SDA/Keystone

B.1 Geltungsbereich

17. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die am Zusammenschluss

beteiligten Unternehmen sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

18. Gemäss Art. 4 Abs. 3 KG gilt als Unternehmenszusammenschluss:

a. die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;

b. jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer

Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

19. Gemäss Meldungsentwurf sei das Zusammenschlussvorhaben SDA/Keystone als eine Fusion von zwei bisher voneinander unabhängigen Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. a KG zu qualifizieren.32 Es handle sich um eine ordentliche Fusion gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a FusG.33

20. Bei der Unterscheidung zwischen der Fusion und dem Kontrollerwerb gemäss Art. 4 Abs. 3 KG gilt es zu beachten, dass diese Bestimmung nicht an die vom Parlament vorgenommene Änderung des Unternehmensbegriffs in Art. 2 Abs. 1bis KG angepasst wurde. Das Kartellgesetz folgt nach geltender Rechtsprechung und Praxis der WEKO einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden.34

21. Für die Belange der Zusammenschlusskontrolle hat die WEKO daraus abgeleitet, dass ein Gemeinschaftsunternehmen, das einer gemeinsamen Kontrolle durch mehrere Muttergesellschaften unterliegt, – analog einer Konzerntochtergesellschaft – keine eigenständige Geschäftsstrategie verfolgen beziehungsweise sein Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen kann und demnach über keine wirtschaftliche Selbständigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG verfügt. Dem steht nicht entgegen, dass gemäss Art. 2 Abs. 1 VKU ein Vollfunktions-Gemeinschaftsunternehmen „alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit“ erfüllen muss. Denn das Erfordernis der selbständigen wirtschaftlichen Einheit bedeutet nach Praxis und Lehre nicht, dass das Gemeinschaftsunternehmen sämtliche Entscheidungen selbständig treffen muss. Es genügt, wenn das Gemeinschaftsunternehmen in operativer/funktionaler Hinsicht selbständig ist. Dass auf strate-

27 Vgl. Meldung, Rz 28. 28 Vgl. Meldung, Rz 29. 29 Vgl. Meldung, Rz 30. 30 Vgl. Meldung, Rz 31. 31 Vgl. Meldung, Rz 32. 32 Vgl. Meldung Rz 13. 33 Vgl. Meldung Rz 15.

34 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.1, Publigroupe SA et al./WEKO, bestätigt in BGE 139 I 72, E. 2.2.2 (= RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO.

gischer Ebene die Muttergesellschaften die Entscheidungen treffen und nicht das Gemeinschaftsunternehmen, ist gerade Voraussetzung für das Vorliegen gemeinsamer Kontrolle.35 Bei Vorliegen eines Gemeinschaftsunternehmens im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VKU ist somit von einer wirtschaftlichen Einheit zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen einerseits und den Muttergesellschaften andererseits auszugehen. Folglich ist das Gemeinschaftsunternehmen zusammen mit den Muttergesellschaften als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren.36

22. Zwar liegen demnach vorliegend grundsätzlich keine bisher unabhängige Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. a und b KG vor. Trotzdem stellt das vorliegende Zusammenschlussvorhaben aus wirtschaftlicher Sicht eine Strukturbeziehungsweise Kontrolländerung dar. Vor dem Zusammenschluss kontrollieren die SDA und die APA-Gruppe Keystone gemeinsam. Durch das Zusammenschlussvorhaben verschmelzen die SDA und Keystone zur SDA/Keystone. An dieser neuen Gesellschaft hat die APA-Gruppe keine Kontrollrechte. Aus wirtschaftlicher Sicht kommt damit im Ergebnis das Zusammenschlussvorhaben der Erlangung der alleinigen Kontrolle durch SDA an Keystone gleich. Im Endergebnis stellt das Zusammenschlussvorhaben somit einen Wechsel von gemeinsamer zu alleiniger Kontrolle dar, auch wenn juristisch die kontrollierte Gesellschaft durch Fusion untergeht. Somit ist das vorliegende Zusammenschlussvorhaben als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG zu qualifizieren.

23. Für die Durchführung des Zusammenschlussvorhabens ist eine Transaktion in drei Schritten geplant:

Schritt 1: Fusion zwischen der SDA und Keystone zu einer Schweizer Vollagentur; APA begründet eine Kapitalbeteiligung an der SDA nach der Fusion.

Schritt 2: Die SDA und APA-IT schliessen einen Kooperationsvertrag ab.

