CDAP - PE.2008.0526 - 2009-06-04 - X. c/Service de la population (SPOP)

1.

La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

La procédure de prolongation du titre de séjour étant intervenue avant le 1er janvier 2008, le litige doit être examiné selon les anciennes LSEE et OLE.

2.

Selon l’art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi et à la prolongation de l’autorisation de séjour ; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l’autorisation d’établissement ; ce droit s’éteint lorsqu’il existe un motif d’expulsion. Quant à l’art. 7 al. 2 LSEE, il prévoit que le conjoint étranger d’un ressortissant suisse n’a pas droit à l’octroi ou à la prolongation de l’autorisation de séjour, lorsque le mariage a été contracté dans le but d’éluder les dispositions sur le séjour et l’établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers. D’après la jurisprudence, le fait d’invoquer l’art. 7 al. 1 LSEE peut être constitutif d’un abus de droit, en l’absence même d’un mariage contracté dans le but d’éluder les dispositions sur le séjour et l’établissement des étrangers au sens de l’art. 7 al. 2 LSEE (ATF 130 II 113 consid. 4.2 ; 127 II 49 consid. 5a et la jurisprudence citée).

Seul un abus manifeste de droit peut être pris en considération; son existence éventuelle doit être appréciée au regard de chaque cas particulier et avec retenue (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 121 II 97 consid. 4 pp. 103/104). Ne constitue pas nécessairement un cas d'abus la situation où les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a renoncé à faire dépendre le droit à l'autorisation de séjour de la vie commune (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). N'est pas davantage à lui seul déterminant le fait qu'une procédure de divorce soit engagée ou que les époux vivent séparés et n'envisagent pas le divorce; il y a en revanche abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir ou de conserver une autorisation de séjour (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 127 II 49 consid. 5a p. 56; 121 II 97 consid. 4b p. 104). Tel est notamment le cas lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 128 II 145 consid. 2 pp. 151/152; 127 II 49 consid. 5 p. 56 ss). Des indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée, sans aucune perspective à cet égard (ATF 130 II 113 consid. 10.2 p. 135; 128 II 145 consid. 2.2 et 2.3 pp. 151/152 et les arrêts cités).

En l'espèce, aucune procédure de divorce n'est en cours actuellement, l'époux de la recourante ayant retiré celle qu'il avait déposée le 24 mars 2005. En revanche, les époux vivent officiellement séparés, et ce pour une durée indéterminée, suivant convention ratifiée pour valoir prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale le 16 mars 2006. Même si l'octroi d'un titre de séjour n'est pas subordonné à la vie commune et si le fait que les époux n'envisagent pas le divorce n'est pas à lui seul déterminant, il faut constater que la séparation (plus de trois ans à ce jour) a duré plus longtemps que la vie commune (deux ans depuis la date du mariage en mars 2004 et la séparation en mars 2006). Peu importent en revanche les raisons de la désunion et auquel des deux conjoints elle serait imputable. S'étant autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée, les époux n'entendent cependant pas reprendre la vie commune. Ils sont en outre indépendants financièrement. Ils n'ont pas d'enfant commun mais ont chacun de leur côté un enfant né d'une précédente relation.

Dans leur lettre commune du 4 janvier 2007 adressée au SPOP, les époux ont expliqué vivre seul chacun de leur côté, mais se voir régulièrement, entretenir une relation amoureuse et ne souhaiter en aucun cas divorcer. Cette lettre est cependant relativement ancienne et aucun élément concret n'indique qu'à l'heure actuelle les conjoints continuent à se voir. Par ailleurs, cette lettre est rédigée en des termes assez vagues où les époux expriment avant tout l'affection qu'ils ont l'un pour l'autre. Or, l'art. 7 al. 1 LSEE n'a pas pour but de permettre les liens d'affection. Enfin, la question de l'avenir n'est pas abordée de sorte qu'il est difficile de penser que la poursuite de la vie conjugale est concrètement envisagée après une séparation qui dure maintenant depuis plus de trois ans.

En définitive, la brièveté de la vie commune, l'absence de volonté des époux de la reprendre, la durée de la séparation, l'indépendance financière des époux, l'absence d'éléments tendant à démontrer l'existence d'une vie conjugale concrète ainsi que l'absence d'enfant commun sont autant d'indices clairs qui permettent de conclure que l'union conjugale est définitivement rompue. C'est donc à juste titre que l'autorité intimée a refusé la prolongation de l'autorisation de séjour de la recourante au titre de regroupement familial.

3.

La recourante sollicite à tout le moins la délivrance d'un permis humanitaire, au titre de l'art. 13 let. f OLE.

Selon cette disposition, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires".

D'après les art. 52 let. a et 53 OLE, l'Office fédéral des migrations (ODM) est seul compétent pour accorder de telles exceptions (ATF 122 II 186 consid. 1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures de limitation du nombre des étrangers, il n'est en revanche pas habilité à statuer lui-même à cet égard (ATF 122 II 186 consid. 1d/bb p. 191). Pratiquement, l’application de l’art. 13 let. f OLE suppose donc deux décisions, soit celle de l’autorité fédérale sur l’exception aux mesures de limitation et celle de l’autorité cantonale qui est la délivrance de l’autorisation de séjour proprement dite, précédée de la décision de transmettre l'affaire à l'ODM pour l'exception requise. Dans un arrêt de principe TA PE.2006.0451 du 23 avril 2007, la jurisprudence a précisé que le SPOP est tenu de transmettre le dossier à l'ODM comme objet de sa compétence selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une autorisation conformément aux dispositions de l'ancienne LSEE n'entre pas en ligne de compte, mais que les conditions d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères développés par l'ODM et le Tribunal fédéral - sont apparemment remplies.

Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er let. a et c OLE). L'art. 13 let. f OLE soustrait aux mesures de limitation "les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale". Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique. Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions mises à la reconnaissance d'un cas de rigueur doivent être appréciées restrictivement. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte, pour lui, de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne saurait exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112).

A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41 s. et la jurisprudence citée).

L'art. 13 let. f OLE n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique que celui-ci se trouve personnellement dans une situation si rigoureuse qu'on ne peut au contraire exiger de lui qu'il tente de s'y réinsérer. On ne saurait ainsi tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles les requérants seront exposés à leur retour, sauf si ceux-ci allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd p. 133).

En l'espèce, la recourante est arrivée en Suisse, sans visa, le 21 décembre 2002 et y séjourne légalement depuis mars 2004, date de son mariage, soit depuis plus de cinq ans, ce qui n'est pas négligeable. Elle est en bonne santé. Mis à part son époux duquel elle vit séparée depuis mars 2006, la recourante n'a aucune parenté admise à résider durablement en Suisse. Mis à part le fait qu'elle semble avoir quelques connaissances en Suisse ainsi qu'une clientèle pour son cabinet de massages thaïlandais, elle ne paraît pas avoir des relations particulièrement étroites avec la Suisse. L'article paru dans E.________ faisant état de l'activité de masseuse de la recourante mentionne qu'en automne 2008, elle se trouvait encore en apprentissage du français. Même si la recourante a suivi des cours de massages dans son pays d'origine, on ne saurait considérer qu'elle a un emploi particulièrement qualifié. Quant à la comptabilité du cabinet produite, elle est rudimentaire, ne tenant compte que des achats de matériel et des avoirs en caisse, dont la différence pour les mois de juin à décembre 2007, de 899 fr. 45 en faveur de la recourante, ne permet pas d'assurer à cette dernière sa subsistance. Enfin, la recourante a sa famille et un fils dans son pays d'origine, dans lequel elle a vécu la majeure partie de sa vie avant de venir en Suisse. En définitive, il ne ressort pas du dossier que la recourante ait fait preuve d'une adaptation particulièrement réussie et l'on ne saurait faire grief à l'autorité intimée de n'avoir pas transmis le dossier à l'ODM en vue de la délivrance d'un permis humanitaire.

4.

Vu ce qui précède, le recours est rejeté et la décision entreprise confirmée. Succombant, la recourante supportera les frais du présent arrêt (art. 49 al. 1 LPA) et n’a pas droit à des dépens (art. 55 al. 2 LPA a contrario).