CDAP - PE.2010.0162 - 2010-09-30 - A. B.________ C.________, D. E.________ F.________ c/Service de la population (SPOP)

1.

a) La demande litigieuse est fondée sur l'art. 84 al. 5 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) qui prévoit ce qui suit:

"Les demandes d'autorisation de séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans sont examinées de manière approfondie en fonction de son niveau d'intégration, de sa situation familiale et de l'exigibilité d'un retour dans son pays de provenance."

Pour statuer sur une demande d'autorisation de séjour présentée après plus de cinq ans de séjour en Suisse selon l'art. 84 al. 5 LEtr, il faut se fonder sur les mêmes critères que ceux qui peuvent conduire à la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201; voir arrêts PE.2008.0276 du 30 septembre 2009; PE.2008.0210 du 27 octobre 2009). Le Tribunal fédéral a constaté récemment que l'art. 84 al. 5 LEtr ne constitue pas un fondement juridique indépendant permettant l'octroi d'une autorisation de séjour; celle-ci est décernée, dans un tel cas, sur la base de l'art. 30 LEtr (2C_766/2009 du 26 mai 2010).

b) L'art. 30 al. 1 let. b LEtr a la teneur suivante:

"Il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans les buts suivants:

a. […]

b. tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs;

[…]"

L'art. 31 al. 1 OASA qui complète, selon son titre marginal, l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, définit la notion de cas individuel d'extrême gravité de la manière suivante:

"Une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité. Lors de l’appréciation, il convient de tenir compte notamment:

a de l’intégration du requérant;

b du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant;

c de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants;

d de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation;

e de la durée de la présence en Suisse;

f de l’état de santé;

g des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance."

L'art. 31 al. 5 OASA précise que si le requérant n'a pu, jusqu'à présent, exercer une activité lucrative en raison de son âge, de son état de santé ou d'une interdiction de travailler en vertu de l'art. 42 LAsi, il convient d'en tenir compte lors de l'examen de sa situation financière et de sa volonté de prendre part à la vie économique (a. 1 let. d).

L'art. 30 al. 1 let. b LEtr reprend les principes de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) abrogée le 1er janvier 2008, qui prévoyait que n'étaient pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtenaient une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considération de politique générale. Quant à l'art. 36 OLE, il prévoyait la délivrance d'une autorisation de séjour pour des étrangers n'exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l'exigaient et les critères dégagés par la jurisprudence dans le cadre de l'art. 13 let. f OLE s'appliquaient par analogie (voir notamment PE.2006.0447 du 14 décembre 2007). On peut dès lors se référer à la jurisprudence relative à l'art. 13 let. f OLE pour appliquer l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3543).

Les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. D'un autre côté, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine (ATF 124 II 110 consid. 2 p. 112). A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (ATF 130 II 39 consid. 3 p. 41/42 et la jurisprudence citée).

c) Pour refuser de délivrer un permis de séjour, l'autorité intimée oppose aux recourants des motifs d'assistance publique. La recourante ne conteste pas bénéficier de prestations d'assistance depuis son arrivée en Suisse, mais invoque qu'elle est sans sa faute, en raison de son état de santé déficient, dans l'impossibilité durable de subvenir à ses propres besoins et à ceux de son fils et que tous deux se trouvent dans des cas d'extrême gravité.

L'autorité intimée s'en tient donc à l'art. 62 let. e LEtr qui prévoit que l'autorité compétente peut révoquer une autorisation, à l'exception de l'autorisation d'établissement, ou une autre décision fondée sur la LEtr, si l'étranger lui-même ou une personne dont il a la charge dépend de l'aide sociale.

Avant l'entrée en vigueur de la LEtr au 1er janvier 2008, l'art. 10 al. 1 let. d de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, prévoyait qu'un étranger pouvait être expulsé de Suisse ou d'un canton si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il était tenu de pourvoir, tombait d'une manière continue et dans une large mesure à la charge de l'assistance publique. Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la LSEE, un simple risque ne suffit pas; il faut bien davantage un danger concret de dépendance aux services sociaux (cf. ATF 125 II 633 consid. 3c; 122 II 1, consid. 3c). Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'assistance publique, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre. Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'assistance publique, il faut examiner sa situation financière à long terme. Il convient, en particulier, d'estimer, en se fondant sur la situation financière actuelle de l'intéressé et sur son évolution probable, s'il existe, dans l'hypothèse où il réaliserait un revenu, des risques que, par la suite, il se trouve à la charge de l'assistance publique. Le revenu doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (ATF 122 précité). Si la situation concerne un couple ou une famille, il faut prendre en compte la disponibilité de chacun de ses membres à participer financièrement à cette communauté et à réaliser un revenu. Celui-ci doit être concret et vraisemblable et, autant que possible, ne pas apparaître purement temporaire (en matière de regroupement familial, cf. ATF 122 précité). Pour le reste, la notion d'assistance publique s'interprète dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage (cf. ATF non publié 2A.11/2001 du 5 juin 2001, cons. 3a).

De l'examen de la jurisprudence du Tribunal administratif, puis de la CDAP qui l'a remplacé dès le 1er janvier 2009, il ressort, de manière constante, que le fait qu'un requérant dépende dans une large mesure et d'une manière continue de l'aide financière des pouvoirs publics faisait obstacle à toute transformation d'un permis F en permis B (pour ce qui est de la jurisprudence récente, voir notamment les arrêts PE.2008.0210 du 27 octobre 2009, PE.2008.0350 du 30 juin 2009, PE.2008.0216 du 27 février 2009, PE.2008.0031 du 22 avril 2008, PE.2008.0069 du 20 juin 2008, PE.2007.0306 du 8 février 2008). Il a été confirmé, au vu de l'actuel art. 62 let. e LEtr, qui prévoit directement le motif de l'assistance publique comme révocation de l'autorisation de séjour, qu'il se justifie pleinement de s'en tenir à la jurisprudence précitée, d'autant plus qu'un motif de révocation d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 62 LEtr autorise a fortiori le refus de l'octroi d'une telle autorisation (PE.2008.0350 du 30 juin 2009 précité).

On citera néanmoins deux cas où le Tribunal administratif et la CDAP pour le cas le plus récent ont considéré que l'intervention des services sociaux n'était pas imputable à faute des intéressés et que, les autres éléments du dossier étant pour le surplus favorables, l'autorité intimée avait procédé à une appréciation excessivement rigoureuse des motifs d'assistance publique. Il s'agissait du cas d'une mère étrangère, veuve, à l'état de santé déficient, sans formation professionnelle et élevant deux enfants (PE.2001.0392 du 15 avril 2002) et de celui d'une mère étrangère, veuve, sans formation professionnelle mais travaillant à 80 % et de ses quatre enfants, dont deux d'entre eux présentaient des difficultés de santé (PE.2008.0099 du 30 juin 2008).

Quoiqu'il en soit, il paraît douteux que l'application de l'art. 62 let. e LEtr puisse aboutir dans tous les cas à l'exclusion d'un cas d'extrême rigueur pour des motifs d'assistance publique alors que l'art. 31 al. 5 OASA impose de tenir compte des motifs empêchant le requérant d'exercer une activité lucrative dans le cadre de l'examen de sa situation financière. Admettre le contraire reviendrait à systématiquement nier l'existence d'un cas individuel d'extrême rigueur dans tous les cas d'indigence.

2.

Il convient en définitive d'examiner si l'existence d'un cas de rigueur peut être admise dans le cas particulier au regard des critères dégagés par l'art. 31 al. 1 OASA et la jurisprudence susrappelée.

Les recourants et les autres membres de leur famille sont arrivés en Suisse en 1997 et y séjournent désormais depuis environ treize ans. Citant - de manière incomplète - un arrêt du Tribunal fédéral, le conseil des recourants plaide qu'il conviendrait d'accorder un poids prépondérant à cette très longue durée de séjour en Suisse. L'arrêt en question (ATF 124 II 110 consid. 3) indique ce qui suit :

"(…) dans l'appréciation d'ensemble de la situation d'un étranger sollicitant une exemption des mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f OLE, il y a lieu de tenir compte de la très longue durée du séjour en Suisse. Dans un tel cas, l'exigence d'autres circonstances particulières attachées à la reconnaissance d'un cas de rigueur, telles qu'une intégration nettement supérieure à la moyenne ou d'autres facteurs rendant un retour au pays d'origine spécialement difficile, sera moins grande que si la présence en Suisse du requérant est relativement récente. On doit même admettre qu'à partir d'un séjour de dix ans en Suisse, le renvoi dans le pays d'origine d'un requérant dont la demande d'asile n'a pas encore été définitivement tranchée comporte normalement une rigueur excessive constitutive du cas personnel d'extrême gravité de l'art. 13 let. f OLE, pour autant qu'il s'agisse d'un étranger financièrement autonome, bien intégré sur les plans social et professionnel et qui s'est comporté jusqu'ici tout à fait correctement. Enfin, encore faut-il que la durée du séjour n'ait pas été artificiellement prolongée par l'utilisation abusive de procédures dilatoires."

On ne saurait déduire de ce qui précède qu'une présence en Suisse d'une durée supérieure à dix ans ouvre automatiquement la voie de la reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité. L'on ne saurait se passer d'examiner les autres critères fixés à l'art. 31 al. 1 OASA pour en juger.

Le recourant a été placé en institution depuis son arrivée en Suisse. D'après le certificat médical en possession du tribunal, sa pathologie complexe nécessite, de façon continue et sur le long terme, un accompagnement éducatif adapté en institution spécialisée. La recourante, compte tenu de ses problèmes de santé, tant physiques que psychiques et de ses faibles connaissances du français sans parler de l'absence de formation professionnelle ou encore de son âge, n'a pas intégré le monde du travail. Désormais divorcée, la recourante vit en Suisse avec l'une de ses filles, qui est suisse comme ses deux autres filles. Quant à son fils cadet, il est titulaire d'une autorisation de séjour. La recourante a donc ses principales attaches en Suisse, sans parler du recourant, qui séjourne en institution. D'après l'attestation de l'EVAM, la recourante progresse dans l'apprentissage du français, ce qui lui permet d'acquérir de plus en plus d'autonomie. S'agissant du respect de l'ordre juridique suisse, l'autorité intimée ne prétend pas que les recourants auraient attiré défavorablement l'attention des autorités sur eux. La recourante, décrite comme aimable et serviable, est pour le surplus appréciée de ses voisins. Prima facie, l'intégration de la recourante en Suisse peut paraître modeste. Elle devient cependant tout à fait convenable si l'on tient compte du fait que ses problèmes de santé, son âge, l'absence de formation professionnelle, les difficultés dans l'apprentissage du français et les problèmes familiaux décrits dans l'attestation du 7 avril 2009 de la PMU l'ont tenue éloignée du monde du travail, qui se trouve être un facteur important d'intégration.

En ce qui concerne la situation financière des recourants, il n'est pas contesté qu'ils sont entièrement assistés depuis leur arrivée en Suisse et que cette assistance va continuer. Pour l'instant en tout cas, les enfants de la recourante n'ont pas d'obligation d'entretien envers leur mère. Or, comme rappelé ci-dessus, l'art. 31 al. 5 OASA prévoit que, lorsqu'un requérant n'a pas pu exercer d'activité lucrative en raison notamment de son état de santé, il y a lieu d'en tenir compte lors de l'examen de sa situation financière. On ne peut dès lors faire grief aux intéressés, compte tenu de leur état de santé, d'avoir recours à l'assistance de l'EVAM. Pour le surplus, les recourants ne sont pas sous le coup de poursuites ni d'actes de défaut de biens.

Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d'un cas de rigueur lorsque l'intéressé démontre souffrir d'une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d'urgence, indisponibles dans le pays d'origine, de sorte qu'un départ de Suisse serait susceptible d'entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, l'étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d'une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 et les réf. citées). Pour le surplus, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que l'on ne saurait objecter que les soins médicaux nécessités par l'intéressé ne seraient pas déterminants pour apprécier sa situation au motif que l'intéressé, au bénéfice d'une admission provisoire, serait en l'état assuré de pouvoir continuer le traitement médical entamé peu après l'arrivée en Suisse. Un tel raisonnement conduirait à rejeter systématiquement les demandes d'exemption des mesures de limitation formées par des étrangers au bénéfice d'une admission provisoire, puisque tous les motifs que ceux-ci pourraient invoquer pour s'opposer à un retour dans leur pays d'origine seraient balayés en raison, justement, de leur seul statut. Or, outre qu'une telle solution ne trouve pas d'appui dans la loi, elle revient à empêcher, sans motif valable, les étrangers admis provisoirement en Suisse qui répondent aux conditions de l'art. 13 let. f aOLE, d'échapper au statut qui est le leur (ATF 128 précité consid. 5.3.1 et les réf. citées).

Le recourant est en situation de handicap mental sévère avec troubles du comportement et traits autistiques. Sa pathologie nécessite un placement en institution spécialisée, lieu où il séjourne depuis son arrivée en Suisse. La recourante est suivie depuis plusieurs années, sur le plan physique, pour une hépatite C chronique, des migraines sans aura, une maladie de reflux gastro-oesophagien, une surcharge pondérale, une ostéomalacie, une gonarthrose bilatérale et un syndrome d'apnée du sommeil. Sur le plan psychique, elle souffre, depuis de nombreuses années semble-t-il, d'un trouble dépressif d'intensité modérée, entraînant notamment des troubles du sommeil et un trouble anxieux. L'attestation médicale versée au dossier mentionne que les consultations de suivi sont marquées par un contexte psychosocial très difficile. Il découle de ce qui précède que les recourants souffrent d'atteintes sérieuses à leur santé qui nécessitent des soins permanents pendant une longue période. La question de savoir si des prestations médicales adéquates sont disponibles dans le pays d'origine ne semble en revanche pas pertinente dans le cas de recourants admis provisoirement en Suisse, dès lors que l'exécution du renvoi de Suisse n'est pas d'actualité. Il en va de même des possibilités de réintégration dans l'état de provenance (art. 31 al. 1 let. g OASA), la question des difficultés auxquelles les recourants admis provisoirement en Suisse pourraient être exposés en cas de retour dans leur pays d'origine ne pouvant se poser que dans l'hypothèse où les admissions provisoires seraient levées (voir ATAF C-7161/2007 du 17 novembre 2009 consid. 7.3 et la réf. citée).

En définitive, les deux recourants peuvent faire valoir en leur faveur la longue durée de leur séjour en Suisse, l'importance des problèmes de santé rencontrés, ainsi qu'une intégration relative à la mesure de leurs possibilités. On ne peut toutefois pas nier le fait que leur dépendance de l'assistance sociale a déjà entraîné des frais considérables et que cette situation perdurera à la charge de la collectivité. La situation des recourants présente toutefois la particularité que l'essentiel de leur famille est installée en Suisse de manière durable puisque les trois filles de la recourante ont acquis la nationalité suisse et sont au bénéfice d'une formation ou d'une expérience professionnelle et que son fils cadet est au bénéfice d'une autorisation de séjour. Ainsi, le refus de l'autorité intimée a pour effet de placer les recourants dans une situation de laissés-pour-compte alors que leur situation ne peut leur être imputée à faute. Dans ces circonstances exceptionnelles, le tribunal juge qu'il faut reconnaître en faveur des deux recourants l'existence d'une situation de détresse personnelle au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA.

3.

Le recours est admis et la décision litigieuse annulée, le dossier étant renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle prenne une nouvelle décision permettant le transfert des dossiers des recourants à l'ODM en application des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA.

Les recourants obtiennent gain de cause. L'émolument du présent arrêt est laissé à la charge de l'Etat. Les recourants ont en outre droit à des dépens.