Schritt 3: Die APA-Gruppe und gewisse Aktionäre der SDA gehen einen Aktionärbindungsvertrag ein, ohne jedoch einem der Aktionäre allein oder mehreren Aktionären zusammen Kontrolle über die SDA einzuräumen.37

24. Gegenstand der Zusammenschlusskontrolle ist ein Zusammenschlussvorhaben im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG. Dieses erfolgt vorliegend mit der Fusion in Schritt 1 der beschriebenen Transaktion. Damit erfolgt vorliegend einzig eine Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens SDA/Keystone beziehungsweise von Schritt 1 der Transaktion. Entsprechend erfolgt vorbehältlich Nebenabreden keine Prüfung der geplanten Schritte 2 und 3.

25. Im Rahmen der Fusion von SDA und Keystone erhalte die APA-Gruppe voraussichtlich 1714 neu geschaffene Aktien der SDA (entsprechend 30 % aller nach der Fusion ausgegebenen Aktien).38 Somit würden sich die Beteiligungsverhältnisse vor und nach der Fusion wie folgt gestalten:

Tabelle 1: Beteiligungsverhältnisse SDA vor und nach der Fusion39

Bedeutende Aktionärsgruppen vor Fusion nach Fusion Anzahl Aktien in % Anzahl Aktien in % Tamedia-Gruppe 1175 29.38 1175 20.56 NZZ-Gruppe 456 11.4 456 7.98 SRG SSR 400 10 400 7 MEDIAS SUISSES 391 9.78 391 6.84 APA-Gruppe - - 1714 30

26. […]

27. […]

28. […]

29. Rechte, welche nicht über das hinausgehen, was in der Regel Minderheitsgesellschaftern an Vetorechten eingeräumt wird, um ihre finanziellen Interessen als Kapitalgeber zu schützen, begründen keine Kontrolle. Ein Vetorecht beispielsweise, mit dem ein Verkauf oder eine Abwicklung des Unternehmens verhindert werden kann, gibt einem Minderheitsgesellschafter noch keine Kontrolle.40

30. Weder die APA-Gruppe noch ein anderer Aktionär der fusionierten SDA-Keystone-Gruppe erlangt die alleinige Kontrolle über SDA/Keystone. Weiter haben zwar die APA-Gruppe und die Tamedia-Gruppe zusammen eine Mehrheit in der fusionierten SDA-Keystone-Gesellschaft. Allerdings sind keine starken gemeinsamen Interessen ersichtlich, welche zu einer faktischen

gemeinsamen Kontrolle der APA-Gruppe und Tamedia-Gruppe führen würden.41 Es ist von wechselnden Koalitionen unter den Aktionären auszugehen. Deshalb ist vorliegend auch nicht von gemeinsamer Kontrolle auszugehen.

35 Vgl. RPW 2015/3, 433 Rz 33, Axel Springer Schweiz/Ringier; RPW 2015/1, 82 Rz 9, Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei einem Kontrollerwerb durch ein Gemeinschaftsunternehmen.

36 Vgl. RPW 2015/1, 82 Rz 10, Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei einem Kontrollerwerb durch ein Gemeinschaftsunternehmen, m. w. H. 37 Vgl. Meldung, Rz 17. 38 Vgl. Meldung, Rz 19. 39 Vgl. Meldung, Rz 21 f.

40 Vgl. RPW 2015/3, 434 Rz 41, Axel Springer Schweiz/Ringier; RPW 2012/4, 848 Rz 22, Migros/Galaxus, m. w. H.

41 Vgl. RPW 2012/4, 848 Rz 30 ff., Migros/Galaxus, m. w. H.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

31. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Meldepflicht

32. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der WEKO zu melden, sofern die beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Milliarden oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Millionen erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Millionen erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

33. Gemäss Meldung erzielte die SDA-Gruppe (ohne Keystone) im Jahr 2016 einen Umsatz von 32 379 471 Franken. Im gleichen Jahr betrug der Umsatz von Keystone zusammen mit ihren Tochtergesellschaften 17 512 836 Franken.42 Die Schwellen von Art. 9 Abs. 1 KG sind somit nicht erfüllt.

34. Gemäss Art. 9 Abs. 4 KG untersteht ein Zusammenschlussvorhaben jedoch ungeachtet des Erreichens der Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG einer Meldepflicht, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach Kartellgesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.

