ATAS/388/2017

1.

Selon l’art. 89 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal ; RS 832.10), les litiges entre assureurs et fournisseurs sont jugés par le Tribunal arbitral. Est compétent le Tribunal arbitral du canton dont le tarif est appliqué ou dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (art. 89 al. 2 LAMal). Le Tribunal arbitral est aussi compétent si le débiteur de la rémunération est l’assuré (système du tiers garant, art. 42 al. 1 LAMal) ; en pareil cas, l’assureur représente, à ses frais, l’assuré au procès (art. 89 al. 3 LAMal). La procédure est régie par le droit cantonal (art. 89 al. 5 LAMal). En l’espèce, la qualité de fournisseur de prestations au sens des art. 35ss LAMal et 38ss de l’ordonnance sur l’assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal) du défendeur n’est pas contestée. Quant à aux demanderesses, elles entrent dans la catégorie des assureurs au sens de la LAMal. La compétence du Tribunal arbitral du canton de Genève est également acquise ratione loci, dans la mesure où le cabinet du défendeur y est installé à titre permanent. Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.

2.

Les dispositions de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA ; RS 830.1) ne s'appliquent pas à la procédure auprès du tribunal arbitral (art. 1 al. 2 let. e LAMal).

La loi cantonale sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA ; RSG E 5 10) est applicable, par renvoi de l'art. 45 al. 4 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 29 mai 1997 (LaLAMal ; RS J 3 05). La demande du 6 juillet 2009 respecte la forme prévue par l'art. 45 al. 1 LaLAMal, de sorte qu’elle est recevable à cet égard.

3.

Le litige porte sur la question de savoir si les demanderesses sont fondées à réclamer au défendeur la restitution d’un montant total de CHF 835'816.-, subsidiairement CHF 779'342.-, à raison de traitements jugés non économiques dispensés par le défendeur durant l’année 2007, remboursés par l’assuranceobligatoire des soins. Préalablement, il y a lieu d’examiner les questions relatives à la péremption, ainsi que les griefs du défendeur quant à la qualité pour agir de SANTÉSUISSE.

4.

a) Aux termes de l'art. 25 al. 2 LPGA, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Le même délai s'applique aux prétentions en restitution fondées sur l'art. 56 al. 2 LAMal (ATF 133 V 579 consid. 4.1). Il s'agit de délais de péremption (ATF 119 V 431 consid. 3a) et cette question doit être examinée d'office par le juge saisi d'une demande de restitution (ATFA non publié K 9/00 du 24 avril 2003, consid. 2). Le délai est respecté lorsque les assureurs-maladie introduisent une demande dans le délai d'une année à partir de la connaissance des statistiques, par devant l'organe conventionnel, l'instance de conciliation légale ou le Tribunal arbitral (RAMA 2003, p. 218, consid. 2.2.1). Il commence à courir au moment où les statistiques déterminantes sont portées à la connaissance des assureurs suisses (ATFA non publié K 124/03 du 16 juin 2004, consid. 5.2). Selon la jurisprudence, sauf éléments contraires, il n'est pas arbitraire de retenir, comme point de départ du délai de péremption d'une année, la date figurant sur les documents intitulés « préparation des données » et correspondant à la prise de connaissance par les caisses-maladie des statistiques légitimant leurs réclamations (ATF non publié 9C_968/2009 du 15 décembre 2010, consid. 2.3 non publié à l'ATF 136 V 415; ATF non publié 9C_205/2008 du 19 décembre 2008, consid. 2.2). En l’occurrence, il ressort du dossier que les statistiques pour l’année 2007 ont été établies le 7 juillet 2008, date qui correspond à celle figurant sur le document intitulé « préparation des données » (cf. pièce n° 58, chargé demanderesses du 6 juillet 2009). Elles ont été portées à la connaissance des demanderesses au plus tôt le lendemain, soit le 8 juillet 2008. Le Tribunal de céans retient par conséquent comme point de départ du délai de péremption d'une année la date figurant sur les statistiques, reçues par les demanderesses le 8 juillet 2008 au plus tôt, de sorte qu’en déposant leur action le 6 juillet 2009, les demanderesses ont respecté le délai de péremption d’une année.

Les griefs invoqués par le défendeur quant à la date d’établissement desdites statistiques et à la prescription de la demande, mal fondés, sont rejetés. ba) Selon l’art. 56 al. 2 let. b LAMal, dans le système du tiers-payant les assureurs ont qualité pour demander la restitution. Selon la jurisprudence en la matière, il s’agit de l’assureur qui a effectivement pris en charge la facture. Les assureurs, représentés le cas échéant par leur fédération, sont habilités à introduire une action collective à l’encontre du fournisseur de prestations, sans spécifier pour chaque assureur les montants remboursés. Ainsi, il ne saurait être question, dans le cadre de l'art. 56 al. 2 let. a LAMal, d'exiger de chaque assureur maladie séparément qu'il entame une action en restitution du trop-perçu contre le fournisseur de prestations en cause; les assureurs - représentés cas échéant par Sansésuisse - peuvent introduire une demande globale de restitution à l'encontre d'un fournisseur de prestations et, à l'issue de la procédure, se partager le montant obtenu au titre de restitution de rétributions perçues sans droit (ATF 127 V 281 consid. 5d). Le fait d'agir collectivement, par l'intermédiaire d'un représentant commun et de réclamer une somme globale qui sera répartie à la fin de la procédure ne contrevient donc pas au droit fédéral (ATF 9C_968/2009 du 15 décembre 2010, consid. 3.2 non publié à l'ATF 136 V 415). Il est dès lors sans importance que certains assureurs n'aient remboursé aucun montant pendant une période déterminée. Ils ne participeront pas au partage interne (ATFA non publié K 6/06 du 9 octobre 2006, consid. 3.3 non publié in ATF 133 V 37, mais in SVR 2007 KV n° 5 p. 19; ATF 127 V 281 consid. Néanmoins, la prétention en remboursement appartient à chaque assureur-maladie, raison pour laquelle il doit être mentionné dans la demande, ainsi que dans l’arrêt (RAMA 2003, p. 221). Lorsqu’un groupe d’assureurs introduit une demande collective, il ne peut dès lors réclamer que le montant que les membres de ce groupe ont payé. Il n'est pas habilité d'exiger le remboursement d’un montant que d’autres assureurs, lesquels ne sont pas représentés par ce groupe, ont pris en charge, à moins d'être au bénéfice d'une procuration ou d'une cession de créance de la part de ces derniers. Dans l'hypothèse où une violation du principe d'économicité

est retenue, seuls devraient être restitués par le médecin recherché les montants effectivement remboursés par les caisses-maladie parties à la procédure (ATF non publié 9C_260/2010 du 27 décembre 2011, consid. 4.7 ; ATF non publié 9C_167/2010 du 14 janvier 2011, consid. 2.2). Enfin, la production, par une assurance-maladie, d'une seule facture pour l'année litigieuse suffit à admettre sa légitimation active (ATFA non publié cause K 61/99 du 8 mars 2000, consid. 4c). bb) Le point de savoir si une partie a la qualité pour agir (ou légitimation active) ou la qualité pour défendre (légitimation passive) - question qui est examinée d'office (ATF 110 V 347 consid. 1; ATF non publié 9C_40/2009 du 27 janvier 2010, consid. 3.2.1) - se détermine selon le droit applicable au fond, également pour la procédure de l'action soumise au droit public. La qualité pour agir et pour défendre ne sont pas des conditions de procédure, dont dépendrait la recevabilité de la demande, mais des conditions de fond du droit exercé. Leur défaut conduit au rejet de l'action, qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention du demandeur, et non pas à l'irrecevabilité de la demande (SVR 2006 BVG n° 34 p. 131; cf. ATF 126 III 59 consid. 1 et ATF 125 III 82 consid. 1a). bc) Le défendeur conteste la qualité pour agir de Santésuisse, motif pris que certains assureurs ne font plus partie de cette association, que d’autres ont déclaré ne pas être parties à la procédure ou encore n’ont pas produit au moins une facture. Ces arguments ne résistent pas à l’examen. Il convient de rappeler que Santésuisse ne fait que représenter les assureurs faisant partie de son organisation faîtière. Aussi, elle n'agit pas pour elle-même, mais pour les caisses-maladie qu'elle représente. Il n'est donc pas question de sa qualité pour agir, mais de son droit de représenter ses membres. Or, de jurisprudence constante, ce droit est admis (cf. notamment ATF 9C_968/2009 du 15 décembre 2010, consid. 3.2). Pour le surplus, contrairement aux allégués du défendeur, ASSURA et CONCORDIA n’ont jamais indiqué ne pas être parties à la présente procédure. Elles ont au contraire dûment signé une procuration autorisant Santésuisse à les représenter dans le cadre de la procédure intentée en 2009 (pièces nos. 4 et 16 chargé demanderesses du 7 juillet 2009). Quant à CSS, HELSANA et SANITAS, il

importe peu qu’elles aient quitté l’organisation faîtière. En effet, les caisses-maladie précitées étaient encore membres de Santésuisse en 2009 et elles ont signé une procuration autorisant l’organisation faîtière à les représenter aux fins des présentes (cf. pièces nos 20, 27 et 42, chargé demanderesses du 7 juillet 2009). Enfin, Santésuisse a bien produit les factures traitées par les caisses-maladies ainsi que le Datenpool recensant les coûts directs et indirects de chaque assureur ayant pris en charge des prestations du défendeur pour l’année 2007 (cf. pièces nos. 2 à 19 de son chargé du 9 avril 2009 ; chargé du 6 juillet 2009 et pièce no 3 chargé du 31 août 2016). Les griefs du défendeur, mal fondés, sont rejetés.

5.

Dans un autre argument, le défendeur soutient que les demanderesses ne seraient pas fondées à poursuivre la présente procédure. Il se réfère à cet égard à une convention signée par les parties en date du 15 janvier 2014 : il soutient que les demanderesses ont cédé leur créance à Alphapay, qu’il a entièrement respecté les conditions (renégociées), de sorte que conformément à l’art. 6 de ladite convention, la présente procédure doit être suspendue. Cet argument est mal fondé. Ainsi que les demanderesses le relèvent avec raison, il convient de constater que cette convention porte sur les modalités d’exécution de la procédure antérieure (cause A/30/2006) portant sur les années 1999, 2004 à 2006, et fait suite à l’arrêt du Tribunal fédéral 9C_282/2013 du 31 août 2013 condamnant le défendeur au paiement d’un montant en capital de CHF 1'288'996.-. Cette convention ne concerne pas la présente procédure et la prétendue violation de son art. 6 n’est quoi qu’il en soit pas de la compétence du Tribunal arbitral. Pour le surplus, la Tribunal de céans a jugé, par arrêt incident du 29 janvier 2016 (ATAS/71/2016) entré en force, que les conditions d’une suspension de la procédure n’étaient pas remplies.

6.

Sur le fond, il convient d’examiner si les traitements dispensés par le défendeur durant l’année 2007, remboursés par l’assurance-obligatoire des soins, ont contrevenu au principe de l’économicité.

7.

a) Aux termes de l’art. 56 al. 1 et 2 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement. La rémunération des prestations qui dépasse cette limite peut être refusée et le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort. b) Pour établir l’existence d’une polypragmasie, le Tribunal fédéral des assurances admet le recours à trois méthodes : la méthode statistique, la méthode analytique ou une combinaison des deux méthodes. Les tribunaux arbitraux sont en principe libres de choisir la méthode d’examen. Toutefois, la préférence doit être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique, qui en règle générale est appliquée seulement lorsque des données fiables pour une comparaison des coûts moyens font défaut (arrêt 9C_260/2010 du 27 décembre 2011 consid. 4.2 et les références, in SVR 2012 KV n° 12 p. 43). A la différence de la méthode analytique qui a les défauts d'être coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à la charge du médecin concerné, la méthode statistique permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (ATF 136 V 415 consid. 6.2 p. 417 et les références). c) La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer les frais moyens causés par la pratique d'un médecin particulier avec ceux causés par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables (ATFA K 6/06 du 9 octobre 2006, consid. 4.2 non publié à l'ATF 133 V 37). Cette méthode est concluante et peut servir comme moyen de preuve, si les caractéristiques essentielles des pratiques comparées sont similaires, si le groupe de comparaison compte au moins dix médecins, si la comparaison s'étend sur une période suffisamment longue et s'il est pris en compte un nombre assez important de cas traités par le médecin contrôlé. Il y a donc polypragmasie lorsque les notes d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse maladie sont, en moyenne, sensiblement plus élevées que celles des autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblable alors qu'aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coûts (ATF 119 V 448 consid. 4b et les références).

Pour présumer l'existence d'une polypragmasie, il ne suffit pas que la valeur moyenne statistique (indice de 100, exprimé généralement en pour cent) soit dépassée. Il y a lieu de tenir systématiquement compte d’une marge de tolérance

(ATF 119 V 448 consid. 4c), ainsi que le cas échéant d’une marge supplémentaire (RAMA 1988 K 761, p. 92 consid. 4c ; SVR 2001 KV n° 19, p. 52 consid. 4b). La marge de tolérance ne doit pas dépasser l’indice de 130, afin de ne pas vider la méthode statistique de son sens et doit se situer entre les indices de 120 et de 130 (ATFA K 6/06 du 9 octobre 2006, consid. 4.2 non publié à l'ATF 133 V 37; ATFA K 150/03 du 18 mai 2004, consid. 6.1 non publié à l'ATF 130 V 377; SVR 1995 KV p. 125). d) Le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence publiée aux ATF 130 V 377, en ce sens que l'obligation de restitution fondée sur l'art. 56 al. 2 LAMal ne peut englober que les coûts directement liés à la pratique du médecin (y compris les médicaments délivrés par lui; cf. arrêt 9C_733/2010 du 19 janvier 2011 publié in ATF 137 V 43, consid. 2.5.1-2.5.5 ; pour un exemple concret, voir arrêt 9C_535/2014 du 15 janvier 2015 consid. 7, in SVR 2015 KV n° 8 p. 29 ; voir également arrêt 9C_570/2015 du 6 juin 2016). L'exclusion des coûts indirects de l'obligation de restitution ne modifie toutefois en rien la pratique selon laquelle l'examen du caractère économique de la pratique médicale doit se faire – dans un premier temps - sur la base d'une vision d'ensemble, au sens de la jurisprudence publiée aux ATF 133 V 37, et qu'une part plus importante que la moyenne de prestations directement délivrées par le médecin par rapport aux prestations déléguées peut s'expliquer par une pratique médicale spécifique pouvant justifier des surcoûts (consid. 2.5.6). Ne constitue pas par exemple une pratique médicale contraire au principe de l'économicité la pratique qui, tout en étant à l'origine d'importants coûts directs, engendre des coûts indirects limités et des coûts globaux (directs et indirects) dans la moyenne, voire inférieurs à celle-ci - parce que le médecin concerné conduit personnellement de nombreux traitements qu'un autre médecin aurait délégué en principe à des tiers (ATF 137 V 43 consid. 2.5.6 p. 49). Autrement dit, si l'indice des coûts globaux (directs et indirects) se situe dans la marge de tolérance, le principe d'économicité n'est pas violé. Dans le cas contraire, il convient d'examiner - dans un second temps - si les coûts directs dépassent la marge de tolérance. Si tel n'est pas le cas, il n'existe aucune obligation de restitution

malgré l'existence d'une pratique médicale non économique (ATF 137 V 43 consid.

3.1

p. 49). Des sanctions au sens de l'art. 59 al. 1 let. a, c ou d LAMal peuvent néanmoins s'imposer (ATF 137 V 43 consid. 2.5.4 p. 48; arrêt 9C_110/2012 du 5 juillet 2012 consid. 4.1).

8.

a) Le défendeur soutient en premier lieu que le recours à la méthode statistique n’est pas justifié pour établir le caractère économique ou non des traitements qu’il a prodigués durant l’année 2007. Or, comme vu ci-dessus, l’utilisation de la méthode statistique pour démontrer l’existence d’une polypragmasie a toujours été admise par le Tribunal fédéral (cf. ATF 136 V 415 consid. 6.2 p. 416 s.; arrêt 9C_260/2010 du 27 décembre 2011 consid. 4.2 in SVR 2012 KV n° 12 p. 43 et les références). Cette méthode statistique comprend d’ailleurs une marge de tolérance qui permet de prendre en considération les spécificités d'une pratique médicale et de neutraliser certaines imperfections inhérentes à son application (ATF 136 V 415 consid. 6.2). Les résultats fournis par la méthode statistique ne constituent toutefois pas une présomption irréfragable, dans la mesure où le médecin concerné a toujours la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de ses confrères appartenant à son groupe de comparaison (ATF 136 V 415 consid. 6.2 p. 417 et les références). L’argument du défendeur consistant à contester le principe même de l’utilisation de la méthode statistique tombe ainsi à faux. b) Le défendeur se prévaut ensuite de l’art. 56 al. 6 LAMal, introduit par le chiffre I de la loi fédérale du 23 décembre 2011, entré en vigueur le 1er janvier 2013 (RO 2012 4087 ; FF 2011 2359). Selon cette disposition, les fournisseurs de prestations et les assureurs conviennent d’une méthode visant à contrôler le caractère non économique des prestations. Si les assureurs et les fournisseurs de prestations ne sont pas convenus d’une méthode dans un délai de 12 mois suivant l’entrée en vigueur de la modification, le Conseil fédéral fixe pour les fournisseurs de prestations visés à l’art. 35 al. 2 let. a LAMal la méthode visant à contrôler le caractère économique des prestations (cf. disposition transitoire de la modification du 23 décembre 2011). Toutefois, aussi longtemps qu’aucune nouvelle méthode n’est définie, l’ancienne reste applicable (cf. rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 21 janvier 2011, FF 2011 2365). Le défendeur ne saurait cependant rien en tirer en sa faveur, dès lors que la présente demande a été déposée en 2009 et qu’elle porte sur l’année 2007. En outre, tant

qu’une méthode n’est pas convenue ou décidée par le Conseil fédéral, l’ancienne méthode demeure applicable. c) Le défendeur soutient que les statistiques établies par les assureurs sur la base des codes RSS ne sont pas fiables et qu’il convient de se référer aux statistiques établies par le « TrustCenter » CTESIAS qui démontreraient que sa spécificité est patente par rapport à la moyenne de ses confrères. Cet argument n’est pas fondé. En effet, outre le fait que la fiabilité des statistiques des factureurs selon les codes RSS a toujours été admise, le Tribunal de céans relève – comme il a déjà été jugé dans la procédure précédente (ATAS/243/2013) - que les statistiques CTESIAS classent le défendeur dans le groupe des endocrinologues diabétologues (pièce no 18 défendeur), ce qui n’est pas admissible puisque le défendeur n’est pas au bénéfice de la spécialisation FMH. De surcroît, l’analyse des chiffres CTESIAS de l’année 2007 démontre que les indices des coûts du défendeur sont encore supérieurs à ceux des autres membres du collectif de comparaison (15 médecins) et en tous les cas supérieurs à 130 (indice TARMED 207, indice des analyses effectuées au cabinet 407, indice des coûts directs totaux 234).

d) Au vu de ce qui précède, les conclusions du défendeur visant à la mise en œuvre d’une expertise analytique sont rejetées et le Tribunal de céans se fondera sur la méthode statistique. Il convient au demeurant de rappeler que dans la procédure précédente, l’expertise analytique de la pratique du défendeur sur les années 2004 à 2006 avait confirmé l’existence d’une polypragmasie (cf. ATAS/243/2013 ; arrêt

9.

Le défendeur a invoqué la violation de son droit d’être entendu, car les demanderesses n’avaient pas produit de données sur le groupe de comparaison. Dans la mesure où la méthode statistique consiste en une comparaison des coûts moyens, dont le second terme repose sur des données accessibles seulement aux assureurs maladie et à leur organisation faîtière, le médecin recherché en restitution doit avoir la possibilité de prendre connaissance des données mentionnées pour être à même de justifier les spécificités de sa pratique par rapport à celle des médecins auxquels il est comparé, faute de quoi son droit d'être entendu est violé. L'accès aux données des deux termes de la comparaison permet également aux autorités arbitrales et judiciaires amenées à se prononcer d'exercer leur contrôle (ATF 136 V 415 consid. 6.3.1). A cet égard, les droits du médecin recherché pour traitements non économiques ont été renforcés. C'est ainsi qu'en plus des informations dont il a la maîtrise dans la mesure où elles résultent de sa propre pratique, le médecin considéré doit avoir accès à ses propres données traitées par Santésuisse ainsi qu'à certaines données afférentes aux membres du groupe de comparaison, soit le nom des médecins composant le groupe de référence et, sous forme anonymisée, la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison, à savoir les mêmes données anonymisées que celles produites par Santésuisse le concernant pour chacun des médecins du groupe mentionné ("données du pool de données Santésuissse"; ATF 136 V 415 consid. 6.3.2 et 6.3.3). En annexe à leur réplique du 31 août 2016, les demanderesses ont produit le Datenpool établi par SASIS AG recensant les coûts directs et indirects de chaque assureur ayant pris en charge des prestations du défendeur pour l’année 2007, ainsi que la liste nominative des 141 médecins composant le groupe de comparaison. Le défendeur s’est déterminé sur ces documents. Partant, la violation du droit d’être entendu a été réparée. Certes, les demanderesses n’ont pas produit, sous forme anonymisée, la répartition des coûts pour chaque médecin du groupe de comparaison. Le défendeur n’a soulevé aucune objection sur ce point et, quoi qu’il en soit, cela ne changerait rien à la solution du litige au vu des considérations ci-après.

10.

a) Le défendeur conteste – comme dans la procédure précédente - sa classification dans le groupe de comparaison 53 (médecins praticiens sans spécialisation FMH), alléguant qu’au regard de sa large et solide formation, il doit être comparé au groupe des médecins endocrinologues diabétologues (groupe 50).

Or, il a déjà été jugé et confirmé par le Tribunal fédéral lors de la précédente procédure que c’est bien le groupe de comparaison 53 qui est pertinent dans le cas du défendeur, dès lors qu’il n’a jamais été reconnu comme spécialiste FMH (arrêt 9C_282/2013 consid. 5.1). En 2007, la situation du défendeur est strictement la même que celle qui prévalait durant les années 2004 à 2006, contrairement à ce qu’il voudrait faire croire. Même s’il dispose d’une formation large et solide en maladies du métabolisme et en nutrition, qu’il est l’auteur de quatre ouvrages dus l’obésité, l’hyperlipémie, le diabète et l’épidémiologie de maladies non transmissibles, il n’a nullement établi avoir obtenu le titre de spécialisation de la FMH. En outre, selon les statistiques CTESIAS pour l’année 2007, il apparaît une nouvelle fois que l’examen le plus pratiqué par le défendeur est un petit examen par le spécialiste de premier recours (position TARMED 00.410), ce que l’expert avait déjà relevé pour les années 2004 à 2006 (cf. ATAS/243/2013 consid. 16b), et qui démontre qu’il pratique essentiellement une médecine générale. Sur ce point, le grief est mal fondé. b) Le défendeur allègue que certains médecins membres du groupe de comparaison seraient décédés, que d’autres travaillaient en milieu hospitalier, n’avaient pas de cabinet ou exerçaient dans le canton de Vaud, sont introuvables ou exercent dans d’autres spécialités. Il est exact qu’un médecin du groupe de comparaison est décédé en fin d’année 2007 et un autre en 2015. Cela n’enlève rien au fait que ces médecins ont dispensé des soins et des traitements en 2007, remboursés par les demanderesses au titre de l’assurance-obligatoire des soins. Pour le surplus, les informations ressortant des tirages de l’annuaire suisse des médecins ou de l’AMG de septembre 2016 ne permettant pas de tirer des conclusions déterminantes pour ce qui a trait à l’année 2007, dès lors que les médecins en question ont effectivement facturé des prestations cette année-là, la raison pour laquelle ils figurent dans les statistiques et le groupe de comparaison. Enfin, il n’est pas exclu que ces médecins n’étaient pas encore reconnus comme spécialistes par la FMH en 2007, titre qu’ils ont pu fort bien obtenir plus tard. Quoi qu’il en soit, comme le soulignent les demanderesses, même si l’on devait

enlever certains médecins de la liste, le groupe de comparaison – qui comporte 141 médecins, est encore suffisamment large. Le groupe de comparaison est en l’occurrence adéquat, ainsi qu’il a déjà été jugé. Les arguments avancés par le défendeur ne suffisent pas à remettre en cause le groupe de comparaison.

11.

Il convient d’examiner dans un premier temps, sur la base des indices ressortant des statistiques, si la pratique du défendeur pour l’année 2007 est constitutive de polypragmasie. Le Tribunal de céans constate que les indices des coûts directs, des coûts indirects et des coûts totaux du défendeur sont tous supérieurs à la moyenne du groupe de comparaison et largement supérieurs à 130, quelle que soit la statistique à laquelle l’on se réfère (statistique RSS ou ANOVA, pièce no. 58 chargé dem. du 7 juillet 2009) :

• statistique des factureurs RSS : coûts directs indice 170, coûts indirects indice 263 et coûts totaux indice 222 ;

• statistique ANOVA : coûts directs (sans médicaments) indice 190, coûts des médicaments (directs et indirects) indice 434 et coûts totaux indice 234. Par conséquent, dès lors que tous les indices de l’année 2007 sont supérieurs à 130, il y a lieu d’admettre l’existence d’une polypragmasie.

12.

Reste ensuite à examiner si le défendeur peut se prévaloir de particularités liées à sa pratique médicale qui justifieraient, pour l’année 2007, un coût moyen par patient plus élevé et, partant, l’admission d’une marge supplémentaire ajoutée à la marge de tolérance de 130 %. Selon la jurisprudence, les particularités suivantes liées à la pratique médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé: une clientèle composée d’un nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant souvent des soins médicaux (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), un nombre plus élevé de la moyenne de visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995 p. 125 consid. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (RAMA 1986 p. 4 consid. 4c), une clientèle composée d’un nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses années et étant âgés (ATFA non publié du 18 octobre 1999, K 152/98) ou le fait que le médecin s’est installé depuis peu de temps à titre indépendant (réf. citée dans l’ATFA non publié du 18 mai 2004, K 150/03). A titre liminaire, le tribunal de céans relève que le défendeur n’allègue pas avoir pris des mesures en 2007 pour modifier sa pratique dispendieuse, suite aux procédures précédemment engagées à son encontre concernant les années 2004 à 2006. Il avait en effet été constaté et confirmé par l’expertise analytique que le défendeur pratiquait une médecine générale, qu’il procédait à une multiplicité d’examens, d’analyses et de gestes thérapeutiques sans considération de la pathologie ou de l’âge du patient, et à une surfacturation fréquente du temps de consultation. En outre, la moyenne d’âge de la patientèle du défendeur ne différait pas fondamentalement de celle d’un généraliste du groupe de référence. Dans le cadre de la présente procédure, le défendeur reprend les mêmes arguments s’agissant des spécificités, à savoir que l’essentiel de sa patientèle souffre de diabète, de problèmes nutritionnels et diététiques liés à des maladies métaboliques, de troubles du comportement alimentaire, de sorte que de fait la structure des pathologies de son cabinet diffère encore de celle des diabétologues, ce qui justifie de retenir des spécificités. Il se réfère à la statistique CTESIAS, qui retient un indice intermédiaire de 108.8 (sic), une fois l’indice adapté aux particularités de sa

pratique (pièce no 18 chargé défendeur du 23 juin 2016). Or, la statistique précitée n’est d’aucun secours pour le défendeur. En effet, outre le fait qu’elle émane d’un organisme privé, que le défendeur est comparé au groupe - non pertinent - des quinze médecins diabétologues-endocrinologues à Genève, les indices des prestations médicales (207), des analyses effectuées au cabinet (4959 ainsi que l’indice des coûts directs totaux (234) sont tous supérieurs à 130. De plus, les coûts directs des médicaments ne figurent pas dans la statistique. Il est également relevé que beaucoup de prestations du défendeur sont liées à la médecine de premier recours, de sorte que la comparaison avec les collègues endocrinologuesdiabétologues n’est pas suffisante. Cette statistique ne peut par conséquent pas être retenue, ainsi que le tribunal de céans l’a déjà jugé dans la cause précédente. Selon les statistiques des factureurs RSS, il convient de relever que l’âge moyen des patients du défendeur (51.9) est légèrement supérieur à celui des malades du groupe de comparaison (47.50). Tous les indices sont supérieurs à 130 et force est de constater une nouvelle fois que les coûts directs élevés du défendeur ne sont pas compensés par ses coût indirects (indice total de 263) : pharmacie prescrits 300, laboratoires prescrits 206. Les arguments avancés par le défendeur ne permettent pas d’expliquer les raisons pour lesquelles sa pratique dépasse la marge de tolérance admise par la jurisprudence. Au vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu d’admettre des spécificités justifiant un coût moyen plus élevé que le seuil de tolérance de 130%.

13.

Il convient de procéder au calcul du montant à restituer par le défendeur. a) Les demanderesses se fondent principalement sur la statistique ANOVA (défavorable au défendeur) pour réclamer la restitution et, subsidiairement, sur les statistiques RSS. La validité des statistiques ANOVA n’a pas été tranchée par le Tribunal fédéral et, sur le plan scientifique, il n’est pas possible au tribunal de céans de déterminer si la méthode ANOVA est correcte ou non (cf. ATAS/243/2013 ; arrêt du tribunal de céans du 6 mars 2014 ATAS/273/2014). L’on constate de plus que la statistique produite par les demanderesses pour l’année 2007 ne contient aucune indication quant à l’indice des coûts directs des médicaments. Par conséquent, le Tribunal de céans se fondera sur les statistiques des factureurs RSS, étant rappelé que l’obligation de restitution au titre d’une pratique non économique ne peut englober que les coûts directement liés à la pratique du médecin (y compris les médicaments délivrés par lui ; cf. ATF 137 V 43 ; arrêts du Tribunal fédéral 9C_570/2015 du 6 juin 2016, consid. 3.5 et 11, et 9C_821/2012 du 12 avril 2013, consid. 5.4 ). En l’espèce, il résulte des statistiques RSS de 2007 que le cabinet du défendeur compte 700 malades. L’indice des coûts directs du défendeur est de 170, soit un coût direct total par malade de CHF 906.59. La moyenne des coûts directs par malade du groupe de comparaison (indice 100) est quant à elle de CHF 533.28 (906.59 : 170 x 100).

Le calcul de la polypragmasie s’établit dès lors comme suit : Facturation selon le coût moyen : 700 x 533.28 = CHF 373'296.- + 30% marge de tolérance : CHF 111 989.- Total admis : CHF 485'285.-

Chiffre d’affaires du défendeur sur la base de l’indice de 170 : CHF 906.59 x 700 = CHF 634'613.- Le montant à rembourser s’élève par conséquent à CHF 149’328.- (634’613 – 485'285). b) Les demanderesses concluent au paiement d’intérêts moratoires de 5 % l’an. Le tribunal de céans rappelle cependant que la LAMAl ne prévoit pas le paiement d’intérêts moratoires sur le montant réclamé en restitution au titre d’une pratique non économique (cf. arrêt K 148/04). Les conclusions des demanderesses seront par conséquent rejetées sur ce point.

14.

Au vu de ce qui précède, la demande sera partiellement admise.

15.

La procédure devant le Tribunal arbitral n’est pas gratuite. Conformément à l’art. 46 al. 1 LaLAMAL, les frais du tribunal et de son greffe sont à la charge des parties. Ils comprennent les débours divers (notamment indemnités de témoins, port, émolument d’écriture), ainsi qu’un émolument global n’excédant pas CHF 15'000.-. Le tribunal fixe le montant des frais et décide quelle partie doit les supporter (art. 46 al. 2 LaLAMAL). Les demanderesses, représentées par Santésuisse, obtiennent 18% de leurs conclusions principales. Eu égard au sort du litige, les frais du Tribunal, par CHF 3'850.- sont mis à la charge des parties, à raison de 80% (CHF 3'080.-) à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et de 20% (CHF 770.-) à la charge du défendeur. L’émolument, fixé à CHF 3'000.- est mis à charge des parties, à raison de 80% (CHF 2'400.-) à la charge des demanderesses, prises conjointement et solidairement, et de 20% (CHF 600.-) à la charge du défendeur.

16.

Le défendeur, qui succombe partiellement, sera condamné à payer aux demanderesses, prises conjointement, un montant de CHF 3’000.- à titre de participation à leur frais et dépens.