TA - PE.2006.0042 - 2007-03-30 - c/Service de l'emploi

1.

a) L'amende litigieuse repose sur l'art. 9 al. 2 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d’accompagnement (loi sur les travailleurs détachés; Ldét; RS 823.20) en vigueur depuis le 1er juin 2004. Selon cette disposition, est habilitée à prendre une telle sanction l'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 lit. d Ldét, à savoir l'autorité disposant de la compétence générale pour le contrôle du respect des conditions fixées dans la présente loi. La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (LEmp; RSV 822.11) désigne à son art. 71 le Service de l'emploi comme autorité compétente.

b) L'art. 13 Ldét précise que la poursuite et le jugement des infractions à ladite loi incombent aux cantons. Sur ce point, l'art. 85 LEmp indique que les décisions rendues en application de la loi sur les travailleurs détachés peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal administratif dans les 30 jours dès notification (al. 1), la loi sur la juridiction et la procédure administratives étant applicable pour le surplus (al. 2).

Dans ces conditions, le présent recours ayant été déposé dans les délais et les formes utiles, il est recevable.

2.

a) L’art. 5 de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante :

" (1) Sans préjudice d’autres accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties contractantes (y inclus l’accord sur le secteur des marchés publics pour autant qu’il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris les sociétés conformément aux dispositions de l’annexe I, bénéficie du droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.

(2) Un prestataire de services bénéfice du droit d’entrée et de séjour sur le territoire de l’autre partie contractante

a) si le prestataire de services bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des dispositions d’un accord visé au par. 1 ;

b) ou, lorsque les conditions mentionnées sous point a) ne sont pas remplies, si l’autorisation de fournir un service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie contractante concernée.

(3) (...)

(4) Les droits visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et I. Les limites quantitatives de l’art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées dans le présent article. "

L’art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.

L’art. 9 al. 1 de l’ordonnance du 22 mai 2002 sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 (OLCP; RS 142.203) souligne que les obligations et les délais prévus aux art. 2 et 3 de la LSEE ainsi qu’aux art. 1er et 2 du règlement du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (RSEE) s’appliquent à la procédure de déclaration d’entrée et d’autorisation.

b) La prestation de service fait l’objet des art. 17 à 23 annexe I ALCP. Ainsi, l’art. 22 annexe I ALCP prévoit ce qui suit :

" Art. 22

(…)

(2) Les dispositions des art. 17 et 19 de la présente annexe, ainsi que les mesures prises en vertu de celle-ci ne préjugent pas de l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant l’application de conditions de travail et d’emploi aux travailleurs détachés dans le cadre d’une prestation de services. Conformément à l’art. 16 du présent accord, il est fait référence à la directive 96/71/CE du 16 décembre 1996 (JO no L 18, 1997, p. 1) relative au détachement des travailleurs dans le cadre de la prestation de services.

(…)

(4) Les dispositions des art. 17, point a) et 19 de la présente annexe ne préjugent pas de l’applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives de chaque partie contractante, en ce qui concerne les prestations de services inférieure ou égale à 90 jours de travail effectif, justifiées par des raisons impérieuses liées à un intérêt général. "

c) La loi sur les travailleurs détachés, à laquelle renvoie l'art. 22 par. 2 annexe I ALCP, a été modifiée par l'art. 2 ch. 5 de l’arrêté fédéral du 17 décembre 2004, entré en vigueur le 1er avril 2006, portant approbation et mise en oeuvre du Protocole relatif à l’extension de l'ALCP et portant approbation de la révision des mesures d’accompagnement concernant la libre circulation des personnes (RO 2006 979 994). Les faits incriminés dans la présente procédure s'étant déroulés avant l'entrée en vigueur de la novelle, ils doivent être traités sous l'empire de l'ancien droit, dont les dispositions topiques ont la teneur suivante (étant précisé que les art. 5 et 9 al. 2 let. a sont demeurés inchangés):

" Art. 1 Objet (dans sa version en vigueur jusqu'au 1er avril 2006; RO 2003 1370 1372)

1 La présente loi règle les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger dans le but de :

a. fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d’un contrat conclu avec le destinataire de la prestation ;

b. travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l’employeur.

2 La notion de travailleur est régie par le droit suisse (art. 319 ss CO).

Art. 5 Sous-traitants

1 Si les travaux sont exécutés par des sous-traitants ayant leur domicile ou leur siège à l’étranger, l’entrepreneur contractant, tel l’entrepreneur total, général ou principal, doit obliger contractuellement les sous-traitants à respecter la présente loi.

2 A défaut, l’entrepreneur contractant pourra faire l’objet des sanctions prévues à l’art. 9, en cas d’infractions à la présente loi commise par les sous-traitants ; il pourra également être tenu civilement responsable du non-respect des conditions minimales prévues à l’art. 2. Dans ce cas, l’entrepreneur contractant et le sous-traitant sont solidairement responsables.

Art. 6 Annonce (dans sa version en vigueur jusqu'au 1er avril 2006; RO 2003 1370 1372)

1 Avant le début de la mission, l’employeur doit annoncer à l’autorité cantonale compétente en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission:

a. le nombre et les noms des travailleurs détachés;

b. la date du début des travaux et la durée prévisible de ceux-ci;

c. le genre des travaux à exécuter;

d. l’endroit exact où les travaux sont exécutés.

2 L’employeur joindra aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter.

3 Le Conseil fédéral définit les cas dans lesquels l’employeur peut être exempté de l’annonce.

Art. 9 Sanctions

1. (...)

2.

l'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 lettre d peut:

a. en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2 ou en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une amende administrative de 5000 francs au plus; l'art. 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) est applicable;

b. - c (...)

3.

(...) "

Enfin, l'art. 6 de l'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét; RS 823.201), dans sa version en vigueur jusqu'au 1er avril 2006 (RO 2003 1380 1382, modifiée par une novelle du 9 décembre 2005, RO 2006 965), est libellé de la manière suivante:

" Art. 6 Annonce (dans sa version en vigueur jusqu'au 1er avril 2006)

1 La procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours.

2 Elle est également obligatoire pour tous les travaux, quelle qu’en soit la durée si ces travaux relèvent:

a. de la construction, du génie civil et du second oeuvre;

b. de la restauration;

c. du nettoyage industriel ou domestique;

d. du secteur de la surveillance et de la sécurité.

3 L’annonce visée doit être faite au moyen d’un formulaire officiel au plus tard une semaine avant le début prévu des travaux en Suisse.

4 Exceptionnellement et dans les cas d’urgence tels que le dépannage, un accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non prévisible, l’annonce pourra intervenir au plus tard le jour du début des travaux.

5 L’annonce portera sur:

a. les nom, prénoms, nationalité, sexe et date de naissance des travailleurs détachés en Suisse ainsi que leur numéro d’enregistrement aux assurances sociales de l’Etat dans lequel l’employeur a son siège;

b. la date du début des travaux et leur durée prévisible;

c. le genre des travaux à exécuter;

d. l’endroit exact où les travailleurs seront occupés;

e. les nom, prénoms et adresse en Suisse ou à l’étranger de la personne de contact qui doit être désignée par l’employeur.

6 Pour les travailleurs détachés non-ressortissants d’un pays de la Communauté européenne ou de l’AELE, l’annonce mentionnera également leur statut de séjour dans le pays de provenance.

(…) "

3.

a) La décision attaquée retient qu'Y._________________, entrepreneur étranger au sens de l'art. 1 al. 1 let. a Ldét, avait annoncé deux travailleurs détachés en vue de fournir une prestation de travail - consistant en la pose de marbre -, à 2.*************. Y._________________avait toutefois procédé à cette annonce le 14 novembre 2005, soit deux semaines après le début des travaux le 1er novembre 2005, de sorte qu'il avait commis une infraction aux art. 6 Ldét et 6 al. 3 Odét selon lesquels l'annonce doit être opérée une semaine avant le début de la mission. Or, Y._________________était intervenu en qualité de sous-traitant au sens de l'art. 5 al. 1 Ldét, à la suite d'un contrat passé avec X.___________________, architecte et entrepreneur général pour le chantier en cause. Dans ces conditions, toujours selon l'autorité intimée, X.___________________, en sa qualité d'entrepreneur contractant au sens de l'art. 5 al. 1 Ldét précité, était tenu de l'obliger contractuellement à respecter la présente loi. Ne l'ayant pas fait, et une infraction à l'art. 6 Ldét ayant été commise, X.___________________ encourrait les sanctions prévues à l'art. 9 al. 2 let. a Ldét, consistant en une amende administrative de 5'000 francs au plus. L'amende de 2'000 francs fixée serait donc justifiée.

b) Il n'est pas contesté que l'annonce a été effectuée tardivement. Il est de même constant qu'Y._________________n'a pas été obligé contractuellement à respecter la loi sur les travailleurs détachés, en violation de l'art. 5 al. 1 Ldét (sur la ratio legis de cette disposition, voir Message du Conseil fédéral du 23 juin 1999 relatif à l’approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE; FF 1999 5440 5705, ch. 276.21). En effet, si le formulaire d'annonce contient expressément, et à cette fin, une telle clause, il ressort du dossier que c'est le recourant - et non Y._________________- qui l'a rempli et signé. Peu importe qu'il ait entendu agir au nom d'Y._________________, dès lors que cette représentation n'a jamais été ratifiée, au contraire ainsi qu'en atteste le fax d'Y._________________du 19 janvier 2006. Du reste, le formulaire antérieur du 18 octobre 2005 n'avait pas davantage été rempli par Y._________________, mais par les deux poseurs de marbres.

Deux conditions doivent toutefois encore être remplies pour que l'amende infligée au recourant soit justifiée dans son principe (cf. consid. aa et bb infra).

aa) D'une part, il faut que le recourant puisse être tenu pour l'entrepreneur contractant au sens de l'art. 5 al. 2 Ldét. Or, même s'il est vrai que le recourant a été désigné comme entrepreneur commanditaire lors du contrôle et qu'il n'a pas expressément contesté ce qualificatif, l'état de fait mérite d'être éclairci sur ce point. La cause doit donc être renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle complète l'instruction à ce propos.

bb) D'autre part, conformément à son art. 1er, la loi sur les travailleurs détachés s'applique lorsqu'un travailleur est détaché par son employeur étranger. A contrario, elle ne s'applique pas lorsque le travailleur en cause est en réalité un indépendant, à savoir un prestataire de service. Un tel prestataire est soumis à une obligation d’annonce au sens de l’art. 2 al. 6 RSEE, dont la violation n'engage pas la responsabilité de l'entrepreneur suisse.

En l'espèce, l'application de la loi sur les travailleurs détachés suppose par conséquent que les deux poseurs de marbre soient des travailleurs liés à Y._________________ par un contrat de travail au sens de l'art. 1 al. 2 Ldét, et non pas des travailleurs indépendants. Or, leur statut n'est pas clair. Le recourant lui-même affirme avoir d'abord cru de bonne foi qu'il s'agissait de travailleurs au service d'Y._________________. En revanche, il soutient maintenant qu'il s'agissait de travailleurs indépendants, sur la base des affirmations d'Y._________________, découlant de ses fax et courrier des 19 et 20 janvier 2006, confirmées par les dires des deux ouvriers à l'organe de contrôle. L'autorité intimée semble du reste admettre cette version dans ses déterminations du 30 mars 2006.

Quoi qu'il en soit, les seules déclarations d'Y._________________et des deux ouvriers ne suffisent pas à démontrer leur prétendue qualité de travailleur indépendant. Par conséquent, le dossier ne permet pas de trancher cette question. L'autorité intimée devra donc également compléter l'instruction à ce propos, notamment en s'enquerrant des renseignements et des pièces que la Commission paritaire vaudoise des métiers de la pierre pourrait avoir recueillis lors de son audience du 20 janvier 2006 à laquelle Z._________________ s’est présenté. On relèvera pour le surplus que l'art. 1 al. 2 Ldét, dans sa version en vigueur dès le 1er avril 2006, dispose expressément que celui qui déclare exercer une activité indépendante doit, sur demande, le prouver aux organes de contrôle compétents.

c) A toutes fins utiles, on formulera encore quatre remarques ponctuelles:

D'abord, le seul fait que le recourant ait cru qu'il s'agissait de travailleurs détachés par Y._________________ ne permet pas de le sanctionner si ceux-ci s'avèrent finalement des indépendants.

Ensuite, on peut s'étonner de ce que le Service de l'emploi se soit à deux reprises limité à exiger du recourant qu'il démontre avoir "rendu attentive " l'Y._________________aux obligations imposées par la loi sur les travailleurs détachés - preuve que le recourant a apportée - avant de lui reprocher, certes conformément à l'art. 5 Ldét, de ne pas avoir "obligé contractuellement" cette entreprise étrangère à respecter la loi sur les travailleurs détachés.

En troisième lieu, à supposer même qu'Y._________________ ait, comme le mentionne le rapport de contrôle, sous-traité la mission aux deux poseurs de marbres indépendants, et non pas simplement orienté le recourant sur ceux-ci comme l'affirme cette entreprise, ils resteraient des travailleurs indépendants excluant l'application de la loi sur les travailleurs détachés.

Enfin, la loi sur les travailleurs détachés demeure applicable même lorsque l'employeur étranger n'a pas son siège dans un pays de la CE/AELE (l'Y._________________ prétendant n'avoir de siège qu'au Koweit). En effet, la loi ne contient aucune restriction sous cet angle et, de surcroît, le Message précité confirme qu'elle a pour vocation de s'appliquer à toute situation de détachement, en provenance d'un Etat membre de l'UE ou d'un pays tiers (FF 1999 5440 5697, ch. 276.131).

4.

Vu ce qui précède, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour complément d’instruction au sens des considérants et nouvelle décision.