Eflare

B.1. Geltungsbereich

B.1.1. Persönlicher Geltungsbereich

23. Das KG gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Eflare und Waseg sind Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG und werden daher vom persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes erfasst.

B.1.2. Sachlicher Geltungsbereich

24. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, haben Eflare und Waseg eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG über die Nichtbelieferung einer Konkurrentin von Waseg getroffen. Der sachliche Geltungsbereich ist daher auch erfüllt.

B.1.3. Örtlicher Geltungsbereich

25. Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 Abs. 2 KG). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, wirkt sich die zwischen der australischen Eflare und der schweizerischen Waseg getroffene Wettbewerbsabrede in der Schweiz aus. Folglich ist das Kartellgesetz auch in örtlicher Hinsicht anwendbar.

B.2. Vorbehaltene Vorschriften

26. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Absätze 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3. Unzulässige Wettbewerbsabrede

27. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

B.3.1. Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG

28. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

29. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.50

30. Zu lit. a) ist anzumerken, dass die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchsetzungsmöglichkeit desselben unerheblich sind.51 Aus kartellrechtlicher Sicht sind Vereinbarungen, ob nun erzwingbar oder nicht, und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleichwertig. Entscheidend ist allein, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren und so bewusst und gewollt auf die individuelle Festlegung der eigenen Wettbewerbsposition verzichten.52 Eine hinreichende Koordination liegt vor, wenn die Wettbewerbsteilnehmer bewusst die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen.53

31. Zu lit. b) ist anzumerken, dass es sich bei „bezwecken“ resp. „bewirken“ um alternative Tatbestandsmerkmale handelt.54 Es ist somit nicht erforderlich, dass die Wettbewerbsabrede bereits umgesetzt worden ist und dadurch bestimmte Wirkungen im Markt ausgelöst hat.55

32. Vorliegend hat Eflare sich am 17. April 2015 via Rosenbaum bei Waseg erkundigt, wie sie auf eine Offertanfrage [einer ausländischen Händlerin] zum Verkauf von

46 […]. 47 […]. 48 […]. 49 […].

50 So etwa auch das Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3, Paul Koch AG/WEKO.

51 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO.

52 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.1.13, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.1.1.20, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO. 53 BGE 129 II 18, 27 E. 6.3; RPW 2005/1, 192 Rz 6, Betosan AG, Hela AG, Renesco AG, Weiss+Appetito/Weko; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 101; Urteil des EuGH vom 14.7.1972, Rs. 52/69 Geigy/Kommission, Slg. 1972, Römische Zahl-787 Rz 26.

54 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW.

55 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO.

ca. 3‘800 Sets à vier Eflare Warnblitzleuchten reagieren soll (vgl. Rz 7). Waseg stellte sich auf den Standpunkt, dass die Anzeigerin die Eflare Warnblitzleuchten in jedem Fall bei ihr beziehen müsse. Waseg bat Eflare via Rosenbaum, [der ausländischen Händlerin] – unter Hinweis auf ihr exklusives Vertriebsrecht in der Schweiz (vgl. Rz 3) – kein Angebot abzugeben (vgl. Rz 7). In der Folge teilte Eflare [der ausländischen Händlerin] mit, dass diese Bestellung durch ihre Schweizer bzw. deutschen Distributoren abgewickelt werde. Die Bestellung sei für die Schweizer Armee bestimmt und die Schweizer bzw. deutschen Distributoren würden seit ein paar Jahren mit ihr daran arbeiten. [Die ausländische Händlerin] erhielt somit kein Angebot und konnte der Anzeigerin ihrerseits kein Angebot unterbreiten (vgl. Rz 6). Das heisst, dass Eflare dem Wunsch von Waseg auf Nichtbelieferung [der ausländischen Händlerin] nachkam. Damit lag zwischen Waseg und Eflare ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vor, Wasegs Verkaufsgebiet im Hinblick auf die Beschaffung von Eflare Warnblitzleuchten durch die Armasuisse vor Intrabrand-Wettbewerb über andere bzw. ausländische Vertriebskanäle zu schützen. Folglich bestand zwischen Eflare und Waseg eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Da die beiden Unternehmen als Herstellerin und Händlerin auf verschiedenen Marktstufen tätig sind, handelt es sich um eine vertikale Abrede (Ziff. 1 VertBek56).

33. Waseg bringt in ihrer Stellungnahme (vgl. Rz 20) im Wesentlichen vor, dass dieser Sachveralt falsch gewürdigt worden und die Annahme einer unzulässigen Abrede „im Mindesten mehr als fraglich“ sei. Einerseits stellt sich Waseg auf den Standpunkt, dass das Sekretariat seine Beurteilung „zur grossen Mehrheit“ aufgrund der vom BVGer erhobenen Beweise und rechtlichen Würdigung vorgenommen habe. Die Beurteilung des Sekretariats beruhe auf einer Auslegung, die erst durch die Aufhebung der Zuschlagsverfügung durch das BVGer möglich geworden sei. Waseg habe nicht die Absicht gehabt, „generell die Abgabe eines Angebots gegenüber [der ausländischen Händlerin] verhindern zu wollen.“ Ausserdem stellt Waseg den Kausalzusammehang zwischen der Vereinbarung über eine Nichtbelieferung [der ausländischen Händlerin] und der tatsächlich verweigerten Belieferung in Frage.57