35. Gemäss Verfügung der WEKO vom 14. Juli 2014 im Fall Preispolitik und andere Verhaltensweisen der SDA verfügt die SDA auf dem nationalen Markt für einen deutschsprachigen News-Basisdienst für Schweizer Medien sowie auf dem nationalen Markt für einen deutschsprachigen Sport-Basisdienst für Schweizer Medien über eine markbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG.43

36. Keystone vertreibe und verwerte News- und Themenbilder, insbesondere zur Verwendung im Medien- und Werbebereich.44 Die WEKO hat zum Angebot der SDA ausgeführt, dass ausgewählte Meldungen aus dem Basisdienst der SDA von der Onlineredaktion der SDA speziell für das Internet aufbereitet und über den Online-Dienst der SDA vertrieben werden. Dieser Dienst ist in Deutsch, Französisch und Italienisch erhältlich und enthält täglich bis zu 80 Meldungen, welche optional mit einer Verlinkung zu Bildern von Keystone geliefert werden.45 Die News- und Themenbilder von Keystone würden somit in den von der SDA vorbereiteten Meldungen eingefügt und könnten dementsprechend als einem vorgelagerten, beziehungsweise angesichts der regelmässigen Nachfrage von Kunden nach Meldungen und Bildern zusammen auch als einem benachbarten, Markt zugehörig betrachtet werden.46

37. Die Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 4 KG sind somit erfüllt. Das vorliegende Zusammenschlussvorhaben ist gemäss Art. 9 Abs. 4 KG meldepflichtig.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vorläufigen Prüfung

38. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der vertieften Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

39. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.

B.4.1 Relevante Märkte

40. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

41. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

42. Ausgehend vom Angebote der SDA und von der Marktabgrenzung der WEKO im Entscheid Preispolitik SDA47 grenzt die Meldung folgende relevante Märkte ab:48

- Nationaler Markt für einen deutschsprachigen News-Basisdienst.

- Nationaler Markt für einen französischsprachigen News-Basisdienst.

- Nationaler Markt für einen italienischsprachigen News-Basisdienst.

- Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Ostschweiz.

- Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Bern.

- Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Nordwestschweiz.

- Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Zürich.

- Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Innerschweiz.

42 Vgl. Meldung, Rz 38 f.

43 Vgl. RPW 2014/4, 705 Dispositiv Ziff. 1, Preispolitik SDA. 44 Vgl. Meldung, Rz 36.

45 Vgl. RPW 2014/4, 677 Rz 64, Preispolitik SDA. 46 Vgl. Meldung, Rz 36.

47 Vgl. RPW 2014/4, 680 Rz 80 (bzw. 676 ff. Rz 63 ff. und 679 Rz 77 ff.), Preispolitik SDA.

48 Vgl. Meldung, Rz 44 f.

- Nationaler Markt für einen französischsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Arc lémanique.

- Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Sport-Basisdienst.

- Nationaler Markt für einen französischsprachigen Sport-Basisdienst.

43. Zusätzlich grenzt die Meldung aufgrund der Tätigkeiten der SDA folgende Märkte ab:49

- Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Online News-Basisdienst.

- Nationaler Markt für einen französischsprachigen Online News-Basisdienst.

- Nationaler Markt für einen italienischsprachigen Online News-Basisdienst.

- Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Online Sportdienst.

- Nationaler Markt für einen französischsprachigen Online Sportdienst.

- Nationaler Markt für einen deutschsprachigen auf die Radiostationen zugeschnittenen Newsdienst.

- Nationaler Markt für einen französischsprachigen auf die Radiostationen zugeschnittenen Newsdienst.

- Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Newsdienst betreffend Alltagsleben von in- und ausländischen Prominenten.

- Nationaler Markt für den Vertrieb von Nachrichten, die von internationalen Vertriebspartnern erstellt worden sind.

44. Für Keystone grenzt die Meldung folgende Märkte ab:50

- Nationaler Markt für eigenproduzierte Fotografien für Schweizer und internationale Kunden.

- Nationaler Markt für eigenproduzierte hochstehende Illustrationen (Infografiken) für Schweizer und internationale Kunden.

- Nationaler Markt für eigenproduzierte Videos für Schweizer und internationale Kunden.

- Nationaler Markt für die Versorgung mit eigenproduzierten News-, Themen- und Archivbildern für Schweizer Medien.

- Nationaler Markt für die Beschaffung und den Vertrieb von nicht eigenproduzierten Bildern („Stock- / RF“-Bilder51).

