[Brandschutzsystem]-Elemente

5. In diesem Kapitel wird in der gebotenen Kürze der sachverhaltsmässige Rahmen dargestellt, in dem das Verhalten eingebettet ist, das zur Eröffnung dieser Vorabklärung führte. Auf einzelne, spezifische Sachverhaltspunkte, die für die Beurteilung entscheidend sind, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen, wird demgegenüber im Kapitel D (Rz 27 ff.) noch näher eingegangen.

1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 2 Act. I.1–6. 3 Act. I.7–14.; Act, I.19. 4 Act. I.33–34. 5 Act. I.36–41.

6 Act. II.1.1–1.5; Act. II.2.1–2.5; Act. II.3.1–3.5. 7 Act. I.49–55. 8 Act. II.4.1–4.3.

9 Act. I.56–61.

B.1 Die [Brandschutzsystem]-Elemente und deren Vertrieb

6. [Brandschutzsystem]-Elemente sind Aussparungselemente, die eine montagefertige, feuerbeständige […] Komplettlösung zur Abschottung von Steigzonen in Bauten darstellen. Das Produkt, welches vor allem für grössere Bauten eingesetzt wird10, wird projektspezifisch und massfertig werkseitig vorgefertigt und kann so direkt vor Ort auf der Baustelle eingebaut werden. Die für die verschiedenen Leitungen (z. B. Elektro, Wasser etc.) benötigten so genannten Durchführungen können formgenau vor Ort durch eine [Brandschutzsystem]-Vertreiberin ausgeführt werden. Gemäss Herstellerin bestehen die Hauptvorteile – neben der Feuerbeständigkeit […] – darin, dass die Elemente […].11

7. Der Einsatz von [Brandschutzsystem]-Elementen ist nur eine mögliche Variante von Abschottungs- und Brandschutzsystemen. [Brandschutzsystem] unterscheidet sich von konventionellen Systemen durch […]. Sind für ein Bauprojekt nicht alle diese Anforderungen erforderlich, so werden konventionelle Abschottungssysteme oftmals vorgezogen, da diese meistens günstiger sind.12

8. Das [Brandschutz]-System wurde von der Herstellerin […] entwickelt und ist seit [2012–2015] erhältlich.13 Das [Brandschutzsystem]-Produkt wird von der [Herstellerin] durch eigenständige Vertreiberinnen in der Schweiz vertrieben. Die massgefertigten [Brandschutzsystem]-Elemente werden von einem externen Logistikunternehmen von der Herstellungsstätte Nähe […] auf die jeweilige Baustelle geliefert und dort bauseitig im Rohbaustadium eingesetzt.14 Die Vertreiberinnen führen alsdann vor Ort die Durchführungen aus. Zum Zeitpunkt dieser Vorabklärung arbeitet die [Herstellerin] in der Schweiz mit [5–15] Vertreiberinnen zusammen. Die Zusammenarbeit mit weiteren Unternehmen ist in naher Zukunft geplant.15 Die [Herstellerin] nimmt aber auch Bestellungen von Dritten, also anderen als ihren Vertreiberinnen, bezüglich [Brandschutzsystem]-Elementen entgegen und führt diese aus.16

9. Die von der Vorabklärung betroffenen Vertreiberinnen sind hauptsächlich in der Dämmungs- und/oder Isolierbranche tätig. Wie bereits beschrieben, werden im Bereich des Brandschutzes und der Abschottung neben dem [Brandschutzsystem]-Produkt auch und vor allem konventionelle Brandschutzprodukte eingesetzt. Somit steht [Brandschutzsystem] regelmässig mit konventionellen Aussparungen und anderweitigen Brandabschottungen im Wettbewerb. Manche Vertreiberinnen geben an, weniger als [0–15] % ihres Umsatzes im Bereich Brandschutz mit [Brandschutzsystem]-Produkten zu erzielen.17

10. Im Vorfeld eines Bauprojektes können die Vertreiberinnen bereits anlässlich der Erstellung einer Richtofferte oder anlässlich der Devisierung involviert sein.18 Sie können die Bauherrin bezüglich des geeigneten Systems beraten und erstellen allenfalls das Devis. Häufig holt der Architekt oder die Planerin in der Planungsphase und somit anlässlich der Wahl für ein Aussparungs- und Brandabschottungssystem eine Richtofferte u. a. auch bei einer [Brandschutzsystem]-Vertreiberin ein.19 Sollte sich der Bauherr für das [Brandschutzsystem]-Produkt entscheiden und das Devis ist bereits erstellt, so

nimmt die ausführende Vertreiberin bezüglich der Elemente lediglich die Funktion einer Händlerin ein. Bezüglich der Durchführungen hingegen nimmt die Vertreiberin eigene Arbeiten auf der Baustelle vor, was dann auch einen grösseren Spielraum bei der Offerte zulässt.