34. Zunächt ist festzuhalten, dass sich die vorliegende Verfügung nicht auf Beweismittel stützt, die vom BVGer erhoben wurden. Vorliegend wurde einzig im Zusammenhang mit der Abgrenzung des relevanten Marktes (vgl. Rz 43) und für Informationen betreffend das Nachfrageverhalten der Armasuisse auf das Urteil des BVGer verwiesen, nicht hingegen im Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung des Verhaltens von Waseg und Eflare. Auch die rechtliche Würdigung erfolgt unabhängig vom Umstand, dass das BVGer die Zuschlagsverfügung aufgehoben hat. Denn selbst wenn das BVGer die Vergaberechtsbeschwerde abgewiesen hätte und der Zuschlag an die Waseg im freihändigen Verfahren in Rechtskraft erwachsen wäre, wäre die Abrede zwischen Waseg und Eflare über die Nichtbelieferung der [ausländischen Händlerin] zur Verhinderung eines Parallelimports durch die Anzeigerin kartellrechtlich gleich zu würdigen gewesen, wie es vorliegend getan wird.

35. Waseg macht sinngemäss geltend, sie habe Eflare nur vor dem Hintergrund gebeten, [der ausländischen Händlerin] kein Angebot abzugeben, dass zu diesem Zeitpunkt kein offenes Ausschreibungsverfahren der Armasuisse existierte und es im Falle eines rechtsgültigen Zuschlags an Waseg im freihändigen Verfahren sinnlos gewesen wäre, [der ausländischen Händlerin] ein Angebot abzugeben.58 Waseg scheint sich mit diesen Ausführungen auf den Standpunkt zu stellen, dass eine Vereinbarung über die Nichtbelieferung [der ausländischen Händlerin] durch Eflare im Zeitfenster zwischen der Zuschlagsverfügung und ihrer Aufhebung kartellrechtlich unbedenklich sei. Aber auch eine solche Vereinbarung erfüllt die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG.

36. Zudem war gerade vor dem Hintergrund des nicht rechtskräftigen Zuschlags an Waseg und einer möglichen offenen Ausschreibung ein Angebot an [die ausländische Händlerin] – auch aus der damaligen Perspektive der Waseg – durchaus nicht „absolut sinnlos“.59 [Die ausländische Händlerin] beabsichtigte ja gerade, sich am noch offenen (da angefochten) Beschaffungsprozess zu beteiligen, was durch die Abrede gerade verhindert wurde. Dass Waseg auch ausserhalb dieses Zeitfensters „generell die Abgabe eines Angebots gegenüber [der ausländischen Händlerin]“ habe verhindern wollen, wirft die WEKO der Waseg gar nicht vor (vgl. Rz 68). Kartellrechtlich relevant ist einzig, dass die Herstellerin auf Wunsch der Generalimporteurin hin ihre Vertriebspartnerin in [einem bestimmten Land] nicht beliefert hat, um einen möglichen Parallelimport der Anzeigerin aus [dem betreffenden Land] zu verhindern (vgl. Rz 41). Mit anderen Worten hängt die Würdigung der Abrede zwischen der Herstellerin und der Generalimporteurin nicht davon ab, ob und wie der Auftrag tatsächlich vergeben wird. Denn dies liegt nicht in der Macht der Abredepartner. Der Umstand, dass der Auftrag vorliegend nicht vergeben wurde und die beiden Abredepartner mit dem Auftrag folglich noch keinen Umsatz erzielt haben, wird bei der Beurteilung der Schwere des Verstosses berücksichtigt (vgl. Rz 68, 75).

37. Zum Einwand, es bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen der Vereinbarung zwischen Eflare und Waseg (über die Nichtbelieferung [der ausländischen Händlerin]) und der Weigerung von Eflare, gegenüber [der ausländischen Händlerin] ein Angebot abzugeben, ist Folgendes zu sagen: Erstens besteht dieser Kausalzusammenhang nach Auffassung der WEKO durchaus. Denn hätte Eflare unabhängig von Waseg entschieden, [die ausländische Händlerin] nicht zu beliefern, hätte sie bei Waseg nicht nachzufragen brauchen, wie sie auf die Anfrage [der ausländischen Händlerin] reagieren soll. Zweitens setzt eine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG keinen solchen Kausalzusammenhang voraus, sondern genügt das Vorliegen einer Vereinbarung. Andernfalls könnten die Abredepartner immer geltend machen, sie hätten zwar eine Abrede getroffen, aber dann doch nicht gestützt auf diese Abrede, sondern aus eigener Überzeugung gehandelt.