45. Für die Zwecke der Beurteilung des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens können die von der Meldung vorgenommenen Marktabgrenzungen übernommen werden, eine abschliessende Abgrenzung kann jedoch offen gelassen werden. Insbesondere ist dazu darauf hinzuweisen, dass bei der Marktabgrenzung grundsätzlich um eine Sachverhaltsfrage handelt. Daher ist diese aufgrund der Verhältnisse im Zeitpunkt der Beurteilung zu beantworten. Es besteht kein rechtlich

geschütztes Vertrauen, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse nicht ändern, dass die WEKO im Rahmen ihrer Sachverhaltsabklärung zu keinen neuen Erkenntnissen kommt, oder dass bei der Beurteilung tatsachenwidrig auf einen veralteten Sachverhalt abzustellen sei.52

46. Zu den Tätigkeiten der PPR Media Relations AG (Tochtergesellschaft von Keystone) gibt die Meldung an, dass es zu keinen Marktanteilsadditionen kommt.53 Für diese Tätigkeiten kann vorliegend auf eine Abgrenzung von relevanten Märkten verzichtet werden. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass eine Marktabgrenzung nicht automatisch nur für jene Bereiche notwendig ist, in denen Marktanteilsadditionen erfolgen oder denkbar sind. Unter Umständen sind auch Bereiche zu prüfen, in denen nicht alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen tätig sind. Möglicherweise stellen bei einem Zusammenschlussvorhaben die Beteiligten potenzielle Konkurrenz dar. In diesem Fall käme es zu keinen Marktanteilsadditionen. Allerdings hätte der Zusammenschluss einen Einfluss auf die Wettbewerbssituation in den betroffenen Bereichen. Deshalb ist je nachdem auch eine Marktabgrenzung für Bereiche vorzunehmen, in denen keine Marktanteilsadditionen zu erwarten sind.

B.4.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen

Märkten

47. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als „vom Zusammenschluss betroffene Märkte“ bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

48. Tabelle 2 zeigt die Marktanteile der SDA und von Keystone gemäss Meldung auf den relevanten Märkten.

49 Vgl. Meldung, Rz 44 f. 50 Vgl. Meldung, Rz 48 ff. 51 Archivbilder / lizenzfreie Bilder.

52 Vgl. zum Ganzen RPW 2015/3, 387 ff. Rz 182 ff., Swisscom Directories AG/Search.ch AG.

53 Vgl. Meldung, Rz 52.

Tabelle 2: Marktanteile auf den relevanten Märkten54

Relevanter Markt SDA Keystone Betroffener Markt

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen News-Basisdienst

[90 - 100] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen französischsprachigen News-Basisdienst

[70 - 80] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen italienischsprachigen News-Basisdienst

[40 -50] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Ostschweiz

[40 - 50] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Bern

[40 - 50] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Nordwestschweiz

[40 - 50] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Zürich

[40 - 50] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Innerschweiz

[40 - 50] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen französischsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Arc lémanique

[20 - 30] % 0 % nein

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Sport-Basisdienst

[70 - 80] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen französischsprachigen Sport-Basisdienst

[40 - 50] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Online News-Basisdienst

[70 - 80] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen französischsprachigen Online News-Basisdienst

[70 - 80] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen italienischsprachigen Online News-Basisdienst

[40 - 50] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Online Sportdienst

[70 - 80] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen französischsprachigen Online Sportdienst

[70 - 80] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen auf die Radiostationen zugeschnittenen Newsdienst

[80 - 90] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen französischsprachigen auf die Radiostationen zugeschnittenen Newsdienst

[80 - 90] % 0 % ja

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Newsdienst betreffend Alltagsleben von in- und ausländischen Prominenten

[0 - 10] % 0 % nein

Nationaler Markt für den Vertrieb von Nachrichten, die von internationalen Vertriebspartnern erstellt worden sind

~ 5-7.5 % 0 % nein

Nationaler Markt für eigenproduzierte Fotografien für Schweizer und internationale Kunden

0 % < 5 % nein

Nationaler Markt für eigenproduzierte hochstehende Illustrationen (Infografiken) für Schweizer und internationale Kunden

0 % < 5 % nein

Nationaler Markt für eigenproduzierte Videos für Schweizer und internationale Kunden

0 % < 5 % nein

Nationaler Markt für die Versorgung mit eigenproduzierten News-, Themen- und Archivbildern für Schweizer Medien

0 % [50 - 60] % ja

Nationaler Markt für die Beschaffung und den Vertrieb von nicht eigenproduzierten Bildern („Stock- / RF“-Bilder)

0 % < 5 % nein

54 Vgl. Meldung, Rz 54 ff.

49. Tabelle 2 zeigt die Märkte, die als betroffen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU zu qualifizieren sind. Bei diesen Märkten ist zu prüfen, ob Anhaltspunkte bestehen, dass das Zusammenschlussvorhaben zu einer Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung führt.