11. Bei den Offertanfragen ist zwischen Offerten «ab Plan» und Offerten «ab Devis» zu unterscheiden.20 Bei den allermeisten Offertanfragen handelt es sich um Offerten «ab Plan». Die Vertreiberin berechnet gemäss Bauskizze die notwendigen [Brandschutzsystem]-Elemente und deren Grösse und Menge. Beim [näher betrachteten Projekt] handelte es sich um eine Offerte «ab Devis», d. h. die Mengen und Grössen der [Brandschutzsystem]-Elemente und die Spezifitäten der Durchführungen wurden vom Generalunternehmer exakt vorgegeben.21 Dies bewirkte, dass sich die Offerten nicht in der Zusammenstellung der einzelnen Positionen unterschieden. Die Offerten konnten sich ausschliesslich auf Basis des Preises und allfälliger Konditionen (z. B. Rabatt) voneinander differenzieren.

B.2 Die Ausschreibung beim Projekt […]

B.2.1 Die Ausschreibung

12. Im Projekt […] hat der Projektleiter des Generalunternehmens […] (nachfolgend: GU) die [Herstellerin] zwecks Devisierung kontaktiert.22 Das ist insofern unüblich, da die Devisierung für gewöhnlich seitens der Vertreiberinnen erfolgt (vgl. Rz 11).23 Das Devis wurde von der [Herstellerin] auf Basis der zugestellten Aussparungs- und Koordinationspläne für das GU erstellt.24 Die Ausschreibungsunterlagen wurden […] 2021 auf […] veröffentlicht. Die [Herstellerin] hat am […] 2021 ihre [Brandschutzsystem]-Vertreiberinnen auf die Ausschreibung aufmerksam gemacht.25

B.2.2 Die Offerteingaben

13. Alle fünf von dieser Vorabklärung betroffenen [Brandschutzsystem]-Vertreiberinnen haben im Zeitraum vom […] 2021 ihre Offerte eingereicht.26 Darin ist insbesondere auffällig, dass die Einheitspreise der einzelnen Positionen bei den teureren Offerten in einem exakten Verhältnis von denjenigen der günstigsten Offerte abweichen – sie sind um einen bestimmten Prozentsatz höher. Und dies trifft nicht etwa nur bei vereinzelten Positionen zu, sondern zieht sich jeweils durch die gesamte

10 https://www.[...] (25.7.2022). […] ist bei Hochhäusern in der Schweiz zwingend (siehe Act. I.19, 2). 11 Projektdokumentation […], abrufbar unter: https://www.[...] (25.7.2022). 12 Act. I.19, 2. 13 Act. II.4.1. 14 Act. II.4.1. 15 Act. II.4.1. 16 Act. II.4.1. 17 Act. I.14, 1; Act. I.19, 1. 18 Act. II.4.1. 19 Act. II.4.1. 20 Act. I.14, 2. 21 Act. I.14, 2. 22 Act. I.7. 23 Act. II.4.1. 24 Act. II.4.1. 25 Act. II.4.1.

26 Act. I.7–14. ; Act, I.19.

Offerte durch. Der Prozentsatz bleibt dabei pro Offerte durchgehend stets derselbe. Die nachfolgende Tabelle

zeigt, wie sich die Einheitspreise zwischen den einzelnen Offerten verhalten:

Unternehmen Verhältnis zur günstigsten Offerte [Vertreiberin 1] [100–115] % [Vertreiberin 2] [100–115] % [Vertreiberin 3] [100–115] % [Vertreiberin 4] [100–115] % [Vertreiberin 5] [100–115] %

B.2.3 Die Abgebotsrunden

14. Im Anschluss an die Offerteingaben kam es zu zwei Abgebotsrunden, bei denen die Vertreiberinnen ihre Offerten mittels zusätzlicher Preisnachlässe oder anderweitiger Konditionen verbessern konnten.27 Die zweite und letzte Abgebotsrunde fand in Form von separaten Vergabegesprächen am selben Tag statt. Anlässlich dieser Gespräche konfrontierte das GU die Vertreiberinnen mit den Auffälligkeiten. Das GU vermutete, dass den prozentualen Abweichungen in den Offerten (siehe Rz 13) eine koordinierte Verhaltensweise zwischen den Vertreiberinnen zugrunde liegen könnte. Die Vertreiberinnen verneinten dies und erklärten die Auffälligkeiten mit den Kalkulationstools, die sie verwenden würden. Vor diesem Hintergrund forderte das GU die Vertreiberinnen dazu auf, eine Konventionalstrafe von CHF [50 000–120 000] für den Fall eines Verstosses gegen das Kartellgesetz zu unterschreiben.28 Diese Konventionalstrafe wurde von […] Vertreiberinnen unterzeichnet.29

B.2.4 Die Vergabe

15. Das Angebot der [Vertreiberin […]] belief sich nach den Abgebotsrunden auf CHF [200 000–400 000] netto30 und war die günstigste der fünf Offerten. Das GU hat den Auftrag in der Folge an Vertreiberin […] vergeben.