56 Bekanntmachung der WEKO vom 28.6.2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek).

57 Stellungnahme Waseg vom 25.11.2016, Ziff. 8 ff. […].

58 Stellungnahme Waseg vom 25.11.2016, Ziff. 8 ff. […].

59 Stellungnahme Waseg vom 25.11.2016, Ziff. 8.2. b […].

38. Für die WEKO steht deshalb fest, dass Eflare auf Wunsch von Waseg gegenüber [der ausländischen Händlerin] kein Angebot abgegeben hat, um einen Parallelimport durch die Anzeigerin zu verhindern. Somit kam zwischen Eflare und Waseg eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zustande.

B.3.2. Vertikale Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG

39. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.

B.3.2.1. Vertikale Abrede über absoluten Gebietsschutz im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG

40. Eine vertikale Gebietsabrede erfüllt den Vermutungstatbestand insbesondere dann, wenn sie ein Verbot des Passivverkaufs an Händler oder Endkunden zum Gegenstand hat (Ziff. 10 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Ziff. 3 VertBek). Es handelt sich in solchen Fällen um absoluten Gebietsschutz.

41. Eflare hat Waseg in der Schweiz das exklusive Vertriebsrecht für Eflare Warnblitzleuchten eingeräumt (vgl. Rz 3). Zudem bestand zwischen Eflare und Waseg eine Abrede über die Nichtbelieferung der für [ein bestimmtes Land] zuständigen Händlerin […] zur gezielten Verhinderung eines Parallelimports durch die schweizerische Anzeigerin respektive zur Verhinderung eines passiven Verkaufs [der ausländischen Händlerin] an die Anzeigerin. Damit lag eine vertikale Abrede über einen absoluten Gebietsschutz vor und es greift die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs.

B.3.2.2. Widerlegung der gesetzlich vermuteten

Wettbewerbsbeseitigung

42. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer Wettbewerb bestehen bleibt. Für die Widerlegung der Vermutung ist eine Gesamtbetrachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und des Interbrand-Wettbewerbs massgebend. Ausschlaggebend ist, ob genügend Intrabrand- oder Interbrand-Wettbewerb auf dem relevanten Markt besteht oder die Kombination der beiden zu genügend wirksamem Wettbewerb führt (Ziff. 11 Vert-Bek). Um beurteilen zu können, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung vorliegend widerlegt werden kann, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen.

B.3.2.2.1. Relevante Märkte

43. Bei der Abgrenzung der relevanten Märkte ist zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht austauschbar sind.60

44. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3

Bst. a VKU61, der hier analog anzuwenden ist).62 Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt demnach aus Sicht der Marktgegenseite und fokussiert somit auf den strittigen Einzelfall: Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen.63 Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Dienstleistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).64

45. Daher ist für die vorliegende Beurteilung auf die Nachfrage der Armasuisse im Rahmen ihrer Beschaffung abzustellen. Gemäss dem Verfahrensentscheid der Armasuisse vom 15. Dezember 2014 zur vorliegend fraglichen Beschaffung kamen für die Armasuisse zum einen nur Warnblitzleuchten von Eflare und zum anderen nur ein Bezug bei der Waseg in Frage (vgl. Rz 2). Daraus lässt sich schliessen, dass die Marktgegenseite bei der Beschaffung von einem sehr spezifischen Bedarf ausgegangen ist. Im Beschaffungsverfahren vor dem BVGer (vgl. Rz 5) konnte Armasuisse jedoch nicht nachweisen, dass sie sich hinreichend mit den Eigenschaften auseinandergesetzt hat und nicht (entgegen dem Vergaberecht) produktfixiert war.65 Das BVGer hob den Zuschlag an Waseg auf, weil sich die Armasuisse nicht mit der Frage auseinandergesetzt hatte, ob die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe erfüllt waren.66 Somit bestehen zwei mögliche sachlich relevante Märkte: Eflare Warnblitzleuchten (falls andere Warnblitzleuchten für die Armasuisse keine Substitute darstellen) oder Warnblitzleuchten (d.h. auch solche anderer Hersteller als Eflare). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, handelt es sich vorliegend selbst dann um eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede, wenn von einem sachlichen Markt für Warnblitzleuchten und in räumlicher Hinsicht von einem über die Schweiz hinausgehenden Markt ausgegangen wird. Weil die genaue Marktabgrenzung vorliegend keinen Einfluss auf die Feststellung der Unzulässigkeit und die Sanktionierung der Abrede hat, kann sie offen bleiben.

B.3.2.2.2. Keine Beseitigung, aber eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

46. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen Gaba gelten Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG auch dann, wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen wird, aufgrund ihrer Qualität grundsätzlich als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Dies gilt – sofern es nicht ein eigentlicher Bagatellfall ist – unabhängig von quantitativen Kriterien wie der

60 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 61 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 62 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 63 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, E. 3.2, Hors-Liste Medikamente/Pfizer. 64 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO.

