Medbase/Zur Rose

B.1 Geltungsbereich

9. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

10. Die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen sind als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

11. Als Unternehmenszusammenschluss gilt jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG).

B.1.2.1 Gemeinsame Kontrolle

12. MZRA und eCom werden künftig beide unter gemeinsamer Kontrolle12 von Medbase und ZRS stehen. Es ist vorgesehen, dass sowohl im Verwaltungsrat von MZRA, als auch im Verwaltungsrat von eCom […] Verwaltungsräte von Medbase und ZRS gestellt werden, wobei dem Verwaltungsratspräsidenten […] und […] vorgesehen sind. Es ist also für alle wichtigen Geschäfte die Zustimmung beider Aktionäre notwendig, womit gemeinsame Kontrolle vorliegt.

B.1.2.2 Vollfunktionalität

13. Die Voraussetzungen an ein Vollfunktionsunternehmen gemäss Praxis der WEKO13 sind sowohl bei MZRA, als auch bei eCom erfüllt.

B.1.2.3 Einbringen von Geschäftstätigkeiten

14. Vor Vollzug des Aktienkaufvertrags wird ZRS […] in die MZRA einbringen. Zudem werden ZRS und MZRA einen […]-[V]ertrag abschliessen, der MZRA berechtigt, die Apotheken unter der Marke «Zur Rose» […] zu betreiben.

15. ZRS wird […] in eCom einbringen.

16. Die Voraussetzungen an das Einbringen von Geschäftstätigkeiten nach Praxis der WEKO14 sind damit sowohl bei MZRA als auch bei eCom erfüllt.

B.1.2.4 Fazit zum Unternehmenszusammenschluss

17. Bei der Gründung von eCom und dem Erwerb von Beteiligungen der MZRA handelt es sich um Unternehmenszusammenschlüsse im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG.

B.2 Meldepflicht

18. Die nachfolgende Tabelle 1 zeigt, dass die Schwellenwerte gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a und Bst. b KG erfüllt sind. Folglich ist das Zusammenschlussvorhaben meldepflichtig.

11 Multisellerfähig ist eine Technologie, wenn sie mehreren Sellern ermöglicht, auf dem Online-Marktplatz ihr Produkte zu vertreiben.

12 Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Kontrolle gemäss Praxis der WEKO vgl. RPW 2018/4, 996 Rz 26, TNT Swiss Post AG/FedEx Express Switzerland Sàrl.

13 Vgl. RPW 2012/1, 149 Rz 38, NZZ/Ringier/Tamedia/cXense/PPN.

14 Vgl. RPW 2017/2, 314 Rz 39, Energiedienst Holding AG/Hälg & Co. AG/Inretis Beteiligungen AG.

Tabelle 1: Umsätze der beteiligten Unternehmen im Geschäftsjahr 2018 in Mio. CHF

Beteiligtes Unternehmen Umsatz in Mio. CHF weltweit Umsatz in Mio. CHF schweizweit

Migros-Gruppe 28’453 25’470

Zur Rose-Gruppe 1’207 527

SiS15 […] […]

eCom 0 0

Total […] […]

B.3 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vorläufigen Prüfung

19. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der vertieften Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

20. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.

B.3.1 Relevante Märkte

21. MZRA wird im Bereich der Apotheken tätig sein, während eCom im Bereich von Online-Marktplätzen agieren wird. Das Sekretariat prüft vorliegend nur diese Geschäftsbereiche bzw. Märkte. Die übrigen Geschäftsbereiche werden nicht geprüft, da ZRS und Medbase dort weiterhin eigenständig tätig sein werden und daher das Zusammenschlussvorhaben keine Auswirkungen auf sie zeitigen wird.

B.3.1.1 Märkte im Bereich der Apotheken

22. In Bezug auf die relevanten Märkte bieten Medbase, ZRS und MZRA auf Produkteebenen ein vielfältiges Sortiment an. Für alle diese Produkte ist im Rahmen der wettbewerblichen Analyse grundsätzlich zwischen den folgenden Märkten zu unterscheiden:

- Absatzmärkte, auf denen sich die Detailhändler (vorliegend Apotheken) als Anbieter den Endkonsumenten gegenübersehen;

- Beschaffungsmärkte, auf denen sich die Detailhändler (vorliegend Apotheken) als Nachfrager den Herstellern/Importeuren bzw. Grossisten gegenüberstehen.