B.3 Die Kalkulationstools für [Brandschutzsystem]-Elemente

16. Die Herstellerin stellt ihren [Brandschutzsystem]-Vertreiberinnen mehrere Kalkulationsinstrumente zur Verfügung, um diese sowohl in der Angebotsphase als auch in der Bestellungsphase zu unterstützen.31 Im vorliegenden Fall kamen drei verschiedene Kalkulationsinstrumente zur Anwendung: das KalkTool […] für die [Brandschutzsystem]-Elemente, die Kalkulationshilfe Durchführungen […] und die Kalkulationshilfe Durchführungen […].32 Die Kalkulationsinstrumente basieren allesamt auf Excel.

17. Das KalkTool […] erlaubt es den Vertreiberinnen, die genauen Masse (Länge, Breite, Dicke) der zu bestellenden Elemente einzugeben und so ihren Einkaufspreis bei der Herstellerin zu ermitteln. Um den Verkaufspreis zu berechnen, können die Vertreiberinnen zudem allfällige Zuschläge (Kosten, Marge) oder Konditionen (z. B. Rabatte oder Skonti) anhand eines prozentualen Auf- resp. Abschlags, der einheitlich auf alle Elemente angewandt wird, auf den Einkaufspreis direkt im Tool anwenden.33 Schlussendlich können die Vertreiberinnen nach Eingabe der Masse der Elemente den Lieferschein erstellen und ausdrucken und danach zur Bestellung an die Herstellerin übermitteln. Anders als die Masse und Elementanzahl, welche für die Bestellung an die Herstellerin übermittelt werden, werden die Angebotspreise dabei nicht an die Herstellerin kommuniziert.34

18. Die Kalkulationshilfen Durchführungen […] und […] werden für die Preisbestimmung der Brandschutzdurchführungen, d. h. der Arbeiten der Vertreiberinnen auf der Baustelle, genutzt. In den Kalkulationshilfen können die bei den [Brandschutzsystem]-Elementen durchzuführenden Leitungen mit ihren jeweiligen Durchmessern eingetragen werden (z. B. Warmwasser-Leitungen oder Lüftungskanäle). In den Kalkulationshilfen sind sodann Werte für den Materialaufwand (z. B. die benötigte Länge Fugenschnur je nach Durchmesser eines Rohrs) und Zeitaufwand (in Minuten und Sekunden) hinterlegt, die für die Vornahme der entsprechenden Brandverschlüsse von der Herstellerin unter Laborbedingungen ermittelt wurden.35 Die Vertreiberinnen könnten jedoch sämtliche Werte sowie auch den Stundenansatz in den Kalkulationshilfen individuell anpassen.36 Allerdings zeigte sich bei den Auswertungen der Kalkulationsinstrumente durch das Sekretariat, dass die Zellbezüge im Excel teilweise ungenau hinterlegt waren, wodurch bei den meisten Komponenten nicht der durch die Vertreiberin eingesetzte Stundenansatz zur Anwendung gelangte, sondern der von der Herstellerin verwendete Stundenansatz. Wie im KalkTool […] können die Vertreiberinnen in diesen Kalkulationsinstrumenten die Zu- und Abschläge, die einheitlich auf alle Positionen angewendet werden, direkt im Tool einfügen und so den Verkaufspreis ermitteln.

19. Die von der vorliegenden Vorabklärung betroffenen Vertreiberinnen arbeiten alle mit den von der [Herstellerin] zur Verfügung gestellten drei Kalkulationstools zur Berechnung ihrer Verkaufs- bzw. Offertpreise.37 Die Kalkulationshilfen für Durchführungen wurde gemäss

27 Act. I.12, 3. 28 Act. I.9, 6. 29 Act. I.7–14. ; Act, I.19. 30 Act. I.12, 5. 31 Act. I.34.

32 […]-Durchführungen verzichten anders als […]-Durchführungen auf den Feuerwiderstand; […] (Act. II.4.1). 33 Act. I.34. 34 Act. I.34. 35 Act. I.34.

36 Bei der […] wird das zu verwendende Material allerdings in der Zertifizierung genauer bezeichnet und dadurch vorgegeben. Diesbezügliche Abweichungen durch die Vertreiberinnen sind daher nicht möglich.

37 Act. I.10–14.

Herstellerin sogar auf Wunsch der Vertreiberinnen eingeführt resp. mit der Möglichkeit des Einsetzens von Zu- und Abschlägen ausgestaltet, da die Vertreiberinnen bereits mit ähnlichen Systemen z. B. im Isolierbereich arbeiteten.38

C Rechtliche Ausgangslage

C.1 In kartellrechtlicher Hinsicht

20. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

21. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

22. Vier Elemente zeichnen diese gesetzliche Definition einer Wettbewerbsabrede aus: 1) eine Verhaltenskoordination als Oberbegriff, der die Vereinbarung und die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen umfasst; 2) Unternehmen auf gleicher oder verschiedenen Marktstufen; 3) Wettbewerbsbeschränkung sowie 4) Bezwecken oder Bewirken.39 Näher einzugehen ist nachfolgend auf das erste Element, die Verhaltenskoordination.

23. Die eine Variante der Verhaltenskoordination ist die Vereinbarung. Eine solche kommt durch übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen der Parteien zustande (Art. 1 Abs. 1 OR), wobei die Willensäusserungen entweder ausdrücklich (schriftlich oder mündlich) oder konkludent (Art. 1 Abs. 2 OR) oder unter Umständen gar stillschweigend (Art. 6 OR) erfolgen können. Entscheidend ist letztlich ein Wille, sich zu binden.40 Ob ein natürlicher Konsens (auch: tatsächlicher Konsens) vorliegt, ist eine Tatfrage, das heisst, auf Ebene des Sachverhalts mit Hilfe von Beweisen festzustellen.

24. Die andere Variante der Verhaltenskoordinaton ist die aufeinander abgestimmte Verhaltensweise. Diese setzt drei Elemente voraus: 1) eine Abstimmung und 2) deren Umsetzung, wobei zwischen diesen beiden Elementen 3) ein Kausalzusammenhang bestehen muss.41

C.2 In verfahrensrechtlicher Hinsicht

25. Gemäss Art. 27 KG eröffnet das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung, wenn Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen. Eine Vorabklärung – wie hier – ist eine Vorstufe zu einer Untersuchung. Sie dient der Abklärung, ob solche Anhaltspunkte bestehen. Anhand des Ergebnisses der Vorabklärung entscheidet sich der weitere Verlauf, wobei drei Konstellationen möglich sind:

- Liegen keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, schliesst das Sekretariat die Vorabklärung ohne Folgen. Die Wettbewerbskommission ist nicht an diesen Entscheid gebunden.

- Lässt sich eine Wettbewerbsbeschränkung in Zukunft verhindern, indem die Unternehmen ihr Verhalten anpassen, kann das Sekretariat die hierfür erforderlichen Massnahmen im Schlussbericht festhalten. Das Sekretariat schliesst diesfalls die Vorabklärung mit der Anregung dieser Massnahmen ab. Dieses Vorgehen kommt primär bei Verhaltensweisen in Betracht, die vom KG nicht mit einer Busse sanktioniert werden.

- Liegen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor und fällt die Anregung von Massnahmen ausser Betracht, wird in der Regel eine Untersuchung eröffnet.

26. Nachfolgend ist daher in einem ersten Schritt zu beantworten, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen. Im Zentrum wird dabei die Frage stehen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass zwischen den von der Vorabklärung betroffenen Unternehmen eine Verhaltenskoordination im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG stattfand. In einem zweiten Schritt ist alsdann – gestützt auf dieses Ergebnis – über das weitere Vorgehen zu befinden.

D Beurteilung, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung bestehen

D.1 Verhaltenskoordination zwischen den Vertreiberinnen

27. Die vorliegende Vorabklärung wurde aufgrund von Auffälligkeiten in den Offerten der Vertreiberinnen im Rahmen des Projekts […] eröffnet. Auffällig waren vor allem die Offertpreise der fünf Vertreiberinnen, welche in allen Offertpositionen in einem exakten prozentualen Verhältnis voneinander abwichen (vgl. auch Rz 13). Auch fiel auf, wie bei den Durchführungen gerundet bzw. nichtgerundet wurde.42 Auffällig waren ferner die angebotenen zusätzlichen Konditionen. Ein Skonto wurde in keiner Offerte angeboten, hingegen enthielten alle einen Rabatt. Der offerierte Rabatt belief sich bei vier Offerten identisch auf je [0–5] %. Bei derjenigen Offerte, welche die teuersten Einheitspreise enthielt, betrug der Rabatt demgegenüber [0–5] %, womit sich diese mehr ins Feld der teureren Offerten «einbettete», aber gleichwohl nicht in die Nähe der günstigsten Offerte gelangte. Schliesslich waren einzig in der günstigsten Offerte bei allen drei Positionen der «Arbeiten nach Aufwand» Beträge eingesetzt worden, während die übrigen Offerten diesbezüglich lückenhaft ausgefüllt erschienen.

38 Act. II.4.1. 39 BGE 147 II 72 E. 3.1. 40 BGE 147 II 72 E. 3.3. 41 BGE 147 II 72 E. 3.4.1 ff. 42 Auffällig an diesen Offerten war, dass bei der günstigsten Offerte die Einheitspreise für Bohrungen und Brandschutzdurchführungen für Leitungen jeweils auf die nächsten 5 Rappen gerundet erschienen, bei den teureren Offerten hingegen keine Rundungen erfolgt sind. Bei diesen Offerten endeten die Einheitspreise dieser Positionen jeweils auf einzelne Rappen.

28. Diese Auffälligkeiten können darauf hindeuten, dass die Offerten im Vorfeld miteinander koordiniert worden waren und dabei die günstigste Offerte als «Ausgangspunkt» diente. Dabei würde es sich um eine Verhaltenskoordination im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG handeln. Im Rahmen der Vorabklärung wurde deshalb abgeklärt, ob sich diese Auffälligkeiten zu Anhaltspunkten verdichten oder nicht.

29. Das Sekretariat hat die Herstellerin und die Vertreiberinnen mit diesen Auffälligkeiten im Rahmen eines Auskunftsbegehren konfrontiert.43 Alle Vertreiberinnen verneinten vehement, dass sie ihre Offerten untereinander koordiniert hätten, und wiesen auf den Einsatz der Kalkulationstools hin.44 Insbesondere die konstanten prozentualen Abweichungen bei den Preisen aller Positionen in den Offerten der Vertreiberinnen führten sie auf die Verwendung der Kalkulationshilfen zurück.

30. Das Sekretariat hat vor diesem Hintergrund die Kalkulationstools genauer betrachtet:

- Beim KalkTool […] für die Elemente ist es so, dass sich die Angebotspreise der Vertreiberinnen ausschliesslich aufgrund der individuell angewandten Zu- und Abschläge unterscheiden können, wenn sie mit den gleichen Parametern (Anzahl und Masse der Elemente) rechnen. Individuelle Kosten- oder Margenberechnungen fliessen also ausschliesslich in die Zu- und Abschläge ein. Im Kalkulationstool lassen sich nicht unterschiedliche Zu- und Abschläge für jedes einzelne Element bestimmen, sondern sie werden vielmehr an einer einzigen Stelle einheitlich für alle Elemente zusammen eingefüllt (was in der vorliegenden, spezifischen Fallkonstellation durchaus verständlich und angebracht erscheint). Da diese Zu- und Abschläge als Prozentsätze auf den Einkaufspreis berechnet werden, weichen die verschiedenen finalen Offertpreise entsprechend auch in prozentualer Weise voneinander ab.

- Bei den Kalkulationstools für die Durchführungen verhält es sich insofern gleich. Auch hier werden die Zu- und Abschläge an einer einzigen Stelle einheitlich für alle Durchführungsarbeiten als Prozentsätze eingesetzt. Allerdings haben hier die Vertreiberinnen zudem die Möglichkeit, die in den Kalkulationshilfen hinterlegten Richtwerte (z. B. Material- oder Zeitaufwand) oder den Stundenansatz individuell anzupassen (siehe hierzu Rz 18). Eine Änderung der unter Laborbedingungen ermittelten Richtwerte für den Material- und insbesondere den Zeitaufwand erscheint jedoch wenig zweckmässig, solange genügend eigene Erfahrungswerte fehlen. Demgegenüber erscheint eine individuelle Anpassung des anzuwendenden Stundenansatzes von Anfang an praktikabel und naheliegend.

31. Beim fraglichen Projekt […] waren die Parameter (Anzahl und Masse der Elemente resp. Durchführungen) im Devis exakt vorgegeben und von den Vertreiberinnen für die Offerterstellung unverändert zu übernehmen (vgl. Rz 11). Dass die Offerten der Vertreiberinnen bei den Elementen in einem prozentualen Verhältnis voneinander abweichen, erklärt sich daher durch die Verwendung des KalkTool […]. Bei den Durchführungen verhält es sich vorliegend ebenso. Denn eine Anpassung der hinterlegten Richtwerte für Material- und Zeitaufwand ist nicht zu erwarten und erfolgte Seitens der Vertreiberinnen auch nicht. Da die Zellbezüge im Excel ungenau hinterlegt waren (siehe Rz 18), konnte zudem eine allfällige individuelle Anpassung des Stundenansatzes nicht in die Berechnung einfliessen. Entsprechend konnten sich auch hier die Offerten einzig durch die Zu- und Abschläge unterscheiden, was die genaue prozentuale Abweichung der einzelnen Offerten erklärt. Gezeigt hat sich zudem, dass die vermeintlich unterschiedlichen Rundungen bzw. Nichtrundungen auf die Kalkulationstools zurückgehen, indem die Berechnungen im einen Fall zufälligerweise regelmässig auf 0 oder 5 Rappen landeten. In ihren Stellungnahmen haben sodann mehrere Vertreiberinnen überzeugend dargelegt, dass die drei Positionen «Arbeit nach Aufwand» nicht unvollständig ausgefüllt sind bzw. weshalb sie dort keinen Eintrag machten. Demnach können die ursprünglichen Auffälligkeiten, die bei der Eröffnung der Vorabklärung auf eine Verhaltenskoordination zwischen den Vertreiberinnen hindeuteten, insbesondere durch die Verwendung der Kalkulationsinstrumente durch die Vertreiberinnen anlässlich der Offertberechnung erklärt werden. Das stimmt im Übrigen auch mit den Vorbringen der Vertreiberinnen überein, die diese gegenüber dem GU und auch in den Stellungnahmen an das Sekretariat geäussert haben. Diese Auffälligkeiten haben sich demnach nicht zu Anhaltspunkten verdichtet, sondern wurden im Gegenteil entkräftet.

32. Allerdings tauchte im Rahmen der Vorabklärung eine andere Ungereimtheit auf, die auf eine Verhaltenskoordination hindeuten könnte. Vier der fünf Vertreiberinnen reichten Auszüge ihrer Berechnungen in den Kalkulationstools für das Projekt […] ein. Anhand von eigenen Berechnungen in den von der Herstellerin zur Verfügung gestellten Kalkulationsinstrumenten konnte das Sekretariat feststellen, dass mindestens drei45 der fünf Vertreiberinnen in ihren Offerten die Zu- und Abschläge bei diesem Projekt in einem zweistufigen Verfahren berechnet haben. Alle vier Vertreiberinnen, die ihre Berechnungen einreichten, haben in einem ersten Berechnungsschritt mit identischen Zuschlägen von [30–50] % und [0–5] % bei den [Brandschutzsystem]-Elementen sowie [30–50] % und [0–5] % bei den Durchführungen gerechnet. Erst in einem zweiten Berechnungsschritt – teilweise ausserhalb der Kalkulationstools – rechneten drei dieser vier Vertreiberinnen noch einen zusätzlichen prozentualen Zuschlag auf, wodurch es zu den offerierten Preisunterschieden kam.

43 Act. I.1–I.6. 44 Act. I.7. und Act. I.10–I.14.

45 Die fünfte Vertreiberin hat keine Auszüge zu ihren Berechnungen in den Kalkulationshilfen eingereicht, so dass diese Frage bezüglich ihr nicht abschliessend geklärt werden kann.

33. Die unterschiedlichen Offertpreise der Vetreiberinnen kamen erst in einer zweiten Anwendung von Zu- und Abschlägen ausserhalb der Kalkulationshilfen zustande. Die eingereichten Offerten aus anderen Ausschreibungsprojekten und die Aussagen der mündlich befragten Vertreiberinnen zeigen, dass eine solch zweistufige Berechnung unüblich ist und die Vertreiberinnen bei anderen Projekten anders vorgegangen sind. Als Gründe, warum sie beim Projekt […] die Offertpreise zweistufig berechneten, führten die Vertreiberinnen einerseits die spezielle […]-Ausführung an, mit der sie noch wenig Erfahrung hätten, und andererseits das rigide und vorgefertigte Leistungsverzeichnis sowie – mangels Einbezugs bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses – die fehlende Kenntnis der Gegebenheiten vor Ort im Zeitpunkt der Offertstellung.46 Diese Erklärungen kann das Sekretariat nur bedingt nachvollziehen. Da diese allfälligen zusätzlichen Risiken und Ungewissheiten ebenfalls mit Hilfe eines prozentualen Zuschlags berücksichtigt wurden, hätte diese zusätzliche Zuschlagserhöhung auch gleich im ersten Berechnungsschritt mit einbezogen werden können und hätte nicht ausserhalb der Kalkulationshilfen berechnet werden müssen. Vertieft zu werden braucht dies letztlich nicht, denn die hier erfolgte, unübliche Zweistufigkeit der Berechnung für sich ist keine Auffälligkeit, die als solche auf eine Verhaltenskoordination zwischen den Vertreiberinnen hindeuten könnte.

34. Demgegenüber könnte die Tatsache, dass die Vertreiberinnen im ersten Berechnungsschritt identische Zu- und Abschläge verwendeten, auf eine Verhaltenskoordination hindeuten. Anlässlich der vom Sekretariat durgeführten Einvernahmen haben die befragten Vertreiberinnen angegeben, die von ihnen eingesetzten Zu- und Abschläge auf Basis von eigenen Kostenberechnungen und Erfahrungswerten festgelegt zu haben. Einen Austausch zwischen den konkurrierenden Vertreiberinnen habe es nicht gegeben.

35. Zwei der drei befragten Vertreiberinnen hatten keine Antwort darauf resp. Erklärung dafür, wie es dazu kommen konnte, dass vier Vertreiberinnen unabhängig voneinander in einem ersten Berechnungsschritt identische Zu- und Abschläge verwendeten. Eine Vertreiberin führte hingegen aus, das [Brandschutz]-System sei noch jung und unterscheide sich von konventionellen Abschottungssystemen.47 Bei dessen Einführung habe sie daher nicht gut einschätzen können, welche Kosten für sie mit dem [Brandschutz]-System und der Realisierung der Durchführungen verbunden sein werden. Sie habe sich deshalb damals diesbezüglich von der Herstellerin beraten lassen, die ihr geholfen habe, die Grössenordnung angemessener Zu- und Abschläge zu bestimmen. Dort sei es unter anderem zur Erwähnung der Zuschläge von [30–50] % und [30–50] % gekommen, wobei die Herstellerin die Anwendung dieser Zuschläge nicht gefordert habe, sondern die Festsetzung der Zu- und Abschläge ausschliesslich im Verantwortungsbereich der Vertreiberinnen läge. Sollten die anderen Vertreiberinnen ähnliche Schulungen bei Einführung des [Brandschutz]-Systems gehabt haben, könnte es sein, dass sie deshalb beim vorliegenden Projekt auch bei diesen Zuschlägen gelandet seien. Die Besonderheiten dieses Projekts (vgl. Rz 33) könnten dies begünstigt haben, da

sich jedenfalls für sie selber ein hilfsweiser Rückgriff auf eine Art Basiskalkulation in einem ersten Schritt, anders als üblich, als zweckmässig erwiesen habe.48 Diese Ausführungen erscheinen nachvollziehbar und plausibel. Für diese Ausführungen spricht einerseits, dass es sich beim [Brandschutz]-System um eine junge Lösung handelt, die mit anderen Kosten verbunden ist als konventionelle Abschottungssysteme, was einen Beratungs- und Unterstützungsbedarf der Vertreiberinnen erklärt. Andererseits ist in den Kalkulationshilfen für die Durchführungen in einer Zelle «[30–50] %» vermerkt, wobei die Berechnung dann gleichwohl nach dem konkret eingefüllten Zuschlag erfolgt. Bei diesem für die Kalkulation letztlich irrelevanten Vermerk dürfte es sich um ein Überbleibsel der anfänglichen Kalkulationstools handeln, die von der Herstellerin im Laufe der Jahre stets verfeinert und verbessert worden sind.

36. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die identischen Zu- und Abschläge, welche die Vertreiberinnen in einem ersten Berechnungsschritt verwendeten, auf eine Verhaltenskoordination hindeuten können. Gleichzeitig liegt die Erklärung einer Vertreiberin vor, welche diese Übereinstimmung im konkreten Fall weniger suspekt erscheinen lässt und deren Zustandekommen ohne Verhaltenskoordination zwischen den Vertreiberinnen, jedenfalls in einem gewissen Mass, zu erklären vermag. Aufgrund der Besonderheiten des konkreten Falls und den bereits erfolgten Ermittlungen kommt das Sekreriat daher zum Schluss, dass diese Auffälligkeit in concreto die Schwelle zum Anhaltspunkt gerade noch nicht erreicht (vgl. auch die nachfolgenden Ausführungen dazu, dass dasselbe Phänomen bei anderen Projekten nicht zu beobachten war). In anderen Fällen, in welchen bei der Berechnung übereinstimmende Zu- und Abschläge zur Anwendung gelangen und die Begleitumstände anders gelagert sind, kann diese Wertung allerdings auch anders ausfallen.

D.2 Verhaltenskoordination zwischen der Herstellerin und den Vertreiberinnen

37. Einerseits stammen die Kalkulationstools49, welche die Vertreiberinnen verwenden, von der Herstellerin. Andererseits dürfte die Herstellerin mit den Vertreiberinnen bei der Einführung des [Brandschutz]-Systems über die zu erwartenden Kosten gesprochen haben und diesbezüglich beratend zur Seite gestanden haben. Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass im vertikalen Verhältnis, also zwischen Herstellerin und den Vertreiberinnen, eine Verhaltenskoordination im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG stattfand.

46 Act. II.1.1–1.5; Act. II.2.1–2.5; Act. II.3.1–3.5. 47 Act. II.3.1–3.5. 48 Act. II.3.1.

49 Vgl. allgemein zu Kalkulationshilfen auch die Bekanntmachung der WEKO vom 4.5.1998 betreffend die Voraussetzungen für die kartellgesetzliche Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> Rechtliches / Dokumentation > Bekanntmachungen / Erläuterungen > Weitere Bekanntmachungen (25.7.2022).

38. Die Kalkulationstools enthalten keine voreingefüllten Vorgaben zu den Zu- und Abschlägen. Diese sind vielmehr von den Vertreiberinnen einzusetzen. Dass die unter Laborbedingungen ermittelten Material- und Zeitaufwände voreingefüllt sind, mag zwar zu einer gewissen Einheitlichkeit führen. Gleichzeitig ist festzustellen, dass jedenfalls bei […]-Durchführungen das Material aufgrund der Zertifizierung ohnehin vorgegeben ist und den Vertreiberinnen insofern kein Spielraum für die Wahl anderer Produkte verbleibt. Der Zeitaufwand unter Laborbedingungen wiederum dürfte regelmässig geringer ausfallen als auf der Baustelle vor Ort, weshalb die Kalkulationstools insofern, wenn überhaupt, eher zu einer Unterschätzung des Zeitaufwands zu führen drohen. In Anbetracht der jedenfalls zu Beginn noch fehlenden, ausreichenden eigenen Erfahrungswerte erscheint die Hinterlegung der unter Laborbedingungen ermittelten Zeitaufwände in vorliegendem Fall als angezeigt. Wichtig erscheint insofern, dass die Vertreiberinnen stets die Möglichkeit haben, die Zeitaufwände aufgrund eigener, unterdessen gemachter Erfahrungswerte anzupassen, was der Fall ist. Jedoch führte die Tatsache, dass die Zellbezüge für die Berechnung anhand des eingetragenen Stundenansatzes ungenau waren und daher der von der Herstellerin für sich verwendete Stundenansatz zur Anwendung gelangte (vgl. Rz 18), in diesem Teilbereich der Kalkulation zu einer Vereinheitlichung. Dies aber ungewollt und auch unbewusst, handelt es sich bei den ungenauen Zellbezügen doch um einen Fehler in den Kalkulationshilfen, die nach und nach verbessert werden. Die Herstellerin wurde vom Sekretariat auf diesen Fehler aufmerksam gemacht und sie hat ihn in der Zwischenzeit behoben und dafür gesorgt, dass eine Vertreiberin jeweils ihren eigenen Stundenansatz eintragen muss, um die Berechnungen vornehmen zu können;50 dass mit anderen Worten ohne entsprechende Eintragung nicht ein Standard-Stundenansatz zur Anwendung gelangt. Zusammenfassend bestehen infolgedessen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kalkulationstools bereits für sich zu einer kartellrechtlich relevanten Verhaltenskoordination zwischen der Herstellerin und den Vertreiberinnen führen.

39. Anzeichen dafür, dass die Herstellerin den Vertreiberinnen die Anwendung bestimmter Zu- und Abschläge vorgeschrieben hat, bestehen keine. Es bestehen nur, aber immerhin, Anzeichen dafür, dass die Herstellerin im Rahmen von Schulungen bzw. Erstberatungen unverbindlich gewisse Zu- und Abschläge genannt, also in den Raum gestellt hat. Ausser beim Projekt […] – und auch dort nur im ersten Berechnungsschritt – bestehen aber keine Anzeichen dafür, dass die Vertreiberinnen dies so umgesetzt haben. Vielmehr ergibt sich aus den von den Vertreiberinnen eingereichten Unterlagen zu anderen Projekten51, bei denen das [Brandschutzsystem]-Produkt zur Verwendung kam, dass die Bandbreite der Zuschläge sowohl bei den [Brandschutzsystem]-Elementen als auch bei den Durchführungen erheblich variiert. Anhaltspunkte für eine kartellrechtlich relevante Verhaltenskoordination zwischen der Herstellerin und den Vertreiberinnen bestehen also auch insofern nicht.

E Schlussfolgerungen

40. Wie ausgeführt, bestehen keine Anhaltspunkte im Sinne von Art. 27 KG für eine Verhaltenskoordination

zwischen den von der Vorabklärung betroffenen Unternehmen und dementsprechend auch keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung.

41. Vorabklärungen nach Art. 26 KG sind gebührenpflichtig (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG mit ausdrücklichem Verweis auf Art. 26 KG). Nach Art. 2 Abs. 1 Gebührenverordnung KG52 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat. Dieses Verursacherprinzip wird durch das Unterliegerprinzip ergänzt und durchbrochen. Das kommt in Art. 3 Abs. 2 Bst. b GebV-KG zum Ausdruck. Nach dieser Bestimmung haben Beteiligte, die eine Vorabklärung verursacht haben, keine Gebühren zu bezahlen, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt und daher ohne Folgen eingestellt wird. Diese Situation liegt hier vor.

42. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen,

1. stellt die Vorabklärung «[Brandschutzsystem]-Elemente» ohne Folgen ein;

2. auferlegt den betroffenen Unternehmen keine Kosten;

3. teilt diesen Schlussbericht den sechs von dieser Vorabklärung betroffenen Unternehmen mit;

4. publiziert diesen Schlussbericht nach Bereinigung der

Geschäftsgeheimnisse.

50 Act. I.61 und Act. I.63. 51 Act. I.7. und Act. I.10–I.14.

52 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).