65 Urteil des BVGer B-1570/2015 vom 7.10.2015,. E.2.3-2.5 […], X AG/Armasuisse.

66 Urteil des BVGer B-1570/2015 vom 7.10.2015, E.2.6 […], X AG/Armasuisse.

Grösse des Marktanteils der beteiligten Unternehmen. Entsprechende Abreden sind somit vorbehältlich einer Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz unzulässig.67

47. Vorliegend handelt es sich um eine Abrede über absoluten Gebietsschutz im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG. In Bezug auf die die Vergabe des fraglichen Auftrags durch die Armasuisse ist kein Wettbewerb unter den Anbietern ersichtlich. Dies liegt daran, dass die Armasuisse wegen dem exklusiven Vertriebsrecht von Waseg den Auftrag freihändig an die Waseg vergeben und nicht im offenen oder selektiven Verfahren ausgeschrieben hat (vgl. Rz 2 und 5). Folglich konnten Konkurrenten der Waseg oder von Eflare der Armasuisse gar keine Angebote unterbreiten. Allerdings hat die Anzeigerin (eine Konkurrentin von Waseg) gegen die freihändige Vergabe erfolgreich Beschwerde erhoben und die Zuschlagsverfügung an Waseg wurde aufgehoben. Das Verhalten der Anzeigerin hatte also einen Einfluss auf den konkreten Beschaffungsmarkt. Damit erscheint der Wettbewerb vorliegend nicht beseitigt zu sein. Hingegen wird der Wettbewerb durch die vertikale Gebietsschutzabrede zwischen Eflare und Waseg im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Rz 46) aufgrund ihrer Qualität erheblich beeinträchtigt (Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG). Ein Bagatellfall liegt nicht vor. Auf eine Prüfung quantitativer Kriterien kann insofern verzichtet werden.

48. Rechtfertigungsgründe der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG sind nicht ersichtlich.

49. Es liegt somit eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG vor.

B.4. Massnahmen

50. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind sowohl Anordnungen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz 51 ff.) als auch monetäre Sanktionen (vgl. Rz 57 ff.).

B.4.1. Einvernehmliche Regelung

51. Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen zu deren Beseitigung anordnen.68 Anstelle der einseitigen Anordnung von Massnahmen kann die WEKO eine einvernehmliche Regelung gemäss Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einvernehmlichen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Ihr Ziel und Zweck besteht darin, das wettbewerbswidrige Verhalten für die Zukunft zu beseitigen und eine kartellrechtskonforme Alternative auszuarbeiten. Eine einvernehmliche Streitbeilegung für ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten ist ausgeschlossen, da über den Sanktionsanspruch des Staates nicht verhandelt werden kann. Das unzulässige Verhalten, welches bis zum Abschluss der einvernehmlichen Regelung praktiziert wird, unterliegt deshalb bis zum Zeitpunkt seiner Aufhebung der Androhung direkter Sanktionen, wobei die Dauer und der Zeitpunkt der Beendigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung beziehungsweise ein kooperatives Verhalten der Parteien bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen sind.69

52. Im vorliegenden Fall hat das Sekretariat mit beiden Parteien eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen (vgl. Rz 16).

53. Die mit Eflare am 19. September 2016 abgeschlossene einvernehmliche Regelung lautet wie folgt:

„1. Eflare verpflichtet sich, inskünftig mit ihren Vertriebspartnern keine Vereinbarungen zu treffen, wonach Verkäufe durch Vertriebspartner ausserhalb der Schweiz an Händler (Parallelimporte) oder Endkunden (Direktimporte) in der Schweiz, auf deren Lieferanfrage hin (passive Verkäufe), ausgeschlossen werden.

2. Zudem verpflichtet sich Eflare, mit ihren Vertriebspartnern keine Informationen über den Bestimmungsort von Waren auszutauschen, um passive Verkäufe in die Schweiz zu verhindern.“

54. Die mit Waseg am 3. Oktober 2016 abgeschlossene einvernehmliche Regelung lautet wie folgt:

„1. Waseg verpflichtet sich, inskünftig mit den Herstellern/Lieferanten der von ihr vertriebenen Waren keine Vereinbarungen zu treffen, wonach Verkäufe in die Schweiz durch ausländische Vertriebspartner der Hersteller/Lieferanten an Händler (Parallelimporte) oder Endkunden und Endkundinnen (Direktimporte) in der Schweiz, auf deren Anfrage hin (passive Verkäufe), ausgeschlossen werden.

2. Zudem verpflichtet sich Waseg, mit den Herstellern/Lieferanten der von ihr vertriebenen Waren keine Informationen über den Bestimmungsort der Waren auszutauschen, um passive Verkäufe in die Schweiz zu verhindern.“

55. Die genannten einvernehmlichen Regelungen umschreiben die Verpflichtungen, welche die Parteien eingegangenen sind, um sich künftig kartellrechtskonform zu verhalten, hinreichend bestimmt, vollständig und klar. Die bisherige unzulässige Wettbewerbsbeschränkung wird gestützt auf die getroffene Vereinbarung beseitigt, und für die beteiligten Unternehmen wird hinreichende Klarheit über die Rechtslage geschaffen.

56. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegende einvernehmliche Regelung können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden kann.70

67 Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 28.6.2016 zum noch unveröffentlichten Urteil vom 28.6.2016 (2C_180/2014) i.S. Gaba/Elemex, <www.bger.ch/press-news-2c_180_2014-t.pdf> (19.12.2016). 68 BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N 58 f.