B.3.1.1.1. Sachlich relevante Märkte

23. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

24. Nachfolgend werden zuerst die Absatz- und danach die Beschaffungsmärkte abgegrenzt.

Absatzmärkte

25. Die Wettbewerbsbehörden definieren gemäss der aktuellen Praxis den sachlich relevanten Absatzmarkt aus Sicht der Endkunden als Marktgegenseite nach Produktgruppen.16 Apotheken vertreiben mehrere Produkte, die unterschiedlichen Produktgruppen zuzuordnen sind. So bieten Apotheken neben dem Verkauf von Arzneimitteln auch andere Produkte des Gesundheitsbereichs an. Ein Teil dieser Produkte können ebenfalls in Lebensmittelgeschäften oder Fachmärkten gekauft werden.

26. Die WEKO hat bezüglich der Aufteilung der relevanten Märkte bzw. Sortimente die folgende Unterteilung vorgenommen17:

- Markt für Arzneimittel18

- Markt für Körperpflege, Kosmetik, Parfum

- Markt für Ernährung (inkl. Reformhausprodukte, Diätetika, Babynahrung)

- Markt für Patientenpflege (z.B. Verbandsmaterial, medizinische Produkte)

15 […]: vgl. Definitive Meldung, Beilage 6, S. 4; vgl. Definitive Meldung, Rz 68, Fn 7. 16 RPW 2009/2, 176 ff. Rz 19 ff., Sun Store SA/Aristea SA/Distripharm SA/Galenica AG. 17 RPW 2009/2, 176 f. Rz 22, Sun Store SA/Aristea SA/Distripharm SA/Galenica AG. 18 Der Markt für Arzneimittel ist in weitere Teilmärkte für Arzneimittel zu unterteilen (vgl. RPW 2009/2, 177 f. Rz 26 ff., Sun Store SA/Aristea SA/Distripharm SA/Galenica AG).

Beschaffungsmärkte

27. Auf den Beschaffungsmärkten stehen die Detailhändler als Nachfrager den Herstellern/Importeuren bzw. Pharmagrossisten gegenüber. Der sachlich relevante Markt umfasst aus Sicht der Lieferanten, die vorliegend die Marktgegenseite bilden, demnach verschiedene Vertriebsmöglichkeiten (Absatzkanäle, d.h. Apotheken, Drogerien, SD-Ärzte, Spitäler) für den Absatz ihrer Arzneimittel zum Endkonsumenten. Der sachlich relevante Markt bildet vorliegend u.a. der Vertrieb von Arzneimitteln durch Pharmahersteller/-importeure sowie der Grossisten über die verschiedenen Absatzkanäle (Apotheken, Drogerien, SD-Ärzte, Spitäler), wobei die Absatzkanäle bzw. die einzelnen Arzneimittelabnehmer auf Detailhandelsstufe separate sachlich relevante Märkte bilden. Innerhalb des Arzneimittelhandels kann analog zur bestehenden Praxis die Aufteilung nach Vertriebskanälen vorgenommen werden. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass in einer vertieften Prüfung analog zur vorliegenden Definition der Absatzmärkte nach Produktegruppen zu unterscheiden wäre.19

28. Somit ist vorliegend von den folgenden sachlich relevanten Märkten auszugehen:

- Markt für den Vertrieb von Arzneimitteln über den Absatzkanal der Apotheken

- Markt für den Vertrieb von Produkten für Körperpflege, Kosmetik, Parfum

- Markt für den Vertrieb von Ernährungsprodukten (inkl. Reformhausprodukte, Diätetika, Babynahrung)

- Markt für den Vertrieb von Produkten der Patientenpflege

B.3.1.1.2. Räumlich relevante/r Markt/Märkte

29. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

Absatzmärkte

30. Im Detailhandelsbereich spielt sich der Wettbewerb in geografischer Hinsicht gemäss schweizerischer sowie europäischer Rechtsprechung auf zwei Ebenen ab20: Einerseits auf der lokalen Ebene zwischen den jeweiligen Verkaufspunkten und auf der nationalen Ebene zwischen den verschiedenen Detailhandelsketten andererseits. Diese Ebenen wurden auch für den Arzneimittelhandel abgegrenzt.21

