Fahrlehrertarife Oberwallis

B.1 Geltungsbereich

B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich

9. Das Kartellgesetz (KG) gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Die Aktivmitglieder des FVO sind als freiberufliche Anbieter von theoretischem und praktischem Fahrunterricht als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren.6

B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich

10. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).

11. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Nach dem Wortlaut des Gesetzes genügt bereits das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung, um vom Anwendungsbereich der Norm erfasst zu werden. Die Abrede muss noch keine Wirkung gezeitigt haben. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich; eine Abrede muss nach Art. 4 Abs. 1 KG objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen.7

12. Ob die Parteien solche Abreden getroffen haben und ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erörtert. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

13. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Unzulässige Wettbewerbsabrede

14. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

B.3.1 Wettbewerbsabrede

15. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

16. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.8

5 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 6 RPW 2000/2, 172 Rz 26; Des tarifs conseillés de l’Association fribourgeoise des écoles de circulation (AFEC) (nachfolgend:AFEC): 2003/2, 285 Rz 23, Fahrschule Graubünden.

7 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO.

8 So etwa auch das Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3, Paul Koch AG/WEKO.

B.3.1.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

17. Als Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten sowohl erzwingbare als auch nicht erzwingbare Vereinbarungen. Aus kartellrechtlicher Sicht sind beide dieser Formen von Vereinbarungen gleichwertig, weshalb nicht untersucht zu werden braucht, ob eine Vereinbarung gemäss den Abredeteilnehmern erzwingbar sein soll oder nicht.

18. Eine formelle vertragliche Grundlage des bewussten und gewollten Zusammenwirkens ist nicht notwendig, vielmehr sind abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen Vereinbarungen einschlägig,9 wobei sich Vereinbarungen von den aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen durch den vorhandenen resp. nicht vorhandenen Bindungswillen unterscheiden10. Die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchsetzungsmöglichkeit sind unerheblich.11 Entscheidend ist allein, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren und so bewusst und gewollt auf die individuelle Festlegung der eigenen Wettbewerbsposition verzichten.12

19. Der nachfolgende Austausch zeigt exemplarisch, wie die Fahrlehrer ihre eigene Preisfestlegung zu Gunsten einer gemeinsamen Preisbestimmung aufgegeben haben.

20. Aus den Akten geht hervor, dass ein Fahrlehrer in einem WhatsApp Gruppenchat innerhalb des Vorstands des FVO anlässlich der Bereinigung des Vorstandsprotokolls13 um eine Stellungnahme zur Preisempfehlung im Hinblick auf das Jahr 2017 bittet. Es ist erkennbar, dass die geplante Erhöhung der Preisempfehlung im Hinblick auf das Jahr 2017 Reaktionen ausserhalb des Vorstandes ausgelöst hat. So wird ersichtlich, dass die konkrete Absicht einiger Aktivmitglieder ausserhalb des Vorstands bestand, die vorgeschlagene starke Erhöhung der Preise in der Preisempfehlung in Frage zu stellen. Der Absender dieser Nachricht nimmt auf den „Höck“ Bezug, an welchem sich die Mitglieder des FVO, welche nicht dem Vorstand angehören, jeweils anschliessend an die Vorstandssitzung treffen. Dementsprechend ist erstellt, dass die Preisempfehlung nicht nur innerhalb des Vorstands, sondern auch innerhalb der gesamten Fahrlehrerschaft des FVO diskutiert wurde. Nach einer angeregten Diskussion zur Preisentwicklung des Fahrunterrichts wird in der gleichen Chatkonversation der Kompromiss erzielt, die Preisempfehlung um einen fixen Betrag anzuheben und weitere Preiserhöhungen im Sinne eines jährlichen Automatismus auszugestalten, diesen jedoch zeitlich zu verschieben.14

21. Während der empfohlene Preis für eine 50-minütige praktische Fahrstunde für das Jahr 2004 bei CHF 91 lag15, so wurde dieser jährlich bis dreijährlich um zwischen zwei und drei Franken nach oben angepasst, sodass für das Jahr 2017 die durch den FVO an die Aktivmitglieder versandte Preisempfehlung der Kategorie B CHF 108 betrug.

22. Das in den vorangehenden Ziffern beschriebene Verhalten ist durch die ausdrückliche Einigung unter Einbezug der Aktivmitglieder ausserhalb sowie innerhalb des Vorstands des FVO als bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zu qualifizieren.

B.3.1.2 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung

23. Neben einem bewussten und gewollten Zusammenwirken muss die Abrede „eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken“.

24. Eine „Wettbewerbsbeschränkung“ liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einschränkt.16 Die Abrede über die Wettbewerbsbeschränkung muss sich auf einen Wettbewerbsparameter (wie beispielsweise den Preis oder die Lieferbedingungen) beziehen.17

25. Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestandsmerkmale „bezwecken“ resp. „bewirken“ – wie bereits das Wort „oder“ im Gesetzestext zeigt – alternativ voraus, nicht kumulativ.18

26. Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die an der Abrede Beteiligten „die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben“.19 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich.20

27. Da sich die Fahrlehrer vorliegend über die Höhe der Preise für den theoretischen und praktischen Fahrunterricht verständigten und das Preisniveau kontinuierlich erhöhten, ist der Abredeinhalt objektiv geeignet eine Wettbewerbsbeschränkung zu bezwecken, womit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt.

B.3.1.3 Vorliegen einer horizontalen Preisabrede

28. Im vorliegenden Fall hat sich die Fahrlehrerschaft direkt über die Höhe des Entgelts für den praktischen und theoretischen Fahrunterricht geeinigt. Bei den Untersuchungsadressaten handelt es sich um Marktakteure, welche direkt miteinander im Wettbewerb stehen und als Konkurrenten auf der gleichen Marktstufe

9 Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, KG (Fn 5), Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81. 10 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 9), Art. 4 Abs. 1 KG N 53.

11 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2 / 3.2.4, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO.

12 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.1.13, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO. 13 Act. 76. 14 Act. 166.

15 Act. 56; Act. 116. 16 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 9), Art. 4 Abs. 1 N 114 und 122.

17 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 9), Art. 4 Abs. 1 N 118.

18 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW.

19 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 9), Art. 4 Abs. 1 N 137. 20 DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn. 9), Art. 4 Abs. 1 KG N 138. Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO.

tätig sind, womit eine horizontale Preisabrede bejaht werden kann und damit die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei einer Abrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG greift.

B.3.1.4 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung

29. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) bestehen bleibt.

30. Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung im vorliegenden Fall widerlegt werden kann. Um dies beurteilen zu können, sind zunächst die relevanten Märkte für bestimmte Waren oder Dienstleistungen, welche von den Abreden betroffen sind, in sachlicher und räumlicher, allenfalls auch zeitlicher Hinsicht abzugrenzen. In einem zweiten Schritt ist alsdann zu prüfen, ob der auf den relevanten Märkten trotz des Vorliegens von Wettbewerbsabreden noch verbleibende aktuelle und potenzielle Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbewerb herstellen konnte und damit die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. Gegebenenfalls ist bei Widerlegung der Vermutung anschliessend zu prüfen, ob der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt ist.

B.3.1.4.1 Relevanter Markt

a. Sachlich relevanter Markt

31. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU21), der hier analog anzuwenden ist).22

32. Aus Sicht der Marktgegenseite, in casu der im Oberwallis wohnhaften Fahrschüler, hängt die Auswahl der Art des Fahrunterrichts davon ab, welche Fahrausweiskategorie sie erlangen möchten. Fahrstunden, die für den Erwerb des Fahrausweises der einen Kategorie angeboten werden, sind daher mit solchen einer anderen Kategorie nicht substituierbar. Der sachlich relevante Markt umfasst deshalb analog der Praxis der WEKO aus den Untersuchungen „Fahrschule Graubünden“ und „AFEC“ die obligatorischen Kurse (Art. 18 und 19 VZV23) beziehungsweise die freiwilligen Theorie- und Fahrlektionen, die im Hinblick auf den Erwerb eines Fahrausweises einer bestimmten Kategorie (Art. 3 VZV) angeboten werden.24

b. Räumlich relevanter Markt

33. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).25

34. Von Gesetzes wegen könnten die Fahrschüler auf dem ganzen Gebiet der Schweiz den obligatorischen oder praktischen Fahrunterricht besuchen. Es ist jedoch

davon auszugehen, dass eine grosse Mehrheit der Fahrschüler die Fahrkurse in ihrem Wohnsitzkanton belegen; um den Hin- und Rückweg zur Fahrstunde zu minimieren. Einige Fahrlehrer im Oberwallis bieten das Abholen und Zurückbringen vom Wohnort denn auch als zusätzlichen Service an. Als Ausgangspunkt kann deshalb ein räumlicher Markt, welcher sich auf Wohnregion der Fahrschüler beschränkt, abgegrenzt werden.26 Vorliegend rechtfertigt jedoch die Deutsch-Französische Sprachgrenze eine engere räumliche Marktabgrenzung auf die Region des Oberwallis.27

B.3.1.4.2 Wettbewerbsverhältnisse auf dem relevanten Markt

35. Im vorliegenden Fall besteht der Aussenwettbewerb aufgrund des langen Bestehens der Preisempfehlung in den zehn im Oberwallis tätigen Fahrlehrern, welche nicht Mitglied des Oberwalliser Fahrlehrerverbands sind. Dazu kommt, dass der Kanton Wallis aufgrund seiner topografischen Gegebenheiten wenig Möglichkeiten für ausserkantonale Fahrlehrer bietet, auf dem Oberwalliser Kantonsgebiet tätig zu werden. Hinzu kommt, dass die Sprachgrenze die Auswahl der in Frage kommenden Fahrlehrer für Fahrschüler Deutscher Muttersprache wiederum geografisch einschränken dürfte und davon ausgegangen werden kann, dass nur in Ausnahmefällen sprachgrenzüberschreitender theoretischer und praktischer Fahrunterricht erteilt wird.

36. Zählt man die sechs Passivmitglieder des FVO hinzu, wovon 4 ebenfalls registrierte Fahrlehrer sind, so wären rund ¾ der im Oberwallis tätigen Fahrlehrer im FVO organisiert. Vereinzelt waren jedoch neu eintretende Fahrlehrer sowohl mit als auch ohne Mitgliedschaft beim FVO auf dem Gebiet des Oberwallis zu verzeichnen.

37. Im vorliegenden Fall ist fraglich, ob der beschränkte Aussenwettbewerb die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs umzustossen vermag. Dies kann jedoch offengelassen werden, da die Abrede in jedem Fall erheblich ist und nicht gerechtfertigt werden kann (vgl. Rz 41 f.).

B.3.2 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

38. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

21 Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 22 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 23 Verordnung vom 27.10.1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). 24 RPW 2000/2, 174 Rz 38, AFEC; 2003/2, 284 Rz 52, Fahrschule Graubünden. 25 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO.

26 Vgl. RPW 2000/2, 175 Rz 41 f., AFEC; 2003/2, 285 Rz 55, Fahrschule Graubünden.

27 Vgl. hierzu RPW 2003/2, 285 Rz 57, Fahrschule Graubünden.

39. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts, u.a. im Fall Gaba, ist das Kriterium der Erheblichkeit in Art. 5 Abs. 1 KG als Bagatellklausel zu verstehen. Schon ein geringes Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden.28 Das Gericht stellte sodann klar, dass die Frage der Erheblichkeit bei Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich nur unter dem Gesichtspunkt qualitativer Elemente zu würdigen ist. In der Regel sind solche Wettbewerbsabreden bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich.29 Quantitative Aspekte sind hierbei nicht zu prüfen. Schliesslich ist nicht erforderlich, dass sich die betreffenden Abreden tatsächlich negativ auf den Wettbewerb ausgewirkt haben. Es genügt, dass sie den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können.30

40. Als horizontale Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) betraf die vorliegende Verhaltensweise einen zentralen Wettbewerbsparameter. Zudem dauerte sie mehrere Jahre und erfasste einen Grossteil der Marktteilnehmer. Vorliegend sind keine Elemente ersichtlich, welche auf eine Ausnahme von der grundsätzlichen Erheblichkeit der horizontalen Preisabrede hinweisen würden. Somit stellt die horizontale Preisabrede der Aktivmitglieder des FVO eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar.

B.3.3 Rechtfertigung aus Effizienzgründen

41. Erweist sich die durch eine Abrede bewirkte Beeinträchtigung als erheblich, ist zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt werden kann.

42. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und

b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

B.3.3.1 Verkehrssicherheit

43. Aus den beschlagnahmten Akten31 geht hervor, dass bei der Festlegung des Preisniveaus für den theoretischen und praktischen Fahrunterricht die Verkehrssicherheit berücksichtigt wurde. Insofern, so wurde von den Parteien argumentiert, verwirkliche die herausgegebene Preisempfehlung das Ziel der Verkehrssicherheit, da damit das Qualitätsniveau der theoretischen und praktischen Fahrausbildung sichergestellt werden könne.

44. Diesem Argument kann entgegnet werden, dass es den Wettbewerbsbehörden verwehrt ist, nicht ökonomische Argumente in die Überlegungen miteinzubeziehen.32 So hat der Gesetzgeber das öffentliche Interesse der Verkehrssicherheit durch Kriterien, welche die Erlangung des Führerausweises33 sowie in den Bewilligungsvoraussetzungen für die Fahrlehrertätigkeit34 festlegen, verwirklicht.35 Zudem ist die absolute Höhe des

Preisniveaus nicht massgeblich für die allokative Effizienz, weshalb das Argument der Qualitätssicherung als Rechtfertigungsgrund für das vorliegende Verhalten des FVO und seiner Aktivmitglieder von vorneherein ausscheidet.

B.3.3.2 Wissensaustausch unter der Fahrlehrerschaft in der Kostenkalkulation

45. Die Voraussetzungen für die kartellrechtliche Zulässigkeit von Kalkulationshilfen sind in der Bekanntmachung genauer umschrieben.36 Als Grundregel stellt die Bekanntmachung auf, dass die ausgetauschten Informationen keinen Rückschluss auf das effektive Verhalten der Beteiligten in der Offertstellung bzw. bei der Bestimmung von Endpreisen ermöglichen dürfe.37

46. Da innerhalb der Fahrlehrerschaft die Endpreise für den praktischen und theoretischen Fahrunterricht ausgetauscht wurde und sich der Markt für theoretischen und praktischen Fahrunterricht nicht durch eine ausserordentlich hohe Komplexität in der Preisbestimmung kennzeichnet, kommt eine Rechtfertigung des vorliegenden Verhaltens innerhalb einer Kalkulationshilfe nicht in Betracht und wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

47. Nach dem Gesagten sind deshalb keine Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG gegeben, weshalb eine unzulässige Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG vorliegt.

B.3.4 Anordnung von Massnahmen

48. Anstelle der (einseitigen) Anordnung von Massnahmen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen kann die WEKO eine einvernehmliche Regelung gemäss Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einvernehmlichen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Ihr Ziel und Zweck besteht darin, das wettbewerbswidrige Verhalten für die Zukunft zu beseitigen und eine kartellrechtskonforme Alternative auszuarbeiten. Eine einvernehmliche Streitbeilegung für ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten ist ausgeschlossen, da über den Sanktionsanspruch des Staates

28 BGE 143 II 297, 334 f. E 5.1.1 (=RPW 2017/2, 348, E. 5.1.1), Colgate-Palmolive Europe Sàrl. (ehemals Gaba International AG)/WEKO (nachfolgend: Gaba). 29 Gaba, E. 5.2.5. 30 Gaba, E. 5.4.2. 31 Act. 40. 32 Gaba, E. 7.1.

33 Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). 34 Fn 27.

35 Diese Verordnungen konkretisieren das Strassenverkehrsgesetz SVG, welches ebenfalls die Verkehrssicherheit sicherstellen soll (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II 1, S. 5 ff.).

36 Bekanntmachung betreffend die Voraussetzungen für die kartellrechtliche Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen (nachfolgend: Bekanntmachung über Kalkulationshilfen).

37 Bekanntmachung über Kalkulationshilfen, Art. 3 lit. d.

nicht verhandelt werden kann. Das unzulässige Verhalten, welches bis zum Abschluss der einvernehmlichen Regelung praktiziert wird, unterliegt deshalb bis zum Zeitpunkt seiner Aufhebung der Androhung direkter Sanktionen, wobei die Dauer und der Zeitpunkt der Beendigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung beziehungsweise ein kooperatives Verhalten der Parteien bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen sind.38

49. Aus den Erwägungen ergibt sich, dass dem Verband der zukünftige Versand von Preisempfehlungen an seine Mitglieder zu untersagen ist. Aufgrund der besonderen Marktverhältnisse ist es gerechtfertigt, dass der Verband gänzlich auf den Versand von Preisempfehlungen verzichtet, da aufgrund der überschaubaren Marktverhältnisse das Risiko äusserst hoch ist, dass auch der Austausch von einzelnen Preiselementen wiederum Rückschlüsse auf das effektive Preissetzungsverhalten ermöglichen würde und die Voraussetzung der Bekanntmachung über die Zulässigkeit von Kalkulationshilfen verletzt würden (vgl. Punkt 1 der Vereinbarungen).

50. Aufgrund der überschaubaren Marktverhältnisse sowie des erstellten wettbewerbswidrigen Austausches innerhalb der Fahrlehrerschaft des FVO, ist es angezeigt, ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten, welches ausserhalb der Organe des Verbands stattfinden kann, zu unterbinden. Aus diesem Grund werden in der Verpflichtungserklärung auch die Aktivmitglieder untereinander verpflichtet, keine Informationen zu den Tarifen des theoretischen und praktischen Fahrunterrichts (vgl. Punkt 2 der Vereinbarungen) auszutauschen. Dazu ist anzufügen, dass sich die Verpflichtung sachlich auf den Austausch von Tarifinformationen beschränkt und somit darüber hinausgehende Austausche unter den Aktivmitgliedern nicht von den Vereinbarungen erfasst sind.

51. Die mit den Parteien am 5. November 2018 geschlossene einvernehmliche Regelung lautet wie folgt:

Vorbemerkungen

a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im übereinstimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0483: Fahrlehrertarife Oberwallis zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) – zu einem förmlichen Abschluss zu bringen.

b) Zur Erreichung der Zielsetzung gemäss lit. a) werden

die Sachverhaltsermittlungen und die rechtliche Würdigung soweit wie möglich reduziert. Entsprechend kann die Begründungsdichte und -tiefe der Verfügung der WEKO gegenüber einer Verfügung ohne einvernehmliche Regelung teilweise reduziert werden.

c) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (unter Vorbehalt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen zur Beseitigung aller Gegenstand der Untersuchung 22-0483 bildenden Wettbewerbsbeschränkungen, gegenüber dem Fahrlehrerverband Oberwallis und seinen Aktivmitgliedern einvernehmlich und abschliessend geregelt.

d) Der Wille und die Bereitschaft des FVO sowie seinen

Aktivmitgliedern zum Abschluss der nachfolgenden einvernehmlichen Regelung werden vom Sekretariat als kooperatives Verhalten gewürdigt und im Rahmen des Antrages als sanktionsmindernder Umstand berücksichtigt. Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine Sanktion in der Grössenordnung von CHF 45’000 bis CHF 55'000 zu beantragen. Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der WEKO und erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt.

e) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der

WEKO nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt.

f) Selbst wenn der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens von FVO und seiner Aktivmitglieder keine Anerkennung der Sachverhaltsdarstellung und der rechtlichen Würdigung der Wettbewerbsbehörden darstellt, halten der FVO und seine Aktivmitglieder fest, dass sich im Falle einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und bei Nichtüberschreiten des beantragten Sanktionsrahmens gemäss lit. d) sowie bei Beachtung von lit. c) im Sinne von lit. a) die Ergreifung von Rechtsmitteln erübrigt.

g) Darüber hinaus bestätigen die voraufgeführten Parteien, dass das Sekretariat bis zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser einvernehmlichen Regelung ihren Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt hat.

h) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten von CHF 30’000 solidarisch zu Lasten des FVO und seiner Aktivmitglieder.

Vereinbarungen

1. Der FVO verpflichtet sich, zukünftig mündlich oder

schriftlich keinerlei Preisempfehlungen an die Aktivmitglieder zu den Tarifen des praktischen und theoretischen Fahrunterrichts zu kommunizieren und/oder abzugeben.

2. Der FVO sowie dessen Aktivmitglieder verpflichten

sich, keine Informationen zu Preisen und Preiselementen zu den Tarifen des praktischen und theoretischen Fahrunterrichts untereinander auszutauschen, um die Preise für den praktischen und theoretischen Fahrunterricht festzusetzen.

3. Der FVO verpflichtet sich, die Deckung der Sanktion

sowie der Verfahrenskosten in vollumfänglicher Höhe bei seinen Aktivmitgliedern sicherzustellen.

38 Vgl. RPW 2007/2, 190 Rz 315, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (Publigroupe) sowie Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 329 E. 7.4.2 und E. 7.4.5.3, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 6.2, 7.2 ff. (= RPW 2013/1, 122 ff.; nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO.

52. Die genannte einvernehmliche Regelung umschreibt die Verpflichtungen, welche die Parteien eingegangenen sind, um sich künftig kartellrechtskonform zu verhalten, hinreichend bestimmt, vollständig und klar. Die bisherige unzulässige Wettbewerbsbeschränkung wird gestützt auf die getroffene Vereinbarung beseitigt, und für die beteiligten Unternehmen wird hinreichende Klarheit über die Rechtslage geschaffen. Die WEKO genehmigt die einvernehmliche Regelung daher im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG.

53. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegend angeordneten Massnahmen und die vorliegende einvernehmliche Regelung können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden kann.39

B.3.5 Sanktionierung

B.3.5.1 Allgemeines

54. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssanktionen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbsverstösse verhindern.40 Direktsanktionen können nur zusammen mit einer Endverfügung, welche die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt werden.41

55. Aufgrund der Sanktionierbarkeit handelt es sich beim Kartellverfahren um ein Administrativverfahren mit strafrechtsähnlichem Charakter, nicht jedoch um reines Strafrecht. Die entsprechenden Garantien von Art. 6 und 7 EMRK42 und Art. 30 bzw. 32 BV43 sind demnach grundsätzlich im gesamten Verfahren anwendbar; über deren Tragweite ist jeweils bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden.44

B.3.5.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG

56. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden ersten in Art. 49a Abs. 1 KG erwähnten Tatbestandsvariante ist an folgende zwei Voraussetzungen geknüpft: Erstens an die Beteiligung an einer Abrede über Preise, Mengen oder die Aufteilung von Märkten im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG sowie zweitens an die Unzulässigkeit dieser Abrede.45

57. Zu präzisieren ist, dass eine unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallende Abrede unzulässig bleibt, auch wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt wird, solange diese Abrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt und nicht aus Effizienzgründen gerechtfertigt ist. Art. 49a Abs. 1 KG sieht nun nicht vor, dass sich für eine Sanktionierbarkeit die Unzulässigkeit

einer Abrede aus einem bestimmten Grad der Beeinträchtigung ergeben müsste. Anders gewendet besteht die Sanktionierbarkeit von unzulässigen, unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallenden Abreden unabhängig davon, ob durch sie der wirksame Wettbewerb beseitigt oder „nur“ erheblich beeinträchtigt wird.46

B.3.5.3 Bemessung

58. Rechtsfolge eines Verstosses im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar. Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist.

59. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemessung werden in der SVKG näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit (Art. 2 Abs. 2 SVKG) und der Gleichbehandlung begrenzt wird.47 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzulegen ist.48 Die WEKO kann auch eine pauschale Sanktion festlegen.49. Diesfalls hängt der Sanktionsbetrag davon ab, welches die angemessene Höhe der Sanktion unter Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit darstellt.

60. Demzufolge wird den Aktivmitgliedern des FVO unter Berücksichtigung aller Umstände eine pauschale Sanktion, welche die von Art. 49a Abs. 1 KG vorgesehene obere Grenze unterschreitet, in der Höhe von CHF 50'000 auferlegt.

39 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.

40 Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023, 2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, 92. 41 BBl 2002 2022, 2034.

42 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101).

43 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.04.1999 (BV; SR 101). 44 BGE 139 I 72, 78 ff. E. 2.2.2 (= RPW 2013/1, 118 E. 2.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 798 ff. E. 14, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 835 ff. E. 12, Gebro/WEKO. 45 PATRICK L. KRAUSKOPF, in DIKE Kommentar, Kartellgesetz (Fn 5), Art. 49a Abs. 1-2 KG N 2. 46 Gaba, E 9.4.6.

47 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 48 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 49 Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBI 2001 2038, insb. 2037 f.

Kosten

61. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG50 ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht hat. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsdarstellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliegend ist aufgrund der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung eine Gebührenpflicht der Verfügungsadressatinnen zu bejahen.

62. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100.- bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

63. Neben dem Aufwand nach Art. 4 AllgGebV51 hat der Gebührenpflichtige gemäss Art. 6 AllgGebV die Auslagen sowie die Kosten, die durch Beweiserhebung oder besondere Untersuchungsmassnahmen verursacht werden, zu erstatten. Dieser Aufwand beläuft sich vorliegend auf CHF 30'000.-.

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