69 Vgl. RPW 2007/2, 190 Rz 315, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (Publigroupe) sowie Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 329 E. 7.4.2 und E. 7.4.5.3, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 6.2, 7.2 ff. (= RPW 2013/1, 122 ff.; nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO.

70 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.

B.4.2. Sanktionierung

57. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden Tatbestandsvariante setzt Folgendes voraus: Erstens die Beteiligung an einer vertikalen Abrede über absoluten Gebietsschutz im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG sowie zweitens die Unzulässigkeit dieser Abrede.71

58. Zu präzisieren ist, dass auch solche Abreden, die unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, aber „nur“ zu einer erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG führen, unzulässig und folglich direkt sanktionierbar sind, sofern sie nicht aus Effizienzgründen gerechtfertigt sind.72

59. Vorliegend waren Eflare und Waseg an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG beteiligt (vgl. Rz 49). Folglich erfüllen beide Parteien die Voraussetzungen für eine Sanktionierung.

B.4.2.1. Vorwerfbarkeit

60. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung73, welcher das BVGer gefolgt ist74, stellt Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar. Massgebend für das Vorliegen von Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit ist gemäss dieser Rechtsprechung ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden, an dessen Vorliegen jedoch keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind.

61. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden gegeben. Nur in seltenen Fällen wird keine Vorwerfbarkeit vorliegen; so möglicherweise wenn der durch einen Mitarbeitenden ohne Organstellung begangene Kartellrechtsverstoss innerhalb des Unternehmens nicht bekannt war und auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt werden können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kartellrechtsverstoss zu verhindern.75

62. Vorliegend waren sowohl auf der Seite von Eflare als auch auf der Seite von Waseg Mitglieder der Geschäftsleitung an der Abrede beteiligt bzw. über die Abrede in Kenntnis (vgl. Rz 9). Folglich ist der Kartellrechtsverstoss beiden Parteien vorwerfbar.

B.4.2.2. Bemessung

63. Rechtsfolge eines Verstosses im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag von bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar. Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist.

64. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemessung werden in der SVKG76 näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die

Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit77 und der Gleichbehandlung begrenzt wird.78 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzulegen ist.79

B.4.2.2.1. Konkrete Sanktionsberechnung

65. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sanktionsrahmens anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbetrag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden kann.

(i) Basisbetrag

66. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).

I. Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Markt)

67. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren vor Beendigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auf dem relevanten Markt in der Schweiz erzielt hat.

71 Vgl. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in: Kartellgesetzrevision 2003 – Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2004, 34.

72 Medienmitteilung des Bundesgerichts vom 28.6.2016 zum noch unveröffentlichten Urteil vom 28.6.2016 (2C_180/2014) i.S. Gaba/Elmex, <www.bger.ch/press-news-2c_180_2014-t.pdf> (19.12.2016).

73 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. Vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung hinsichtlich Vorwerfbarkeit: RPW 2006/1, 169 ff. Rz 197 ff., Flughafen Zürich AG (Unique); Urteil des BVGer, RPW 2007/4, 672 E. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO; RPW 2011/1, 189 Rz 557, Fn 546, SIX/DCC; RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insb. Rz 308 und 314, Richtlinien des Verbandes schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern; Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO.

74 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 803 E. 14.3.5, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 840 E. 13.2.5, Gebro/WEKO. 75 RPW 2011/1, 189 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC.

76 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 77 Art. 2 Abs. 2 SVKG.

78 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 79 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

68. Vorliegend stellt die WEKO auf den Umsatz ab, den die Abredepartner mit dem Beschaffungsauftrag der Armasuisse erzielt hätten. Es wäre zwar denkbar auf den Umsatz abzustellen, den die Abredepartner mit den Produkten des sachlich relevanten Marktes in den letzten drei Jahren effektiv erzielten haben (vgl. Rz 11, 12). Jedoch erscheint dies aus folgenden Gründen nicht sachgerecht: Erstens ist für die vorliegende Beurteilung von einem relevanten Markt auszugehen, der sich über den Beschaffungsauftrag der Armasuisse definiert (vgl. Rz 45). Auf diesem Markt haben die Abredepartner aber keinen Umsatz erzielt, denn das BVGer hat die Zuschlagsverfügung aufgehoben (vgl. Rz 5). Zweitens betraf die vorliegend zu sanktionierende Gebietsschutzabrede zwischen Eflare und Waseg nur die Verhinderung eines Parallelimports im Rahmen eines konkreten Beschaffungsauftrags der Armasuisse und nicht die Verhinderung von Parallelimporten im Allgemeinen (vgl. Rz 32 ff., 41). Daher ist für die Berechnung der Obergrenze des Basisbetrags auf den Umsatz abzustellen, den die beiden Unternehmen mit diesem Beschaffungsauftrag erzielt hätten. Denn dieser Umsatz reflektiert letztlich die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Beschaffung und gibt dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotential des kartellrechtsverletzenden Verhaltens.80

69. Eflare hätte mit dem Auftrag einen Grosshandelsumsatz von CHF […] erzielt (vgl. Rz 1). Damit beträgt die obere Grenze des Basisbetrags für Eflare CHF […].

70. Waseg hätte mit der Lieferung einen Einzelhandelsumsatz von CHF […] erzielt (vgl. Rz 1). Folglich beträgt die obere Grenze des Basisbetrags für Waseg CHF […].

II. Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses

71. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetrages je nach Art und Schwere des Verstosses festzusetzen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG81, S. 2 f.). Es gilt deshalb zu prüfen, als wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist.

72. Abreden gemäss Art. 5 Abs. 4 KG stellen in aller Regel schwere Kartellrechtsverstösse dar. Die Möglichkeit, Direkt- und/oder Parallelimporte tätigen zu können, wird sowohl in der Praxis der WEKO82 als auch in der Praxis der Europäischen Kommission83 als besonders schutzwürdig angesehen.

73. Eflare und Waseg haben sich an einer unzulässigen Gebietsschutzabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt, die den Wettbewerb auf dem relevanten Markt erheblich beeinträchtigt hat (vgl. Rz 47 ff.). Gemäss der Praxis der WEKO zu diesen Abreden wäre der Verstoss grundsätzlich als mittelschwer zu beurteilen.84

74. Bei der Würdigung von horizontalen Submissionsabreden qualifizierte die WEKO eine Abrede über ein später abgebrochenes Projekt als schweren Verstoss.85 Allerdings ging die WEKO in diesem Fall von einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs aus.

75. Vorliegend berücksichtigt die WEKO bei der Beurteilung der Schwere des Verstosses insbesondere folgende Elemente, die für einen vergleichsweise weniger schweren Verstoss sprechen: Erstens wurde der wirksame Wettbewerb durch die Abrede nicht beseitigt (vgl. Rz 47).

Zweitens haben Eflare und Waseg mit dem Beschaffungsauftrag noch keinen Umsatz erzielt (vgl. Rz 5, 68). Aus diesen Gründen legt die WEKO den Basisbetrag vorliegend auf 3 % des Umsatzes fest, den die Parteien mit dem Auftrag erzielt hätten.

76. Der Basisbetrag für Eflare beträgt folglich CHF […], jener für Waseg CHF […].

77. Waseg beantragt in ihrer Stellungnahme, der Basisbetrag sei infolge der konkreten Umstände der Sachverhalts- und Beweiswürdigung angemessen zu reduzieren (vgl. Rz 19, 21).

78. Waseg begründet dies u.a. damit, dass die WEKO das E-Mail der Waseg vom 17. April 2015 aus dem Zusammenhang gerissen und falsch interpretiert habe.86 Zu diesem Einwand hat sich die WEKO bereits weiter oben geäussert (vgl. Rz 33 ff.).

79. Waseg begründet ihren Antrag weiter damit, dass sie mit dem Auftrag gar keinen Gewinn erzielt habe.87 Wie bereits erwähnt, wurde vorliegend berücksichtigt, dass die Abredepartner keinen Umsatz erzielt haben (vgl. Rz 68, 75). Der Basisbetrag wurde auf 3 % des Umsatzes festgelegt, den die Parteien mit dem Auftrag erzielt hätten. Dabei handelt es sich im Vergleich zu anderen, vergleichbaren Fällen um einen tiefen Basisbetrag (vgl. Rz 72-75). Mit dem vergleichsweise tiefen Basisbetrag trägt die WEKO insbesondere dem Umstand Rechnung, dass Waseg und Eflare mit dem fraglichen Auftrag weder Umsatz noch Gewinn erzielt haben.

(ii) Dauer des Verstosses

80. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3).

81. Vorliegend ist kein Zuschlag für die Dauer vorzunehmen.

(iii) Erschwerende und mildernde Umstände

82. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Umstände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen.

80 RPW 2013/4, 618 Rz 956 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; siehe auch RPW 2006/4, 663 Rz 246 ff., Flughafen Zürich AG (Unique) - Valet Parking.

81 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung; <www.weko.admin.ch> unter Dokumentation > Bekanntmachungen/Erläuterungen > Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung.

82 Vgl. RPW 2010/1, 112 Rz 359, Gaba; Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13.11.2015, E. 11.2.2 ff., BMW/WEKO (noch nicht rechtskräftig); Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16.9.2016, E. 9.2.6, Nikon/WEKO.

83 Vgl. LANGEN/BUNTE-NOLTE, Art. 81 N 525 ff.; PETER STOCKENHUBER, Art. 81 EGV, in: Grabitz/Hilf (Hrsg.), Kommentar zur Europäischen Union, München 2009.

84 Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, E. 14.4.3 Gaba/WEKO; Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13.11.2015, E. 11.2.2 ff., BMW/WEKO (noch nicht rechtskräftig); Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16.9.2016, E. 9.2.6, Nikon/WEKO. 85 RPW 2013/4, 623 Rz 969, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.

