Meldepflicht Worldline/Ingenico

1. Am 3. Februar 2020 haben Worldline SA (nachfolgend: Worldline) und Ingenico Group SA (nachfolgend: Ingenico) bekanntgegeben, dass sie eine Zusammenschlussvereinbarung getroffen haben, wonach Worldline ein Übernahmeangebot für alle Aktien von Ingenico unterbreiten und damit die alleinige Kontrolle über Ingenico erwerben soll. Der Vollzug des Vorhabens ist für […] geplant.

II. Fragestellung

2. Das vorliegende Zusammenschlussvorhaben wird insbesondere der Europäischen Kommission und den US Fusionskontrollbehörden gemeldet. Fraglich ist, ob es ebenfalls den Schweizer Wettbewerbsbehörden zu melden ist. Da die Umsätze der Parteien nicht alle Schwellenwerte nach Art. 9 Abs. 1 KG erreichen,1 könnte das Zusammenschlussvorhaben aufgrund des Aufgreifkriteriums der marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 9 Abs. 4 KG meldepflichtig sein. Hierbei wünschen die Parteien Rechtssicherheit darüber, auf welchen Zeitpunkt für das Vorliegen einer rechtskräftig festgestellten marktbeherrschenden Stellung im Sinne von Art. 9 Abs. 4 KG abzustellen ist und bitten um die Beantwortung der folgenden Frage: «Ist es richtig, dass der Sachverhalt im Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts relevant ist, um zu bestimmen, ob eine Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG besteht?»

III. Beurteilung

3. Gemäss Art. 9 Abs. 4 KG sind Zusammenschlussvorhaben ungeachtet des Erreichens der Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 und 3 KG dann meldepflichtig, wenn ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach KG rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.

4. Am 29. November 2010 hat die Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) in einem Verfahren nach Kartellgesetz festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesellschaft SIX Multipay AG (nachfolgend zusammen SIX genannt) im Markt für das Acquiring der Kreditkarten Visa und MasterCard sowie im Markt für das Acquiring der Debitkarte Maestro über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.2 Diese Verfügung ist indessen bis heute nicht rechtskräftig, da sie mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten wurde. Der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2018 in dieser Sache3 wurde wiederum mit Beschwerde ans Bundesgericht weitergezogen, wo er derzeit hängig ist. Im Zeitpunkt der Beratung liegt

somit keine rechtskräftige Verfügung der WEKO vor, die eine marktbeherrschende Stellung eines am Zusammenschluss beteiligten Unternehmens feststellt bzw. festgestellt hat.

5. Für die vorliegende Beratung wird entsprechend der Beratungsanfrage – die sich lediglich auf den relevanten Zeitpunkt für die Bestimmung der Meldepflicht bezieht – davon ausgegangen, dass der oben angesprochene Markt für das Acquiring der Kreditkarten Visa und MasterCard und/oder der Markt für das Acquiring der Debitkarte Maestro einen diesem Zusammenschluss vor- oder nachgelagerten oder benachbarten Markt darstellt und dass die SIX Group AG und/oder SIX Multipay AG Unternehmen darstellen, die am Zusammenschluss beteiligt sind4.

6. Es ist im vorliegenden Zeitpunkt richtig, dass bezüglich der genannten Verfügung der WEKO keine Meldepflicht aufgrund von Art. 9 Abs. 4 KG vorliegt, zumal die angesprochene Verfügung der WEKO nicht rechtskräftig ist. Allerdings stellt sich die Frage, ob eine Meldepflicht in Sinne von Art. 9 Abs. 4 KG vorliegen bzw. entstehen würde, sollte das Bundesgericht die Marktbeherrschung von SIX vor Vollzug des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens bestätigen und sollte dieser Entscheid in der Folge in Rechtskraft erwachsen. Entscheidend für die Beantwortung dieser Frage ist, auf welchen Zeitpunkt für das Vorliegen einer rechtskräftig festgestellten Marktbeherrschung durch ein Unternehmen abgestellt wird. Für die Festlegung des relevanten Zeitpunkts kann in erster Linie der Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts («Signing») oder der Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts («Closing») in Betracht gezogen werden.

7. Die Parteien sind in der Beratungsanfrage der Ansicht, dass eine historische, systematische und teleologische Auslegung von Art. 9 Abs. 4 KG dafür spreche, dass der Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts für die Meldepflicht relevant sei. Ausschlaggebendes Argument dafür sei, dass Zusammenschlussparteien nur so Rechtssicherheit über eine Meldepflicht hätten und ein Abstellen auf den Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts

1 Nach Angaben der Parteien hat Ingenico im Geschäftsjahr 2019 in der Schweiz einen Umsatz von […] erzielt, womit der Schwellenwert von Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG nicht erreicht ist. 2 RPW 2011/1, 197 Dispositiv Ziff. 1, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC).

3 Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX Group AG/SIX Payment Services AG/WEKO.

4 Worldline hat im Jahr 2018 die alleinige Kontrolle über die SIX Payment Services Group erlangt, die von der SIX Group gehalten wurde (RPW 2019/1, 165 ff., Worldline S.A./SIX Payment Services Group). Somit würde eine rechtskräftige Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung von SIX seit dem Zusammenschluss mit Wordline dazu führen, dass die Feststellung auch Wirkung auf Worldline entfaltet.

Zusammenschlussvorhaben wie das vorliegende gefährden würde bzw. gar regelmässig verunmöglichen würde. Die Parteien führen zudem unter anderem die Praxis der WEKO zur Unterstützung ihrer Argumentation an. Die WEKO stelle in ständiger Praxis für die Berechnung der relevanten Umsätze gemäss Art. 9 Abs. 1 KG auf den Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts bzw. auf den Zeitpunkt einer Absichtserklärung ab.5

8. Gemäss der Botschaft zum Kartellgesetz von 1995 wurde anstatt eines noch im Vorentwurf vorgesehenen Marktanteilskriteriums «das eindeutig bestimmbare Kriterium» der rechtskräftig festgestellten marktbeherrschenden Stellung als massgebend für die Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 KG festgelegt.6 Damit hat sich der Gesetzgeber zur Schaffung von Rechtssicherheit entschieden, auf ein einfach zu bestimmendes Kriterium abzustellen.

9. Vor diesem Hintergrund ist vorliegend festzuhalten, dass, würde auf den Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts als relevanten Zeitpunkt abgestellt, die Parteien im konkreten Fall bis zum Verfügungsgeschäft in Ungewissheit darüber wären, ob doch noch kurz vor Closing eine Meldung einzureichen wäre, was der Rechtssicherheit abträglich wäre. Hinzu kommt, dass ein Abstellen auf den Sachverhalt zum Zeitpunkt des Verfügungsgeschäfts in der Praxis zu einer Unvereinbarkeit mit Art. 9 Abs. 1 KG, der vorsieht, dass vor Vollzug zu melden ist und mit Art. 32 Abs. 2 KG (Vollzugsverbot während der Prüfung des Zusammenschlusses) führte. Da ein Zusammenschlussvorhaben vor Vollzug zu melden ist, ist es konsequenterweise nicht möglich, auf ebendiesen definitiven Vollzug für die Feststellung einer Meldepflicht abzustellen.

10. Schliesslich erscheint das Abstellen auf den Sachverhalt zum Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts – wie von den Parteien angeführt – auch deshalb sinnvoll, weil hinsichtlich der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 KG ebenfalls dieser Zeitpunkt massgeblich ist. Demnach ist zur Bestimmung des Umsatzes des letzten Geschäftsjahres – der massgebliches Kriterium zur Bestimmung der Meldepflicht ist8 – der Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts relevant.9 Daher ist es angezeigt, für die Frage des Vorliegens einer Meldepflichtig nach Art. 9 Abs. 4 KG auf den Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts abzustellen.

IV. Fazit

11. Nach den vorangehenden Ausführungen kann festgehalten werden, dass es richtig ist, dass der Sachverhalt im Zeitpunkt des Verpflichtungsgeschäfts relevant ist, um zu bestimmen, ob eine Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG besteht.

5 Vgl. Merkblatt und Formular der Wettbewerbskommission vom 21. Oktober 2014, Meldung eines Zusammenschlussvorhabens (nachfolgend: Merkblatt Zusammenschlussvorhaben), Teil II, Ziff. 3.3.1.

6 Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468, 581.

7 Vgl. etwa FELIX PRÜMMER, in: DIKE-Kommentar, Kartellgesetz, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 9 KG N 106. 8 Vgl. Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b KG.

9 Merkblatt Zusammenschlussvorhaben, Teil II, Ziff. 3.3.1; in gewissen Fällen wird auch auf den Zeitpunkt einer allfälligen Absichtserklärung abgestellt, falls noch kein Verpflichtungsgeschäft abgeschlossen wurde.