31. Die lokale Ebene ergibt sich aus Sicht der Konsumenten beim Einkaufen aufgrund der anfallenden Transaktionskosten; damit hat der räumlich relevante Markt zunächst ein lokales Ausmass. Für die vorliegend angesprochenen Märkte bestehen jedoch – entgegen der Situation im Detailhandel – keine Studien zur Abgrenzung des weiteren Umkreises wie beispielsweise in 10 Autofahrminuten bei kleinen Supermärkten um einen Verkaufspunkt herum.22 Im Rahmen der vertieften Prüfung des Zusammenschlussvorhabens Galexis AG/Pharmapool Aktiengesellschaft ergaben Befragungen allerdings, dass die überwiegende Mehrheit der Kundschaft der befragten Apotheken im St. Galler Rheintal jeweils

aus einem Radius von 10–15 Autofahrminuten kommt. Daher wurde damals von einem räumlich relevanten Markt in einem Umkreis von 15 Autofahrminuten um eine Apotheke ausgegangen.23 Im vorliegenden Fall könnte – trotz des Umstands, dass der vorliegende Zusammenschluss nicht ohne Weiteres vergleichbar ist und ein gewisses Gefälle zwischen städtischen und ländlichen Gebieten bestehen kann24 – ebenfalls auf diese Marktabgrenzung abgestützt werden.

32. Im Detailhandel und beim Markt für Arzneimittel kann zudem aus Sicht der Nachfrager die wettbewerbsrechtliche Analyse in einem grösseren als nur dem lokalen Zusammenhang beurteilt werden. Ein Element, das dafür spricht, sind die staatlich festgelegten Maximalpreise für Arzneimittel der Spezialitätenlisten.25

33. Die Parteien sind der Ansicht, dass es sich rechtfertige, die Analyse der Marktanteile auf die nationalen Märkte zu beschränken.26 Um zu zeigen, dass der vorliegende Zusammenschluss auch bei engerer Marktabgrenzung unproblematisch ist, grenzen sie den Markt auch lokal ab. Als lokal definieren sie die MS27-Regionen 11 (Stadt Bern), 47 (Basel-Stadt) und 1 (Stadt Zürich).28 Vorliegend besteht kein Anlass, von der praxisgemässen Abgrenzung in einen nationalen und einen lokalen räumlich relevanten Markt abzuweichen. Für die lokale Marktabgrenzung wird auf die von den Parteien genannten MS-Regionen abgestellt.

Beschaffungsmärkte

34. Die Parteien erachten es als richtig, beschaffungsseitig den Markt mindestens national abzugrenzen, wenn nicht gar international. Um aufzuzeigen, dass das Zusammenschlussvorhaben auch bei engster Marktabgrenzung unproblematisch ist, haben sie die Marktanteile für den nationalen Markt angegeben.29

35. Die WEKO ging in ihrer bisherigen Praxis von einem nationalen räumlich relevanten Beschaffungsmarkt für Arzneimittel aus.30 Es gibt keine Anlass, von dieser Marktabgrenzung abzuweichen.

19 RPW 2009/2, 179 f. Rz 44, Sun Store SA/Aristea SA/Distripharm SA/Galenica AG. 20 Vgl. RPW 2008/4, 605 f. Rz 103, Coop/Carrefour; RPW 2018/2, 399 Rz 117 ff., Galexis AG/Pharmapool Aktiengesellschaft. 21 RPW 2009/2, 180 f. Rz 46 ff., Sun Store SA/Aristea SA/Distripharm SA/Galenica AG. 22 Vgl. RPW 2009/2, 180 Rz 50, Sun Store SA/Aristea SA/Distripharm SA/Galencia AG. 23 RPW 2018/2, 399 f. Rz 117 ff., Galexis AG/Pharmapool Aktiengesellschaft. 24 Vgl. RPW 2009/2, 180 Rz 48, Sun Store SA/Aristea SA/Distripharm SA/Galencia AG; RPW 2005/4, 645 Rz 70, Galencia SA/Alliance Uni-Chem. 25 RPW 2009/2, 180 Rz 52, Sun Store SA/Aristea SA/Distripharm SA/Galencia AG. 26 Definitive Meldung, Rz 79, 161, 163, 165, 175, 179. 27 Mobilité spatiale (MS); vgl. <https://www.bfs.admin.ch/bfs/ de/home/statistiken/raum-umwelt/nomenklaturen/msreg.assetdetail.41 5729.html> (besucht am 20.11.2019). 28 Definitive Meldung, Rz 80.