50. Die Praxis der WEKO nimmt bei Zusammenschlussverfahren regelmässig Bezug auf die entsprechende Praxis der EU-Kommission.55 Ziffer 89 der EU-Mitteilung56 führt im Zusammenhang mit vorliegender Konstellation aus: „Eine Verringerung der Anzahl der kontrollierenden Gesellschafter verändert die Art der Kontrolle und ist infolgedessen als Zusammenschluss anzusehen, sofern das Ausscheiden eines oder mehrerer kontrollierender Gesellschafter zu einem Wechsel von gemeinsamer zu alleiniger Kontrolle führt. Es ist ein wesentlicher Unterschied, ob bestimmender Einfluss alleine oder gemeinsam ausgeübt wird, da im zweiten Falle die Gesellschafter, die gemeinsam die Kontrolle ausüben, die möglicherweise anders gelagerten Interessen der anderen beteiligten Parteien berücksichtigen müssen.“

51. Für die Beurteilung der aufgrund dieses Zusammenschlussvorhabens zu erwartenden Effekte auf den relevanten Märkten (Anhaltspunkte für die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 10 Abs. 1 KG) gilt es indes zu berücksichtigen, dass nach der Praxis der WEKO einem kontrollierenden Unternehmen bereits bei gemeinsamer Kontrolle die Marktstellung des Gemeinschaftsunternehmens vollständig zugerechnet wird. Bei Vorliegen eines Gemeinschaftsunternehmens im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VKU ist von einer wirtschaftlichen Einheit zwischen dem Gemeinschaftsunternehmen einerseits und den Muttergesellschaften andererseits auszugehen. Folglich ist das Gemeinschaftsunternehmen zusammen mit den Muttergesellschaften als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren. Die Muttergesellschaften ihrerseits bilden hingegen untereinander keine wirtschaftliche Einheit.57

52. In der Regel kann dabei davon ausgegangen werden, dass auch bei gemeinsamer Kontrolle grundsätzlich kein disziplinierender Druck von einem kontrollierenden Unternehmen auf die Kontrollübung des anderen kontrollierenden Unternehmens über das Gemeinschaftsunternehmen ausgeht.

53. Daran ändert auch nichts, dass im vorliegenden Fall das kontrollierte Unternehmen Keystone in der zuvor kontrollierenden SDA aufgeht. Allerdings stellt sich dann noch die Frage, ob sich die Marktstellung des fusionierten Unternehmens SDA/Keystone durch den Wegfall der (Mit-)Kontrolle der APA-Gruppe im Vergleich zur vorherigen Situation verändert.

54. Dafür dass von der APA-Gruppe vor dem Zusammenschlussvorhaben disziplinierender Druck auf die Kontrollausübung der SDA über Keystone ausgegangen ist, bestehen aufgrund der Meldung keine Anhaltspunkte. Dazu ist darauf hinzuweisen, dass die Erlangung der gemeinsamen Kontrolle über Keystone durch die APA-Gruppe und die SDA im Jahr 2008 (vgl. Rz 8) keiner Beurteilung durch die WEKO unterlag. Im damaligen Zeitpunkt bestand für die SDA noch keine Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG.

55. Die Bewertung der Veränderung durch den Wegfall der (Mit-)Kontrolle der APA-Gruppe geht aus Tabelle 3 hervor.

Tabelle 3: Bewertung Veränderung auf den betroffenen Märkten58

Betroffener Markt Marktanteilsaddition Bewertung Veränderung59

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen News-Basisdienst

Keine 0

Nationaler Markt für einen französischsprachigen News-Basisdienst

keine 0

Nationaler Markt für einen italienischsprachigen News-Basisdienst

keine 0

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Ostschweiz

keine 0

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Bern

keine 0

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Nordwestschweiz

keine 0

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Zürich

keine 0

55 Vgl. RPW 2005/2, 349 Rz 23 f., Swissgrid; RPW 2006/3, 480 Rz 36, Atel - EOSH-Aktiven.

56 Berichtigung der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. C 43 vom 21.2.2009 S. 10 ff. (nachfolgend: EU-Mitteilung). 57 RPW 2016/1, 262 Rz 24 f., Tamedia/Tradono Denmark/Tradono Switzerland.

58 Vgl. Meldung, Rz 54 ff.

59 Die Bewertung Veränderung schätzt ein, ob der Zusammenschluss zu einer wesentlichen Veränderung der Marktstellung des fusionierten Unternehmens SDA/Keystone führt. Dabei bedeutet 0, dass keine wesentliche Veränderung erfolgt. Ein Pluszeichen bedeutet eine Verstärkung der Marktstellung. Nur Märkte mit Pluszeichen werden nachfolgend geprüft.

