Diverses

1. Normenkollision

Es besteht kein Anlass, daran zu zweifeln, dass die desaggregierten Statistikdaten der SNB gleichermassen im Anwendungsbereich von Art. 16 NBG wie auch von Art. 41 KG liegen. Es liegt also eine Normenkollision vor.

2. Rechtsfolgenwiderspruch

Die Weko und die SNB haben die Frage der amtshilfeweisen Datenweitergabe in Anwendung ihrer eigenen Rechtsgrundlagen geprüft; die dabei gezogenen Schlussfolgerungen stehen in diametralem Gegensatz zueinander. Nach Auffassung der involvierten Behörden handelt es sich also um eine Normenkollision mit Rechtsfolgenwiderspruch. Diesem Befund schliessen wir uns an.

II. Die Methode zur Auflösung Rechtsfolgenwiderspruchs

1. Keine Derogation mittels allgemeiner Kollisionsregeln

Die Bewältigung einer Normenkollision mit Rechtsfolgenwiderspruch geschieht zwingend mittels Derogation einer der beiden Normierungen; dabei wird in

erster Linie auf die klassischen Kollisionsregeln abgestellt (lex superior, lex specialis, lex posterior).

Es ist aber festzustellen, dass das nicht immer sachgerecht ist. Dies gilt auch im Amtshilfekontext, wo namentlich der Spezialitätsgrundsatz wenig aussagekräftig ist: Wo sich eine Amtshilfeverpflichtung und eine Geheimhaltungspflicht gegenüberstehen, lässt sich regelmässig nicht mit genügender Sicherheit feststellen, welcher der beiden Pflichten der Gesetzgeber mehr Bedeutung zumessen wollte (vgl. BGE 124 III 170, Erw. 3b).

Die Weko hat richtig erkannt, dass dem auch vorliegend so ist: Angesichts der unterschiedlichen Lehrmeinungen über die Rechtsnatur von Art. 41 KG besteht die Wettbewerbskommission konsequenterweise nicht auf einer Derogation des Statistikgeheimnisses kraft der lex specialis-Regel (Schreiben der Weko an die SNB vom 26. Februar 2007).

Gleichzeitig kann auch die SNB nicht für sich in Anspruch nehmen, dass das notenbankrechtliche Statistikgeheimnis gestützt auf den Spezialitätsgrundsatz den Amtshilfeanspruch der Weko derogiere. Auch dass das Notenbankgesetz im Verhältnis zum Kartellgesetz lex posterior ist, vermag den Fall unseres Erachtens für sich genommen nicht zu entscheiden.

2. Das Datenschutzgesetz als Entscheidungsgrundlage (Art. 16 Abs. 5 NBG)

Im Vergleich zu Art. 41 KG ist die Regelung der Amtshilfe in Art. 16 NBG differenzierter. Dabei ist die Weitergabe desaggregierter Statistikdaten (ausserhalb der in Art. 16 Abs. 4 NBG erwähnten Fälle) unter Art. 16 Abs. 5 NBG zu fassen. Gemäss dieser Bestimmung ist die Zulässigkeit der Datenweitergabe auf der Grundlage des Datenschutzgesetzes zu entscheiden.

Damit empfiehlt sich Art. 16 Abs. 5 NBG im vorliegenden Fall als „Kollisionsregel“. Auch bei näherer Prüfung gelangt man zum Ergebnis, dass über die Frage der amtshilfweisen Datenweitergabe kraft des Verweises im Notenbankgesetz auf der Grundlage des DSG zu befinden ist (Ihre Frage Nr. 1). Dies aus folgenden Gründen:

- Die Beurteilung der Normenkollision auf der Grundlage des Datenschutzgesetzes stellt sowohl der Weko wie auch der SNB eine sachgerechte Argumentationsbasis für ihre Positionen zur Verfügung, nimmt aber das Resultat nicht vorweg; auch bei Anwendung der einschlägigen Bestimmung im Datenschutzgesetz (Art. 19 DSG) ist eine Interessenabwägung notwendig (vgl. unten III.).

- Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zeigt, dass das Datenschutzgesetz im Amtshilfekontext die einschlägige Wertungsbasis ist. Das Datenschutzgesetz wird höchstrichterlich auch dann berücksichtigt, wenn dieses materiell nicht die Entscheidungsgrundlage ist (vgl. etwa BGE 124 III 170 Erw. 4, Urteil 2A.96/2000 Erw. 6).

- Die Anwendung von Art. 16 Abs. 5 DSG entspricht der allgemeinen Kollisionsregel der lex posterior.

Als Ergebnis ist festzustellen, dass sich Art. 41 KG und Art. 16 NBG hinsichtlich ihrer Rechtsfolge zwar ausschliessen, dass das Gesetz aber immerhin vorsieht, auf welcher Grundlage die Normen-kollision aufzulösen ist. Dies hat zur Folge, dass über die Frage der Derogation nicht mittels Auslegung der kollidierenden Normen zu bestimmen ist. Im vorliegenden Fall gilt es vielmehr die Positionen der beteiligten Behörden datenschutzrechtlich zu beurteilen, und diese gegeneinander abzuwägen.

III. Datenschutzrechtliche Beurteilung

1. Die Beurteilung der Datenweitergabe im Lichte von Art. 19 DSG

a) Die Beurteilung des Herausgabeanspruchs (Weko)

Art. 41 KG ist eine genügende Rechtsgrundlage im Sinne von Art. 17 DSG (Ihre Frage Nr. 2). Allerdings darf diese Feststellung nicht zur Schlussfolgerung verleiten, dass damit eine amtshilfeweise Datenweitergabe vorbehaltslos zu gewähren ist. Die ersuchte Behörde ist gemäss Art. 19 Abs. 1 DSG selbst beim Bestehen einer genügenden gesetzlichen Grundlage nicht dazu verpflichtet, die angefragten Personendaten herauszugeben, sondern lediglich dazu ermächtigt.

b) Die Beurteilung der Geheimhaltungspflicht (SNB)

Gemäss Art. 19 Abs. 4 Bst. b DSG lehnt ein Bundesorgan die Datenweitergabe ab, wenn eine gesetzliche Geheimhaltungspflicht oder besondere Datenschutzvorschriften dies verlangen. Art. 16 NBG stellt eine solche Geheimhaltungsvorschrift dar.

c) Interessenabwägung

Die Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes ändert nichts daran, dass sich die grundlegenden gesetzgeberischen Wertungen, mit denen die Weko und die SNB ihre Position begründen, einander gegenseitig weitgehend neutralisieren. Anders wäre nur zu entscheiden, wenn handfeste Hinweise dafür bestünden, dass eine der beiden Positionen überwiegen soll (vgl. etwa BGE 124 III 170 Erw. 3a; allerdings wurde dieses Urteil nicht auf der Grundlage des DSG gefällt).

2. Die Beurteilung der Interessen der Weko und der SNB

a) Die Gefährdung öffentlicher Interessen (SNB)

Die SNB macht geltend, dass die amtshilfeweise Relativierung des Statistikgeheimnisses öffentliche Interessen gefährdet. Sollte sich die Bemerkung der SNB aus

der Sorge nähren, dass die Zweckentfremdung der Statistikdaten die künftige Qualität der Finanzmarktstatistik gefährdet (verminderte Kooperationsbereitschaft Privater), wäre dies zwar ein nachvollziehbares Argument, aber datenschutzrechtlich nicht relevant.

Dies gilt trotz des Grundsatzes, dass bei der Bearbeitung von Personendaten das Gebot der Zweckbindung zu beachten ist (Art. 4 Abs. 3 DSG), was prima vista gegen eine „Zweckentfremdung“ von Statistikdaten spricht.

Im Bereich der Amtshilfe wird der Zweckbindungsgrundsatz stark relativiert, muss doch die Möglichkeit der amtshilfeweisen Datenweitergabe nicht in jenem Gesetz vorgesehen sein, welches die Datenerhebung regelt; vielmehr reicht es auch aus, wenn die Amtshilfe in einem anderen Gesetz vorgesehen ist (vgl. dazu BBl 1988 II 413, 450).

Allerdings verhält es sich im Zusammenhang mit dem Statistikgeheimnis anders, wie dessen allgemeine Regelung im Bundesstatistikgesetz zeigt: Gemäss Art. 14 Abs. 1 BStatG darf das Statistikgesetz nur dann gelüftet werden, wenn eine Gesetzesbestimmung dies ausdrücklich vorsieht (oder wenn eine schriftliche Einwilligung des Betroffenen vorliegt); diese Regelung erlangt (per analogiam) auch im vorliegenden Fall Bedeutung: Eine allgemein gehaltene Amtshilfebestimmung genügt den Anforderungen in Art. 14 BStatG nicht.

b) Die Vermeidung einer wiederholten behördlichen Datenerhebung (Weko)

Die Weko hinterfragt in ihrem Schreiben vom 30. Mai 2007 die Sinnhaftigkeit einer wiederholten Erhebung derselben Personendaten durch verschiedene Behörden. Dieser Wunsch nach effizientem Verwaltungshandeln ist ohne Weiteres nachvollziehbar, jedoch existiert dafür kein datenschutzrechtlicher Bezugspunkt. Aus datenschützerischer Sicht ist nicht die Effizienz des Verwaltungshandelns entscheidend, sondern vielmehr dessen Gesetzmässigkeit. Wenn eine Amtshilfebestimmung einen Datenfluss nicht erlaubt, darf das Legalitätsprinzip dem Effizienzgedanken nicht geopfert werden (vgl. dazu WERMELINGER, Informationelle Amtshilfe, ZBl 2004, S. 173 ff., S. 205).

c) Interessenabwägung

Die SNB hat nicht konkretisiert, worin die Gefährdung öffentlicher Interessen genau bestehen soll. Es ist aber festzustellen, dass der Gesetzgeber der Wahrung des Statistikgeheimnisses einen hohen Stellenwert beimisst. Im Unterschied zu anderen Konstellationen ist nicht davon auszugehen, dass ein amtshilfeweises Abweichen vom datenschutzrechtlichen Zweckbindungsgrundsatz (Art. 4 Abs. 3 DSG) gesetzgeberisch gewollt ist.

Daran ändert auch der Hinweis der Weko auf die Effizienz des Verwaltungshandelns nichts. Der Aspekt der Effizienz wäre datenschutzrechtlich nur dann relevant, wenn festgestellt werden müsste, dass zugunsten der Effizienz vom Legalitätsprinzip abgewichen würde; ein solches Vorgehen wäre aber zu Ungunsten

der Weko in die Interessenabwägung mit einzubeziehen.

3. Die Interessen der von der Datenweitergabe betroffenen Personen

a) Die Gefährdung privater Interessen (SNB)

Die SNB macht geltend, die amtshilfeweise Datenweitergabe stelle eine Gefährdung privater Interessen dar. Dies ist in der Tat nicht völlig von der Hand zu weisen: Das Risiko besteht dabei namentlich darin, dass sich die Weko über den Amtshilfeweg Daten beschafft, die sie gar nicht benötigt. Muss sich die Weko die Daten hingegen bei den betroffenen Personen selbst beschaffen, ist dieses Risiko – wegen der zu erwartenden Gegenwehr – geringer.

Vor diesem Hintergrund ist es durchaus von Bedeutung, dass die amtshilfeweise Beschaffung der Daten nicht der einzig gangbare Weg ist; die Weko könnte sich die Daten auch im Rahmen der Auskunftspflicht (Art. 40 KG) beschaffen.

Dieses Vorgehen erschiene datenschutzrechtlich als weitaus weniger problematisch: Nebst der beschriebenen Risikominimierung, hat sie den Vorteil, dass die Datenbearbeitung für die Betroffenen transparent ist (Art. 4 Abs. 2 DSG; Gebot der Datenbearbeitung nach Treu und Glauben), und dass sie dem (ungeschriebenen) Grundsatz entspricht, wonach Personendaten nach Möglichkeit bei der betroffenen Person selbst eingeholt werden sollen (Unmittelbarkeit der Datenbeschaffung).

b) Interessenabwägung

Bei der Beurteilung einer Weitergabe von Personendaten sind die Interessen von Privaten nicht zwingend zu berücksichtigen; soweit eine behördliche Geheimhaltungspflicht besteht, ist dies gar regelmässig nicht der Fall (vgl. Art. 19 Abs. 4 Bst. a und b DSG). Im Amtshilfekontext verhält es sich aber zumeist (und auch vorliegend) anders: Zwar überwiegt nach der bisherigen Prüfung die Geheimhaltungspflicht den Amtshilfeanspruch (vgl. oben III./2./c), jedoch ist das Resultat noch nicht völlig eindeutig. Zur weiteren Klärung sind daher auch die privaten Interessen in die Interessenabwägung mit einzubeziehen.

Auch dieser Aspekt spricht dafür, dass die Geheimhaltungsvorschrift nicht durch den Amtshilfeanspruch entkräftet wird. Vom Grundsatz der Unmittelbarkeit der Datenerhebung sollte nur abgewichen werden, wenn dafür zwingende Gründe bestehen. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn die ersuchende Behörde ohne die Gewährung von Amtshilfe keine Möglichkeit hat, den zu prüfenden Sachverhalt rechtsgenüglich abzuklären.

Dass die Weko vorliegend (dank dem Auskunftsanspruch in Art. 40 KG) ein Instrument hat, die benötigten Informationen auch bei der betroffenen Person selbst einzuholen, spricht insofern gegen die amtshilfeweise Relativierung des Statistikgeheimnisses (Ihre Frage Nr. 5).

4. Fazit

Auf Grundlage der vorgenommen Interessenabwägung sind wir der Auffassung, dass das notenbankrechtliche Statistikgeheimnis gegenüber dem Amtshilfeanspruch der Weko zu schützen ist. Den Ausschlag gibt die eben besprochene Berücksichtigung der privaten Interessen. Während sich das Geheimhaltungsinteresse der SNB und das Informationsinteresse der Weko in etwa die Waage halten, spricht das Interesse der betroffenen Privaten eindeutig für die Position der SNB.

Dieses Ergebnis generiert zulasten der Weko einen Mehraufwand. Allerdings ist in Erinnerung zu rufen, dass die SNB (zu Recht) signalisiert hat, dass sie sich beim Vorliegen einer Einwilligung der betroffenen Privaten der amtshilfeweisen Datenweitergabe nicht widersetzen würde. Wir erachten es als durchaus wahrscheinlich, dass die betroffenen Personen eine solche Einwilligung erteilen würden, da sie sich der Informationsbeschaffung durch die Weko letztlich nicht widersetzen können (Art. 40 KG). Das Einholen einer Einwilligung hat überdies den Vorteil, dass dieses Vorgehen dem Konzept in Art. 14 BStatG entspricht.

Falls sich die Weko mit dem Ergebnis unserer Interessenabwägung nicht einverstanden erklären kann, hätte sie zu prüfen, ob und wie eine gerichtliche Überprüfung der Rechtslage erwirkt werden kann.

IV. Allgemeine Hinweise für die Amtshilfe zugunsten der Weko

Die Weko hat uns mitgeteilt, dass ihr die Herausgabe von Personendaten des Öfteren verweigert wird (Schreiben vom 30. Mai 2007), und fragt uns in diesem Zusammenhang aus welchen datenschutzrechtlichen Gründen eine Auskunft an das Sekretariat legitimerweise verweigert werden kann (Ihre Frage Nr. 4).

Hierzu ist anzumerken, dass der Datenschutz nicht in jeder Konstellation ein zulässiges Argument für die Verweigerung der Datenherausgabe ist; wie gezeigt beurteilt sich im Amtshilfekontext durchaus nicht jede Datenweitergabe auf der Grundlage des Datenschutzgesetzes. Ob dies der Fall ist, muss einzelfallweise geprüft werden.

Falls das Datenschutzgesetz nicht zur Anwendung kommt, hat sich die Weko an den einschlägigen Referenzurteilen im Amtshilfekontext zu orientieren. Wie erwähnt, ist diese Rechtsprechung tendenziell amtshilfefreundlich, indem sie den Amtshilfeanspruch im Verhältnis zu Geheimhaltungsverpflichtungen bereits verschiedentlich obsiegen liess. Falls die ersuchte Behörde keine spezifische Geheimhaltungsverpflichtung geltend machen kann, dürfte (e maiore minus) kaum je Anlass dazu bestehen, die Amtshilfe zugunsten der Weko abzulehnen.

Wenn das Datenschutzgesetz zur Anwendung gelangt, beurteilt sich die Verweigerung der amtshilfeweisen Datenweitergabe gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG. Dies bedeutet Folgendes:

- Falls die ersuchende Behörde eine Geheimhaltungsvorschrift anzuwenden hat, sind die auf dem Spiel stehenden Interessen gegeneinander abzuwiegen (Art. 19 Abs. 4 Bst. a DSG).

- Opponiert die ersuchte Behörde lediglich einzelfallweise gegen die Datenweitergabe, muss sie begründen, inwiefern dieser wesentlich öffentliche Interessen bzw. ein offensichtlich schutzwürdiges privates Interesse entgegensteht (Art. 19 Abs. 4 Bst. b

DSG). Die ersuchte Behörde trifft hier im Hinblick auf die notwendige Interessenabwägung eine "Bringschuld".

Wir hoffen, Ihnen mit diesen Angaben gedient zu haben und verbleiben

mit freundlichen Grüssen

lic. iur. Martin Hofer