29 Definitive Meldung, Rz 83. 30 RPW 2009/2, 181 Rz 56, Sun Store SA/Aristea SA/Distripharm SA/Galenica AG.

B.3.1.2 Markt für e-Commerce-Plattformen?

36. eCom soll künftig einen Online-Markplatz betreiben, auf dem Dritte (Sellers) Produkte in eigenem Namen und auf eigene Rechnung direkt an Endkunden verkaufen können. Charakteristisch für diesen Marktplatz wird sein, dass eCom lediglich als Betreiberin des Online-Marktplatzes agieren wird, mithin also nicht als Seller selbst Produkte oder Dienstleistungen auf dem Marktplatz anbieten wird. Die Parteien schlagen vor, einen sachlich relevanten Markt für e-Commerce-Marktplätze abzugrenzen.

37. Die WEKO hat in ihrer bisherigen Praxis offengelassen, ob es allenfalls einen sachlich relevanten Markt für e-Commerce-Plattformen gibt, auf dem Produkte und Dienstleistungen angeboten werden können, und ob ein solcher Markt allenfalls nach Produktgruppen zu unterscheiden wäre. Sie zog eine solche Abgrenzung lediglich in Betracht und hielt dabei fest, dass ein solcher Markt Online-Plattformen umfassen würde, «über welche Drittanbieter Waren anpreisen und absetzen können, wobei (zumindest) der Vertragsabschluss (Verpflichtungsgeschäft) innerhalb der Plattform zustande kommt».31

38. Auch im vorliegenden Fall kann offenbleiben, ob ein sachlich relevanter Markt für e-Commerce-Plattformen abzugrenzen ist, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eCom eine marktbeherrschende Stellung erlangen könnte.

B.3.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

39. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

B.3.2.1 Markt für Patientenpflegeprodukte (lokaler Absatzmarkt)

40. Die Parteien weisen für den lokalen Absatzmarkt der MS-Region 11 (Bern) einen Marktanteil der Migros-Gruppe von [15–25 %], für ZRS von [0–10 %] und für MZRA von [0–10 %] aus. Bei Addition dieser Anteile resultiert ein Anteil von [über 20 %], womit ein betroffener Markt vorliegt.

41. Im betroffenen Markt agieren Konkurrenten wie Coop, die Apotheken-Gruppe Galenica und TopPharm & Dr. Bähler. Die Parteien schätzen die Marktanteile der Konkurrenz für 2018 auf [15–25 %] (Coop), [5–15 %] (Galenica) und [0–10 %] (TopPharm & Dr. Bähler). Bei den restlichen konkurrenzierenden Marktteilnehmern handelt es sich um kleinere Akteure. Die Parteien erwähnen auch den steigenden Wettbewerbsdruck durch die zunehmende Bedeutung des Online-Handels. In den vergangenen drei Jahren hat sich der Marktanteil der drei obgenannten Marktteilnehmer (Coop, Galenica-

Gruppe, TopPharm & Dr. Bähler) auf nationaler Ebene ausser für Coop (Erhöhung von […] % auf […] %) nicht verändert.32

42. Es besteht somit aktueller Wettbewerb im Markt, der sich disziplinierend auf die Zusammenschlussparteien auswirkt. Aus den dargelegten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss auf dem lokalen Absatzmarkt für Patientenpflegeprodukte eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

B.3.2.2 Markt für Körperpflege, Kosmetik, Parfum (Absatzmarkt/Beschaffungsmarkt)

Nationaler Absatzmarkt

43. Für die Schweiz verfügt die Migros-Gruppe über einen Marktanteil von [15–25 %], ZRS und MZRA über einen Anteil von je [0–10 %]. Bei Addition dieser Anteile resultiert ein Anteil von [über 20 %], womit ein betroffener Markt vorliegt.

44. Im betroffenen Markt agieren Konkurrenten wie Coop, Aldi, und Manor. Die Parteien schätzen diesbezüglich die Marktanteile der Konkurrenz für 2018 national auf [10–20 %] (Coop), [5–15 %] (Manor) und [0– 10 %] (Aldi) ein. Bei den restlichen konkurrenzierenden Marktteilnehmern handelt es sich um kleinere Akteure. Die Parteien erwähnen auch den steigenden Wettbewerbsdruck durch die zunehmende Bedeutung des Online-Handels. In den vergangenen drei Jahren hat sich der Marktanteil der drei obgenannten Marktteilnehmer (Coop, Aldi, Manor) auf nationaler Ebene ausser für Manor (Reduktion von […] % auf […] %) nicht verändert.

45. Es besteht somit aktueller Wettbewerb im Markt, der sich disziplinierend auf die Zusammenschlussparteien auswirkt. Aus den dargelegten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss auf dem nationalen Absatzmarkt für Körperpflege, Kosmetik und Parfum eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

Lokale Absatzmärkte

46. Auf lokaler Ebene verfügen die Parteien über die folgenden Marktanteile:

- MS-Region 11 (Stadt Bern):34 Migros-Gruppe [25– 35 %], ZRS [0–10 %], MZRA [0–10 %]. Bei Addition dieser Anteile resultiert ein Anteil von [25– 35 %], womit ein betroffener Markt vorliegt.

- MS-Region 1 (Stadt Zürich):35 Migros-Gruppe [25– 35 %], ZRS [0–10 %], MZRA [0–10 %]. Bei Addition dieser Anteile resultiert ein Anteil von [25– 35 %], womit ein betroffener Markt vorliegt.

31 RPW 2015/3, 475 Rz 65, Tamedia/ricardo.ch; vgl. auch RPW 2015/4, 764 Rz 48, Coop/Swisscom; RPW 2017/4, 583 Rz 50, Tamedia/Tradono Switzerland. 32 Definitive Meldung, Beilage 18. 33 Vgl. Definitive Meldung, Beilage 19. 34 Vgl. Definitive Meldung, Beilage 20. 35 Vgl. Definitive Meldung, Beilage 21.

47. Auch auf lokaler Ebene liegen somit betroffene Märkte vor.

48. In der MS-Region 11 agieren Konkurrenten wie Coop, die Apotheken-Gruppe Galenica und TopPharm. Die Parteien schätzen diesbezüglich die Marktanteile der Konkurrenz für 2018 lokal auf [10–20 %] (Coop), [0– 10 %] (Galenica) und [0–10 %] (TopPharm). Bei den restlichen konkurrenzierenden Marktteilnehmern handelt es sich um kleinere Akteure. In den vergangenen drei Jahren hat sich der Marktanteil der drei obgenannten Marktteilnehmer (Coop, Galenica-Gruppe, TopPharm) ausser für Coop (Erhöhung von […] % auf […] %) nicht verändert.36

49. In der MS-Region 1 agieren Konkurrenten wie Coop, Manor und die Rotpunkt Apotheken. Die Parteien schätzen diesbezüglich die Marktanteile der Konkurrenz für 2018 lokal auf [10–20 %] (Coop), [0–10 %] (Manor) und [0–10 %] (Rotpunkt Apotheken). Bei den restlichen konkurrenzierenden Marktteilnehmern handelt es sich um kleinere Akteure. In den vergangenen drei Jahren hat sich der Marktanteil der drei obgenannten Marktteilnehmer (Coop, Manor, Rotpunkt Apotheken) ausser für Coop (Erhöhung von […] % auf […] %) nicht verändert.37

50. Es besteht somit aktueller Wettbewerb in den Märkten, der sich disziplinierend auf die Zusammenschlussparteien auswirkt. Aus den oben dargelegten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss auf den lokalen Absatzmärkten für Körperpflege, Kosmetik und Parfum eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

Beschaffungsmarkt

51. Auch beschaffungsseitig verfügt die Migros-Gruppe über einen Marktanteil von [15–25 %] und ZRS und MZRA über einen Anteil von je [0–10 %]. Bei Addition dieser Anteile resultiert ein Anteil von [über 20 %], womit ein betroffener Markt vorliegt.

52. Allerdings kann in Anlehnung an die Ausführungen in Rz 43–45 davon ausgegangen werden, dass genügend aktueller Wettbewerb vorliegt, der sich disziplinierend auf die Parteien auswirkt und damit keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird.

B.3.2.3 Markt für Ernährung (Absatzmarkt/Beschaffungsmarkt)

Nationaler Absatzmarkt

53. In der Schweiz verfügt die Migros-Gruppe über einen Marktanteil von [20–30 %], ZRS über einen Anteil von [0–10 %] und MZRA über einen Anteil von [0–10 %].38 Bei Addition dieser Anteile resultiert ein Anteil von [20– 30 %], womit ein betroffener Markt vorliegt.

