RPW 2020/2 S. 401
Fédération suisse de parachutisme
Rubrum
A
En fait
A.1 Objet de l’enquête préalable
1.
Le 4 février 2019, le Secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après: le Secrétariat) a ouvert une enquête préalable sur la base de l’art. 26 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, LCart; RS 251) à l’encontre de la Fédération Suisse de Parachutisme – Swiss Skydive (ci-après: SSD) en raison d’une potentielle restriction illicite à la concurrence au sens de l’art. 7 LCart.
2.
L’enquête préalable vise à déterminer s’il existe des indices que SSD détient une position dominante et en abuse dans le cadre de la supervision des activités de parachutisme en Suisse, notamment en entravant l’accès au domaine de l’organisation de sauts en parachute par l’imposition de conditions commerciales inéquitables.
A.2 Parties
A.2.1 Fédération suisse de parachutisme - Swiss Skydive
3.
SSD est une association au sens des articles 60 ss CC, avec siège à Lucerne. Elle est membre de l'association faîtière des sports aériens suisses AéCS (Aéro-Club de Suisse). Elle a notamment pour but de superviser les activités de parachutisme en Suisse du point de vue sportif et technique et de définir les critères en vue de la délivrance de licences. Selon ses dires, elle aurait été chargée par l'Office fédéral de l'aviation civile (OFAC) de gérer la formation et la surveillance de l'activité parachutiste en Suisse. Ce serait dans ce cadre qu’elle assurerait la formation des moniteurs et/ou pilotes tandems, la délivrance des licences et contrôlerait que les écoles/entreprises tandems qui lui sont affiliées travaillent dans le respect des règlements établis.
A.2.2 Alp Skydive Sàrl
4.
Alp Skydive Sàrl (ci-après: AS) est une société à responsabilité limitée ayant son siège à Bagnes et dont le but principal est la promotion et la gestion administrative d’activités sportives en plein air telles que le parachutisme sportif.
A.3 Procédure
5.
Le 12 novembre 2018, AS a déposé auprès du Secrétariat une dénonciation à l’encontre de SSD. En substance, AS reproche à SSD des entraves à la concurrence, et plus spécifiquement un abus de position dominante au sens de l’art. 7 al. 2 let. c LCart.
6.
Selon AS, la législation suisse n’impose aucune obligation de détenir une licence pour effectuer des sauts en parachute. SSD n’aurait en outre jamais reçu une délégation de compétence de la part de l’OFAC, la chargeant de surveiller les activités de parachutisme. C’est pourtant un des buts poursuivis par SSD, qui au cours des années s’est imposée comme un acteur incontournable pour toutes les activités liées au parachutisme en Suisse. SSD serait la seule fédération à délivrer des licences. Le marché semble en outre reconnaître cette position de SSD. SSD disposerait ainsi d’un monopole de fait sur le territoire national quant à la supervision des activités de parachutisme: seules les licences et les autorisations d’exploitation délivrées par ses soins et selon ses critères auraient une réelle valeur en Suisse. Toute personne désirant pratiquer le parachutisme ou organiser des sauts en parachute serait quasiment forcée d’obtenir une licence de SSD et on peut en déduire que la majorité des pilotes de tandem en Suisse sont au bénéfice d’une licence délivrée par SSD.
7.
Afin de pouvoir organiser des sauts en tandem pour des clients, AS doit engager des pilotes. Ces derniers sont majoritairement détenteurs de licences SSD. Or, selon les licences de SSD, les pilotes de tandem qui acceptent d’exécuter des sauts pour le compte d’une entreprise de tandem dénuée d’une autorisation risque
de se voir retirer leur licence de saut. Pour ce motif, AS doit également s’affilier à SSD et obtenir une autorisation d’exploitation. AS considère toutefois que l’autorisation délivrée par SSD coûte trop cher et que le prix ne correspond pas à une contre prestation équivalente. Elle n’a cependant pas le choix, l’autorisation d’exploitation étant un prérequis nécessaire pour pouvoir engager des pilotes tandem.
8.
Concernant les tarifs pour l’obtention d’une autorisation d’exploitation, AS a avancé les chiffres suivants. SSD opèrerait une différenciation entre les entreprises de tandem organisant plus de 250 sauts annuels (catégorie I) et celles en organisant moins de 250 (catégorie II). Les entreprises de catégorie I et II devraient toutes deux s’acquitter d’un émolument unique de CHF 500 pour la première délivrance d’une autorisation d’exploitation, auquel s’ajouterait un émolument annuel de CHF 3000 pour les entreprises de catégorie I et de CHF 750 pour les entreprises de catégorie II.
9.
Par courrier du 6 février 2019, le Secrétariat a informé SSD de l’ouverture d’une enquête préalable. En outre, le Secrétariat lui a transmis, avec l’accord d’AS, la dénonciation ainsi qu’un questionnaire et lui a imparti un délai au 7 mars 2019 pour y répondre.
10.
Par e-mail du 14 février 2019, SSD a répondu au questionnaire du Secrétariat et a pris position sur la dénonciation d’AS. SSD a confirmé les chiffres avancés par AS et a précisé les prestations relatives à la délivrance, respectivement au maintien, d’une autorisation d’exploitation d’entreprise de tandem.
11.
Pour ce qui est de la délivrance d’une première autorisation d’exploitation, SSD, après réception de la demande, charge ses experts de déterminer si les conditions à une délivrance sont remplies. Pour ce faire, ils vérifient l’authenticité et la validité des documents fournis et, le cas échéant, procèdent à une visite des installations de l’entreprises en question. Si les conditions ne sont pas remplies, ils émettent des recommandations pour une mise en conformité et procèdent ensuite à une nouvelle visite. Lorsque l’entreprise remplit les conditions, les experts rédigent un rapport destiné au comité de SSD, qui délivre l’autorisation d’exploitation.
12.
Pour le maintien d’une autorisation d’exploitation, les entreprises de tandem sont soumises à l’obligation de soumettre en fin d’année un rapport d’activité à SSD. Celui-ci est contrôlé par cette dernière. Au minimum une fois tous les cinq ans, SSD délègue deux experts pour se rendre sur le site d’exploitation de l’entreprise et effectuer un contrôle.
13.
Dans sa réponse, SSD a également indiqué être « chargée de gérer la formation et la surveillance de l’activité parachutiste en Suisse, mission qui lui a été confiée par l’Office fédéral de l’aviation civile (OFAC) ». De plus, SSD a affirmé que « tous [ses] règlements sont régulièrement inspectés par l'OFAC. Cette instance a toujours relevé le haut niveau de formation de [ses] instructeur/pilotes tandem ainsi que le sérieux de [ses] écoles/entreprises de tandem ». SSD soutient qu’« afin de maintenir un haut niveau de sécurité, [elle] se doit de pouvoir encadrer et contrôler les pratiquants, les enseignants et les personnes emmenant des débutants dans les cieux ».
14.
Le 11 avril 2019, le Secrétariat a pris contact avec l’OFAC et s’est enquis de l’existence d’une délégation de compétence au bénéfice de SSD quant à la supervision des activités de parachutisme en Suisse. Par appel téléphonique du 15 avril 2019, l’OFAC a assuré le Secrétariat que SSD n’était pas au bénéfice d’une délégation de compétence, mais que le domaine du parachutisme était autorégulé en Suisse.
15.
Par courrier du 11 juin 2019, le Secrétariat a demandé à l’OFAC si ce dernier prévoyait de mettre en place une délégation de compétence au bénéfice de SSD afin de garantir la sécurité des activités de parachutisme en Suisse, l’OFAC étant l’organe compétent en matière de surveillance de l’aviation civile suisse et ayant pour mission d’assurer un niveau de sécurité élevé dans l’espace aérien.
16.
Par courrier du 28 août 2019, l’OFAC a répondu au Secrétariat qu’il ne prévoyait pas de modifications des dispositions légales existantes ou de mise en place d’une délégation de compétence de surveillance à SSD. De plus, l’OFAC a déclaré estimer que le système actuel quant à la surveillance des activités de parachutisme en Suisse, à savoir l’autorégulation et la surveillance factuelle par SSD, permettait un niveau idéal de sécurité, tout en minimisant l’utilisation de ressources publiques.
B
En droit
B.1 Champ d’application de la LCart
17.
La LCart s’applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d’entreprises (art. 1 LCart).
18.
La notion d’entreprise au sens de la LCart comprend toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (l’art. 2 al. 1bis LCart).
19.
SSD, au-delà de ses activités de représentation de la branche auprès de l’AéCS et de l’organisation de manifestations sportives, délivre des licences et des autorisations d’exploitation aux personnes désireuses d’effectuer des sauts en parachute, aux pilotes de tandem, aux écoles de parachutisme et aux entreprises de tandem. Elle effectue ces prestations moyennant le payement d’émoluments uniques et annuels. En conséquence, SSD s’engage dans le processus économique en offrant ces services et peut être considérée comme une entreprise au sens de la LCart.
B.2 Prescriptions réservées
20.
La LCart réserve les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services, notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique, et celles qui chargent certaines entreprises de l’exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (art. 3 al. 1 LCart). Les effets résultants exclusivement de la loi
sur la propriété intellectuelle sont également réservés (art. 3 al. 2 LCart).
21.
Bien qu’il n’existe pas de réglementation spécifique relative au parachutisme en Suisse, l’art. 3 de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur l’aviation civile (LA; RS 748.0) donne une compétence générale à l’OFAC pour la surveillance immédiate de l’aviation civile en Suisse. Comme cela ressort des vérifications opérées par le Secrétariat auprès de l’OFAC, ce dernier n’a pas l’intention de formellement déléguer sa compétence à SSD dans le domaine.
22.
Ainsi, aucune prescription réservée au sens de l’art. 3 LCart ne semble restreindre l’application de la LCart en l’espèce.
B.3 Pratique illicite d’une entreprise en position dominante
B.3.1 Entreprise en position dominante
23.
Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d’offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (art. 4 al. 2 LCart).
24.
Afin de déterminer si SSD est effectivement à même de se comporter de manière indépendante par rapport aux autres participants au marché, il convient premièrement de définir le marché de référence.