86 Stellungnahme Waseg vom 25.11.2016, Ziff. 8 ff. […].

87 Stellungnahme Waseg vom 25.11.2016, Ziff. 9 ff. […].

III. Mutmasslicher Gewinn

83. Ein durch das Verhalten erzielter „Normalgewinn“ ist bereits im Basisbetrag enthalten. Liegt indes die unrechtmässige Monopolrente über dem Basisbetrag, so ist diesem Umstand nach Massgabe von Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG Rechnung zu tragen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 1, 2 und 4).

84. Vorliegend wurde der mutmassliche Gewinn, den die Abredepartner erzielt hätten bereits beim Basisbetrag berücksichtigt (vgl. Rz 68, 75).

IV. Kooperatives Verhalten

85. Der Kooperation ist im Rahmen von Art. 2, 3 und 6 SVKG Rechnung zu tragen. Der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Regelung werden von den Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhalten gewürdigt.

86. Vorliegend haben beide Parteien sehr gut mit dem Sekretariat kooperiert, indem sie sämtliche Fragen zum Gegenstand des Verfahrens umgehend beantwortet, die geforderten Dokumente rasch eingereicht und so zu einem effizienten Verfahren beigetragen haben. Zudem konnte das Sekretariat mit beiden Parteien rasch eine einvernehmliche Regelung erzielen (vgl. Rz 16 und 53). Daher reduziert die WEKO den Basisbetrag beider Parteien infolge guter Kooperation um 15 % und infolge Abschlusses einer einvernehmlichen Regelung um weitere 20 %, folglich um insgesamt 35 %.

87. Waseg macht in der Stellungnahme geltend, die Kooperationsbereitschaft der Waseg sei mit 15 % Reduktion nicht gebührend honoriert worden, nachdem das Sekretariat mündlich eine Reduktion von 20 % in Aussicht gestellt habe.88 Hierzu ist zu sagen, dass es sich bei der durch das Sekretariat in Aussicht gestellten Reduktion des Basisbetrags um 20 % infolge Kooperation um die mögliche Maximalreduktion handelt, welche gemäss Praxis der WEKO z.B. dann zur Anwendung kommt, wenn die Kooperation die Qualität einer Selbstanzeige annimmt.89

V. Weitere erschwerende/mildernde Umstände

88. In einem letzten Schritt sind schliesslich die übrigen erschwerenden und mildernden Umstände nach Art. 5 und Art. 6 SVKG zu berücksichtigen (vgl. Erläuterungen SVKG, S. 4 ff.).

89. Es sind keine weiteren erschwerenden/mildernden Umstände ersichtlich.

B.4.2.2.2. Maximalsanktion

90. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG). Wie sich unter anderem aus der Botschaft zum Kartellgesetz 2003 ergibt,90 sind dabei die letzten drei vor Erlass der Verfügung abgeschlossenen Geschäftsjahre massgeblich.91 Die so errechnete maximale Sanktion stellt nicht den Ausgangspunkt der konkreten Sanktionsberechnung dar; vielmehr wird am Schluss der anhand der anderen im Kartellgesetz und der SVKG genannten Kriterien erfolgten konkreten Sanktionsberechnung geprüft, ob der Maximalbetrag nicht überschritten wird (Art. 7 SVKG); gegebenenfalls hat eine entsprechende Kürzung zu erfolgen.

91. Eflare hat in den Geschäftsjahren 2013/2014, 2014/2015 und 2015/2016 in der Schweiz einen Umsatz von rund CHF […] erzielt (vgl. Rz 11). Folglich beträgt die Maximalsanktion für Eflare CHF […].

92. Waseg hat in den Geschäftsjahren 2013, 2014 und 2015 in der Schweiz einen Umsatz von CHF […] erzielt (vgl. Rz 12). Die Maximalsanktion für Waseg beträgt damit CHF […].

B.4.2.2.3. Subsumtion und Ergebnis

93. Unter Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses legt die WEKO den Basisbetrag vorliegend auf 3 % des Umsatzes fest, den die Parteien mit dem Auftrag erzielt hätten (vgl. Rz 71 ff.). Zudem honoriert die WEKO die gute Kooperation und den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung mit einer Reduktion des Basisbetrags von insgesamt 35 % (vgl. Rz 86).

(i) Eflare

94. Unter Würdigung aller Umstände erachtet die WEKO für Eflare eine Sanktion von CHF 8‘728 für angemessen. Diese konkrete Sanktion überschreitet die Maximalsanktion von CHF […] nicht (vgl. Rz 91).

(ii) Waseg

95. Unter Würdigung aller Umstände erachtet die WEKO für Waseg eine Sanktion von CHF 24‘590 für angemessen. Diese konkrete Sanktion überschreitet die Maximalsanktion von CHF […] nicht (vgl. Rz 92).

B.4.2.3. Verhältnismässigkeitsprüfung

96. Schliesslich muss eine Sanktion als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes für die betroffenen Unternehmen auch finanziell tragbar sein.92 Eine Belastung ist dann für ein Unternehmen finanziell nicht mehr tragbar, wenn durch eine solche Belastung der Geschäftsbetrieb nicht mehr fortgeführt werden kann und das Unternehmen als Wettbewerber vom Markt ausscheidet.

97. […]

98. […]

(i) […]

99. […].

88 Stellungnahme Waseg vom 25.11.2016, Ziff.11 ff. […]. 89 RPW 2014/4, 703 Rz 250, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA.

90 Vgl. Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, 2037.

91 Jedenfalls im Ergebnis ebenso etwa RPW 2011/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); Verfügung in Sachen Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (19.12.2016).

92 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 Rz 150 m.w.Hw. Elektroinstallationsbetriebe Bern.

100. […].93 […].94 […].95

101. […].96 […].

102. […].97 […].98 […].99 […].100 [...].

103. […].101 […].

104. […].

(ii) […]

105. […].102 […].

106. […].

B.4.2.4. Ergebnis

107. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände und aller genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die WEKO folgende Verwaltungssanktionen für angemessen:

(i) Eflare Corporation Pty Ltd: CHF 8’728.

(ii) Waseg Handel GmbH: CHF 24‘590.

B.4.3. Weitere Anordnungen/Beschlagnahmte Dokumente und kopierte elektronische Daten

108. Die anlässlich der Hausdurchsuchungen bei den durchsuchten Gesellschaften beschlagnahmten Papierdokumente sowie die kopierten elektronischen Daten sind nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung gegenüber allen Parteien der jeweils berechtigten Partei zurückzugeben respektive zu löschen.

C. Kosten

109. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG103 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat.

110. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliegend ist daher eine Gebührenpflicht der Verfügungsadressatinnen zu bejahen.

111. Die Gebühren werden den Parteien zu gleichen Teilen auferlegt.

112. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100.– bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

113. Vorliegend beläuft sich die Gebühr auf CHF 80‘000. Die Eflare und Waseg zu gleichen Teilen auferlegten Gebühren betragen je Unternehmen CHF 40‘000. […]

114. Waseg macht in ihrer Stellungnahme geltend, bei den Verfahrenskosten sei zu berücksichtigen, dass sie kein Verschulden daran trage, dass eine zweite Hausdurchsuchung habe durchgeführt werden müssen und es anlässlich eines Termins zur Akteneinsicht infolge technischer Schwierigkeiten zu unnützen Vertretungskosten gekommen sei.104 Hierzu ist zu sagen, dass die zweite Hausdurchsuchung nötig war, weil sich bei der Sichtung der anlässlich der ersten Hausdurchsuchung beschlagnahmten elektronischen Daten gezeigt hat, dass E-Mails

fehlten, von deren Existenz das Sekretariat bereits Kenntnis hatte. Die fraglichen E-Mails konnten anlässlich der zweiten Hausdurchsuchung beschlagnahmt werden. Bei dem von Waseg angesprochenen Termin zur Akteneinsicht, bei dem es zu technischen Schwierigkeiten gekommen sei, handelt es sich um eben diesen Termin zur Sichtung der elektronischen Daten, die anlässlich der ersten Hausdurchsuchung beschlagnahmt worden waren. Weil sich während der Sichtung zeigte, dass im untersuchungsrelevanten Zeitraum kaum E-Mails vorhanden waren, wurde der Sichtungstermin mit dem Rechtsvertreter von Waseg abgebrochen. Vor diesem Hintergrund erachtet es die WEKO nicht als angebracht, die Verfahrenskosten gegenüber Waseg zu reduzieren.

D. Ergebnis

115. Zusammenfassend kommt die WEKO gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu folgendem Ergebnis:

116. Zwischen Eflare und Waseg bestand eine vertikale Wettbewerbsabrede über absoluten Gebietsschutz im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG (vgl. Rz 28 ff. und 40 ff.). Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs kann widerlegt werden (vgl. Rz 47). Die vertikale Abrede über absoluten Gebietsschutz beeinträchtigte den Wettbewerb auf dem relevanten Markt aber erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. Rz 47). Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor (vgl. Rz 48). Es handelt sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG (vgl. Rz 49).

117. Die WEKO genehmigt die von den Parteien mit dem Sekretariat vereinbarten einvernehmlichen Regelungen, in denen diese sich verpflichten, keine Abreden über die Verhinderung von passiven Verkäufen an Händler oder Endkunden und Endkundinnen in der Schweiz zu vereinbaren, im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG (vgl. Rz 53 und 54).

118. Eflare und Waseg werden für ihre Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG (vgl. Rz 116) gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert (vgl. Rz 57 ff.). Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die WEKO eine Belastung mit folgenden Sanktionen für angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 107 ff.): Eflare Corporation Pty Ltd CHF 8‘728; Waseg-Handel GmbH CHF 24‘590.

119. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben Eflare und Waseg je die Hälfte der Verfahrenskosten, d.h. CHF 40‘000, zu tragen. […]

93 […]. 94 […]. 95 […]. 96 […]. 97 […]. 98 […]. 99 […]. 100 […]. 101 […]. 102 […].

103 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).

104 Stellungnahme Waseg vom 25.11.2016, Ziff.12 ff. […].

E.