54. Im betroffenen Markt agieren Konkurrenten wie Coop, Aldi und Lidl. Die Parteien schätzen diesbezüglich die Marktanteile der Konkurrenz für 2018 national auf [20–30 %] (Coop), [0–10 %] (Aldi) und [0–10 %] (Lidl) ein. Bei den restlichen konkurrenzierenden Marktteilnehmern handelt es sich um kleinere Akteure. Die Parteien erwähnen auch den steigenden Wettbewerbsdruck durch die zunehmende Bedeutung des Online-Handels. In den vergangenen drei Jahren hat sich der Marktanteil

der drei obgenannten Marktteilnehmer (Coop, Aldi, Lidl) auf nationaler Ebene nicht verändert.39

55. Es besteht somit aktueller Wettbewerb im Markt, der sich disziplinierend auf die Zusammenschlussparteien auswirkt. Aus den dargelegten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss auf dem nationalen Absatzmarkt für Ernährung eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

Lokale Absatzmärkte

56. Auf lokaler Ebene verfügen die Parteien über die folgenden Marktanteile:

- MS-Region 11 (Stadt Bern):40 Migros-Gruppe [25– 35 %], ZRS [0–10 %], MZRA [0–10 %]. Bei Addition dieser Anteile resultiert ein Anteil von [25– 35 %], womit ein betroffener Markt vorliegt.

- MS-Reigon 1 (Stadt Zürich):41 Migros-Gruppe [30– 40 %], ZRS [0–10 %], MZRA [0–10 %]. Bei Addition dieser Anteile resultiert ein Anteil von rund [30– 40 %], womit ein betroffener Markt vorliegt.

57. Auch auf lokaler Ebene liegen somit betroffene Märkte vor.

58. In der MS-Region 11 agieren Konkurrenten wie Coop, die Apotheken-Gruppe Galenica und Aldi. Die Parteien schätzen diesbezüglich die Marktanteile der Konkurrenz für 2018 lokal auf [15–25 %] (Coop), [0– 10 %] (Galenica) und [0–10 %] (Aldi). Bei den restlichen konkurrenzierenden Marktteilnehmern handelt es sich um kleinere Akteure. In den vergangenen drei Jahren hat sich der Marktanteil der drei obgenannten Marktteilnehmer (Coop, Galenica-Gruppe, Aldi) ausser für Coop (Reduktion von […] % auf […] %) nicht verändert.42

59. In der MS-Region 1 agieren Konkurrenten wie Coop, Aldi und die Rotpunkt Apotheken. Die Parteien schätzen diesbezüglich die Marktanteile der Konkurrenz für 2018 lokal auf [20–30 %] (Coop), [0–10 %] (Aldi) und [0–10 %] (Rotpunkt Apotheken). Bei den restlichen konkurrenzierenden Marktteilnehmern handelt es sich um kleinere Akteure. In den vergangenen drei Jahren hat sich der Marktanteil der drei obgenannten Marktteilnehmer (Coop, Aldi, Rotpunkt Apotheken) nicht verändert.43

60. Es besteht somit aktueller Wettbewerb im Markt, der sich disziplinierend auf die Zusammenschlussparteien auswirkt. Aus den dargelegten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss auf den lokalen Absatzmärkten für Ernährung eine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

36 Vgl. Definitive Meldung, Beilage 20. 37 Vgl. Definitive Meldung, Beilage 21.

38 Die Parteien berechnen ihre Anteile vorliegend lediglich für Produkte, die man typischerweise in Apotheken findet, da MZRA ausschliesslich Apotheken und keine Drogerien oder Reformhäuser betreiben wird. 39 Vgl. Definitive Meldung, Beilage 22. 40 Vgl. Definitive Meldung, Beilage 23. 41 Vgl. Definitive Meldung, Beilage 24. 42 Vgl. Definitive Meldung, Beilage 23.

43 Vgl. Definitive Meldung, Beilage 24.

Beschaffungsmarkt

61. Auch beschaffungsseitig verfügt die Migros-Gruppe über einen Marktanteil von [20–30 %]44, ZRS über einen Anteil von [0–10 %] und MZRA über einen Anteil von [0–10 %]. Bei Addition dieser Anteile resultiert ein Anteil von rund [20–30 %], womit ein betroffener Markt vorliegt.