B.3.1.1 Marché de référence
25.
Le marché de référence a une dimension de produit ainsi qu’une dimension géographique.
B.3.1.1.1 Marché de produits
26.
Selon l’art. 3 let. a de l’ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE; RS 251.4), le marché de produits comprend tous les biens ou services que les partenaires potentiels de l’échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l’usage auquel ils sont destinés.
27.
La définition du marché de produits s’opère à partir du point de vue des partenaires de l’échange.
28.
En l’occurrence, les partenaires de l’échange sont les pilotes de tandem, ainsi que les entreprises désireuses d’organiser des sauts en parachute. Les activités de parachutisme ne paraissent pas substituables à d’autres activités similaires telles que l’aile delta, le parapente, le Base jump ou encore le Wingsuit. En effet, au-delà du fait qu’il s’agit d’un sport différent, le parachutisme nécessite l’utilisation d’un aérodrome et d’un aéronef (hélicoptère ou avion) pour effectuer un saut.
29.
Tous les partenaires de l’échange et, dans le cas d’espèce, AS en tant qu’entreprise désireuse d’organiser des sauts en parachute, doivent requérir des licences et / ou des autorisations d’exploitation. En l’état, en incluant toutes ces activités, le marché des produits peut être défini comme la supervision des activités liées au parachutisme.
30.
La question se pose de savoir si ce marché ne devrait être divisé entre le marché de la délivrance de licences tandem pour parachutistes et celui de la délivrance d’autorisations d’exploiter une entreprise de tandems. Elle peut néanmoins rester ouverte dans la mesure où la position de SSD sur ces deux marchés paraît aussi forte que sur le seul marché de la supervision des activités liées au parachutisme.
B.3.1.1.2 Marché géographique
31.
Le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché de produits (art. 11 al. 3 let. b OCCE).
32.
Les personnes physiques nécessitant une licence de saut, tout comme les personnes morales nécessitant une autorisation d’exploitation, ont leur domicile en Suisse. Partant, le marché géographique est le territoire national.
B.3.1.2 Position sur le marché
33.
Créée en 1992 à Berne comme une fédération de discipline de l’AéCS, SSD réunit aujourd’hui plus de 2'000 parachutistes. Elle a délivré 14 autorisations d’exploitation à des écoles de parachutismes et des entreprises de tandem couvrant l’entièreté du territoire national.
34.
SSD est, depuis de nombreuses années, l’unique entité en Suisse à délivrer des autorisations d’exploitation et des licences représentant une garantie de qualité et de sécurité reconnue dans le domaine.
35.
Dans les faits, il paraît difficile d’effectuer un saut en parachute ou en tandem en Suisse sans que le parachutiste ou le pilote de tandem ainsi que l’entreprise organisant ledit saut ne soient au bénéfice d’une licence et d’une autorisation d’exploitation de SSD.
36.
Partant, de nombreux indices semblent indiquer que SSD, en s’étant établie comme la référence incontournable dans la supervision des activités de parachutisme, se trouve en position dominante sur le marché de référence.
B.3.2 Pratique illicite
37.
En vertu de la clause générale de l’art. 7 al. 1 LCart, les pratiques d’entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux.
38.
Que SSD soit l’unique entité en Suisse à délivrer des autorisations d’exploitation et des licences dans le domaine du parachutisme n’est pas en soi abusif. Elle est en outre reconnue comme telle par l’OFAC. Or, une entreprise comme AS qui considèrerait la tarification de SSD comme trop élevée en comparaison avec les prestations fournies n’a pas de possibilité de s’y soustraire. A défaut d’autorisation d’exploitation, elle se trouve effectivement empêchée d’organiser des sauts en parachute. En effet, il semble peu probable qu’un pilote de tandem titulaire d’une licence de SSD prenne le risque de la perdre en exécutant un saut pour une entreprise non titulaire d’une autorisation d’exploitation. D’ailleurs, les critères d’octroi ne semblent pas être mis en cause par
la plaignante et le système paraît convenir à l’OFAC quant aux garanties de sécurité qu’il offre dans le domaine.
39.
Il ressort de la plainte, ainsi que des recherches du Secrétariat, que la problématique se situe principalement au niveau de la tarification des prestations de SSD, en particulier celles relatives aux autorisations d’exploitation.
40.
Dans la mesure où les éléments à disposition ne permettent pas de se prononcer clairement sur l’existence de prix inéquitables au sens de l’art. 7 al. 2 let. c LCart, le Secrétariat clôt l’enquête préalable sans suite et informe le Surveillant des prix afin que ce dernier puisse décider s’il veut examiner la conformité de ladite
tarification avec la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix (LSPr; RS.942.20).
C Conclusions
Le Secrétariat de la Commission de la concurrence se fondant sur les faits dont il a eu connaissance et les développements qui précèdent:
- constate qu’il existe des indices d’une position dominante de SSD sur le marché de la supervision des activités liées au parachutisme;
- clôt l’enquête préalable sans suite;
- informe le Surveillant des prix afin qu’il puisse décider s’il veut examiner la conformité à la LSPr des tarifs appliqués par SSD.