anbieter keine Offerte einreichen oder eine solche zwar einreichen, diese aber nicht konkurrenzfähig ist. Eine Preisanalyse der verschiedenen Lose wurde bereits in Rz. 65 ff durchgeführt, weshalb der Schwerpunkt dieses Kapitels bei den nicht eingereichten Offerten liegt. Dabei wird zuerst auf die Gründe der begrenzten Anzahl von Angeboten beim GBT eingegangen. Anschliessend werden der Lieferantenwechsel beim Los Amsteg und die nachträgliche Zulassung von Vigier für das Los Erstfeld dargelegt.

a. Begrenzte Anzahl von Angeboten

104. Bei einem Vergabeverfahren spielt die Anzahl an Offerenten eine bedeutende Rolle. Je mehr Anbieter vorliegen, desto eher kann der Wettbewerb spielen. Beim LBT lagen den erfolgreichen ARGE jeweils Angebote von drei bis vier unterschiedlichen Zementlieferanten vor. Aufgrund des vorgeschriebenen Bahntransports, welche für die ausländischen Zementlieferanten eine sehr hohe Marktzutrittschranke darstellte (vgl. Empfehlung vom 18. Juni 2007 i.S. Ausschreibungsbedingungen NEAT), konnte nicht erwartet werden, dass die Anzahl Angebote viel höher sein würde. Alle drei Schweizer Zementhersteller reichten für die Belieferung der Lose am LBT Offerten ein, daneben nahmen zwei italienische Zementhersteller an den Ausschreibungen teil.

105. Beim GBT standen den erfolgreichen ARGE bei den vier bisher zugeteilten Aufträgen für Zementlieferungen maximal zwei Zementlieferanten zur Auswahl. Beim Los Sedrun war Holcim der einzige Anbieter, bei den Losen Faido/Bodio reichten Holcim und Italcementi Offerten ein. Später stellte sich gemäss der ARGE TAT heraus, dass ein Bahntransport direkt ab Werk in Italien über die Grenze nach Bodio für Italcementi unmöglich war, so dass auch bei diesem Los Holcim de facto der einzige in Frage kommende Zementlieferant war. Beim Los Amsteg ging je ein Angebot von Jura (als Teil der ARGE ABA) und Holcim ein. 40

106. Auffallend wenige der potentiellen Zementanbieter erlangten eine Zulassung für Betonsysteme für die Lose des GBT. Nachfolgend werden mehrere Gründe hierfür aufgeführt.

107. Jura führte die Zulassung lediglich für einen einzigen Prüfabschnitt (Amsteg/Erstfeld) bis zu Ende durch. Gemäss eigenen Angaben beschränkte sich Jura aus verschiedenen Gründen auf den Prüfabschnitt Amsteg/Erstfeld. So wären die Logistikkosten für die weiteren Lose des GBT (Sedrun und Faido/Bodio) höher gewesen. Der Preis für den Bahntransport für die Strecke Wildegg – Bodio ist um ca. [50 – 60%] und jener für die Strecke Wildegg – Landquart um ca. [30 - 40%] 41 höher als derjenige für die Strecke Wildegg – Erstfeld/Amsteg. Zudem wäre für das Los Sedrun ein Umlad auf die RhB notwendig gewesen. 42 Gemäss Jura wären die hohen Aufwendungen für weitere Präqualifikationen (Sedrun, Faido/Bodio) im Hinblick auf die erheblichen Kostenvorteile der Hauptkonkurrenten unverhältnismässig gewesen. 43

108. Des weiteren konnte Jura aus Kapazitätsgründen neben den beiden Losen Raron/Steg und Ferden am Lötschberg nur noch maximal das Los Amsteg/Erstfeld am Gotthard beliefern, und dies auch nur noch dank einer zeitlichen Staffelung. Das Sekretariat verifizierte die hohe Kapazitätsauslastung der beiden Zementwerke Wildegg und Cornaux im Zeitraum 2000 – 2005 anhand von durch Jura eingereichte Daten. Jura gab zudem an, keine personellen Kapazitäten für weitere Hauptprüfungen am GBT gehabt zu haben und sich aufgrund der „enormen Kosten“ bedingt durch die laufend höheren technischen Anforderungen und die zeitlichen Verzögerungen auf das Los Amsteg/Erstfeld konzentriert zu haben.

109. In den Jahren 2002 – 2005 lieferte Jura Zement parallel an alle vier von ihr erhaltenen NEAT-Lose (Steg, Raron, Ferden, Amsteg), während sie davor lediglich an die Lose des LBT lieferte. Im Jahr 2005 erreichte Jura mit einer verbleibenden Kapazitätsproduktion von [20'000 – 30’000] t beinahe ihre maximale Kapazitätsauslastung. In ihrem NEAT-Spitzenjahr 2004 lieferte Jura ca. [10 – 20%] ihrer Gesamtkapazität an die verschiedenen NEAT-Lose. Ursprünglich waren in diesem Zeitraum zudem Zementlieferungen für das Los Erstfeld geplant. Der Erhalt eines weiteren NEAT-Loses hätte grob geschätzt die Lieferung von zusätzlich mindestens 30’000 – 40’000 t 44 Zement pro Jahr im Zeitraum 2003

– 2007 bedeutet. Die Kapazitätsengpässe haben somit dazu geführt, dass Jura damals nicht in der Lage gewesen wäre, Zement für ein weiteres NEAT-Los zu liefern.

110. Vigier erreichte erst 2005 eine Zulassung für Betonsysteme für einen Abschnitt des GBT. Gemäss eigenen Angaben hatte Vigier nicht genügend Kapazitäten, um ohne Vernachlässigung seiner Stammkunden beide Tunnel (Lötschberg und Gotthard) gleichzeitig mit Zement zu beliefern. Dank einer Erhöhung der Kapazitäten, des Abschlusses der Zementlieferungen am Lötschberg und der zeitlichen Verschiebung des Loses Erstfeld konnte Vigier Zementlieferungen für dieses Los ins Auge fassen und erlangte eine nachträgliche Zulassung für diesen Prüfabschnitt.

111. Aufgrund der von Vigier gelieferten Zahlen überprüfte das Sekretariat die Kapazitätsauslastung des Zementwerkes Péry-Reuchenette. Vigier lieferte in den Jahren 2002 – 2005 grosse Mengen Zement an das Los Mitholz. Im Spitzenjahr 2004 machte die an die NEAT gelieferte Menge etwa [10 – 20%] seiner Gesamtkapazität aus. Die verbleibende Kapazität betrug im Jahr 2004 ca. [30’000 – 40’000] t. Somit scheint das durch Vigier vorgebrachte Argument der Kapazitätsengpässe ebenfalls plausibel.

112. Neben der begrenzten Anzahl von Wettbewerbern am Gotthard fällt die kleine Anzahl von zugelassenen Betonmischungen durch Italcementi auf, dem einzigen ausländischen Zementlieferanten, welcher an der Präqualifikation für den GBT teilnahm. Für die beiden Prüfabschnitte Amsteg/Erstfeld und Faido/Bodio verfügt Italcementi jeweils nur über eine einzige zugelassene Betonmischung pro Typ. 45 Im Vergleich dazu haben Holcim und Jura bis zu vier zugelassene Betonmischungen pro Typ. Italcementi begründet dies mit den hohen Forschungs- und Entwicklungskosten sowie der Tatsache, dass der angefragte Zement (CEM I 42.5) im Rahmen seiner bestehenden Organisation und Produktionsstruktur [...] hergestellt werden kann.

b. Lieferantenwechsel

113. Beim Los Amsteg am GBT erhielt die ARGE AGN Angebote von Holcim und Jura. Im Mai 2002 erfolgte ein Lieferantenwechsel von Holcim zu Jura für dieses Los, welcher von der ATG genehmigt wurde.

114. Gemäss der ARGE AGN (Murer-Strabag) fand der Wechsel statt, da der Bezug von Jura-Zement via die ARGE ABA gegenüber der Offerte von Holcim eine erhebliche Preisdifferenz aufwies.

40 Gemäss Auskunft der ARGE AGN (Los Amsteg) erhielt diese kein Angebot von Italcementi. 41 Gemäss Angaben von SBB Cargo.

42 Holcim besitzt als einziger Zementhersteller ein Werk mit direktem Anschluss an die RhB. 43 Die Präqualifikationskosten für den Prüfabschnitt Amsteg/Erstfeld betrugen für Jura ca. CHF 1 Mio.

44 Vgl. die durch Holcim gelieferten Mengen an Zement an die Lose Sedrun und Faido/Bodio im Zeitraum 2003 – 2005.

45 Ortbeton und Spritzbeton mit oder ohne Sulfatwiderstand.

115. Juras Ausführungen zufolge kam der Wechsel zustande, da Holcim ihr Betonsystem inkl. Betonproduktion verkaufen wollte. Demgegenüber war die ARGE AGN (Murer-Strabag) nicht am Kauf des fertigen Betons interessiert und zog es vor, den Beton von seinem österreichischen Unterakkordanten Mobil Baustoffe GmbH produzieren zu lassen. Jura lieferte nur den Zement für die Produktion des Betons. Die Vergabe dieses Loses an Jura sei für Holcim, welcher gemäss eigenen Aussagen die Gründe für den Entscheid nicht bekannt seien, eine „herbe Enttäuschung“ gewesen.

116. Ein derartiger Lieferantenwechsel macht das Vorliegen einer abgesprochenen Marktaufteilung der Lose eher unwahrscheinlich.

c. Nachträgliche Zulassung

117. Die nachträgliche Zulassung von Vigier im Jahr 2005 für das Los Erstfeld, für welches Holcim und Jura bereits zugelassene Betonmischungen hatten, ist ein weiteres Indiz, das gegen eine Marktaufteilung spricht. Vigier erwarb diese Zulassung, um Kapazitäten auslasten zu können, obwohl das Los Erstfeld in relativ grosser Entfernung zu ihrem Zementwerk Péry-Reuchenette liegt. Da die vorgängige Zulassung zeit- und kostenintensiv ist, kann man davon ausgehen, dass diejenigen Zementlieferanten, welche diese durchführen, tatsächlich die Absicht haben, bei der Vergabe von Zement oder Beton ernsthaft mitzubieten. Um Wettbewerb vorzutäuschen, wäre eine frühere Zulassung für Vigier sinnvoller gewesen, da die Bauherren beim ersten Prüfzyklus einen Teil der Kosten der Zulassung übernommen hatten (vgl. Empfehlung vom 18. Juni 2007 betreffend die Beschaffung von Zement und Beton für Grossprekte, beruhend auf den Erfahrungen der NEAT).

d. Zwischenergebnis

118. Die durchgeführten Abklärungen haben keinen Beweis für das Vorliegen einer Gebietsabrede hervorgebracht. Die begrenzte Anzahl von Offerten für beide NEAT-Basistunnel kann zum einen mit den durch den Bahntransport bewirkten hohen Marktzutrittsschranken für ausländische Zementlieferanten, zum anderen mit den Kapazitätsengpässen einzelner Schweizer Zementlieferanten erklärt werden. Beim GBT kommt hinzu, dass das kosten- und zeitaufwendige Zulassungsverfahren die Anzahl Anbieter zusätzlich verringerte.

119. Der im Mai 2002 erfolgte Lieferantenwechsel von Holcim zu Jura für das Los Amsteg sowie die nachträgliche Zulassung von Vigier für das Los Erstfeld können als Indizien gegen eine Gebietsabsprache zwischen den drei Zementanbietern angesehen werden.

B.3.4 Ergebnis

120. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Vorliegen einer Preis- oder Gebietsabrede im Sinne des Kartellgesetzes mit dem auf dem Sachverhalt anwendbaren verfahrensrechtlichen Instrumentarien auf dem Markt für NEAT-Tunnelbauten nicht nachgewiesen werden kann.

121. Die vorliegende Untersuchung hat Hinweise auf eine teilweise wettbewerbsbeschränkende Ausgestaltung der Submissionsverfahren geliefert. Die Wettbewerbskommission hat deshalb parallel zum vorliegenden Untersuchungsverfahren eine Empfehlung 46 im Sinne von Art. 45 Abs. 2 KG zuhanden des Bundesrates verfasst.

C Kosten

122. Gemäss der KG-Gebührenverordnung ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Als Verursacher gelten im vorliegenden Fall die Verfügungsadressaten.

123. Gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. c der KG-Gebührenverordnung bezahlen Beteiligte, die eine Untersuchung verursacht haben, keine Gebühren, sofern sich die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird. Infolge des vorliegenden Verfahrensausgangs sind keine Gebühren auszusprechen.