62. Allerdings kann in Anlehnung an die Ausführungen in Rz 53–55 davon ausgegangen werden, dass genügend aktueller Wettbewerb vorliegt, der sich disziplinierend auf die Parteien auswirkt und damit keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird.

B.3.2.4 Zwischenfazit

63. Es kann festgehalten werden, dass zwar verschiedene betroffene Märkte vorliegen, aber in keinem dieser Märkte durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird.

B.3.3 Nebenabreden

64. Zu prüfen ist weiter, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden enthält, die mit dem Zusammenschlussvorhaben unmittelbar verbunden sind. Abreden, die die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen. Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Entscheid der Wettbewerbskommission bzw. der Kammer für Unternehmenszusammenschlüsse. Sie unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.

65. Die Wettbewerbsbehörden prüfen im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle Nebenabreden nicht von Amtes wegen. Einzeln und explizit in der Meldung ausgewiesene Nebenabreden werden hingegen auf Begehren geprüft. Dabei müssen diese von den meldenden Unternehmen präzise beschrieben werden. Zudem muss für jede zu prüfende Nebenabrede von den meldenden Unternehmen begründet werden, weshalb diese eine mit dem Zusammenschluss unmittelbar verbundene und notwendige Vereinbarung darstellt.45

66. Die Parteien haben in der definitiven Meldung vier Klauseln aufgeführt, die Ihrer Ansicht nach als Nebenabreden zu qualifizieren sind. Dabei handelt es sich [unter anderem um ein Konkurrenzverbot, eine Lizenzvereinbarung und um eine Stillhaltevereinbarung] […].46

B.3.3.1 [Konkurrenzverbot und] […-Vereinbarung]

[…]

67. […]. Hierbei handelt es sich um ein Konkurrenzverbot bzw. um ein Wettbewerbsverbot.47

Wettbewerbsverbot

68. Bezüglich Nebenabreden im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die Wettbewerbskommission ihre Praxis zu Konkurrenzverboten grundsätzlich an die entsprechende Bekanntmachung der Europäischen Kommission48 angelehnt.49

69. Wettbewerbsverbote im Verhältnis der Gründerunternehmen zu einem Gemeinschaftsunternehmen können als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wenn sich diese Verpflichtungen auf die Waren, Dienstleistungen und Gebiete beziehen, die in der betreffenden Gründungsvereinbarung oder in der Satzung vorgesehen sind.50 Der räumliche Geltungsbereich von Wettbewerbsverboten muss sich auf das Gebiet beschränken, in dem die Gründer die betreffenden Waren oder Dienstleistungen vor der Gründung des Gemeinschaftsunternehmens abgesetzt bzw. erbracht haben.51 Zeitlich können zwischen den Gründerunternehmen und einem Gemeinschaftsunternehmen bestehende Wettbewerbsverbote so lange als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden, wie das Gemeinschaftsunternehmen besteht.52 Falls ein GU gegründet wird, um einen neuen Markt zu erschliessen, wird auf diejenigen Waren, Dienstleistungen und Gebiete Bezug genommen, auf denen das GU nach der Gründungsvereinbarung bzw. Nebenvereinbarung aktiv sein soll.53

70. […]. Das Konkurrenzverbot beschränkt sich auf den sachlichen Tätigkeitsbereich des Online-Marktplatzes und ist auf die Dauer des GU begrenzt. Die Zusammenschlussparteien äussern sich nicht resp. nur ungenügend zur räumlichen Dimension des geplanten Wettbewerbsverbots. Es sei deshalb pauschal darauf hingewiesen, dass das geplante Wettbewerbsverbot nur insoweit als Nebenabrede gelten kann, als es sich auf den schweizweiten Markt bezieht. Darüberhinausgehend gilt es als Vereinbarung, die einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen der entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahren nicht entzogen ist.

[…-Vereinbarung]

71. […]. Ob die […-Vereinbarung] darüber hinaus für die gesamte Dauer des GU notwendig ist, kann anlässlich der vorliegenden vorläufigen Prüfung nicht abschliessend beurteilt werden. Daher ist es gerechtfertigt, die […-Vereinbarung] für eine Dauer von drei Jahren als Nebenabrede zu qualifizieren. Darüberhinausgehend gilt sie als Vereinbarung, die einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen der entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahren nicht entzogen ist.

44 Die Parteien berechnen auch hier ihre Anteile lediglich für Produkte, die man typischerweise in Apotheken findet, da MZRA ausschliesslich Apotheken und keine Drogerien oder Reformhäuser betreiben wird. 45 RPW 2018/4, 1009 Rz 122, TNT Swiss Post AG/FedEx Express Switzerland Sàrl. 46 Definitive Meldung, Kap. 7. 47 Dazu sogleich Rz 69 f.

48 Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, ABl. C 56/24 vom 5.3.2005 (nachfolgend: EU-Bekanntmachung Nebenabreden). 49 RPW 2018/4, 1009 Rz 127 ff., TNT Swiss Post AG/FedEx Express Switzerland Sàrl; RPW 2017/1, 119 ff. Rz 53 ff., Computer Sciences Corporation/Hewlett Packard Enterprise Services; RPW 2016/3, 761 Rz 63, 7Days Group/Güll-Gesellschaften. 50 EU-Bekanntmachung Nebenabreden (Fn 48), Rz 36. 51 EU-Bekanntmachung Nebenabreden (Fn 48), Rz 37. 52 EU-Bekanntmachung Nebenabreden (Fn 48), Rz 36. 53 EU-Bekanntmachung Nebenabreden (Fn 48), Rz 39.

B.3.3.2 […]

[…]

72. Nach dem Gesagten ist die vereinbarte […] nicht für die Durchführung des Zusammenschlusses notwendig und kann nicht als Nebenabrede qualifiziert werden. Daher kann diese Klausel keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Entscheid der WEKO bzw. der Kammer für Unternehmenszusammenschlüsse erfahren. Dies bedeutet nicht, dass die fragliche Klausel kartellrechtlich unzulässig wäre, sondern lediglich, dass die kartellrechtliche Zulässigkeit dieser Klausel nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Sie unterliegt gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.

B.3.3.3 Lizenzen und […]

73. ZRS räumt eCom eine […] Markenlizenz für die Wortmarke und Wort‐Bildmarke «Zur Rose®» sowie […] ein.54

[…]

Lizenzierung

74. Die Vergabe einer Lizenz durch die Gründer an das Gemeinschaftsunternehmen kann als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig angesehen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um eine ausschliessliche Lizenz handelt und ob die Lizenz befristet oder unbefristet ist. Die Lizenz kann auf einen bestimmten Anwendungsbereich begrenzt werden, welcher der Geschäftstätigkeit des Gemeinschaftsunternehmens entspricht.55 Somit kann bezüglich der Einräumung der Markenlizenz für die Wortmarke und Wort‐Bildmarke «Zur Rose®» sowie […] festgehalten werden, dass diese eine mit dem Zusammenschluss verbundene und für dessen Durchführung notwendige Nebenabrede darstellt.

[…]

B.3.3.4 Betriebsführung bis zum Vollzug

[…]

75. Bei der genannten Verpflichtung handelt es sich um eine Stillhaltevereinbarung bzw. um eine Vereinbarung über die unveränderte Fortführung der Geschäftstätigkeit. Gemäss Praxis der EU-Kommission ist eine Vereinbarung, wonach bis zur Vollendung eines Zusammenschlusses keine wesentlichen Änderungen am Geschäft des Zielunternehmens vorgenommen werden dürfen, als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig zu erachten.56 Ohnehin dürfen die Parteien im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle nach dem Kartellgesetz das Zielunternehmen während der Dauer des Verfahrens nicht verändern. Somit ist die vorgenannte Vereinbarung für die Durchführung des Zusammenschlusses notwendig und mit dem Zusammenschluss verbunden und somit als Nebenabrede zu qualifizieren.

B.3.4 Ergebnis

76. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen

oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben. Nicht alle von den Parteien vorgebrachten Abreden konnten als Nebenabreden qualifiziert werden. Die Vereinbarungen (oder die Teile davon), die nicht als Nebenabreden qualifiziert wurden unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.

54 Definitive Meldung, Rz 250 ff. und Beilage 14 Ziff. 2.1 f. 55 EU-Bekanntmachung Nebenabreden (Fn 48), Rz 42. 56 RPW 2015/4, 800 Rz 55, Migros/Lüchinger+Schmid-Gruppe; EU-Bekanntmachung Nebenabreden (Fn 48), Rz 14; RPW 2013/3, 351 Rz 18, Tamedia AG/PPN AG; vgl. FELIX PRÜMMER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 10 N 213.