Betroffener Markt Marktanteilsaddition Bewertung Veränderung

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Regionaldienst betreffend die Region Innerschweiz

keine 0

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Sport-Basisdienst

keine 0

Nationaler Markt für einen französischsprachigen Sport-Basisdienst

keine 0

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Online News-Basisdienst

keine 0

Nationaler Markt für einen französischsprachigen Online News-Basisdienst

keine 0

Nationaler Markt für einen italienischsprachigen Online News-Basisdienst

keine 0

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen Online Sportdienst

keine 0

Nationaler Markt für einen französischsprachigen Online Sportdienst

keine 0

Nationaler Markt für einen deutschsprachigen auf die Radiostationen zugeschnittenen Newsdienst

keine 0

Nationaler Markt für einen französischsprachigen auf die Radiostationen zugeschnittenen Newsdienst

keine 0

Nationaler Markt für die Versorgung mit eigenproduzierten News-, Themen- und Archivbildern für Schweizer Medien

keine 0

B.4.2.1 Zwischenergebnis

56. Tabelle 2 zeigt, dass die SDA und Keystone auf verschiedenen Märkten über sehr hohe Marktanteile verfügen. Entsprechend wird auch das fusionierte Unternehmen SDA/Keystone über diese hohen Marktanteile verfügen.

57. Allerdings bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine bereits bestehende marktbeherrschende Stellung verstärkt oder eine neue begründet.

B.4.3 Nebenabreden

58. Zu prüfen ist zudem, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden enthält, die mit dem Zusammenschlussvorhaben unmittelbar verbunden sind. Abreden, die die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen. Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid. Sie unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.60

59. Gemäss Meldung werden im Rahmen des Zusammenschlussvorhabens, die APA-IT, und die SDA einen Rahmenvertrag zur Kooperation im IT-Betriebs- und IT-Entwicklungsbereich abschliessen.61 Gemäss der geplanten Kooperation werde die APA-IT neu IT-Lösungen für die Eigennutzung innerhalb der SDA und den Weitervertrieb am Drittmarkt anbieten. Die Bezugs- und Lieferbeziehung entstehe erst aufgrund des Kooperationsvertrages. APA-IT würde die SDA als […] einsetzen.62 Der Kooperationsvertrag sehe vor, […].

60. Der Kooperationsvertrag enthalte ebenfalls […].

61. Der fragliche Kooperationsvertrag sieht damit die Vereinbarung einer […] vor. Ob der Kooperationsvertrag tatsächlich eine Wettbewerbsbeschränkung zum Gegenstand hat und damit als Wettbewerbsabrede zu qualifizieren ist, muss vorliegend nicht abschliessend beurteilt werden. Zumindest hinsichtlich […] ist von einer Wettbewerbsbeschränkung auszugehen. Im Übrigen machen die meldenden Unternehmen selber geltend, dass es sich beim Kooperationsvertrag um eine Wettbewerbsabrede handelt, indem sie diesen als Nebenabrede qualifizieren.

B.4.3.1 Allgemeines

62. Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die WEKO ihre Praxis weitgehend nach der EU-Bekanntmachung63 gerichtet.64 Dies gilt sowohl für Bezugs- und Lieferpflichten65 als auch für Konkurrenzverbote.66

60 Vgl. RPW 2017/3, 483 Rz 139, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS, m. w. H. 61 Vgl. Meldung, Rz 122. 62 Vgl. Meldung, Rz 124.

63 Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, ABl. C 56 vom 05.03.2005 S. 24 ff. (nachfolgend: EU-Bekanntmachung).

64 Vgl. RPW 2012/1 139 f. Rz 18 ff. Tamedia/Langenthaler Tagblatt; RPW 2010/3, 505 Rz 65, France Télécom SA/Sunrise Communications AG.

65 Vgl. RPW 2015/3, 437 Rz 77 ff., Axel Springer Schweiz/Ringier.

66 Vgl. RPW 2015/3, 436 Rz 64, Axel Springer Schweiz/Ringier.

63. Wettbewerbsabreden können nur dann als „mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden“ angesehen werden, wenn sie mit dem Zusammenschluss selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist. Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten.67

64. Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ohne die fragliche Abrede der Zusammenschluss entweder überhaupt nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte. Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses wirklich erforderlich ist. Gibt es Alternativen, mit denen sich das legitime Ziel genauso wirksam erreichen lässt, so sind die Unternehmen gehalten, sich für die Lösung zu entscheiden, die den Wettbewerb objektiv gesehen am wenigsten einschränkt.68

65. Zwischen den Parteien vereinbarte Einschränkungen können entweder den Erwerber oder den Veräusserer begünstigen. Allgemein hat der Erwerber ein grösseres Schutzinteresse als der Veräusserer, weil er die Sicherheit braucht, dass er den vollen Wert des übernommenen Geschäfts erwirbt. Es gilt daher grundsätzlich die Regel, dass Einschränkungen, welche den Veräusserer begünstigen, entweder nicht mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind oder von ihrem Geltungsbereich und/oder ihrer Geltungsdauer her stärker eingegrenzt werden müssen als den Erwerber begünstigende Klauseln.69

B.4.3.2 Bezugs- und Lieferbeziehungen

66. Gemäss EU-Bekanntmachung führt in vielen Fällen die Übertragung eines Unternehmens oder Unternehmensteils zu einer Unterbrechung der traditionellen Bezugs- und Lieferbeziehungen, die sich infolge der Kombination von Geschäftstätigkeiten innerhalb der wirtschaftlichen Einheit des Veräusserers herausgebildet haben. Um die Auflösung der wirtschaftlichen Einheit des Veräusserers und die Übertragung der betreffenden Vermögensteile auf den Erwerber unter zumutbaren Bedingungen zu ermöglichen, ist es häufig erforderlich, entsprechende Bezugs- und Lieferverbindungen zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber für eine Übergangszeit aufrechtzuerhalten. Dieses Ziel wird gewöhnlich dadurch erreicht, dass dem Veräusserer und/oder dem Erwerber des Unternehmens beziehungsweise Unternehmensteils Bezugs- und Lieferpflichten auferlegt werden. Unter Berücksichtigung der besonderen Lage, die sich aus der Auflösung der wirtschaftlichen Einheit des Veräusserers ergibt, können

derartige Verpflichtungen als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden. Sie können je nach den Sachumständen den Veräusserer oder den Erwerber begünstigen.70

67. Solche Verpflichtungen können dem Ziel dienen, die Versorgung der einen oder anderen Partei mit Waren sicherzustellen, die zur Ausübung der beim Veräusserer verbliebenen beziehungsweise der vom Erwerber übernommenen Geschäftstätigkeiten benötigt werden. Die Geltungsdauer von Liefer- und Bezugspflichten ist allerdings auf den Zeitraum zu begrenzen, der erforderlich ist, um das Abhängigkeitsverhältnis durch eine unabhängige Marktstellung zu ersetzen. Bezugs- und Lieferpflichten, mit denen sichergestellt werden soll, dass die zuvor bereitgestellten Mengen weiter geliefert werden, können für eine Übergangszeit bis zu fünf Jahren gerechtfertigt sein.71

68. Die Verpflichtung zur Lieferung beziehungsweise zum Bezug fester Mengen – gegebenenfalls verknüpft mit einer Anpassungsklausel – gilt als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig. Verpflichtungen hingegen, welche die Lieferung beziehungsweise den Bezug unbegrenzter Mengen oder Ausschliesslichkeitsbindungen vorsehen oder den Status eines Vorzugslieferanten oder eines Vorzugsabnehmers begründen, sind für die Durchführung des Zusammenschlusses nicht notwendig.72

69. Dienstleistungs- und Vertriebsvereinbarungen sind ihrer Wirkung nach Liefervereinbarungen gleichzustellen.73

70. Vorliegend geht es unbestrittenermassen nicht um die Aufrechterhaltung einer bestehenden Bezugs- oder Lieferbeziehung. Vielmehr wird die auf dem Kooperationsvertrag begründende Bezugs- und Lieferbeziehung erst durch den Kooperationsvertrag selbst entstehen, womit die Vereinbarung eine neue Bezugs- und Lieferbeziehung darstellt.74

71. […] Statt einer 50%-igen Beteiligung an Keystone erhalte die APA-Gruppe eine 30%-ige Beteiligung ohne Kontrolle an der SDA. […] Ziel des gesamten Zusammenschlussvorhabens sei es, im Interesse sämtlicher Marktbeteiligten die SDA und Keystone zu einer Vollagentur für das schweizerische Marktgebiet werden zu lassen, welche die Entwicklungen der multimedialen Presse nachvollziehen und mitzuprägen vermöge. […]

72. […]

73. […]

67 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 12. 68 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 13. 69 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 17. 70 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 32. 71 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 33. 72 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 34. 73 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 35.

74 Vgl. Meldung, Rz 125.

74. […] vermag daher das Kriterium der Notwendigkeit nicht zu erfüllen. Vielmehr muss in der Meldung aufgezeigt werden, dass die mit dem Zusammenschlussvorhaben verbundenen Ziele ohne den fraglichen Kooperationsvertrag nicht erreicht werden können.

75. […]

76. […]

77. Die vereinbarte Bezugs- und Lieferbeziehung ist daher nicht als notwendig beziehungsweise als mit Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbundene Nebenabrede zu qualifizieren.

B.4.3.3 Konkurrenzverbot

78. Konkurrenzbeziehungsweise Wettbewerbsverbote, die sicherstellen, dass der Erwerber den vollständigen Wert des übertragenen Vermögens erhält, sind in der Regel nicht nur mit dem Zusammenschluss unmittelbar verbunden, sondern auch für dessen Durchführung notwendig, da ohne sie damit zu rechnen wäre, dass die Veräusserung des Unternehmens beziehungsweise Unternehmensteils nicht vollzogen werden kann.75 Damit der Erwerber den vollständigen Wert der übertragenen Vermögenswerte erhält, muss er in gewissem Umfang vor Wettbewerbshandlungen des Veräusserers geschützt werden können, um das Vertrauen der Kunden zu gewinnen und sich das betreffende Know-how aneignen und nutzen zu können.76

79. Wettbewerbsverbote dieser Art sind jedoch nur dann durch das rechtmässige Ziel, den Zusammenschluss durchzuführen, gerechtfertigt, wenn sie im Hinblick auf ihre Geltungsdauer, ihren räumlichen und sachlichen Geltungsbereich sowie die betroffenen Personen nicht über das zur Erreichung dieses Ziels erforderliche Mass hinausgehen. Zeitlich sind Wettbewerbsverbote bis zu drei Jahren gerechtfertigt, wenn mit dem Unternehmen sowohl der Geschäftswert als auch das Know-how übertragen werden. In räumlicher Hinsicht muss sich das Wettbewerbsverbot auf das Gebiet beschränken, in dem der Veräusserer die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bereits vor der Unternehmensübertragung angeboten hat, da der Erwerber in Gebieten, in denen der Veräusserer zuvor nicht präsent war, nicht geschützt werden muss. Der räumliche Geltungsbereich kann auf Gebiete erstreckt werden, in denen der Veräusserer zum Zeitpunkt der Unternehmensübertragung geschäftlich tätig zu werden plante, sofern er bereits entsprechende Investitionen getätigt hat. Sachlich hat sich das Wettbewerbsverbot auf Produkte und Dienstleistungen zu beschränken, die den Geschäftsgegenstand des übertragenen Unternehmens bilden. Der Schutz des Erwerbers vor dem Wettbewerb des Veräusserers in Produkt- oder Dienstleistungsmärkten, in denen das zu übertragende Unternehmen vor der Übertragung noch nicht tätig war, wird als unnötig betrachtet.77

80. Vorliegend geht es nicht um ein Konkurrenzverbot zu Lasten des Veräusserers. Vielmehr verpflichtet das Kooperationsabkommen die SDA […]. Damit können sich die meldenden Unternehmen nicht darauf berufen, dass das fragliche Konkurrenzverbot sicherstellen soll, dass der Erwerber den vollständigen Wert des übertragenen Vermögens erhält. Vielmehr ist der Grund für die Vereinbarung darin zu sehen, dass – […]. Entsprechend

kann an dieser Stelle auf das zuvor Ausgeführte (vgl. Rz 72 ff.) verwiesen werden.

81. Das vereinbarte Konkurrenzverbot ist daher nicht als für den Zusammenschluss notwendig zu qualifizieren.

B.4.3.4 Fazit Nebenabreden

82. Der fragliche Kooperationsvertrag zwischen der SDA und der APA-IT stellt keine Wettbewerbsabrede dar, die mit dem Zusammenschlussvorhaben unmittelbar verbunden ist. Er ist daher nicht als Nebenabrede im vorliegend beschriebenen Sinne zu qualifizieren. Wie erwähnt, bedeutet dies nicht, dass die fragliche Vereinbarung kartellrechtlich unzulässig wäre, sondern lediglich, dass sie keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid erfährt. Die Frage der kartellrechtlichen Zulässigkeit der Vereinbarung ist damit nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

B.4.4 Ergebnis

83. Vor diesem Zusammenschlussvorhaben wird Keystone gemeinsam von der SDA und der APA-Gruppe kontrolliert. Durch das Zusammenschlussvorhaben fusionieren die SDA und Keystone zu einer Nachrichten-Bild-Vollagentur. Im Endergebnis stellt das Zusammenschlussvorhaben einen Wechsel von gemeinsamer zu alleiniger Kontrolle dar. Die APA-Gruppe, die ihre Beteiligung an Keystone veräussert, wird grösste Minderheitsaktionärin (ohne Kontrolle) der SDA. Die Analyse der Marktverhältnisse zeigt, dass das Zusammenschlussvorhaben zu keinen wesentlichen Veränderungen auf den relevanten Märkten führt.

84. Somit ergibt die vorläufige Prüfung keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.

75 Vgl. RPW 2015/1 122 Rz 122, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA. 76 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 18.

77 Vgl. RPW 2015/1 122 f. Rz 123, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA.