AC.2003.0217
TA - AC.2003.0217 - 2005-07-21 - COLLET, DANEELS, KUBLI BAUER/ Service des eaux, sols et assainissement
Rubrum
N° affaire: AC.2003.0217
Autorité / Date décision: TA, 21.07.2005
Juge: PJ
Parties: COLLET, DANEELS, KUBLI BAUER/ Service des eaux, sols et assainissement
Descripteurs: DROIT DE PASSAGE · LAC · CHEMIN PÉDESTRE · RIVE · DOMAINE PUBLIC · EAU · CONCESSION · PORT · CONSEIL D'ÉTAT · DÉCISION INCIDENTE
Références légales: CC-702, CC-781, LLC-26, LML-1, LML-16, LPDP-12-1-a, RLLC-83, RLML-13
CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt du 21 juillet 2005
Composition
Pierre Journot, président; M. Olivier Renaud et M. Renato Morandi, assesseurs.
Recourantes
1.
Bernadette DANEELS, à Tannay,
2.
Astrid KUBLI BAUER et Jacqueline COLLET, à Coppet,
toutes représentées par l'avocat Christophe PIGUET, à Lausanne,
Autorité intimée
Service des eaux, sols et assainissement (SESA)
Autorités concernées
1.
Municipalité de Tannay,
2.
Municipalité de Coppet,
Objet
Décisions du SESA du 23 septembre 2003 (projet d'acte de concession pour usage d'eau prévoyant la constitution d'une servitude de passage public)
Résumé
Passage public le long du lac. Le marchepied ne permet le passage qu'aux pêcheurs mais un passage public peut être créé par expropriation contre indemnité. Le plan directeur des rives du Lac Léman n'a aucun effet contraignant. Sur les parcelles riveraines, le marchepied doit être respecté par les ouvrages nouveaux mais les ouvrages existants d'avant 1926 ne peuvent être démolis que contre indemnité d'expropriation. Dans le lac (domaine public des eaux), les ouvrages nouveaux (ports, jetées, enrochements, etc.) requièrent une concession dont l'octroi implique la création d'un passage public sur la parcelle privée. Pour les ouvrages existants sur le domaine public, le Tribunal administratif juge que c'est au Conseil d'Etat qu'appartient la compétence de trancher, outre le principe même de la nécessité d'une concession, la question de savoir si la création d'un passage public peut être exigée rétroactivement. Annulation de la décision du Service des eaux pour incompétence.
Faits
A.
Les recourantes sont propriétaires des deux parcelles situées au bord du lac Léman, entre la route cantonale Lausanne-Genève et la rive. Ces parcelles sont bâties d'habitations construites de longue date. L'une d'entre elles date du début du XXe siècle. Il n'est en tout cas pas contesté qu'elles sont antérieures à 1926.
Du côté du lac, ces parcelles se terminent par une planie aménagée en terrasse, soutenue par un mur. Au pied du mur, côté lac, sont disposés dans l'eau de gros blocs de rochers. Cet enrochement protège le mur mais d'après les recourantes, les vagues causent chaque année des dégâts au mur qui doit régulièrement faire l'objet de travaux d'entretien. Les deux parcelles sont séparées par le ruisseau qui, passant sous la route cantonale avant de déboucher dans le lac, constitue la limite entre le territoire des communes de Coppet et de Tannay.
A proximité de ce débouché, la parcelle 194 de Coppet (celle des recourantes Collet et Kubli Bauer) comporte un escalier permettant de descendre à une plateforme bétonnée qui s'avance dans le lac. Cette plateforme est munie d'un cabanon utilisé pour le rangement d'accessoires nautique. Au même endroit, le long de l'embouchure du ruisseau, des rails pénétrant dans le lac permettent de remonter un bateau sur un chariot. Ces rails semblent en mauvais état mais la plateforme en tout cas est utilisée pour mettre une embarcation à l'eau, ainsi qu'en témoigne la présence à cet endroit d'un bateau gonflable constatée lors de l'inspection locale. La parcelle est également équipée, au milieu de sa longueur face au lac, d'une passerelle d'embarquement accessible par un escalier ménagé dans une ouverture du mur qui soutient la terrasse.
La parcelle 249 de Tannay de la recourante Daneels comporte également une passerelle d'embarquement ainsi qu'un escalier permettant de descendre au niveau de l'eau. On y trouve également, outre un enrochement au pied du mur, une plateforme constituée de blocs de rocher maçonnés mais elle est en partie disloquée, par l'effet des vagues durant l'hiver, selon les explications recueillies sur place. C'est en passant par-dessus le mur qui soutient la terrasse que les habitants mettent à l'eau l'embarcation entreposée à l'extrémité de la terrasse.
B.
D'après les explications du Service des eaux, sols et assainissement (SESA), les recourantes sont au bénéfice d'autorisations à bien-plaire. Ces pièces ne figurent pas au dossier. D'après le SESA, la recourante Daneels est au bénéfice d'une autorisation 250/17 qui lui permet de maintenir une passerelle d'embarquement sur le domaine public des eaux au droit de sa parcelle no 249 de Tannay. Quant aux copropriétaires de la parcelle no 192 de Coppet, elles sont chacune au bénéfice d'une autorisation à bien-plaire (no 233/76 et no 233/89) leur permettant de maintenir une bouée en plein eau au droit de la parcelle.
C.
Intervenant auprès de la recourante Astrid Kubli Bauer à la suite d'un litige avec la recourante Daneels au sujet de la propriété des rails de mise à l'eau déjà décrits, le SESA lui a indiqué par lettre du 12 juin 1997 qu'il y avait lieu de régulariser les ouvrages nautiques existants par la délivrance d'une concession d'eau d'une durée de trente ans, nécessitant une enquête publique de 30 jours selon la loi sur l'utilisation des eaux dépendant du domaine public. Le SESA a invité la propriétaire à faire établir par un géomètre officiel un relevé des ouvrages existants sur le domaine public des eaux et il ajoutait ceci :
"De plus, conformément à l'art. 16 de la loi sur le marchepied le long des lacs et sur les plans riverains, l'octroi d'une concession d'eau est subordonnée à l'inscription d'une servitude de passage public d'une largueur de 2.00 m. telle qu'elle est figurée en jaune sur le plan annexé.
L'ingénieur géomètre mandaté établira donc, également en 3 exemplaires, un plan de servitude ainsi que la réquisition y relative pour l'inscription au Registre foncier, inscription qui aura lieu à l'issue de l'enquête publique préalablement à la délivrance de la concession.
Nous vous rappelons que cette servitude publique ne pourra être effectivement utilisée que lorsqu'elle sera raccordée à un accès public aux deux extrémités.
De plus, son implantation définitive sur le terrain sera définie par un projet de détail à effectuer entre les ports de Coppet et de Tannay. Ce projet fait partie des mesures fixées par le plan directeur cantonal des rives vaudoises du Lac Léman actuellement en phase d'approbation. La réalisation du cheminement entre Coppet et Tannay est fixée en deuxième priorité par ce plan directeur."
La recourante a fourni les plans demandés, datés du 19 septembre 1997, le 7 mars 1998.
Le SESA n'a repris contact que le 3 avril 2003 en expliquant que dans l'intervalle, il avait entrepris une inspection des rives du Lac Léman afin de faire régulariser les ouvrages non conformes établis sur le domaine public des eaux. Il joignait à sa lettre un projet intitulé "Acte de concession pour usage d'eau" selon lequel le Conseil d'Etat concède aux propriétaires "le droit de maintenir sur le domaine public des eaux, au droit de la parcelle no 194, sur le territoire de la Commune de Coppet, aux conditions ci-après, les ouvrages figurant sur le plan cadastral du 19 septembre 1997". Ce projet contenait notamment les conditions spéciales suivantes :
"Art. 7 - Etendue de la concession
En vertu de la présente concession, les concessionnaires sont autorisées à maintenir sur le domaine public des eaux, au droit de la parcelle no 194, sur le territoire de la Commune de Coppet, les ouvrages figurant sur le plan cadastral 19 septembre 1997.
Les concessionnaires ne peuvent, sans l'autorisation préalable du Conseil d'Etat, modifier ou compléter les ouvrages concédés.
Art. 8 - Servitude de passage public
En contrepartie de l'octroi de la présente concession, une servitude de passage public de 2 mètres de large est constituée sur la parcelle no 194, selon le tracé en jaune mentionné sur le plan cadastral du 19 septembre 1997 et conformément à l'art. 16, alinéa 2, de la loi du 10 mai 1926 sur le marchepied le long des lacs et sur les plans riverains.
La servitude demeure constamment libre de toute clôture ou autre entrave à la circulation.
Elle doit être parfaitement raccordée avec le marchepied légal aux deux extrémités.
Son assiette se confond avec celle du marchepied légal.
Demeure réservée toute décision du Conseil d'Etat selon laquelle le tracé de la servitude peut être modifié.
Demeure également réservée toute décision du Conseil d'Etat selon laquelle l'inscription au Registre foncier d'une servitude de passage public, au sens de l'article 781 CC, peut être exigée sur la parcelle no 194.
Art. 9 - Accessibilité
Les grèves qui pourraient se former à l'abri des ouvrages concédés continuent à faire partie intégrante du domaine public.
Celle-ci ainsi que les enrochements, demeurent accessibles au public.
L'accès au slip de mise à l'eau, à la dalle et au cabanon est interdit au public, à moins que les concessionnaires ne l'autorisent sous leur seule responsabilité. L'interdiction d'accès est affichée, à la diligence des concessionnaires, sur les ouvrages concédés."
D.
Par lettre du 22 août 2003, le conseil de la recourante Kubli Bauer est intervenu pour contester l'art. 8 du projet de concession. Il faisait valoir qu'il n'était pas légal de subordonner la construction d'un ponton, ouvrage léger qui ne permet pas à l'Etat d'exiger en contrepartie un passage public selon l'art. 16 al. 2 de la loi sur le marchepied, à la délivrance d'une servitude de passage que l'Etat ne serait pas en droit d'obtenir autrement. Il relevait que selon l'arrêt AC.1998.0113 du 29 avril 1999, l'Etat ne pouvait pas ordonner la remise en état d'enrochements qu'il avait toléré depuis longtemps. Enfin, il ajoutait qu'il serait disproportionné d'exiger la création d'une servitude de passage public qui déprécierait notablement leur parcelle en contrepartie d'une concession temporaire autorisant le maintien d'ouvrages mineurs, la suppression des enrochements ne correspondant à aucun intérêt public.
E.
Par lettre du 23 septembre 2003, le SESA a répondu de la manière suivante :
"Nous avons bien reçu votre lettre du 22 août 2003 relative au sujet cité en titre qui a retenu toute notre attention.
Contrairement à ce que vous mentionnez dans votre courrier, il ne s'agit pas que de légaliser un ouvrage léger, tel le ponton.
Il s'agit en effet de légaliser un ensemble d'objets dont le principal est l'enrochement, soit un ouvrage durable, construit en dur, sur le domaine public des eaux.
Nous vous renvoyons à cet égard aux articles 24 et 26 de la loi du 5 septembre 1944 sur I'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public (LVU), à I'article 83 de son règlement d'application du 11 juillet 1953 (RVU) ainsi qu'à l'article 16 alinéa 2 de la loi du 10 mai 1926 sur le marchepied le long des lacs et sur les plans riverains (LM).
De manière à simplifier la procédure, nous avons jugé opportun d'inclure les autres ouvrages légers dans la concession de manière à n'avoir qu'un seul document de travail.
En ce qui concerne plus spécifiquement I'enrochement, bien qu'il existe depuis longtemps, il n'en demeure pas moins que si le propriétaire riverain souhaite qu'il soit maintenu, il doit dès lors être mis au bénéfice d'une concession et donc accepter la condition de la constitution de la servitude légale de passage public.
Nous rappelons qu'il s'agit bel et bien de la servitude légale de passage public de I'article 16 alinéa 2 LM, qui selon un récent arrêt du Tribunal administratif ne nécessite pas d'inscription au registre foncier. La servitude prend naissance de par I'octroi de la concession par le Conseil d'Etat.
Dans le cas où le propriétaire concerné devait renoncer à une telle concession, c'est dans ce cas que I'arrêt cité dans votre courrier trouve son sens, et que par là-même, l'Etat ne pourra exiger la démolition de I'enrochement aux frais de vos clientes, du fait de I'ancienneté de I'ouvrage.
L'enrochement serait à ce moment-là totalement repris dans le cadre de la gestion du domaine public des eaux et pourrait être démoli par l'Etat, ceci à décharge de toute responsabilité.
Nous attirons votre attention sur le fait que l'enrochement constitue vraisemblablement une protection de la berge et que la suppression de cet ouvrage pourrait engendrer une déstabilisation du fond.
Pour conclure, et en ce qui concerne la servitude légale de passage public, telle que mentionnée ci-dessus, elle ne fera pas I'objet d'une inscription au registre foncier. II s'agit, au sens du tribunal administratif, d'une servitude légale domaniale qui a son fondement direct dans la loi.
De plus, il n'est pas possible de renoncer à cette servitude qui représente la contrepartie du maintien sur le domaine public de I'ouvrage concédé.
Par conséquent, nous maintenons la clause 8 relative a la servitude de passage public dans le projet du 1er avril 2003 qui est toujours valable en I'état.
La présente décision peut faire I'objet d'un recours au tribunal administratif (rue Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne), dans les 20 jours des sa communication.
Le recours, date et signe, indique les motifs et conclusions.
Il est accompagné de toutes pièces utiles, en particulier de la décision attaquée et, le cas échéant, de la procuration du mandataire. "
F.
Par acte de leur conseil du 14 octobre 2003, les recourantes Kubli Bauer et Collet ont déposé un recours dans lequel elles concluent à l'annulation de la décision du SESA du 23 septembre 2003, le dossier de la cause étant renvoyé à l'autorité intimée pour nouvel examen et nouvelle décision dans le sens des considérants. Subsidiairement, elles concluent à la réforme de cette décision en ce sens qu'il est renoncé au projet d'acte de concession pour usage d'eau, les recourantes étant autorisées à conserver sans concession les installations litigieuses. Plus subsidiairement, elles concluent à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'art. 8 et l'art. 9 al. 2 du projet d'acte de concession sont supprimés.
En bref, les recourantes se demandent si l'on est réellement en présence d'une décision et dans l'affirmative, elles contestent la compétence du SESA en raison de celle que la loi confère au Conseil d'Etat. Invoquant un arrêt du Tribunal administratif (AC.1998.0113), elles font valoir que l'autorité qui tolère un état de fait illicite perd la faculté d'en ordonner la remise en état avant même que le délai de 30 ans fixé par la jurisprudence fédérale ne soit écoulé. Elles font également valoir qu'un éventuel ordre de démolition des installations concernées suite au refus de la concession se heurterait à la même exception de prescription. Elles invoquent l'intérêt privé à ne pas se voir imposer une servitude légale de passage public qui réduirait considérablement et durablement la valeur de leur propriété alors que l'intérêt public serait d'autant plus faible si ce n'est inexistant que le passage public créé par une servitude légale serait en l'espèce une voie sans issue.
G.
Pour ce qui concerne la recourante Daneels, c'est le 10 avril 2003 que le SESA est intervenu pour la première fois à son endroit en exposant qu'il avait entrepris une inspection des rives du Lac Léman pour faire régulariser des ouvrages non conformes établis sur le domaine public des eaux. Ayant obtenu de la recourante le dépôt d'un plan de géomètre figurant les enrochements, le ponton et la plateforme, le SESA a soumis à la recourante Daneels un projet d'acte de concession qui comprend des clauses analogues à celles du projet soumis aux propriétaires de la parcelle no 194 de Coppet. Dans la lettre d'envoi de ce projet, du 17 juillet 2003, le SESA a indiqué que le texte définitif ainsi que le plan cadastral seraient soumis à une enquête publique au greffe communal et feraient l'objet d'une circulation auprès des services de l'Etat concernés.
En date du 25 août 2003, le conseil de la recourante Daneels a adressé au SESA une lettre identique à celle qu'il avait déjà déposée trois jours auparavant pour les propriétaires de la parcelle no 194 de Coppet.
En date du 23 septembre 2003, le SESA a notifié à ce conseil une lettre analogue à celle qu'il a adressée le même jour aux propriétaires de la parcelle no 194 de Coppet.
De même, en date du 14 août 2003, le conseil précité a déposé un recours identique à celui qui a déjà été cité plus haut.
H.
Le SESA s'est déterminé sur les deux recours le 3 décembre 2003.
Au sujet de sa compétence, le SESA expose ce qui suit :
"Les recourantes mettent en cause la qualité d'autorité compétente de notre service.
Bien que l'autorité compétente pour octroyer des concessions d'usage des eaux soit le Conseil d'Etat (article 83 alinéa 1 du règlement du 17 juillet 1953 d'application de la loi sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public - ci-après "RVU"), le projet de concession lui est rédigé par notre service, soit l'organe de l'Etat en charge notamment des affaires liées aux eaux du domaine public.
Notre service est en outre compétent pour préparer le dossier lié à la concession, faire établir les plans de situation, mettre à l'enquête publique et en circulation interne les différents éléments du dossier.
C'est également notre service qui prend les décisions relatives à la préparation du projet de concession, décisions susceptibles d'un recours au Tribunal administratif.
Une fois le projet de concession définitif établi, il est présenté au Conseil d'Etat pour son octroi formel.
Cette procédure permet en outre de palier au fait que le système législatif en vigueur n'autorise pas à l'heure actuelle un recours auprès du Tribunal administratif contre une décision d'octroi de concession par le Conseil d'Etat.
En effet, au vu de l'article 4 alinéa 3 de la loi sur la juridiction et la procédure administrative (ci-après "LJPA"), le Tribunal administratif connaît les recours dirigés contre des décisions du Conseil d'Etat que lorsque la cause est susceptible d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, soit lorsque ces décisions sont fondées sur le droit public fédéral.
A l'encontre de la décision d'octroi de concession, le concessionnaire ne possède que la faculté de présenter des observations dans les 30 jours dès réception de l'acte de concession, ceci conformément à l'article 22 RVU, auquel il est fait renvoi par le biais de l'article 84 alinéa 3 RVU."
Le SESA reprend en outre l'argumentation développée dans l'acte du 23 septembre 2003.
La Municipalité de Coppet s'est déterminée en exposant que le plan directeur des rives du lac prévoit un passage dans le secteur concerné mais que de son côté, la municipalité a proposé un autre cheminement, en dehors des rives du lac, qui a reçu l'approbation du Service de l'aménagement et du territoire en date du 10 avril 2001. C'est le lieu de préciser qu'à l'audience, le syndic de Tannay a déclaré que sa commune en avait fait de même en prévoyant un cheminement situé dans le prolongement de celui prévu par la commune voisine à partir du Château de Coppet. Le conseil des recourantes a encore déposé des déterminations le 12 mars 2004.
I. Le Tribunal administratif a tenu audience sur place dans le cadre de la présente cause, ainsi que dans celui de la cause AC.1995.0273 divisant les propriétaires respectives des parcelles nos 249 de Tannay et 194 de Coppet au sujet d'une construction située en limite de propriété.
Pour la présente cause, il a entendu les recourantes ou leurs représentants, à savoir Jean-François Daneels, Jacqueline Collet et Astrid Kubli Bauer, assistés de l'avocat Christophe Piguet. Le SESA était représenté par Michel Cosendai et Antoine Lathion. Les communes étaient représentées par le syndic de Coppet, Pierre-André Romanens, et par le syndic de Tannay, William Muhlemann. La recourante Jacqueline Coller a déclaré que l'arbre qui pousse au bord du lac sur la terrasse de la parcelle 194 de Coppet a été planté en 1901 par son grand-père.
Le représentant du SESA a admis que la servitude litigieuse serait inutilisable en l'état puisqu'elle ne serait pas reliée à un passage correspondant sur les parcelles riveraines adjacentes. Il a expliqué qu'en l'état, la servitude litigieuse n'a pour but que de réserver le passage. C'est ultérieurement que seront effectuées les études de détail sur l'aménagement du chemin, qui pourrait même finalement être établi non sur la parcelle privée mais au pied du mur, sur le domaine public des eaux.
Les constatations faites durant l'inspection locale ont été retranscrites dans la mesure utile dans l'état de fait du présent arrêt.
Considérants
1.
Le statut des rives du lac est soumis à plusieurs lois cantonales parmi lesquelles se trouvent:
- la loi sur le marchepied le long des lacs et sur les plans riverains (LML) du 10 mai 1926 et son règlement d'application du 11 juin 1956,
- la loi sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public (LLC) du 5 septembre 1944, ainsi que le règlement d'application correspondant (RLLC) qui est aussi celui de la loi du 12 mai 1948 réglant l'occupation et l'exploitation des eaux souterraines dépendant du domaine public cantonal, du 17 juillet 1953,
- la loi sur la police des eaux dépendant du domaine public (LPDP) du 3 décembre 1957 ainsi que le règlement correspondant (RLPDP) du 29 août 1958.
On précisera encore que les abréviations des lois utilisées dans les présents considérants qui suivent sont celles du nouveau recueil systématique des lois vaudoises alors que les parties à la procédure ont encore utilisé les anciennes abréviations, encore en usage également pour l'indexation des arrêts du Tribunal administratif sur internet.
2.
On relèvera au passage que n'entre pas en considération ici le "marchepied légal du public" prévu à l'art. 136bis de la loi d'introduction dans le canton de Vaud du Code civil suisse (LVI) qui prévoit que les atterrissements et accroissements qui se forment naturellement par alluvion au fonds riverains d'un lac deviennent partie intégrante dudit fonds mais que le propriétaire est tenu, en substance, d'y laisser passer librement le public. Prévu directement par la loi, ce droit de passage existe indépendamment d'une décision de l'autorité, contrairement au droit de passage de l'art. 16 al. 2 LML (v. le consid. 2 b bb de l'ATF 1P.799/1993 du 29 décembre 1994 concernant la cause Breitling AC.1990.6969).
Quant au plan directeur cantonal des rives vaudoises du Lac Léman, on rappellera qu'il s'agit d'un instrument de coordination (dont l'examen par le Grand Conseil a essentiellement porté, précisément, sur la question du cheminement riverain qui n'en est pourtant qu'un des aspects). En tant que plan directeur, il ne règle pas le statut juridique des parcelles et n'est pas contraignant pour les propriétaires (BGC février 2000 p. 7409 - exposé des motifs - et p. 7443 - déclaration du Conseiller d'Etat Biéler). Ce sujet fait régulièrement l'objet d'interventions au Grand Conseil (v. p. ex. l'interpellation Xavier Koeb et crts, BGC juin 2004, p. 2049).
3.
Pour ce qui concerne les dispositions des autres lois citées au considérant 1, il y a lieu d'examiner successivement les points suivants:
1.
Le passage sur les fonds privés
1.1
Le passage limité sur les fonds privés (marchepied)
1.2
Le passage public sur les fonds riverains et son acquisition par expropriation
2.
Les ouvrages situés sur les fonds privés riverains
2.1
Les ouvrages nouveaux sur les fonds privés riverains
2.2
Les ouvrages existants sur les fonds privés riverains
3.
Les ouvrages situés sur le domaine public des eaux
3.1
Les ouvrages nouveaux sur le domaine public des eaux
3.1.1
Nécessité d'une concession ou d'une autorisation
3.1.2
La création d'un passage public sur les fonds riverains en échange d'une concession (art. 16 LML)
3.1.3
La nature du passage public de l'art. 16 LML
3.1.4
La portée du passage public de l'art. 16 LML
3.2
Les ouvrages existants sur le domaine public des eaux: création d'un passage public sur les fonds riverains ?
3.2.1
L'interprétation littérale
3.2.2 L'arrêt de Geer
3.2.3 Conclusion provisoire
4. Compétence
5. Résumé
1.
Le passage sur les fonds privés
1.1
Le passage limité sur les fonds privés (marchepied)
4.
Le passage le long de la rive fait l'objet de règles fixées par la loi sur le marchepied le long des lacs et sur les plans riverains (LML) du 10 mai 1926, qui prévoit notamment ce qui suit:
Sur tous les fonds riverains du lac Léman, des lacs de Neuchâtel et de Morat, des lacs de Joux et Brenet, et du lac de Brent, il doit être laissé, le long de la rive et sur une largeur de 2 mètres, un espace libre de toute construction ou autre obstacle à la circulation, pour le halage des barques et bateaux, le passage ou marchepied des bateliers et de leurs aides, soit pour tous autres besoins de la navigation ainsi que pour ceux de la pêche.
Lorsqu'il y a une grève le long du fonds riverain, la distance de 2 mètres sera prise sur le dit fonds, dès la limite de la grève.
L'espace libre mentionné à l'article premier n'est réservé qu'en faveur des personnes qui exercent le halage des bateaux et en faveur des bateliers, comme marchepied pour les besoins de la navigation, ainsi que des pêcheurs pour l'exercice de la pêche.
Les propriétaires des fonds riverains qui sont grevés de cette restriction peuvent s'opposer à ce que d'autres personnes en fassent usage et s'introduisent sur leurs propriétés, si elles n'y sont autorisées par la loi.
Le "marchepied" destiné au halage et aux pêcheurs n'est pas en cause dans la présente procédure. Comme le dit l'art. 2 LML, il ne peut servir qu'aux pêcheurs et au halage (encore que la halage soit pratiquement sans portée au bord du lac, ce que constatait déjà le législateur de 1926, BGC printemps 1926 p. 78). Le législateur de 1926 avait d'ailleurs expressément refusé un amendement tendant à faire du marchepied un droit de passage pour le public en général (BGC printemps 1926, p. 76-83). L'art. 2 al. 2 LML prévoit en outre que les propriétaires des fonds riverains qui sont grevés par le marchepied peuvent s'opposer à ce que d'autres personnes en fassent usage et s'introduisent sur leurs propriétés, si elles n'y sont autorisées par la loi.
Ce que le SESA entend imposer aux recourantes dans son projet de concession est une restriction plus importante puisqu'il s'agit d'une servitude de passage public grevant la parcelle des recourantes. On y reviendra plus loin au sujet de l'art. 16 LML invoquée par le SESA.
1.2
Le passage public sur les fonds riverains et son acquisition par expropriation
5.
L'expropriation est possible pour créer, sur les fonds privés riverains, un passage public le long du lac, ou pour sauvegarder un site. La loi sur le marchepied le prévoit expressément dans les termes suivants:
En application de la loi sur l'expropriation, le Conseil d'Etat est autorisé à conférer le droit d'expropriation à une ou plusieurs communes, à un ou plusieurs villages ou hameaux ayant une organisation autonome, pour l'établissement d'un chemin public sur la zone riveraine visée à l'article premier ou pour assurer au public, à titre de servitude, l'utilisation du passage sur cette zone.
Le Conseil d'Etat peut, en outre, conférer le droit d'expropriation à une ou plusieurs communes, à un ou plusieurs villages ou hameaux ayant une organisation autonome, en vue d'assurer la conservation d'un site dans le voisinage du lac, cela soit par l'acquisition du fonds, soit en asservissant la propriété privée à l'obligation de laisser subsister le site dans son état naturel.
En l'espèce, aucune procédure d'expropriation n'a été engagée. Elle serait d'ailleurs de compétence communale (avec l'autorisation du Conseil d'Etat), et non de la compétence du SESA ou du département cantonal.
On peut se demander si l'expropriation prévue par l'art. 14 LML peut être entreprise d'emblée sur la base de cette disposition (notamment s'il ne s'agit pas d'établir un chemin mais seulement d'assurer au public, à titre de servitude, l'utilisation du passage) ou si, selon le jurisprudence récente, il est nécessaire que soit suivie au préalable la procédure de planification relative aux plans routiers selon la loi sur les routes (voir un exemple au bord du lac de Morat dans l'arrêt AC.2003.0109 du 25 novembre 2004). La question peut être laissée ouverte en l'espèce.
On observera par ailleurs que l'expropriation n'est nécessaire que si le passage destiné au public doit être construit sur le fonds privé riverain. Il est cependant aussi possible d'envisager que le chemin destiné au passage du public soit créé non pas sur le fonds privé riverain, mais sur le domaine public. L'un des représentants du SESA en a évoqué la possibilité à l'audience en exposant que les études de détail sur l'aménagement du chemin pourraient finalement aboutir à la construction d'un chemin public établi non pas sur la parcelle privée mais au pied du mur qui soutient la terrasse, soit sur le domaine public. Dans un tel cas, la construction d'un chemin sur le domaine public des eaux ne nécessite ni qu'un passage public soit réservé sur la parcelle privée lors de l'octroi d'une concession selon l'art. 16 LML, ni que le passage sur le fonds riverain soit exproprié selon l'art. 14 LML.
2.
Les ouvrages situés sur les fonds privés riverains
2.1
Les ouvrages nouveaux sur les fonds privés riverains
6.
Pour ce qui concerne les constructions sur les fonds privés riverains, la loi sur le marchepied prévoit ce qui suit:
Dès l'entrée en vigueur de la présente loi, il ne sera plus accordé de permis de construction sur l'espace réservé à teneur de l'article premier.
Le projet de construction ou de reconstruction sur une propriété riveraine d'un des lacs visés à l'article premier doit être soumis par la municipalité, après l'enquête prévue par la loi sur la police des constructions, au département, et le permis de construire ne sera délivré que moyennant l'approbation de ce département. Cette approbation ne sera d'ailleurs accordée que si le projet n'empiète pas sur l'espace réservé audit article et ne dépasse pas les limites fixées par les plans riverains.
Les restrictions au droit de propriété découlant des articles 1er, 4, 5, 6 chiffre 2, 8, 9, 10 ne sont pas soumises à l'inscription au registre foncier.
Elles ne seront pas limitées en durée et ne comportent le paiement d'aucune indemnité.
Ces dispositions ne sont pas applicables aux passerelles, plateformes ou enrochements litigieux car ces ouvrages sont établis sur le domaine public des eaux. Les règles ci-dessus ne visent au contraire que les ouvrages à construire sur le domaine privé, c'est-à-dire sur la parcelle riveraine elle-même. Ces ouvrages doivent respecter le marchepied prévu par l'art. 1 LML.
On observera au passage qu'il n'existe pas de plan riverain au sens des art. 6 ss LML sur les parcelles litigieuses. Du moins aucune des parties n'en a-t-elle allégué l'existence.
2.2
Les ouvrages existants sur les fonds privés riverains
7.
Pour ce qui concerne les ouvrages existants, on trouve dans la loi sur le marchepied de 1926 la règle suivante:
Les constructions, ouvrages, terrasses, murs existants au jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, sur l'espace réservé par l'article premier, pour autant qu'ils n'auraient pas été établis en violation des clauses d'une concession ou en vertu d'un bien-plaire d'une autorité publique, ne pourront être démolis ou supprimés qu'en vertu d'un arrêté d'expropriation pour cause d'intérêt public rendu par le Conseil d'Etat et moyennant une juste et préalable indemnité.
La même règle est applicable aux constructions et clôtures existant antérieurement au dépôt du plan riverain qui dépasseraient les limites extrêmes fixées par ce plan (art. 6, chiffre 2).
Le passage prévu à l'article premier ne pourra s'exercer sur les fonds clôturés aussi longtemps que la clôture n'aura pas fait l'objet de la procédure d'expropriation fixée au premier alinéa du présent article.
A première vue, cette disposition envisage curieusement que des ouvrages érigés sur l'espace libre réservé par l'art. 1 LML (marchepied), soit sur le fonds privé, l'aient été en vertu d'une concession ou d'un bien-plaire, actes qui sont caractéristiques des constructions érigées sur le domaine public des eaux. Pourtant, la loi ne prévoit nulle part ailleurs la délivrance de concessions et de bien-plaire pour construire sur l'espace libre réservé en question. Au contraire, l'art. 3 LML prévoit qu'il ne sera plus délivré de permis de construire sur le marchepied.
Quoi qu'il en soit, on retiendra qu'en l'espèce, la terrasse et le mur de soutien qui bordent les parcelles litigieuses sont des ouvrages existants situés sur le fonds privé. Leur construction est si ancienne qu'on ignore s'ils ont fait l'objet d'une procédure au moment de leur édification. Rien n'indique en tout cas qu'ils auraient été construits "en violation des clauses d'une concession ou en vertu d'un bien-plaire d'une autorité publique". On doit donc déduire de l'art. 21 LML (mais ce n'est pas litigieux) que la démolition de ces ouvrages ne pourrait pas être ordonnée sans une procédure d'expropriation avec indemnité.
3.
Les ouvrages situés sur le domaine public des eaux
3.1
Les ouvrages nouveaux sur le domaine public des eaux
3.1.1
Nécessité d'une concession ou d'une autorisation
La loi sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public (LLC) prévoit notamment ce qui suit:
Art. 1 LLC - Droit de disposer
Le droit de disposer des eaux dépendant du domaine public appartient à l'Etat.
Art. 2 LLC - Autorisation d'utiliser
Nul ne peut détourner les eaux du domaine public, ni les utiliser, sans l'autorisation préalable du Conseil d'Etat.
Sont réservés les droits anciens reconnus par l'Etat avant la promulgation de la présente loi, ainsi que les dispositions du Code rural sur les eaux.
Ces droits pourront, à la demande des bénéficiaires et à leurs frais, être immatriculés au registre foncier à titre de droits distincts et permanents, conformément aux dispositions sur la matière.
En l'espèce, les enrochements, passerelles et plateformes litigieux sont constitutifs d'une utilisation du domaine public des eaux. Le droit d'en établir de nouveaux (on reviendra plus loin sur le statut des ouvrages existants) serait subordonnée à l'octroi d'une concession ou d'une autorisation.
3.1.2
La création d'un passage public sur les fonds riverains en échange d'une concession (art. 16 LML)
8.
Pour ce qui concerne les ouvrages nouveaux sur le domaine public des eaux (et non sur les parcelles privées, fût-ce sur le marchepied), la loi sur la marchepied prévoit ce qui suit
Il ne sera plus accordé de concession de grève pour des constructions.
Des concessions pourront toutefois être octroyées pour l'établissement de ports, de jetées ou d'ouvrages de défense contre l'érosion, moyennant qu'un passage public soit réservé le long de la rive, et que la vue dès ce passage soit sauvegardée.
La règle posée au premier alinéa ne s'applique pas aux constructions pour des oeuvres d'utilité publique (quais publics, débarcadères publics, bains publics, etc.).
Les actes de concession devront contenir les prescriptions nécessaires pour éviter que les ouvrages ou constructions autorisés déparent le paysage.
C'est l'alinéa 2 de cette dispositions qu'invoque le SESA pour exiger des recourantes la constitution d'une servitude de passage public qu'il qualifie de "servitude légale domaniale" sur leur parcelle.
3.1.3
La nature du passage public de l'art. 16 LML
9.
Les travaux préparatoires de la loi sur le marchepied (ils avaient commencé en 1913, suite au dépôt d'une pétition adressée au Grand Conseil, peu après l'entrée en vigueur du Code civil suisse qui remplaçait les codes cantonaux) ne fournissent guère d'aide pour l'interprétation de cette disposition. L'exposé de motifs de la loi se contentait de paraphraser l'art. 16 LML (BGC printemps 1926, annexes, p. 19), qui a été adopté sans discussion dès le premier débat du Grand Conseil (BGC printemps 1926 p. 101).
La jurisprudence n'est pas abondante non plus. Dans l'affaire Breitling déjà citée (ATF 1P.799/1993 du 29 décembre 1994), le Tribunal fédéral a analysé divers aspects des règles vaudoises que l'arrêt correspondant du Tribunal administratif (AC.1990.6969 du 30 novembre 1993) n'avait pas examinés. Il a notamment recherché le statut du passage public envisagé par l'art. 16 al. 2 LML. Selon cet arrêt, ce passage peut être considéré:
· soit comme une servitude dite "personnelle" régie par le droit civil, en particulier par l'art. 781 CC qui permet la constitution d'un droit de passage en faveur du public mais requiert une inscription au registre foncier,
· soit comme une servitude de droit public cantonal (ce dernier est réservé par l'art. 702 CC) qui existe indépendamment d'une inscription au registre foncier.
Le Tribunal fédéral a retenu en se fondant sur la doctrine que dans le régime de l'art. 16 LML, la constitution d'une servitude du droit civil (art. 781 CC) n'est pas indispensable pour assurer le passage du public le long de la rive d'un lac lorsqu'une concession est accordée, car ce passage est déjà garanti en principe par une restriction de droit public, qui n'a pas à être inscrite au registre foncier (ATF 1P.799/1993, consid. 2 cc). Constatant que la pratique de l'administration consistait néanmoins à lier l'octroi d'une concession à la constitution d'une servitude personnelle de passage public au sens de l'art. 781 CC, le Tribunal fédéral a jugé que l'art. 16 LM ne donne pas à l'Etat de Vaud le droit d'exproprier directement une servitude de passage au sens de l'art. 781 CC, sans suivre les règles spéciales de procédure et d'indemnisation auxquelles renvoie l'art. 14 LML cité ci-dessus (ATF 1P.799/1993, consid. 3b).
3.1.4
La portée du passage public de l'art. 16 LML
10.
On observera au passage que la conception de la servitude de passage de l'art. 16 LML comme "servitude domaniale légale" existant en vertu du droit public cantonal sans inscription au registre foncier (dans ce sens AC.1998.0113 du 29 avril 1999) ne signifie pas (il y va de la sécurité du droit) que l'autorité puisse faire l'économie d'une détermination précise de l'assiette de la servitude en question. Le règlement d'application de la loi sur le marchepied (RLML) contient à cet égard des règles détaillées et complexes. Ces règles sont les suivantes:
Art. 10 RLML - Etendue de la servitude de passage public
La servitude de passage public exigible en vertu de l'article 16 de la loi sur le marchepied, est délimitée selon les circonstances. Elle s'étend en principe à toute la longueur du rivage de la propriété du concessionnaire. La longueur grevée ne peut toutefois pas dépasser, pour chaque ouvrage autorisé, les dimensions suivantes:
a. enrochements de protection posés en cordon le long de la rive: la longueur totale du cordon, même si celui-ci n'est pas construit d'une manière absolument continue;
b. épis, digues, môles, jetées en enrochement brut ou maçonné, perpendiculaires à la rive ou formant un angle avec celle-ci: une longueur égale à deux fois la longueur développée de l'ouvrage, cette dernière étant mesurée dès la limite avec le domaine public jusqu'à l'extrémité de la fondation au large;
c. jetées en pleine eau: une longueur égale à deux fois la longueur développée de l'ouvrage, mesurée entre les deux extrémités des fondations;
d. ports: une longueur égale à la somme des deux valeurs suivantes:
1.
une fois la longueur du côté du port parallèle au rivage; si les ouvrages formant le port vont en s'évasant, la longueur à considérer est la projection sur la rive de la plus grande distance extérieure des ouvrages;
2.
deux fois la plus grande distance entre la limite du domaine public et la partie la plus éloignée de l'ouvrage, fondations comprises;
e. glacis et terrasses: un nombre de mètres de longueur égal au nombre de mètres carrés de superficie de l'ouvrage concédé, plus la longueur de celui-ci adossée à la rive, cette dernière dimension étant comptée à raison de deux mètres au moins;
f. concessions de grèves (alluvions ou surfaces submergées à remblayer): un nombre de mètres de longueur égal à la moitié du nombre de mètres carrés concédés; la longueur à grever ne sera toutefois pas inférieure à la longueur de rive concédée.
Art. 11 RLML
S'il y a plusieurs concessions intéressant la même propriété, les longueurs des diverses servitudes s'ajoutent jusqu'à la longueur totale du rivage du concessionnaire, y compris les raccordements aux fonds voisins.
Art. 12 RLML - Assiette de la servitude
L'assiette de la servitude est en principe continue et attenante aux ouvrages concédés.
En règle générale, la servitude part de l'une ou de l'autre des limites latérales de la propriété.
Toutefois, le Département des travaux publics peut déplacer ou fractionner l'assiette de la servitude au mieux de l'intérêt du public, notamment lorsqu'il existe des grèves sur lesquelles la circulation est en tout temps praticable.
Au vu de ces règles, on constate que le passage public de l'art. 16 LML (que le règlement ci-dessus qualifie de "servitude") nécessite que son étendue soit fixée par une décision de l'autorité, alors qu'une telle décision n'est pas nécessaire pour le "marchepied légal du public" prévu à l'art. 136bis de la loi d'introduction dans le canton de Vaud du Code civil suisse (LVI) déjà évoqué (v. le consid. 2).
3.2
Les ouvrages existants sur le domaine public des eaux: création d'un passage public sur les fonds riverains ?
11.
Pour en revenir à la présente cause, on rappellera qu'on se trouve en présence, sur le domaine public des eaux devant les parcelles litigieuses, d'enrochements, de plateformes en maçonnerie et de passerelles d'embarquement. On ignore en l'espèce si une procédure d'autorisation a eu lieu au moment de la création des ouvrages litigieux, qui remontent apparemment à plus d'un siècle (cette incertitude est fréquente dans ce genre de dossier: v. p. ex. l'arrêt AC.1998.0113 qui constate aussi que la situation de fait et l'état du droit et des pratiques administratives de l'époque sont très difficiles a établir). La règle de l'art. 16 al. 2 LML ayant été édictée en 1926, la présente cause pose la question de savoir si l'autorité peut imposer au propriétaire riverain un passage public sur sa parcelle privée le long de la rive en raison de l'existence d'ouvrages construits sur le domaine public des eaux avant l'entrée en vigueur de la loi sur le marchepied, le 1er juillet 1926.
3.2.1 L'interprétation littérale
12.
Comme le relève la doctrine, l'interprétation littérale de l'art. 16 LML (Bonnard, p. 159) conduit à la conclusion qu'il ne vise que l'avenir puisque ses deux alinéas sont formulés au futur: il ne sera plus accordé de concession de grève à partir du 1er juillet 1926, mais celles qui pourront néanmoins être accordée le seront contre la création d'un passage public.
Dans sa thèse, Bonnard présente cette interprétation littérale mais la réfute en exposant que l'Etat pourrait faire détruire l'ouvrage en révoquant le bien-plaire de manière à rendre nécessaire la création d'un nouveau fondement juridique, qui sera une concession subordonnée à la création du passage public (Yves Bonnard, Marchepied et passages publics au bord des lacs vaudois, 1990, p. 160).
3.2.2 L'arrêt de Geer
13.
Toutefois, dans l'arrêt du 29 avril 1999 que le SESA invoque lui-même dans sa réponse (AC.1998.0113, De Geer), le Tribunal administratif a jugé que l'autorité qui tolère longuement un état de fait (il s'agissait d'un enrochement posé en 1906, soit d'une situation semblable à la présente cause) dont elle a connaissance perd, par l'effet de la prescription, la faculté d'ordonner la remise en l'état. L'arrêt laisse par ailleurs ouverte la question de savoir si un ordre de remise en état ne se heurterait pas aussi au principe de la bonne foi. Il faut relever à cet égard que la question de la bonne foi (voire celle de la responsabilité de l'Etat) se poserait si le SESA devait réellement s'aviser de détruire les enrochements litigieux (et de déstabiliser ainsi le fond des recourantes) comme il prétend l'envisager dans sa procédure relative à la présente cause.
3.2.3 Conclusion provisoire
14.
Au vu de cette jurisprudence, on ne peut donc plus souscrire au raisonnement de l'auteur précité qui considère que "la construction, pour éviter la destruction, a besoin d'un nouveau fondement juridique" sous la forme d'une concession impliquant la création du passage public. Au contraire, les enrochements et plateformes litigieux semblent désormais au bénéfice d'un droit acquis qui ne peut plus être révoqué. On observe toutefois que le même arrêt AC.1998.0113 considère néanmoins que contrairement à l'interprétation littérale de l'art. 16 LML, cette disposition s'appliquerait aussi aux ouvrages construits avant 1926.
Il y a là une contradiction qui devrait être résolue. Cela nécessiterait aussi d'examiner la portée de l'art. 26 de la loi sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public (LLC), adoptée le 5 septembre 1944 (soit bien après la loi sur marchepied de 1926), qui prévoit ceci:
Art. 26 LLC - Ports, jetées et enrochements
Toutes les autorisations à bien-plaire pour ports, jetées et enrochements seront retirées et remplacées par des concessions à durée limitée, dans les délais qui seront fixés par le Département des travaux publics.
L'exposé des motifs relatifs à cette disposition se référait expressément à l'art. 16 LML en rappelant que "l'octroi de concessions comporte la création le long de la rive de la propriété intéressée à l'établissement d'un passage public" (BGC printemps 1944 p. 155-156; l'art 26 LLC a été adopté sans discussion lors des débats, BGC précité par 194). On constate ainsi que l'art. 26 LLC pourrait le cas échéant être considéré comme conférant une portée rétroactive à l'art. 16 LML qui impose le passage public. C'est ce que semble confirmer l'art 13 du règlement d'application de la loi sur le marchepied du 11 juin 1956 (mais il ne s'agit que d'une norme de niveau réglementaire et elle pourrait être critiquée, v. Bonnard, thèse précitée, p. 154ss) qui prévoit ce qui suit:
Art. 13 RLML - Remplacement des autorisations à bien-plaire
L'octroi de toute concession à teneur de l'article 26 de la loi du 5 septembre 1944 sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public est aussi subordonné à la création du passage public prévu par l'article 16, 2e alinéa, de la loi sur le marchepied.
Il y aurait donc lieu aussi d'examiner la portée de l'art. 26 LLC pour les ouvrages qui existent déjà sur le domaine lacustre mais pour lesquels, comme en l'espèce, il n'est pas possible de retrouver la trace d'un bien-plaire. Toutefois, le Tribunal administratif ne peut trancher cette question que si elle entre réellement, sur recours, dans sa compétence. Cela nécessite de vérifier la compétence du département intimé, qui est précisément contestée par les recourantes.
4. Compétence
15.
S'agissant des concessions et autorisations requises selon l'art. 2 LLC (déjà cité) pour des ouvrages situées sur le domaine public des eaux, la loi sur l'utilisation des lacs et cours d'eau dépendant du domaine public (LLC) déjà cité et son règlement d'application (RLLC) prévoient ce qui suit:
Art. 4 - Durée de la concession
L'autorisation du Conseil d'Etat est accordée sous la forme d'une concession; sa durée est de huitante ans au maximum.
Toutefois, pour des installations provisoires ou de très faible importance, le Conseil d'Etat peut accorder des autorisations à bien plaire, révocables en tout temps.
Art. 83 RLLC - Octroi de la concession. Compétence
La concession est accordée par le Conseil d'Etat s'il s'agit d'installations durables et d'une certaine importance, telles que dérivation d'eau pour l'alimentation d'un réseau public, utilisation d'eau industrielle dans les fabriques, pompes hydrothermiques, piscicultures de commerce, établissements de bains publics, ports, ouvrages de défense contre l'érosion. L'assentiment de l'autorité fédérale demeure réservé pour les pompages hydrothermiques.
Le département est compétent pour autoriser les installations temporaires ou peu importantes, entre autres les pompages pour arrosage, les piscicultures d'élevage, les viviers, les petites constructions nautiques, ainsi que les installations tolérées dans les zones frappées d'interdiction de bâtir.
Art. 84 (RLLC) - Forme et durée
L'autorisation du Conseil d'Etat est donnée sous forme de concession dont la durée n'excède pas cinquante ans s'il s'agit d'installations communales et trente ans s'il s'agit d'installations privées.
A l'exception du permis de vivier et du permis d'extraction de matériaux, l'autorisation du département est accordée à bien-plaire; elle est révocable en tout temps.
On peut se demander si les enrochements ou passerelles litigieux sont des ouvrages de très faible importance au sens de l'art. 4 al. 2 LLC, auquel cas ils pourraient faire l'objet d'une autorisation à bien-plaire, révocable en tout temps. La question est importante pour ce qui est de la compétence décisionnelle puisque celle du SESA ou du département est contestée par les recourantes en l'espèce. En effet, on constate que la disposition réglementaire de l'art. 83 RLLC modifie sensiblement la règle légale stricte de l'art. 4 LLC tant du point de vue de la compétence que de celui de l'objet de la décision. Ainsi, alors que l'art. 4 LLC ne prévoit que la compétence du Conseil d'Etat, l'art. 83 RLLC prévoit que les simples autorisations sont dans la compétence du département, seules les concessions étant dans celle du Conseil d'Etat. En outre, une telle autorisation est prévue non seulement pour les " installations provisoires ou de très faible importance" mentionnées dans la loi, mais aussi (art. 83 al. 2 RLLC) pour "les installations temporaires ou peu importantes", entre autres pour les "petites constructions nautiques", dont font probablement partie les pontons et passerelles d'embarquement. Pour les enrochements, on peut hésiter car l'art. 83 al. 1 RLLC assujettit au régime de la concession les "ouvrages de défense contre l'érosion" dont font probablement partie les enrochements tels que ceux des recourantes (l'enrochement protège en effet de l'érosion le mur qui soutient la terrasse terminant la parcelle du côté du lac).
On note toutefois que la règle légale déjà citée de l'art. 26 LLC, qu'un simple règlement ne saurait modifier, prévoit ce qui suit:
Art. 26 LLC - Ports, jetées et enrochements
Toutes les autorisations à bien-plaire pour ports, jetées et enrochements seront retirées et remplacées par des concessions à durée limitée, dans les délais qui seront fixés par le Département des travaux publics.
Cette disposition remontant à 1944 exclut désormais la délivrance de simples autorisations pour les jetées et enrochements, ce qui signifie qu'une concession délivrée par le Conseil d'Etat est nécessaire pour les ouvrages de ce genre. On ignore si le Département compétent a fixé le délai prévu par l'art. 26 LLC. En tout cas, cela ne semble pas avoir été fait pour la parcelle 249 de Tannay (si la passerelle d'embarquement qui s'y trouve doit être considérée comme une jetée au sens de l'art. 26 LLC) puisque (d'après les explications du SESA, qui n'a cependant pas fourni les pièces correspondantes) cet ouvrage est encore au bénéfice d'une autorisation à bien-plaire. Il est certain en tout cas que les plateformes maçonnées (sans doute assimilable à une jetée) et les enrochements litigieux sont des ouvrages tombant sous le coup de l'art. 26 LLC, si bien qu'ils requièrent une concession, et non une simple autorisation.
Il en résulte que seul le Conseil d'Etat, à l'exclusion du Service des eaux (SESA) ou du département dont ce dernier dépend, est compétent pour statuer en l'espèce en application de la loi sur le marchepied sur la nécessité d'une concession, et le cas échéant sur son octroi et sur ses clauses accessoires telles que le passage public qui devrait être réservé selon l'art. 16 LML.
16.
On notera pour terminer que le département intimé est également compétent pour appliquer la loi sur la police des eaux dépendant du domaine public (LPDP) du 3 décembre 1957, ainsi que son règlement d'application du 29 août 1958 (RLPDP). Cette loi prescrit notamment les mesures nécessaires pour donner ou conserver aux eaux publiques un cours naturel, pour parer aux dangers d'éboulement, d'érosion, d'exhaussement, d'inondation et pour remédier aux effets de ces accidents (art. 1 al. 2 LPDP). En matière de constructions, on trouve en la matière les règles suivantes
Art. 12 LPDP - Travaux soumis à autorisation
Sont subordonnés à l'autorisation préalable du département:
a. tout travail, construction, anticipation, dépôt, déversement de quelque nature que ce soit, à effectuer dans les lacs et sur leurs grèves, ainsi que dans les cours d'eau et sur leurs rives, ou qui pourraient compromettre la sécurité des fonds riverains;
b. (...)
c. (...)
Outre les conditions relatives à l'exécution des travaux, l'autorisation règle la situation juridique découlant de ceux-ci, notamment la cession des parcelles conquises sur le domaine public, les rectifications de limites ainsi que la constitution des droits et obligations résultant de l'autorisation.
Art. 10 RLPDP - Conditions
En accordant l'autorisation, qui peut être soumise à certaines conditions, le département fixe la situation juridique résultant de la création de l'ouvrage ou de l'exécution des travaux (cession d'anciens lits, rectification de limites, constitution des servitudes nécessaires, obligation d'entretien, etc.).
(...)
En l'espèce, le département ne soutient pas que la compétence que lui confèrent les art. 12 al. 2 LPDP et 10 RLPDP lui permettrait, au titre de la "constitution des droits et obligations résultant de l'autorisation", d'imposer la constitution d'une servitude de passage public sur les parcelles des recourantes. Il y a donc lieu de s'en tenir au constat que le SESA n'est pas compétent pour statuer sur la création d'un passage public sur les parcelles des recourantes.
17.
Il est vrai que dans sa réponse au recours, le SESA expose qu'à l'encontre de la décision d'octroi de concession, le concessionnaire ne possède que la faculté de présenter des observations dans les 30 jours dès réception de l'acte de concession, ceci conformément à l'article 22 RLLC auquel renvoi l'art. 84 al. 3 RLLC (à défaut d'observations, la concession est réputé acceptée). La solution consistant à ouvrir une voie de recours contre le projet d'acte de concession élaboré par le SESA permettrait selon ce service "de palier au fait que le système législatif en vigueur n'autorise pas à l'heure actuelle un recours auprès du Tribunal administratif contre une décision d'octroi de concession par le Conseil d'Etat". Le Tribunal administratif juge toutefois que l'on ne saurait s'écarter du régime des compétences arrêté par le législateur cantonal, du moins tant qu'aucune règle de rang supérieur ne l'impose. Or la règle légale selon laquelle les décisions du Conseil d'Etat ne sont pas susceptibles de recours au Tribunal administratif (art. 4 al. 2 LJPA) ne connaît qu'une seule exception: selon l'art. 4 al. 3 LJPA, le Tribunal administratif connaît néanmoins des recours dirigés contre les décisions du Conseil d'Etat ou d'autres autorités administratives statuant définitivement, lorsque la cause est susceptible d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 98a de la loi fédérale d'organisation judiciaire, OJ). Toutefois, en vertu de l'art. 97 OJ, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est ouvert que contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative, ce qui signifie selon cette dernière disposition que ces décisions doivent être fondées sur le droit public fédéral. Tel n'est évidemment pas le cas des décisions du Conseil d'Etat appliquant la loi cantonale sur le marchepied. En conséquence, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est pas ouvert contre une telle décision si bien que le recours au Tribunal administratif ne l'est pas non plus, même en vertu de l'art. 4 al. 3 LJPA.
On observera d'ailleurs que la solution de l'art. 4 al. 3 LJPA semble seulement subsidiaire. Dans les cas où les exigences du droit fédéral imposaient qu'un recours cantonal soit ouvert contre des décisions relevant de la compétence du Conseil d'Etat (notamment en matière de plan d'affectation), le législateur a en général préféré la solution consistant à transférer la compétence de décision du Conseil d'Etat à un département, ce qui avait pour effet d'ouvrir la voie ordinaire de recours devant le Tribunal administratif.
Pour le surplus, c'est en vain que le SESA fait valoir qu'il prend les décisions relatives à la préparation du projet de concession, décisions qui seraient susceptibles d'un recours au Tribunal administratif. Tel n'est précisément pas le cas: les décisions préparatoires sont en réalité des décisions incidentes et selon l'art. 29 al. 3 LJPA, celles-ci ne sont pas susceptibles de recours immédiat, à moins qu'elles ne soient susceptibles de causer un préjudice irréparable. Tel n'est pas le cas d'un projet d'acte de concession, qui est dépourvu de tout effet juridique.
5. Résumé
18.
En bref, on retiendra de ce qui précède que le marchepied le long du lac ne permet le passage qu'aux pêcheurs mais qu'un passage public peut être créé par expropriation contre indemnité. Sur les parcelles riveraines, les ouvrages nouveaux doivent respecter le marchepied mais les ouvrages existants avant 1926 ne peuvent être démolis que contre indemnité d'expropriation. Dans le lac (domaine public des eaux), les ouvrages nouveaux requièrent une concession dont l'octroi implique la création d'un passage public sur la parcelle privée. Enfin; pour les ouvrages existants sur le domaine public (jetées, enrochements, notamment), le Tribunal administratif juge que c'est au Conseil d'Etat qu'appartient la compétence de trancher, outre le principe même de la nécessité d'une concession, la question de savoir si la création d'un passage public peut être exigée. En tant qu'elle prétend trancher cette question, la décision du SESA doit être annulée pour cause d'incompétence.
19.
Les recourantes obtenant gain de cause, l'arrêt sera rendu sans frais. Représentées en procédure par une mandataire rémunéré, les recourantes ont droit à des dépens.
Dispositif
Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:
I. Les recours sont admis.
II.
Les décisions du Service des eaux, sols et assainissement (SESA) du 23 septembre 2003 sont annulées.
III. L'arrêt est rendu sans frais.
IV.
La somme de 2'000 (deux mille) francs est allouée aux recourantes, solidairement entre elles, à titre de dépens à la charge de l'Etat de Vaud, Service des eaux, sols et assainissement.
Lausanne, le 21 juillet 2005
Le président: