CDAP - PE.2013.0102 - 2013-06-17 - X.________ Sàrl/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de la population (SPOP)

1.

Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît, en dernière instance cantonale, de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l'emploi.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le présent recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.

Le litige porte sur la question de savoir si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de C. D.________.

3.

a) L'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS.142.112.681) garantit aux ressortissants des Etats contractants un droit de séjour et d’accès à une activité économique (art. 1 let. a et 4 ALCP).

L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces Etats de l'ALCP. Le 8 février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de cet accord, le protocole d’extension de ce dernier à la Bulgarie et à la Roumanie (PA 2 ALCP; RS 0.142.112.681.1). Ce protocole, entré en vigueur le 1er juin 2009, prévoit une réglementation transitoire à l'égard de ces deux nouveaux Etats en ajoutant notamment à l'art. 10 ALCP les alinéas 1b et 2b. L'alinéa 1b précise que la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, qui sont ressortissants de la République de Bulgarie et de la Roumanie, pour les deux catégories de séjour suivantes: pour une durée supérieure à quatre mois et inférieure à une année et pour une durée égale ou supérieure à une année. L'alinéa 2b indique quant à lui que la Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question. La Suisse a fait usage de cette possibilité. Ainsi, jusqu'à la fin de la période transitoire, qui s'étend, en l'état, jusqu'au 31 mai 2014 (RO 2011 4127; voir ég. ATF 2D_50/2012 du 1er avril 2013 consid. 1.3; ), les restrictions relatives au marchés du travail prévues par les alinéas 1b et 2b PA 2 ALCP précités (nombres maximum spécifiques, priorité aux travailleurs indigènes et contrôle des conditions de rémunération et de travail) s'appliquent.

S'agissant du contrôle de la priorité des travailleurs indigènes - en relation notamment avec l'art. 10 par. 2a ALCP -, l'Office fédéral des migrations (ODM) précise ce qui suit dans sa directive "II. Accord sur la circulation des personnes" (point 5.5.2 de la version du 1er mai 2011):

"Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. [...] Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP. Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."

Il ressort de ce dernier paragraphe que l'art. 21 loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), intitulé "Ordre de priorité", est applicable, au moins par analogie, à l'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse des ressortissants des nouveaux Etats membres de l'Union européenne (arrêt 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 2.2), comme en l'occurrence C. D.________.

b) Aux termes de l’art. 21 al. 1 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel il a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé.

Concernant les efforts de recherche de l’employeur dans le cadre de l’art. 21 LEtr, la directive "I. Domaine des étrangers" de l’ODM prévoit en particulier ce qui suit (version 30.09.11, ch. 4.3.2.2, p. 11):

"L’employeur doit être en mesure de rendre crédibles les efforts qu’il a déployés, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Dans leur jurisprudence constante, le Tribunal administratif puis la Cour de droit administratif et de droit public du Tribunal cantonal ont considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf., en dernier lieu, arrêts PE.2012.0285 du 4 décembre 2012; PE.2012.0041 du 14 juin 2012; PE.2010.0106 du 11 mai 2010, et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant (arrêts PE.2012.0285, précité; PE.2012.0010 du 23 mars 2012).

c) En l'espèce, la recourante n'a publié qu'une seule annonce dans la presse. Qui plus est, cette annonce a paru le 21 février 2013, soit après le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et même une dizaine de jours après la décision de refus de l'autorité intimée. Force est également de constater que l'inscription du poste auprès de l'ORP n'a été effectuée qu'après le dépôt de la demande de titre de séjour et après la conclusion du contrat de travail. En dehors de ces éléments, la recourante ne démontre pas que des démarches concrètes en vue de trouver du personnel auraient été accomplies. En particulier, on aurait pu s'attendre, en sus de nouvelles annonces dans la presse, à ce que cette offre d'emploi soit annoncée auprès d'agences de placement privées ou sur des sites Internet de recherche d'emploi.

Le fait qu'aucune des onze réponses à l'annonce de l'ORP n'ait été retenue pas la recourante ne justifie pas encore d'accorder une dérogation en faveur de C. D.________. En effet, la recourante a refusé six des onze dossiers qui lui ont été soumis, au seul motif qu'aucun candidat n'aurait répondu au profil recherché, sans autre explication valable. Par ailleurs, à supposer même que les motifs invoqués par la recourante eussent été valables, force est d'admettre au regard des principes et exemples jurisprudence rappelés au considérant qui précède que ses recherches étaient largement insuffisantes. Dans ce sens, la recourante a d'ailleurs elle-même admis que C. D.________ n'était pas le seul employé paysagiste sur le marché.

Dans ces circonstances, au vu des exigences élevées posées par la jurisprudence en la matière, on ne saurait retenir que tous les efforts ont été déployés par la recourante en vue de trouver un travailleur sur le marché indigène, mais que c'est par pure convenance personnelle qu'elle a arrêté son choix sur la personne de C. D.________. La recourante n'a ainsi pas respecté l'ordre de priorité auquel est soumis l'engagement d'un ressortissant bulgare. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a refusé d'octroyer l'autorisation sollicitée.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle n'a par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).