BBl 2026 1594
Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes (Reform Wettbewerbsbehörden)
1 Ausgangslage
1.1 Handlungsbedarf und Ziele
Für die Durchsetzung des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 19951 (KG) ist die Wettbewerbskommission (WEKO) zuständig. Die WEKO ist eine Milizbehörde, die aus 11–15 Mitgliedern besteht. Die Mehrheit der Mitglieder müssen unabhängige Sachverständige sein. Daneben ist aktuell je ein Mitglied von Economiesuisse, dem Schweizerischen Gewerbeverband, dem Schweizerischen Bauernverband, den Gewerkschaften und dem Konsumentenschutz vertreten. Diese Vertretung ist nicht gesetzlich geregelt, sondern ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der WEKO. Alle Mitglieder werden vom Bundesrat gewählt. Die WEKO wird von einem vollamtlichen Sekretariat unterstützt. Im Sekretariat sind rund 70 Mitarbeitende beschäftigt. Das Sekretariat führt die kartellrechtlichen Verfahren durch, bereitet die Entscheidungen der WEKO vor und ist Ansprechstelle für Unternehmen, Private und Behörden in wettbewerbsrechtlichen Fragen. Die WEKO trifft alle wichtigen Entscheidungen. Neben der Durchsetzung des KG ist sie auch Hüterin des Binnenmarktgesetz vom 6. Oktober 19952 (BGBM), und sie überwacht staatliche Beihilfen im Bereich Luftverkehr gestützt auf das Luftfahrtgesetz vom 21. Dezember 19483 (LFG). Gegen Entscheide der WEKO kann beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) Beschwerde eingereicht werden.
Die heutige Ausgestaltung der Wettbewerbsbehörden geht auf das KG von 1962 zurück. Die damals geschaffene Kartellkommission war eine Milizbehörde von 11–15 Mitgliedern, die mehrheitlich aus Wirtschafts- und Konsumentenvertretern zusammengesetzt war. Die übrigen Mitglieder kamen aus der Wissenschaft. Die Kompetenzen der Kartellkommission waren beschränkt, insbesondere hatte sie keine eigene Verfügungskompetenz. Die Ausgestaltung und Kompetenzen der Kartellkommission blieben mit dem KG von 1985 im Wesentlichen unverändert. Mit der Revision im Jahr 1995 wurde eine Verfügungskompetenz für die Wettbewerbsbehörde geschaffen. Die Kartellkommission wurde zur Wettbewerbskommission umbenannt, welche seitdem mehrheitlich aus unabhängigen Mitgliedern bestehen musste. Zudem wurde dem Sekretariat mit Artikel 23 KG als Hauptaufgabe die Durchführung des Untersuchungsverfahrens zugewiesen. Damit wurde eine grundsätzliche Trennung zwischen Untersuchung durch das Sekretariat und Entscheid durch die WEKO geschaffen. Diese institutionelle Ausgestaltung blieb auch mit der Einführung von Direktsanktionen im Zuge der Revision des KG von 2003 bestehen. Die erste Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen der WEKO war bis 2006 die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, in welcher neben Juristinnen und Juristen auch Personen mit anderer Ausbildung vertreten waren. Im Zuge der Justizreform übernahm deren Aufgaben das neu gegründete BVGer.
Seit der Einführung der Direktsanktionen kamen immer wieder Forderungen nach einer institutionellen Reform der Wettbewerbsbehörden auf. Bereits in der Vernehmlassung zur Revision des KG 2003 schlug der Bundesrat vor, die WEKO auf sieben unabhängige Mitglieder zu verkleinern. Er begründete dies mit der zunehmenden Bedeutung einer von wirtschaftlichen Interessen unabhängigen Rechtsanwendung.4 Nach einer umfassenden Evaluation des KG empfahl die Evaluationsgruppe Kartellgesetz im Jahr 2008 u. a., die WEKO mit ihrem Sekretariat in eine einstufige Verwaltungsbehörde (siehe Ziff. 1.2) zu überführen. Kritisch gesehen wurde die Struktur der WEKO (Grösse und Milizorganisation), die Kompetenzzuordnung zwischen WEKO und Sekretariat sowie der Einsitz von Interessenvertreterinnen und Interessenvertretern.5 Basierend auf der Evaluation schlug der Bundesrat im Jahr 2012 eine Revision des KG vor.6 Neben der Anpassung von materiell-rechtlichen Bestimmungen sah die Revision mit der Einführung des Gerichtsmodells (siehe Ziff. 1.21.2) eine umfassende institutionelle Reform der Wettbewerbsbehörden vor. Der Bundesrat begründete dieses Vorhaben angesichts der potenziell hohen Direktsanktionen und dem quasi-strafrechtlichen Charakter der WEKO-Sanktionsentscheide mit rechtsstaatlichen Bedenken bezüglich des Einsitzes von Interessenvertreterinnen und -vertretern in der WEKO. Der Bundesrat hatte die Vernehmlassungsvorlage und die Botschaft noch vor dem wegweisenden Urteil des Bundesgerichts (BGer) i.S. Publigroupe erarbeitet: Das BGer entschied am 29. Juni 2012 im Lichte der neuen Menarini-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, dass die institutionelle Struktur der Wettbewerbsbehörde als erstverfügende Sanktionsbehörde in Kombination mit den Rechtsmittelinstanzen BVGer und BGer mit den Vorgaben der Konvention vom 4. November 19507 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und der Bundesverfassung8 (BV) vereinbar sei und ein Gerichtsmodell nicht vorgeschrieben sei.9 Der Ständerat lehnte in der Folge den Wechsel zum Gerichtsmodell ab und sprach sich für eine Verkleinerung der WEKO und den Ausschluss der Interessenvertreterinnen und Interessenvertreter aus. Der Nationalrat trat nicht auf die Vorlage ein.
Im November 2021 eröffnete der Bundesrat eine Vernehmlassung zu einer Teilrevision des KG (KG-Teilrevision 2025).10 Darin verzichtete er auf Vorschläge für eine institutionelle Reform der Wettbewerbsbehörden. In der Vernehmlassung wurden jedoch Forderungen nach einer Reform der Wettbewerbsbehörden laut. Als rechtsstaatlich problematisch kritisiert wurden im Rahmen einzelner Stellungnahmen insbesondere eine ungenügende Trennung der WEKO als Entscheidbehörde von ihrem Sekretariat als Untersuchungsbehörde. Moniert wurde zudem, dass das Beschwerdeverfahren vor dem BVGer diese rechtsstaatlichen Mängel in der Praxis nicht heilen könne. Die Forderung nach einer Reform der Wettbewerbsbehörden wurde am 13. September 2022 an einem runden Tisch von Parlamentarierinnen und Parlamentariern aus allen Fraktionen bestätigt. Am 14. Dezember 2022 reichte NR Rechsteiner die Motion 22.4404 «Verfahren beschleunigen. Rechtssicherheit erhöhen» ein, die kurze Fristen für die Untersuchung durch das Sekretariat der WEKO fordert. Am 16. Mai 2023 reichte SR Français die Motion 23.3224 «Institutionelle Reform der Wettbewerbskommission» ein, die den Bundesrat mit einer institutionellen Reform der Wettbewerbsbehörden beauftragt. Beide Motionen wurden im ersten Halbjahr 2025 an den Bundesrat überwiesen.
Das Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) setzte am 1. Mai 2023 eine unabhängige Expertenkommission ein, die von Professor Hansjörg Seiler, ehemaliger Bundesrichter, präsidiert wurde.11 Diese sollte die notwendigen Grundlagen für die Erarbeitung einer sachlich fundierten und breit abgestützten Reform der Wettbewerbsbehörden erstellen. Sie bewertete konkrete Modelle für die Ausgestaltung der Behörden (siehe Ziff. 1.2) und berücksichtigte dabei die Anliegen und Einschätzungen verschiedener Anspruchsgruppen umfassend. Sie fokussierte in ihrem Schlussbericht insbesondere auf die folgenden drei Bereiche12:
– Trennung Untersuchung/Entscheid: Eine Trennung von Untersuchung und Entscheid sei aufgrund der EMRK und der BV nicht nötig, sofern der Entscheid der Behörde an ein Gericht weitergezogen werden könne, welches Sach- und Rechtsfragen frei prüfe. Dies treffe auf das BVGer zu. Das aktuelle System erfülle somit die konventions- und verfassungsrechtlichen Anforderungen. Trotzdem sei eine stärkere Trennung von Untersuchung und Entscheidung rechtsstaatlich begrüssenswert.
– Verfahrensdauer: Kartellrechtsverfahren dauerten oft deutlich zu lange. Dies gelte aber weniger für die Verfahrensdauer vor der WEKO, sondern für diejenige vor dem BVGer. Reformbedarf bestehe diesbezüglich deshalb auf gerichtlicher Stufe.
– Unabhängigkeit: Eine fehlende Unabhängigkeit von der Politik konnte die Expertenkommission nicht feststellen. Hingegen sei die Praxis problematisch, wonach stets fünf bestimmte Verbände in der WEKO vertreten seien.
Die Expertenkommission hat basierend auf diesen Feststellungen mögliche Reformoptionen skizziert und nach unterschiedlichen Kriterien geprüft (siehe Ziff. 1.2).
Der Bundesrat teilt die Einschätzungen der Expertenkommission weitgehend und verfolgt mit der nun vorgeschlagenen Reform der Wettbewerbsbehörden drei Ziele: Erstens möchte er die Trennung zwischen der Untersuchung durch das Sekretariat und dem Entscheid durch die WEKO wirksamer ausgestalten. Zwar teilt der Bundesrat die Einschätzung, dass dies rechtsstaatlich nicht notwendig ist. In mehreren Vernehmlassungseingaben zur KG-Teilrevision 2025 und auch in den Anhörungen der Expertenkommission wurde allerdings der Wunsch nach einer stärkeren Trennung geäussert. Angesichts der grossen Belastung einer Kartellrechtsuntersuchung für die Unternehmen erscheint dem Bundesrat der Wunsch nach einer von der Untersuchung unabhängigeren Entscheidbehörde nachvollziehbar. Zweitens möchte der Bundesrat die Parteirechte während der Untersuchung weiter stärken. Angesichts potenziell hoher Direktsanktionen sind insbesondere die Verteidigungsmöglichkeiten zentral und, solange die Verfahren dadurch nicht unnötig verlängert werden, ein Ausbau wünschenswert. Drittens möchte der Bundesrat das Beschwerdeverfahren beschleunigen und stärken. Der Bundesrat teilt die Ansicht, dass die Verfahrensdauer insbesondere vor dem BVGer zu lang ist. Eine aktuelle Studie zu den KG-Verfahren vor dem BVGer seit 2013 zeigt, dass diese durchschnittlich 5,2 Jahre dauern.13 Abgesehen von der Verfahrensdauer besteht beim Beschwerdeverfahren zwar kein zwingender Handlungsbedarf. Punktuelle Verbesserungen sind aus Sicht des Bundesrates trotzdem wünschenswert. Angesichts potenziell hoher Direktsanktionen ist für den Bundesrat entscheidend, dass das Beschwerdeverfahren auch von den Rechtsunterworfenen als effektiv und effizient wahrgenommen wird. Die in einzelnen Vernehmlassungseingaben vorgebrachte Behauptung, rechtsstaatlich sei eine vollständige Trennung zwischen Untersuchung und Entscheid notwendig, dürfte auch mit wahrgenommenen Unzulänglichkeiten im Beschwerdeverfahren zusammenhängen.
1.2 Gewählte Lösung und geprüfte Alternativen
Der Bundesrat beauftragte die Expertenkommission, unterschiedliche Reformoptionen sowohl auf Stufe WEKO als auch auf Stufe BVGer zu prüfen. Die Expertenkommission bewertete die unterschiedlichen Optionen anhand der Kriterien Effektivität der Kartellrechtsanwendung, Effizienz (kurze Verfahrensdauer und kein übermässiger Ressourcenaufwand), Rechtsstaatlichkeit, Unabhängigkeit, Implementierungsaufwand und Systemkonformität.
Die nun vom Bundesrat vorgeschlagene Reform orientiert sich in weiten Teilen an der von der Expertenkommission einstimmig vorgeschlagenen Option «Status quo optimiert».14 Das bestehende System der Wettbewerbskommission wird beibehalten. Die Trennung zwischen Untersuchung durch das Sekretariat und Entscheid durch die WEKO wird aber durch drei Massnahmen wirksamer ausgestaltet: Erstens wird die WEKO verkleinert und fachlich fokussiert. Zweitens entfällt die Mitwirkung der WEKO oder einzelner Kommissionsmitglieder bei der Untersuchung. Drittens wird die Rolle des Sekretariats in der Entscheidberatung der WEKO zurückgebunden. Die Verteidigungsmöglichkeiten der beschuldigten Unternehmen werden durch zwei Massnahmen gestärkt: Erstens muss das Sekretariat ihnen nach Abschluss der wesentlichen Ermittlungen und in der Regel ein Jahr nach Eröffnung der Untersuchung das vorläufige Untersuchungsergebnis mitteilen, zu welchem sie Stellung nehmen und Beweisanträge stellen können. Zweitens wird eine gesetzliche Grundlage geschaffen, um unter besonderen Vorkehrungen Einsicht in Akten mit Geschäftsgeheinissen zu ermöglichen. Weitere Massnahmen sind in Bezug auf den Rechtsschutz vorgesehen. Zum einen wird die Beschwerdefrist gegen Verfügungen der WEKO von dreissig auf sechzig Tage verlängert. Zum anderen wird das Beschwerdeverfahren am BVGer durch die Einführung von (nebenamtlichen) Fachrichterinnen und Fachrichtern gestärkt und beschleunigt.
Ebenfalls geprüft, aber verworfen wurden folgende Modelle:
Abbildung 1
Verworfene Modelle zur Ausgestaltung der Wettbewerbsbehörden
Einstufiges Verwaltungsbehördenmodell: Die WEKO wird abgeschafft. Das Sekretariat führt die Untersuchungen und fällt die Entscheide. Dieses Modell verfolgte der Bundesrat nicht weiter, da die Vorteile der WEKO (Unabhängigkeit, Sachverstand, Qualitätssicherung durch «Checks and Balances») verloren gingen, ohne dass die erstinstanzlichen Verfahren wesentlich beschleunigt würden.
Zweistufiges Verwaltungsbehördenmodell mit strikter Trennung: Die WEKO und das Sekretariat werden strikt (auch räumlich) getrennt. Das Sekretariat führt die Untersuchungen unabhängig von der WEKO. Die WEKO wiederum fällt den Entscheid ohne Unterstützung durch das Sekretariat und benötigt deshalb eigene Mitarbeitende (Kommissionsschreiberinnen bzw. ‑schreiber). Dieses Modell verfolgte der Bundesrat nicht weiter. Die Mitarbeitenden der WEKO müssten sich komplett und unabhängig vom Sekretariat in den Fall einarbeiten, was viel Zeit in Anspruch nehmen würde. Das Verfahren vor der WEKO würde damit wesentlich verlängert, ohne dass mit dem Modell gewichtige Vorteile einhergingen (siehe Ziff. 2.3). So könnte beispielsweise, anders als im Gerichtsmodell, keine Beschwerdeinstanz eingespart werden.
Gerichtsmodell: Die WEKO wird abgeschafft. Das Sekretariat führt die Untersuchungen und klagt vor einem neu zu schaffenden Wettbewerbsgericht. Das BVGer als erste Beschwerdeinstanz entfällt. Mit diesem Modell ginge die teils geforderte strikte Trennung zwischen Untersuchung und Entscheid einher. Zudem könnte eine Beschwerdeinstanz eingespart werden, womit die Gesamtverfahren (über alle Instanzen) verkürzt würden. Das Modell wurde vom Bundesrat aber nicht weiterverfolgt, da eine so umfassende Reform mit grossen Risiken und wesentlichen Umstellungskosten verbunden wäre. Angesichts der Tatsache, dass die WEKO heute gut funktioniert, wäre eine solche grundlegende Systemänderung unverhältnismässig. Zudem brächte das Gerichtsmodell gewichtige Nachteile, beispielsweise eine Verlängerung der erstinstanzlichen Verfahren. Auch ist dieses Modell der Schweizer Rechtsordnung fremd (siehe Ziff. 3). Schliesslich gilt das Gerichtsmodell international als Auslaufmodell. In Europa kennen lediglich noch Österreich und Malta ein solches System (siehe Ziff. 3). Der Bundesrat schlug dieses Modell 2012 vor, was von den Räten aber verworfen wurde (siehe Ziff. 1.1).
Wettbewerbsgericht als Beschwerdeinstanz: Für verwaltungsrechtliche KG-Fälle wird ein besonderes Wettbewerbsgericht, analog zum Bundespatentgericht (BPatGer), geschaffen, welches als erste Beschwerdeinstanz anstelle des BVGers entscheidet. Denkbar wäre, dass dieses auch für zivilrechtliche KG-Fälle als erste Entscheidinstanz zuständig wäre. Diese Option böte die Möglichkeit einer deutlich stärkeren Spezialisierung, indem alle Gerichtsfälle mit starkem Wettbewerbsbezug konzentriert werden könnten. Dies könnte insbesondere der Verfahrenseffizienz zuträglich sein und böte die Möglichkeit, ein attraktives Umfeld für Fachrichterinnen und Fachrichter zu schaffen. Die WEKO in ihrer heutigen Form könnte beibehalten werden. Allerdings fällt die Zivilgerichtsbarkeit grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone. Eine Ausnahme bildet das BPatGer. Dieses wurde aufgrund der Komplexität von patentrechtlichen Fällen geschaffen und zentralisiert verwaltungs- und zivilrechtliche Verfahren in diesem Bereich. Die Schaffung eines spezialisierten Wettbewerbsgerichts wurde vom Bundesrat nicht weiterverfolgt, weil es der Zentralisierung der Gerichte im Zuge der Justizreform entgegenstünde. Für eine Stärkung des Beschwerdeverfahrens ist ein solches zudem nicht zwingend notwendig.
1.3 Verhältnis zur Legislaturplanung und zur Finanzplanung sowie zu Strategien des Bundesrates
Die Vorlage ist weder in der Botschaft vom 24. Januar 202415 zur Legislaturplanung 2023–2027 noch im Bundesbeschluss vom 6. Juni 202416 über die Legislaturplanung 2023–2027 angekündigt. Die Reform der Wettbewerbsbehörden ist angesichts der Stellungnahmen in der Vernehmlassung und der überwiesenen Motionen dennoch angezeigt.
1.4 Erledigung parlamentarischer Vorstösse
Die unterbreitete Vorlage adressiert die Forderungen der überwiesenen Motion 22.4404 Rechsteiner «Verfahren beschleunigen. Rechtssicherheit erhöhen». Diese beauftragt den Bundessrat, das KG so anzupassen, dass ein Jahr nach Beginn der Untersuchung die Entscheidphase der WEKO beginnen muss. Das KG wird mit einer Verpflichtung an das Sekretariat ergänzt, dass dieses den Parteien das vorläufige Untersuchungsergebnis innerhalb eines Jahres nach Eröffnung der Untersuchung mitteilen muss. Das Sekretariat muss somit auch die wesentlichen Ermittlungen innerhalb eines Jahres abschliessen. Wenn besondere Gründe vorliegen, dass die wesentlichen Ermittlungen nicht innerhalb eines Jahres abgeschlossen werden können, kann das Sekretariat die Frist mit einer Begründung an die Parteien um höchstens ein Jahr verlängern. Die Forderung der Motion 23.3224 Wicki (Français) «Institutionelle Reform der Wettbewerbskommission» wird durch die Massnahmen zur effektiveren Trennung zwischen der Untersuchung durch das Sekretariat und den Entscheid durch die WEKO erfüllt. Beantragt wird deshalb die Abschreibung dieser beiden Motionen.
2 Vernehmlassungsverfahren
2.1 Zusammenfassung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens
Das WBF hat vom 13. Juni bis zum 6. Oktober 2025 eine Vernehmlassung zur Reform Wettbewerbsbehörden durchgeführt. Insgesamt sind 58 Stellungnahmen eingegangen.17 Das Anliegen der Reform, die Untersuchung und den Entscheid auf Stufe WEKO wirksamer zu trennen, fand breite Zustimmung. Die vorgeschlagenen Elemente gingen vielen aber nicht weit genug. In zahlreichen Stellungnahmen wurde die Einführung von Kommissionsschreiberinnen bzw. ‑schreibern gefordert. Von vielen kritisch gesehen wurde hingegen die Verkleinerung der WEKO. Die Elemente zur Stärkung der Parteirechte stiessen insgesamt auf Zustimmung. Ergänzende Forderungen waren hier insbesondere die Einführung von Verfahrensbeauftragten und die Ermöglichung von Sondervoten (Ausweis abweichender Meinungen) bei der WEKO. Die vorgeschlagenen Massnahmen beim BVGer wurden grossmehrheitlich begrüsst, insbesondere die Einführung von nebenamtlichen Fachrichterinnen und Fachrichtern. In zahlreichen Stellungnahmen wurden aber auch hier weitergehende Massnahmen gefordert, so die Schaffung eines Wettbewerbsgerichts.
2.2 Anpassungen aufgrund der Vernehmlassung
Ausweis abweichender Meinungen (Art. 21 Abs. 3 E-KG)
In sieben Stellungnahmen wurde die Einführung von Sondervoten auf Stufe WEKO gefordert. Durch die Veröffentlichung von abweichenden Meinungen innerhalb der WEKO würde die Transparenz der Entscheidfindung gestärkt und die Legitimität der Entscheide erhöht. Der Bundesrat teilt diese Einschätzung teilweise. Die Veröffentlichung von abweichenden Meinungen stärkt die Rolle der einzelnen Mitglieder in der Entscheidfindung und damit auch die WEKO gegenüber dem Sekretariat.
Anpassung Beschwerdefrist (Art. 39b E-KG)
Die Lockerung des Konzentrationsgrundsatzes stiess insgesamt auf Zustimmung. In mehreren Stellungnahmen wurde jedoch ein Nutzen der Anpassung in der Praxis bezweifelt. Neu soll die Frist für Beschwerden gegen finale Verfügungen der WEKO deshalb generell von dreissig auf sechzig Tage erhöht werden. Zwar kann die Dauer der kartellrechtlichen Verfahren dadurch um einen Monat verlängert werden. Damit wird aber das Ziel, den Parteien bei langen Verfügungen mehr Zeit für ihre Beschwerde zu geben, praxistauglich erreicht.
Kein Stimmrecht für Nebenamtliche am BVGer (Art. 16 Abs. 1 E-VGG)
Die Spezialregelung bezüglich des Stimmrechts der Nebenamtlichen in Artikel 16 Absatz 3 VE-VGG wird vom BVGer abgelehnt. Analog zum BGer soll das Gesamtgericht neu deshalb nur aus den ordentlichen Richterinnen und Richtern bestehen. Da die Nebenamtlichen bei einzelnen Fällen und ohne fixes Pensum zum Einsatz kommen, würde ihr Einbezug in die Gerichtsorganisation die Abläufe zu stark erschweren.
2.3 Nicht berücksichtigte Anliegen aus der Vernehmlassung
Einführung von Kommissionsschreiberinnen bzw. -schreibern
In 14 Stellungnahmen wurde die Einführung von sogenannten Kommissionsschreiberinnen bzw. -schreibern gefordert. Diese sollten die Aufgaben des Sekretariats ab der Entscheidphase übernehmen und so zu einer konsequenteren Trennung zwischen der WEKO und ihrem Sekretariat beitragen. Ein solches zweistufiges Verwaltungsbehördenmodell mit strikter Trennung (siehe Ziff. 1.2) wurde vom Bundesrat vor der Vernehmlassung verworfen, weil damit die Verfahren vor der WEKO wesentlich verlängert und verteuert würden, ohne dass damit gewichtige Vorteile einhergingen. In den Stellungnahmen der Vernehmlassung wurde teilweise bestritten, dass wesentliche Verfahrensverzögerungen mit einem solchen Modell einhergingen.
Das SECO bat die entsprechenden Verbände und Kommissionen deshalb in einer Umfrage, das präferierte Modell zu präzisieren. Grossmehrheitlich wurde vorgeschlagen, dass die WEKO und ihr Sekretariat weiterhin eine Behörde bilden. Ab Abgabe des Antrags des Sekretariats sollte das Sekretariat aber gleichbehandelt werden wie die Parteien («Waffengleichheit»). Mit so einem Modell wären folgende Inneffizienzen verbunden:
– Die zuständigen Kommissionsschreiberinnen bzw. -schreiber müssten sich vollständig in den Fall einarbeiten (wie dies beispielsweise auch die Gerichtsschreiber am BVGer machen müssen). Dies generiert einen tatsächlichen Mehraufwand, weil sich heute die Sekretariatsmitarbeitenden nicht neu in den Fall einarbeiten müssen. Angesichts der Komplexität und Länge der Fälle schätzt der Bundesrat die durchschnittliche Einarbeitungszeit auf sechs Monate. Der tatsächliche Mehraufwand würde sich weiter erhöhen, wenn sich (wie heute im Sekretariat üblich), mehrere Personen vertieft in einen Fall einarbeiten müssten (z. B. mit juristischem und ökonomischem Hintergrund).
– Damit Fälle immer direkt von der WEKO bearbeitet werden könnten, bräuchte es Überkapazitäten bei den Kommissionsschreiberinnen bzw. ‑schreibern. Wenn z. B. das Sekretariat einen Antrag in italienischer Sprache stellt, müssten direkt hinreichend italienischsprachige Kommissionsschreiberinnen bzw. ‑schreiber verfügbar sein, damit es nicht zu zusätzlichen Verfahrensverzögerungen kommt. Dazu wäre ein entsprechender Pool an Mitarbeitenden mit unterschiedlichen Sprachen erforderlich. Das Problem besteht heute nicht, da beim Sekretariat mit Einreichung des Antrags zwangsläufig immer gerade die «passenden» Personen «frei» für die Unterstützung der WEKO werden. Wenn das Sekretariat z. B. einen Antrag in italienischer Sprache stellt, werden die entsprechenden italienischsprachigen Sekretariatsmitarbeitenden frei für die Unterstützung der WEKO. Darf die WEKO nicht auf diese freiwerdenden Sekretariatsmitarbeitenden zurückgreifen und verzichtet man auf Überkapazitäten bei den Kommissionsschreiberinnen bzw. -schreibern, dürften die Verfahren teilweise um einige Jahre länger dauern als heute.
Mit dem geforderten Kommissionsschreibermodell entstünden somit zwangsläufig Friktionen, welche die Verfahren verzögern und zusätzliche Ressourcen in Zeiten einer angespannten Finanzhaushaltslage erfordern. Der zusätzliche Ressourcenbedarf (insb. in zeitliche Hinsicht) würde tendenziell kleiner, wenn die Mitarbeitenden eher als Ergänzung zu den Sekretariatsmitarbeitenden gesehen würden. Es wäre aber fraglich, was dann genau die Rolle dieser Kommissionsmitarbeitenden wäre und ob es hierfür einen Bedarf gäbe. Die WEKO könnte nämlich bereits heute eigene Mitarbeitende einstellen, beispielsweise zur administrativen Entlastung.
Keine Verkleinerung der WEKO
In 16 Stellungnahmen wurde eine Verkleinerung der WEKO abgelehnt. Befürchtet wird insbesondere ein Verlust von Praxiserfahrung und allgemein von Branchenkenntnissen. Damit würde eine Schwächung der WEKO gegenüber ihrem Sekretariat einhergehen. Teilweise wurde auch explizit gefordert, dass Verbände in der WEKO vertreten sein sollen.
Der Bundesrat teilt diese Einschätzung nicht. Die WEKO muss komplexe Sachverhalte aus zahlreichen Wirtschaftsbereichen beurteilen. Das notwendige Branchenwissen muss deshalb im Rahmen der Untersuchung durch das Sekretariat erarbeitet und durch die Parteien im Rahmen ihrer Stellungnahmen eingebracht werden. Die WEKO selbst ist, wie z. B. auch ein Gericht, ein Entscheidgremium. Dieses hat die Untersuchungsergebnisse und die Stellungnahmen der Parteien unabhängig zu würdigen und zu beurteilen. Ein grösseres Gremium ist hierfür nicht unbedingt ein Vorteil. Sowohl die Expertenkommission «Reform Wettbewerbsbehörden» als auch bereits die Evaluationsgruppe Kartellgesetz 2008 haben eine Verkleinerung der WEKO empfohlen, um die unabhängige Entscheidfindung zu stärken. Auch der Ständerat hat sich im Rahmen der gescheiterten KG-Revision von 2012 für eine Verkleinerung der WEKO ausgesprochen. Die Vorteile von kleineren Entscheidgremien zeigen sich zudem in vielen anderen rechtsanwendenden Behördenkommissionen in der Schweiz, welche fast ausnahmslos deutlich kleiner als die WEKO sind. Auch im Ausland sind die Entscheidgremien bei den Wettbewerbsbehörden meist deutlich kleiner.18
Einführung von Verfahrensbeauftragten
In sechs Stellungnahmen wurde die Einführung eines oder einer Verfahrensbeauftragten gefordert. Die Ausgestaltung habe sich an der im erläuternden Bericht verworfenen Variante zu orientieren. Der Bundesrat teilt nach wie vor die Einschätzung, dass der praktische Nutzen beschränkt wäre, mit der Einführung aber gewichtige Nachteile einhergingen.
Schaffung eines eigenen Wettbewerbsgerichts
In zwölf Stellungnahmen wurde die Schaffung eines Wettbewerbsgerichts anstelle des BVGer oder einer eigenen Wettbewerbskammer am BVGer gefordert. Auch das BVGer selbst bevorzugt ein eigenes Wettbewerbsgericht gegenüber der Einführung von nebenamtlichen Fachrichterinnen und Fachrichtern. Der Bundesrat ist jedoch der Ansicht, dass das Beschwerdeverfahren auch mit der vorliegenden Vorlage gestärkt werden kann. Zudem stünde ein spezialisiertes Gericht der Zentralisierung der Gerichte im Zuge der Justizreform auf Gesetzesebene entgegen.
3 Rechtsvergleich, insbesondere mit dem europäischen Recht
In Bezug auf die Trennung zwischen Untersuchung und Entscheid existieren bei europäischen Wettbewerbsbehörden alle drei Grundmodelle (einstufiges-, zweistufiges Verwaltungsbehördenmodell, Gerichtsmodell).19
Nach dem einstufigen Verwaltungsbehördenmodell organisiert ist das Bundeskartellamt in Deutschland, der Konkurrensverket in Schweden und in gewissem Masse auch die auf EU-Ebene zuständige Europäische Kommission. Hier untersucht und entscheidet dieselbe Behörde, und es existiert keine Funktionstrennung innerhalb der Behörde. So untersuchen und entscheiden beim Bundeskartellamt beispielsweise die zuständigen Beschlussabteilungen. Die ermittlungsleitende Person entscheidet innerhalb eines Dreiergremiums direkt mit. Auf europäischer Ebene wird der Entscheid formal zwar von der Europäischen Kommission als Kollegium getroffen, das zuständige Kommissionsmitglied und die Generaldirektion für Wettbewerb spielen aber eine entscheidende Rolle.
Nach dem zweistufigen Verwaltungsbehördenmodell organisiert sind die Wettbewerbsbehörden in Grossbritannien, Italien, Spanien, Niederlanden und Frankreich. Auch die Schweizer Wettbewerbsbehörden lassen sich diesem Modell zuordnen. Hier untersucht und entscheidet dieselbe Behörde, es existiert aber eine Funktionstrennung innerhalb der Behörde (WEKO und Sekretariat). Die Ausgestaltung dieser Trennung reicht dabei von eher schwach (Grossbritannien) bis strikt (Frankreich). Bei der Competition and Markets Authority (CMA) in Grossbritannien ergibt sich die Trennung in erster Linie aus der Verwaltungspraxis und nicht aus dem Gesetz. Bei der Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) in Italien sind Mitarbeitende der Direktion zuständig für die Untersuchung, während das Kollegium den Entscheid trifft. Ähnlich wie in der Schweiz ist bei einzelnen Untersuchungsschritten allerdings die Zustimmung des Kollegiums nötig. Bei der Autorité de la concurrence in Frankreich untersucht der Service d’instruction, während das Kollegium entscheidet. Die Trennung zwischen den Untersuchungsabteilungen und dem Kollegium ist strikt. So darf nach den Anhörungen beispielsweise kein Austausch zwischen der Untersuchungsabteilung und dem Kollegium mehr stattfinden.
Nach dem Gerichtsmodell organisiert sind die Wettbewerbsbehörden innerhalb der EU noch in Österreich und Malta. In Schweden existierte das Modell bis 2022; es wurde dann durch das einstufige Verwaltungsbehördenmodell abgelöst. Ausserhalb der EU operieren beispielsweise die Wettbewerbsbehörden in den USA nach diesem Modell, wobei dort das Kartellstraf- und ‑zivilrecht im Vordergrund stehen und nicht wie in Europa das Kartellverwaltungsrecht. Beim Gerichtsmodell untersucht eine Verwaltungsbehörde und klagt vor einem Gericht. In Österreich wird die Untersuchung beispielsweise von der Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) durchgeführt, der Entscheid wird vom Oberlandesgericht Wien gefällt.
Im Vergleich mit EU-Mitgliedstaaten liegt die Schweiz hinsichtlich der Trennung zwischen Untersuchung und Entscheid somit im Mittelfeld. Eine Besonderheit des Schweizer Systems ist der Einbezug von Verbandsvertreterinnen und ‑vertretern in der Entscheidbehörde und allenfalls deren Milizcharakter.
Der Beschwerdeweg ist in den unterschiedlichen Rechtsordnungen ähnlich, die Ausgestaltung der Beschwerdeinstanzen variiert jedoch. Wenn die Wettbewerbsbehörden nicht nach dem Gerichtsmodell ausgestaltet sind, existiert soweit ersichtlich immer eine erste Beschwerdeinstanz mit voller Kognition (d. h. Prüfzuständigkeit) und eine zweite mit meist eingeschränkter Kognition. Es gibt allerdings Unterschiede bezüglich der Fachspezialisierung der ersten Beschwerdeinstanz. Eigentliche Fachgerichte existieren in Grossbritannien und Schweden. Sowohl das Competition Appeal Tribunal (CAT) in Grossbritannien als auch das zuständige Patent- und Markengericht (PMD) in Schweden entscheiden in Besetzungen, in denen neben Juristinnen bzw. Juristen auch Ökonominnen bzw. Ökonomen vertreten sind. In Deutschland, Frankreich, Italien, Spanien, den Niederlanden und auf EU-Ebene existieren keine eigentlichen Fachgerichte. Kartellrechtsfälle werden aber teilweise in eigenen Kammern behandelt, sodass eine gewisse Spezialisierung besteht.
Ein Vergleich mit anderen Rechtsbereichen innerhalb der Schweiz zeigt, dass die Ausgestaltung der WEKO grundsätzlich gut ins schweizerische Rechtssystem passt.20 So existieren zahlreiche Behördenkommissionen mit Zuständigkeiten im Bereich der Wirtschaftsaufsicht. Mehrere dieser Behördenkommissionen können pekuniäre Verwaltungssanktionen aussprechen, so die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK), die Kommunikationskommission (ComCom), die Postkommission (PostCom) und die Kommission für den Eisenbahnverkehr (RailCom). Die Höhe der möglichen Sanktionen ist jedoch deutlich tiefer als bei der WEKO. Die genannten Kommissionen bestehen jeweils aus 5–7 Mitgliedern und verfügen über ein Fachsekretariat, welches die Geschäfte vorbereitet. Eine strikte Trennung zum Sekretariat existiert bei keiner Behördenkommission. Neben Behördenkommissionen existieren unterschiedliche öffentlich-rechtliche Anstalten, die mit Wirtschaftsaufsichtsfunktionen betraut sind. Diese operieren nach dem einstufigen Verwaltungsbehördenmodell und können keine pekuniären Sanktionen aussprechen. Schliesslich nehmen auch zahlreiche Bundesämter Aufgaben der Wirtschaftsaufsicht wahr und können teilweise pekuniäre Verwaltungssanktionen aussprechen. Eine Trennung von Untersuchung und Entscheid ist jeweils nicht vorgesehen.21
Bei den eidgenössischen Gerichten existiert mit dem BPatGer lediglich ein eigentliches Fachgericht. An diesem Gericht sind vorwiegend nebenamtliche Fachrichterinnen und Fachrichter, häufig ohne juristische Ausbildung, beschäftigt. In der Vernehmlassungsvorlage zur neusten Teilrevision des Patentgesetzes vom 25. Juni 195422 war vorgesehen, beim BVGer Fachrichterinnen und Fachrichter für den Bereich Patentrecht einzuführen. In der Botschaft war die Einführung von Fachrichterinnen und Fachrichtern nicht mehr vorgesehen, da die Überprüfung von patentrechtlichen Prüfungs- und Einspruchsentscheiden nicht mehr vom BVGer vorgenommen werden sollte.23 Beim BGer und beim Bundesstrafgericht (BStGer) sind nebenamtliche Richterinnen bzw. Richter tätig, nicht aber als eigentliche Fachrichterinnen bzw. Fachrichter. Allerdings sind auch am BGer nebenamtliche Richterinnen und Richter tätig, die aufgrund ihres Spezialwissens in einzelnen Fachbereichen gewählt wurden.24
4 Grundzüge der Vorlage
4.1 Die beantragte Neuregelung
4.1.1 Wirksamere Trennung zwischen Untersuchung und Entscheid
Die WEKO wird fachlich fokussiert und von 11–15 Mitgliedern auf 5–7 Mitglieder verkleinert. Die Verbände verlieren ihre de facto garantierte Vertretung in der WEKO. Mitglieder von Verbänden werden damit nicht aus der WEKO ausgeschlossen, der Fokus wird aber strikt auf die Anforderungsprofile gelegt. Die Pensen der Mitglieder sollen nach Möglichkeit erhöht werden. Die WEKO bleibt jedoch eine Milizbehörde, weshalb einer Erhöhung der Pensen in der Praxis enge Grenzen gesetzt sind. Welche Pensen möglich sind, muss deshalb im Einzelfall bestimmt werden und wird nicht gesetzlich festgelegt. Bei Mehrheitsentscheiden können künftig abweichende Meinungen ausgewiesen werden. Dies und die Verkleinerung der WEKO fördert eine kritische Diskussion innerhalb des Gremiums und wirkt dem Risiko einer zu starken Diffusion der Verantwortung entgegen. Der Fokus auf die Anforderungsprofile bei der Wahl der Kommissionsmitglieder und eine allfällige Erhöhung der Pensen stellen zudem sicher, dass diese die Anträge des Sekretariats und die Stellungnahmen der Parteien eingehend prüfen können. Insgesamt wird die WEKO damit in ihrer Rolle gestärkt, Anträge und Stellungnahmen kritisch und in der nötigen Tiefe zu beurteilen.
Die Mitwirkungspflichten eines Präsidiumsmitglieds in der Untersuchungsphase entfallen. Die Untersuchung wird heute grundsätzlich durch das Sekretariat geführt, einzelne Kommissionsmitglieder sind aber bei verschiedenen Verfahrensschritten involviert. Mitwirkungspflichten eines Kommissionsmitglieds entfallen namentlich bei der Eröffnung einer Untersuchung, der Anordnung von Hausdurchsuchungen und dem Erlass von verfahrensleitenden Verfügungen. Dies führt zu einer klaren Trennung zwischen Untersuchung und Entscheid und verkürzt die Verfahren. Ein früher Einbezug kann zudem einen problematischen Confirmation Bias begründen und fördert die Machtballung beim Präsidium der WEKO. Der damit einhergehende Abbau von Checks and Balances ist vertretbar. Zum einen stellt sich in der Praxis das Präsidiumsmitglied kaum je gegen die Eröffnung einer Untersuchung. Hausdurchsuchungen und verfahrensleitende Verfügungen, die nicht wiedergutzumachende Nachteile bewirken, können zudem bei den Gerichten angefochten werden, sodass eine Kontrolle durch ein Präsidiumsmitglied nicht notwendig erscheint. Zum anderen werden die Checks and Balances durch diese konsequentere Trennung gesamthaft gerade gestärkt, da die WEKO den finalen Entscheid ohne Risiko der Voreingenommenheit fällen kann. Schliesslich hat insbesondere die Mitwirkungspflicht eines Mitglieds des Präsidiums bei verfahrensleitenden Verfügungen einen administrativen Aufwand zur Folge und verlängert die Verfahren.
Mitarbeitende des Sekretariats dürfen in der Entscheidberatung der WEKO nur noch Fragen der Kommissionsmitglieder beantworten. Die Präsenz von Sekretariatsmitarbeitenden in der Entscheidberatung ist rechtsstaatlich zwar unproblematisch und im Hinblick auf die Schlussredaktion der WEKO-Verfügungen sachgerecht, kann von den Unternehmen bzw. deren Vertretung aber als störend empfunden werden. Eine vollständige Trennung zwischen Sekretariat und WEKO (zweistufiges Verwaltungsbehördenmodell mit strikter Trennung) wurde deshalb geprüft, aber insbesondere aufgrund der damit einhergehenden starken Effizienzeinbussen verworfen (siehe Ziff. 1.2). Stattdessen wird die Rolle des Sekretariats in der Entscheidberatung der WEKO nun gesetzlich festgelegt. Damit wird die Rolle des Sekretariats während der Entscheidphase auf das Notwendige (Beantwortung von Fragen und Redaktion des Entscheids) beschränkt. Gleichzeitig wird die WEKO zu einer aktiven Rolle verpflichtet, da sie dem (in der Regel deutlich besser informierten) Sekretariat konkrete Fragen stellen muss, wenn sie auf dessen Fallwissen zurückgreifen will.
4.1.2 Stärkung der Parteirechte während der Untersuchung
Das Sekretariat muss den Untersuchungsadressaten das vorläufige Untersuchungsergebnis künftig nach Abschluss der wesentlichen Ermittlungen und spätestens ein Jahr nach Eröffnung der Untersuchung mitteilen. Mit dieser Mitteilung werden die Parteien über den vorläufig erstellten Sachverhalt, die erhobenen Vorwürfe und entsprechenden Rechtsfolgen informiert. In der bisherigen Praxis erfolgt eine solche Mitteilung in Fällen, in denen eine einvernehmliche Regelung angestrebt wird. In den übrigen Fällen verzichtet das Sekretariat häufig auf eine solche explizite Mitteilung. Vielmehr konfrontiert es die Parteien in der Regel an Einvernahmen mündlich mit den Vorwürfen und räumt ihnen in diesem Rahmen die Möglichkeit zur Stellungnahme ein. Zudem stellt es in jedem Fall den Parteien den Antrag an die WEKO vorab zur schriftlichen Stellungnahme zu, wie es Artikel 30 Absatz 2 KG vorschreibt. Kritisiert wird an diesem Ansatz, dass sich die Parteien in Fällen ohne einvernehmliche Regelung erst zu spät umfassend zu den Vorwürfen äussern könnten und ihre schriftliche Stellungnahme so faktisch kaum mehr Einfluss auf den Antrag des Sekretariats an die WEKO habe. Da der Antrag in der Praxis häufig als Verfügungsentwurf ausgestaltet ist, kann bei den Untersuchungsadressaten zudem der Eindruck entstehen, dass sie sich lediglich zu vollendeten Tatsachen äussern können. Neu soll eine Mitteilung in jedem Fall erfolgen: Die Parteien können sich aufgrund der Mitteilung zum Sachverhalt äussern sowie ergänzende Untersuchungsmassnahmen beantragen, und sie werden über die vorläufige Beurteilung durch das Sekretariat sowie die möglichen Rechtsfolgen in Kenntnis gesetzt. Damit findet eine Annäherung an das Anklageprinzip statt. Die frühe Einschätzung des Sekretariats über den entscheidrelevanten Sachverhalt erlaubt den beschuldigten Unternehmen, ihre Verteidigung darauf auszurichten. Zudem erhalten sie die Möglichkeit, umfassend zum Sachverhalt Stellung zu nehmen, bevor der Antragsentwurf des Sekretariats vorliegt. Das Sekretariat muss die Stellungnahme damit vor der Formulierung seines Antrags an die WEKO berücksichtigen. Dies kann das Verfahren leicht verzögern, die Mitwirkungsrechte der Untersuchungsadressaten werden aber gestärkt. Die Frist von einem Jahr zwingt das Sekretariat auch, die wesentlichen Ermittlungen innerhalb eines Jahres abzuschliessen. Ausnahmsweise kann die Frist um höchstens ein Jahr verlängert werden.
Unter besonderen Vorkehrungen kann das Sekretariat den Parteien künftig einfacher Einsicht in Daten mit Geschäftsgeheimnissen und Selbstanzeigen gewähren. Heute ist dies nur mit der Zustimmung der Betroffenen möglich. Neu kann das Sekretariat Parteien zur Wahrung ihrer Parteirechte unter geeigneten Massnahmen Einsicht in Akten gewähren, welche Geschäftsgeheimnisse enthalten – auch ohne die Einwilligung der betroffenen Unternehmen. Eine solche Regelung bildet eine sachgerechte gesetzgeberische Lösung für den Interessenskonflikt zwischen den Verteidigungsrechten eines beschuldigten Unternehmens und den Geheimhaltungsinteressen Dritter; gleichzeitig dient sie der Verfahrensbeschleunigung.
4.1.3 Beschleunigung und Stärkung des Beschwerdeverfahrens
Kartellrechtliche Beschwerdeverfahren werden am BVGer neu auch von (nebenamtlichen) Fachrichterinnen bzw. Fachrichtern beurteilt. Heute ist weder der Einsatz von nebenamtlichen Richterinnen bzw. Richtern noch von Fachrichterinnen bzw. Fachrichtern vorgesehen. Die vorliegende Vorlage schafft eine Rechtsgrundlage für den Einsatz von Nebenamtlichen am BVGer. Nebenamtliche müssen über ökonomische oder kartellrechtliche Fachkenntnisse verfügen und werden für kartellrechtliche Fälle eingesetzt. Schliesslich wird festgelegt, dass bei kartellrechtlichen Fällen künftig zwingend Richterinnen bzw. Richter mit ökonomischen Fachkenntnissen im Spruchkörper vertreten sein müssen. Zwar hat der Gesetzgeber bei der Schaffung des BVGer auf den Einsatz von Nebenamtlichen verzichtet, da er die Professionalität durch die hauptamtliche Tätigkeit sicherstellen wollte.25 Eine kürzlich erfolgte Evaluation der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle (PVK) kam aber zum Schluss, dass ein zweckmässiger Einsatz von nebenamtlichen Richterinnen bzw. Richtern am BVGer möglich wäre.26 Ein entsprechendes Rechtsgutachten empfiehlt explizit, den Einsatz von (nebenamtlichen) Fachrichterinnen bzw. Fachrichter am BVGer zu erwägen.27 (Nebenamtliche) Fachrichterinnen bzw. Fachrichter tragen zur Verfahrensbeschleunigung bei. Sie können sich zügiger in die fallrelevanten Sachverhalte einarbeiten und ermöglichen eine einfachere interdisziplinäre Verständigung. Dadurch sinkt der Aufwand der anderen Richterinnen bzw. Richter, wenn sie sich in die fachtechnischen Fragen eines Falles einarbeiten. Zudem werden Fachrichter bzw. Fachrichterinnen prioritär in ihrem Fachgebiet eingesetzt. Damit besteht eine tiefere Ressourcenkonkurrenz zu anderen Bereichen. Für kartellrechtliche Fälle dürften somit tendenziell mehr Ressourcen zur Verfügung stehen. Nebenamtliche schaffen zudem die Möglichkeit, bei Schwankungen hinsichtlich der Auslastung des Gerichts flexibel reagieren zu können.28 Fachrichterinnen bzw. Fachrichter stärken weiter die Unabhängigkeit des BVGer gegenüber der WEKO, insbesondere in der ökonomischen Beurteilung eines Sachverhaltes.29 Schliesslich können sie zu einer besseren Nachvollziehbarkeit der Entscheide beitragen, beispielsweise wenn es um die Schädlichkeit von Verstössen gegen das KG geht.
Die Frist für Beschwerden gegen Verfügungen der WEKO wird von dreissig auf sechzig Tage verlängert. Untersuchungen des Sekretariats dauern in der Regel mehrere Jahre und die abschliessenden Verfügungen sind häufig sehr umfangreich. Die Frist von sechzig Tage ermöglicht den Parteien besser als heute, sich innerhalb der Beschwerdefrist vertieft mit dem Entscheid der WEKO auseinanderzusetzen.
4.2 Abstimmung von Aufgaben und Finanzen
Mit der Vorlage gehen keine Mehrausgaben einher.
4.3 Umsetzungsfragen
Für die Neuerung auf Stufe WEKO sind Übergangsbestimmungen hinsichtlich der Grösse der WEKO und des Einsitzes von Interessenvertreterinnen bzw. Interessenvertretern erforderlich, da die Anpassungen idealerweise mit der Gesamterneuerungswahl 2028 vorgenommen werden. Mit der Einführung von nebenamtlichen Richterinnen bzw. Richtern muss die Verordnung der Bundesversammlung über die Richterstellen am Bundesverwaltungsgericht vom 15. März 202430 angepasst werden sowie eine Verordnung der Bundesversammlung über die Taggelder von nebenamtlichen Richterinnen und Richtern am BVGer erlassen werden.31 Das BVGer muss zudem das Geschäftsreglement für das Bundesverwaltungsgericht32 anpassen.
5 Erläuterungen zu einzelnen Artikeln
5.1 Kartellgesetz
Art. 18 Abs. 2
Artikel 18 Absatz 2 E-KG enthält zwei Neuerungen: Erstens wird die WEKO von 11–15 auf 5–7 Mitglieder verkleinert. Zweitens muss die WEKO anstatt lediglich zur Mehrheit neu ausschliesslich aus unabhängigen Sachverständigen bestehen. Die Neuregelung sollte idealerweise mit der Gesamterneuerungswahl der WEKO im Jahr 2028 wirksam werden.
Zur Verkleinerung der WEKO: Ziel der Massnahme ist die Stärkung der WEKO gegenüber ihrem Sekretariat (siehe Ziff. 4.1.1). Eine Kommission von sieben Mitgliedern ist diesbezüglich eher die Obergrenze. Auch bei einer verkleinerten Kommission ist indes entscheidend, dass die verschiedenen Disziplinen (insbesondere Recht und Ökonomie) sowie eher praxisorientierte als auch akademische Profile vertreten sind. Für die WEKO gelten zudem auch die Erfordernisse von Artikel 8c der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV)33, wonach Frauen und Männer je mit mindestens 40 Prozent vertreten sein müssen, sowie von Artikel 8cbis RVOV zur Vertretung der unterschiedlichen Sprachregionen. Die Spannbreite von bis zu sieben Mitgliedern erleichtert es dem Bundesrat, diese Erfordernisse bei der Zusammensetzung der WEKO zu erfüllen. Das bestehende Kammersystem kann mit der vorgeschlagenen Verkleinerung zudem weitergeführt werden. Zurzeit bestehen mit der Kammer für Teilverfügungen und der Kammer für Unternehmenszusammenschlüsse zwei Kammern, in denen je drei Kommissionsmitglieder einsitzen.
Zur Zusammensetzung der WEKO: Die Regelung, wonach die WEKO neu ausschliesslich aus unabhängigen Sachverständigen bestehen soll, bedeutet nicht, dass Mitglieder eines Wirtschaftsverbandes oder einer Konsumentenschutzorganisation nicht mehr in die WEKO gewählt werden dürfen. Verbände verlieren aber ihre de facto garantierte Vertretung in der WEKO. Gesetzlich besteht bereits heute kein Anspruch auf einen solchen Einsitz. Faktisch wählt der Bundesrat die vorgeschlagenen Kandidatinnen und Kandidaten der Verbände aber stets. Die Aufhebung des de facto-Einsitzes von Verbandsvertreterinnen und ‑vertretern ist einerseits eine notwendige Konsequenz aus der Verkleinerung der WEKO. Andererseits erlaubt er es aber auch, bei der Wahl der Kommissionsmitglieder konsequent auf die Anforderungsprofile abzustellen. Die Anforderungsprofile sollen dabei heterogen sein. Eine Akademisierung der WEKO wird nicht angestrebt. Neben Professorinnen und Professoren mit wettbewerbsrechtlichen bzw. industrieökonomischen Kenntnissen kommen auch kantonale Richterinnen und Richter, Anwältinnen und Anwälte sowie weitere Personen aus der Privatwirtschaft mit sachdienlichen Fachkenntnissen in Frage.
Die Pensen der Kommissionsmitglieder sind im KG nicht geregelt. Sie liegen heute zwischen 50 Prozent (Präsidentin) und 25 Prozent (Mitglieder). Um eine weitere Stärkung gegenüber ihrem Sekretariat zu erreichen, wäre eine Erhöhung der Pensen aber wünschenswert. Die WEKO bleibt jedoch eine Milizbehörde. Eine Erhöhung der Pensen kann deshalb schwierig sein und darf geeignete Kandidatinnen und Kandidaten nicht von einer Bewerbung abhalten. Wie heute werden die Pensen deshalb im Einzelfall vom Bundesrat festgelegt.
Gemäss dem Entwurf des neuen Beihilfeüberwachungsgesetzes (E-BHÜG)34 im Rahmen des Pakets Schweiz–EU (Bilaterale III) ist auch eine separate Beihilfekammer vorgesehen. Neben einer Person aus dem WEKO-Präsidium sollen hierfür zwei weitere Personen Mitglieder der WEKO werden, die jedoch mit der Ausnahme der Sitzungen der Beihilfekammer nicht an den restlichen Sitzungen der WEKO teilnehmen. Je nach Beratung der Vorlage durch die Bundesversammlung müsste der vorliegende Artikel entsprechend angepasst werden.
Art. 21 Abs. 3
Einzelne Mitglieder der WEKO erhalten das Recht, eine abweichende Meinung zu einem Mehrheitsentscheid auszuweisen und zu begründen. In Frage kommen insbesondere abweichende Meinungen in materieller Hinsicht oder bezüglich der Beweiswürdigung. Die abweichende Meinung kann insbesondere Entscheide betreffen, die eine Untersuchung (Art. 30 KG) oder die zweite Phase einer Zusammenschlusskontrolle abschliessen. Wird der Entscheid veröffentlicht, muss auch die abweichende Meinung veröffentlicht werden. Eine Pflicht zum Ausweisen einer Minderheitsmeinung besteht nicht.
Art. 23 Abs. 1 erster Satz und 1bis
Abs. 1
Bisher kann das Sekretariat verfahrensleitende Verfügungen nur zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO erlassen. Neu entfällt die Mitwirkung von Kommissionsmitgliedern beim Erlass von verfahrensleitenden Verfügungen. Analoge Anpassungen sind in den Artikeln 27 und 42 KG vorgesehen. Dies führt zu einer konsequenteren Trennung zwischen Untersuchung und Entscheid. Ziel ist es, die Unvoreingenommenheit der WEKO in der Entscheidphase zu stärken (siehe Ziff. 4.1.1). Zudem ist die Mitwirkung von milizamtlich tätigen Kommissionsmitgliedern, die im Ermittlungsstadium einer Untersuchung keine Fall- und Aktenkenntnisse haben, nicht sachgerecht, und sie stellt eine bürokratische Hürde dar.
Verfahrensleitende Verfügungen sind Zwischenverfügungen, welche insbesondere strittige Verfahrensfragen klären, beispielweise betreffend die Einvernahme von Parteivertretern und Zeugen, das Bestehen von Zeugnisverweigerungsrechten, den Umfang der Akteneinsicht, die Verfahrenstrennung oder Fristen. Nicht vom Sekretariat erlassen werden vorsorgliche Massnahmen. Aufgrund ihrer Tragweite und der Präjudizierung des Endentscheids werden sie auch künftig von der WEKO selbst erlassen. Das gilt auch für strittige Ausstandsfälle (vgl. Art. 10 Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG] vom 20. Dezember 196835). Bestimmte Zwischenverfügungen können gemäss den Artikeln 45 und 46 VwVG selbstständig vor dem BVGer angefochten werden. Dies betrifft insbesondere Zwischenverfügungen, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (zum Beispiel betreffend die Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen). Zwischenverfügungen, die keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können, können die Parteien zusammen mit der Endverfügung anfechten. Der Rechtsschutz weist somit keine Lücken auf. Die Aufgabe der WEKO, das Sekretariat bei verfahrensleitenden Verfügungen zu kontrollieren, besteht heute primär auf dem Papier und weist kaum einen praktischen Nutzen auf. Sie kann ohne Weiteres aufgehoben werden.
Abs. 1bis
Die Entscheidberatung der WEKO erfolgt in der Regel nach der Anhörung der Parteien. Neben den Mitgliedern der WEKO nehmen heute der Direktor des Sekretariats sowie von ihm bestimmtes Personal des Sekretariats an den Sitzungen teil. Der Preisüberwacher kann mit beratender Stimme ebenfalls teilnehmen. Die Beratung wird durch die Präsidentin oder den Präsidenten der WEKO geleitet. Die Teilnahme des Sekretariats an den Sitzungen der WEKO ist insbesondere aus zwei Gründen wichtig. Erstens verfügen die zuständigen Mitarbeitenden des Sekretariats über eine fundierte Fallkenntnis. Ihre Anwesenheit ist deshalb nützlich, wenn während der Beratung der WEKO konkrete Fragen aufkommen (z. B. zu einzelnen Aktenstücken). Zweitens verfassen die zuständigen Mitarbeitenden des Sekretariats die WEKO-Verfügung. Diese Arbeit macht eine Anwesenheit bei der Entscheidberatung notwendig. Beide Aufgaben werden mit dem neuen Grundsatz nicht tangiert. Nicht mehr zulässig sind aber eigenständige Ausführungen des Sekretariats, die nicht auf einer konkreten Frage von Kommissionsmitgliedern beruhen, sowie das Halten eines Plädoyers in Abwesenheit der Parteien. Generelle Aufforderungen an das Sekretariat, seinen Antrag vorzustellen, wären beispielsweise in Abwesenheit der Parteien nicht mehr zulässig.
Art. 27 Abs. 1 erster Satz
Bisher kann das Sekretariat eine Untersuchung nur zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eröffnen. Neu werden Untersuchungen durch das Sekretariat ohne die Mitwirkung eines Mitglieds des Präsidiums der WEKO eröffnet. Die WEKO kann das Sekretariat aber weiterhin mit der Eröffnung einer Untersuchung beauftragen. Analoge Anpassungen sind in den Artikeln 23 und 42 KG vorgesehen. Diese Anpassungen führen zu einer konsequenteren Trennung zwischen Untersuchung und Entscheid. Ziel ist es, damit die Unvoreingenommenheit der WEKO in der Entscheidphase zu stärken (siehe Ziff. 4.1.1).
Art. 28a Mitteilung des vorläufigen Untersuchungsergebnisses
Abs. 1
Mit dem vorläufigen Untersuchungsergebnis informiert das Sekretariat die Parteien aufgrund einer vorläufigen Einschätzung schriftlich über den vorläufig erstellten Sachverhalt, die erhobenen Vorwürfe und die in Betracht gezogenen Rechtsfolgen. Aufgrund der Unschuldsvermutung hat die Beurteilung jedoch mit einer gewissen Zurückhaltung zu erfolgen. Mit der Frist von einem Jahr wird das Anliegen der Motion 22.4404 Rechsteiner Thomas «Verfahren beschleunigen. Rechtssicherheit erhöhen» vom 12. Dezember 2022 umgesetzt. Sie verpflichtet das Sekretariat, die wesentlichen Ermittlungen zügig abzuschliessen. Eine Mitteilung an Verfahrensbeteiligte ohne Parteistellung ist zu diesem frühen Zeitpunkt nicht angezeigt. Die Parteien erhalten das Recht, innert einer angemessenen Frist eine Stellungnahme einzureichen und Beweisanträge zu stellen. Gestützt auf die Rückmeldung der Parteien wird das Sekretariat sodann die Beweislage würdigen, gegebenenfalls zusätzliche Beweise erheben und einen Antrag verfassen, welchen es den Parteien (wie bereits heute) zur umfassenden Stellungnahme unterbreitet (Art. 30 Abs. 2 KG).
Das Sekretariat darf beim Antrag an die WEKO vom Inhalt des vorläufigen Untersuchungsergebnisses abweichen. Ebenso darf es zusätzliche Ermittlungen durchführen, wenn das vorläufige Untersuchungsergebnis von den Parteien ganz oder teilweise bestritten wird.
Es sind keine spezifischen Rechtsfolgen vorgesehen für den Fall, dass die wesentlichen Ermittlungen nicht innert Frist abgeschlossen werden können und die Mitteilung des vorläufigen Untersuchungsergebnisses daher nicht rechtzeitig möglich ist. Dies deckt sich mit der Rechtsnatur dieser Frist als Ordnungsfrist.
Abs. 2
Die Frist gemäss Absatz 1 ist bewusst kurzgehalten, damit die Parteien möglichst zeitnah über die konkreten Vorwürfe informiert werden. Umgekehrt muss sie aber auch genügend lang sein, damit das Sekretariat die notwendigen Ermittlungen unter Wahrung der Parteirechte durchführen und die Ergebnisse vorläufig würdigen kann. In vielen Fällen dürfte eine Frist von zwölf Monaten ausreichen. Wenn ein Fall besonders komplex ist, zahlreiche Parteien beteiligt sind, umfangreiche Ermittlungsmassnahmen (z. B. Hausdurchsuchungen, Auswertung von beschlagnahmten Daten, mehrere Runden von Einvernahmen etc.) bzw. die Koordination mit ausländischen Wettbewerbsbehörden notwendig sind, ist ein Jahr unverhältnismässig kurz, um die wesentlichen Ermittlungen abzuschliessen und ein aussagekräftigen Beweisergebnis zu formulieren. Diesfalls kann die Frist um höchstens zwölf Monate verlängert werden. Das Sekretariat begründet eine solche Verlängerung zuhanden der Parteien und teilt ihnen einen Zeitplan mit.
Abs. 3
Wird eine Untersuchung in sachlicher, zeitlicher oder räumlicher Hinsicht ausgedehnt, namentlich wenn die Ermittlungen weitergehende Verdachtsmomente begründen, beginnt die Frist erst mit der Untersuchungsausdehnung. Andernfalls könnten die zusätzlichen Sachverhaltsfragen nicht gehörig abgeklärt werden.
Abs. 4
Die Frist von zwölf Monaten gilt für die Untersuchung durch das Sekretariat bis zur Mitteilung des vorläufigen Untersuchungsergebnisses. Verfahrensverlängerungen, die nicht durch das Sekretariat veranlasst werden, werden bei dieser Frist nicht berücksichtigt. Die Beurteilung von Ausstands- oder Fristerstreckungsgesuchen, Beweisanträgen, Beschwerdeverfahren gegen verfahrensleitende Verfügungen und Siegelungen nach Artikel 50 Absatz 3 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR)36 nehmen regelmässig besonders viel Zeit in Anspruch und liegen zumindest teilweise ausserhalb des Einflussbereichs des Sekretariats.
Art. 39 Grundsatz
Artikel 39 KG wurde im Zuge der KG-Teilrevision 2025 angepasst, ist per 2026 aber noch nicht in Kraft. An der französischen Version des Textes wird eine redaktionelle Anpassung vorgenommen. Der Ausdruck «dans la mesure où il n’y est pas dérogé dans les dispositions qui suivent» in Artikel 39 KG (bzw. Art. 39 Abs. 1 nKG) wird ersetzt durch «pour autant que la présente loi n’en dispose pas autrement». Die Anpassung ist notwendig, weil es Abweichungen vom VwVG auch in vorhergehenden Artikeln gibt. Zudem wird neu der Ausdruck «Beschwerden an das Bundesgericht» anstatt «Beschwerden gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts» benützt und dadurch klargestellt, an wen sich die WEKO wenden kann.
Art. 39b Beschwerdefrist
Die Frist für Beschwerden gegen Verfügungen der WEKO beträgt heute 30 Tage (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Verfügungen nach Artikel 30 Absatz 1 KG schliessen eine Untersuchung durch das Sekretariat ab. Solche Untersuchungen sind in der Regel zeitintensiv und die abschliessenden Verfügungen umfangreich und komplex. Es ist deshalb gerechtfertigt, für solche Verfügungen generell eine längere Beschwerdefrist von 60 Tagen zu gewähren. Keine längere Frist ist hingegen für andere Verfügungen der WEKO oder ihres Sekretariats vorgesehen. Dazu gehören Verfügungen betreffend Unternehmenszusammenschlüsse und verfahrensleitende Verfügung. Unverändert bleiben die übrigen Bestimmungen zu den Beschwerden, beispielsweise die Möglichkeit von Nachfristen gemäss Artikel 53 VwVG.
Art. 42 Abs. 2
Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen werden heute auf Antrag des Sekretariats von einem Mitglied des Präsidiums angeordnet. Neu werden sie direkt von der Direktorin oder dem Direktor des Sekretariats angeordnet. Dies gilt auch für die (mit der KG-Teilrevision 2025) neu vorgesehenen Personendurchsuchungen. Analoge Anpassungen sind in den Artikeln 23 und 27 KG vorgesehen. Diese Anpassungen führen zu einer konsequenteren Trennung zwischen Untersuchung und Entscheid. Ziel ist es, damit die Unvoreingenommenheit der WEKO in der Entscheidphase zu stärken (siehe Ziff. 4.1.1). Die Anordnung durch den Direktor oder die Direktorin entspricht der allgemein üblichen Lösung (Art. 48 Abs. 3 VStrR).
Art. 42a Einsicht in Geschäftsgeheimnisse und Selbstanzeigen
Abs. 1
Der absolute Schutz von Geschäftsgeheimnissen, der heute faktisch bereits besteht, wird hier explizit statuiert.
Abs. 2
In Abweichung vom neu statuierten (und bisherigen faktischen) absoluten Schutz von Geschäftsgeheimnissen, darf das Sekretariat neu in formellen Verfahren (Untersuchung und Zusammenschlusskontrolle) Einsicht in Akten mit Geschäftsgeheimnissen gewähren.
Es handelt sich um eine Kann-Bestimmung. Ein Rechtsanspruch auf die Einsicht in Akten mit Geschäftsgeheimnissen besteht nicht. Das Sekretariat hat die massgeblichen Interessen, insbesondere die Einsichts- und Geheimhaltungsinteressen sowie das Interesse an einer wirksamen und zügigen Verfahrensführung, sorgfältig gegeneinander abzuwägen. Als Alternative kommt im Einzelfall namentlich wie bis anhin die Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts der geheimen Akten nach Artikel 28 VwVG in Frage.
Die Gewährung von Einsicht in Akten mit Geschäftsgeheimnissen stellt eine Zwischenverfügung dar. Sie ist nach den Bestimmungen des VwVG anfechtbar. Soweit sich ein Geheimnisträger gegen die Offenlegung seiner Geschäftsgeheimnisse zur Wehr setzt, dürfte die Gewährung selbständig anfechtbar sein (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG). Beschwerdeinstanzen sind das BVGer und letztinstanzlich das BGer.
Abs. 3
Um die Wirksamkeit des Instituts der Selbstanzeige zu gewährleisten, wird die Einsicht in Selbstanzeigen gestützt auf Artikel 27 VwVG bereits heute in der Praxis immer eingeschränkt. Dies wir nun explizit so im Gesetz statuiert.
Abs. 4
Sowohl bei der Einsicht in Akten mit Geschäftsgeheimnissen als auch bei der Einsicht in Selbstanzeigen, sind die erforderlichen Massnahmen zur Wahrung der Geheimhaltungsinteressen zu treffen. Solche Massnahmen können etwa darin bestehen, dass die Einsichtnahme nur in den Räumlichkeiten der WEKO erfolgt, ohne dass Kopien der Akten abgegeben werden. Dies ist bei Selbstanzeigen heute in der Praxis bereits der Fall. Weiter könnte der Kreis der Einsichtsberechtigten beschränkt werden, beispielsweise auf die Rechtsvertretung oder ökonomische Beratung. Ferner könnte festgelegt werden, dass die einsichtnehmenden Personen unter Strafandrohung (vgl. Art. 292 Schweizerisches Strafgesetzbuch [StGB] vom 21. Dezember 193737) dazu verpflichtet werden, keine Kopien der Dokumente zu erstellen, keine Geschäftsgeheimnisse offenzulegen und den Inhalt der in Einsicht genommenen Akten nur zum Zwecke der Wahrung der Verteidigungsrechte im kartellrechtlichen Verfahren zu verwenden.
Bei der Einsicht in Akten mit Geschäftsgeheimnissen, dürfte es in der Praxis insbesondere um die Einsicht in Rohdaten (z. B. Preise) gehen, um Berechnungen der Behörde zu prüfen und eigene anzustellen. Typischerweise gehören die Rohdaten zu den Geschäftsgeheimnissen, während die Weitergabe von aggregierten Berechnungen diesbezüglich unproblematisch ist. Für einen beauftragten Dritten dürften sich in der Praxis deshalb kaum Schwierigkeiten hinsichtlich der Nutzung der erlangten Informationen ergeben.
Abs. 5
Durch diese Bestimmung wird der Bundesrat ermächtigt, die Voraussetzungen und Modalitäten der Einsichtnahme in Akten mit Geschäftsgeheimissen und Selbstanzeigen näher zu regeln, insbesondere zwecks Wahrung der Geheimhaltungsinteressen.
Art. 42abis Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Union
Diese Bestimmung ist identisch mit Artikel 42a nKG, wie er vom Parlament am 19. Dezember 2025 beschlossen wurde. Der Artikel wird verschoben, weil in Artikel 42a E‑KG neu die Einsicht in Selbstanzeigen und Geschäftsgeheimnisse geregelt wird.
Art. 62a Übergangsbestimmungen zur Änderung vom …
Abs. 1
Die Verkleinerung der WEKO soll mit der ersten Gesamterneuerung der WEKO nach Inkrafttreten von Artikel 18 Absatz 2 E‑KG wirksam werden. Die aktuelle Amtsdauer dauert bis 2027 (Art. 8g RVOV).
Abs. 2
Die Pflicht zur Mitteilung des vorläufigen Untersuchungsergebnisses besteht für Untersuchungen, die nach dem Inkrafttreten von Artikel 28a E‑KG eröffnet werden.
5.2 Verwaltungsgerichtsgesetz
Art. 1 Abs. 3 und 3bis
Abs. 3
Am BVGer existiert heute nur die Kategorie der ordentlichen Richterinnen bzw. Richter. Entsprechend musste diese bisher nicht speziell genannt werden. Da neu die Kategorie der nebenamtlichen Richterinnen bzw. Richter eingeführt wird, werden die übrigen Richterinnen bzw. Richter neu deshalb als «ordentliche» Richterinnen und Richter bezeichnet. Die Spannbreite von 50–70 Richterstellen bezieht sich neu entsprechend nur noch auf die ordentlichen Richterstellen. Diese Zahl wird nicht angepasst, auch wenn neu zusätzlich nebenamtliche Richterstellen geschaffen werden. Zum einen wird die genaue Höchstzahl der Richterstellen in der Verordnung der Bundesversammlung vom 15. März 202438 über die Richterstellen am Bundesverwaltungsgericht festgelegt. Aktuell sind es höchstens 65 Vollzeitstellen. Eine Reduktion der gesetzlich festgelegten Höchstzahl von 70 Richterstellen ist deshalb nicht notwendig. Zum anderen ist auch eine Senkung der Mindestzahl von 50 Richterstellen nicht notwendig, da dieses Minimum in der Realität weit davon entfernt ist, bindend zu sein. Dies wird auch mit der Einführung von Nebenamtlichen so bleiben, da diese nur bei kartellrechtlichen Verfahren eingesetzt werden.
Abs. 3bis
Neben ordentlichen Richterinnen bzw. Richtern wird mit diesem Absatz neu die gesetzliche Grundlage für nebenamtliche Richterinnen bzw. Richter am BVGer geschaffen. Anders als ordentliche Richterinnen bzw. Richter üben Nebenamtliche ihre Aufgaben am Gericht zusätzlich zu ihrer hauptberuflichen Tätigkeit aus. Sie erhalten dafür in der Regel ein Taggeld. Nebenamtliche am BVGer müssen über spezifische Fachkenntnisse verfügen. Ihnen kommt entsprechend eine Fachrichterfunktion zu. Dies bedeutet aber nicht, dass sie nicht auch zur Bewältigung von besonderen Belastungsspitzen eingesetzt werden können. Dies ist jedoch nicht ihr primärer Zweck. Absatz 3bis regelt nicht, über welche Fachkenntnisse die Nebenamtlichen verfügen müssen. Der Einsatz von Nebenamtlichen ist aber nur im Fachgebiet 1 der Abteilung II (Kartellrecht und Preisüberwachung) vorgesehen. Dies ergibt sich aus Artikel 5 Absatz 3 E‑VGG in Kombination mit Artikel 19 Absatz 2bis E‑VGG. Demnach wählt die Bundesversammlung Richterinnen bzw. Richter mit besonderen Fachkenntnissen aus dem Fachgebiet Kartellrecht, und diese werden der entsprechenden Abteilung zugeordnet. Alle anderen Richterinnen und Richter werden entsprechend weiterhin als Generalisten allgemein an das BVGer gewählt. Nebenamtliche Richterinnen bzw. Richter mit einer Generalistenfunktion sind am BVGer weiterhin nicht vorgesehen.
Gesetzlich wird keine Mindest- oder Höchstzahl von Richterstellen für Nebenamtliche festgelegt. Eine solche Angabe wäre nicht sinnvoll, da Nebenamtliche typischerweise flexibel eingesetzt werden und kein fixes Pensum haben. Nichtsdestotrotz könnte eine Höchstzahl in der Verordnung der Bundesversammlung über die Richterstellen am Bundesverwaltungsgericht festgelegt werden. In den letzten zehn Jahren wurden vor dem BVGer Beschwerden zu ca. 30 Schlussentscheiden der WEKO erhoben. Nebenamtliche sollten regelmässig eingesetzt werden, um eine bestimmte Routine zu gewährleisten.39 Wenn jede und jeder Nebenamtliche sich pro Jahr durchschnittlich mit den Beschwerden betreffend einen WEKO-Entscheid befasst, müsste pro Fall bei 1–2 Nebenamtlichen, entsprechend mit ca. 3–8 nebenamtlichen Richterinnen bzw. Richtern gerechnet werden. Dies dürfte 1–2 Vollzeitstellen entsprechen. Die ordentlichen Richterstellen könnten im gleichen Umfang reduziert werden.
Art. 5 Abs. 3
Nebenamtliche werden als Fachrichterinnen bzw. Fachrichter ans BVGer gewählt. Dies schliesst umgekehrt nicht grundsätzlich aus, dass Fachrichterinnen bzw. Fachrichter auch als ordentliche Richterinnen bzw. Richter gewählt werden können. Personen mit wirtschaftlichen Fachkenntnissen, aber ohne juristische Ausbildung, werden in der Praxis als Nebenamtliche gewählt werden müssen. Zum einen ist ihr Einsatzbereich beschränkt, da sie nur bei KG-Fällen eingesetzt und zudem nicht als Instruktionsrichterin bzw. Instruktionsrichter fungieren können. Zum anderen sollten mehrere Fachrichterinnen bzw. Fachrichter mit wirtschaftlichen Fachkenntnissen am Gericht tätig sein, um die Expertise des Gerichts in diesem Bereich breit abzusichern.
Bei den wirtschaftlichen Kenntnissen geht es nicht in erster Linie um Branchenkenntnisse. Bei kartellrechtlichen Fällen muss in der Regel aufgezeigt werden, weshalb der Wettbewerb durch eine bestimmte Verhaltensweise geschädigt wird oder geschädigt werden kann. Dies erfordert typischerweise eine Schadenstheorie, da ein (möglicher) Schaden nicht einfach gemessen werden kann. Schadenstheorien basieren auf industrieökonomischen Erkenntnissen, die ständig weiterentwickelt werden. Erforderlich ist deshalb ein fundiertes industrieökonomisches Verständnis, um die Kohärenz einer Schadenstheorie im Einzelfall beurteilen zu können. In Frage kommen somit insbesondere Professorinnen und Professoren mit mikroökonomischen Kenntnissen, aber auch Personen aus der Privatwirtschaft mit entsprechendem Hintergrund.
Art. 6 Abs. 2 zweiter Satz und 5
Abs. 2
Die Unvereinbarkeitsreglung für Nebenamtliche am BVGer lehnt sich an die entsprechenden Regelungen für Nebenamtliche am BGer und am BStGer an. Erlaubt ist die berufsmässige Vertretung Dritter vor Gericht, nicht aber vor dem Gericht, an dem der oder die Nebenamtliche tätig ist. Damit soll die Unabhängigkeit des jeweiligen Gerichts sichergestellt werden.
Abs. 5
Die Einschränkung, dass Nebenamtliche am BVGer nicht gleichzeitig Mitglieder der WEKO sein dürfen, ist für die Unabhängigkeit der beiden Instanzen unabdingbar. Eine explizite Regelung ist notwendig, da die Beschäftigung der Nebenamtlichen nicht bewilligungspflichtig ist. Unvereinbar mit der Unabhängigkeit des BVGer ist auch das Erstellen von Gutachten zuhanden der WEKO oder zuhanden von an Verfahren vor der WEKO beteiligten Parteien. Insbesondere könnte eine in einem Gutachten gemachte Einschätzung die Entscheidfindung in ähnlichen Fragen auf Stufe BVGer beeinflussen. Eine Vertretung von Dritten in WEKO-Verfahren ist ebenfalls unzulässig. Der Sachbereich ist so klein, dass thematische Überschneidungen praktisch unvermeidlich wären. Damit könnte die Unparteilichkeit der WEKO insgesamt beeinträchtigt werden. Die Vertretung von Dritten vor anderen Behörden des Bundes und aller Gerichte ausser dem BVGer ist erlaubt. Die Einschränkung ist damit verhältnismässig.
Art. 7
Die Regelung, wonach eine Bewilligungsplicht für andere Beschäftigungen nur für ordentliche Richterinnen bzw. Richter besteht, lehnt sich an die entsprechenden Regelungen beim BGer, dem BStGer und dem BPatGer an.
Art. 16 Abs. 1
Nebenamtliche zählen nicht zum Gesamtgericht und sind damit auch nicht in die Aufgaben des Gesamtgerichts eingebunden. Eine analoge Regelung existiert beim BGer. Weil Nebenamtliche in der Praxis fallweise, ohne fixes Pensum, am BVGer beschäftigt sein dürfen, würde ihr Einbezug in die Selbstorganisation des Gerichts, diese unnötig erschweren.
Art. 19 Abs. 2bis
Nebenamtliche Richterinnen bzw. Richter werden von der Bundesversammlung als Fachrichterinnen bzw. Fachrichter für den Bereich Kartellrecht gewählt. Sie müssen vom Gericht deshalb der zuständigen Abteilung (heute insb. Abteilung II) zugeteilt werden. Die zuständige Abteilung behandelt heute Geschäfte mit Schwerpunkt in den Bereichen Wirtschaft, Wettbewerb und Bildung. Ihr zugeteilt ist auch das Fachgebiet «Kartellrecht und Preisüberwachung». Fälle mit einem starken Bezug zum Kartellrecht werden zuweilen aber auch von der Abteilung I behandelt. Der Beizug von abteilungsfremden Richterinnen bzw. Richtern in den Spruchkörper ist in solchen Fällen gestützt auf Artikel 21 Absatz 3 E‑VGG gewährleistet.
Die faktische Wahl von Richterinnen bzw. Richtern durch die Bundesversammlung direkt in eine Abteilung tangiert die Selbstorganisationskompetenz des Gerichts.40 Dies ist vorliegend allerdings gerechtfertigt, da der Einsatz von Fachrichterinnen bzw. Fachrichtern in fachfremden Gebieten keinen Sinn ergibt und auch nicht im Sinne des Gerichts sein kann.
Art. 21 Abs. 3
Wie eine angemessene Vertretung von Richterinnen bzw. Richtern mit wirtschaftlichen Kenntnissen im Spruchkörper aussieht, ist vom Einzelfall abhängig. Sowohl bei einer Dreier- als auch bei einer Fünferbesetzung bedeutet die Neuerung aber, dass in der Regel mindestens je ein Richter bzw. eine Richterin mit wirtschaftlichen bzw. juristischen Kenntnissen im Spruchkörper vertreten sein muss. Ein Spruchkörper ohne einen Richter bzw. eine Richterin mit wirtschaftlichen Kenntnissen kann gegebenenfalls in Fällen angemessen sein, in denen es vorwiegend um verfahrensrechtliche Fragen geht, beispielsweise bei Beschwerden zu Zwischenverfügungen. Die offene Formulierung soll zudem sicherstellen, dass der Verfahrensgang nicht blockiert wird, wenn aus irgendwelchen Gründen (Befangenheit, Zeitmangel) keine oder nur eingeschränkt Nebenamtliche zur Verfügung stehen. Ein ordentlicher Richter bzw. eine ordentliche Richterin soll die Kohärenz der Entscheide sicherstellen. Eine analoge Regelung existiert beim BPatGer.41
Art. 39 Abs. 1 und 2bis
Abs. 1
Die Ergänzung stellt klar, dass Instruktionsrichter bzw. Instruktionsrichterinnen juristisch ausgebildet sein müssen. Nur so kann die Einhaltung der Verfahrensrechte der Parteien gewährleistet werden. Eine entsprechende Reglung existiert beim BPatGer. Analog zum BGer, dem BStGer und dem BPatGer können auch Nebenamtliche als Instruktionsrichter oder Instruktionsrichterin eingesetzt werden.
Abs. 2bis
Um die mit den Fachrichterinnen bzw. Fachrichtern erhofften Ziele zu erreichen, ist deren möglichst früher Einbezug wünschenswert. Analog zur Regelung beim BPatGer wird der Beizug einer Fachrichterin bzw. eines Fachrichters durch den Instruktionsrichter bzw. die Instruktionsrichterin deshalb explizit im Gesetz vorgesehen. Naheliegend ist ein Beizug insbesondere bei allfälligen Sachverhaltsabklärungen und dem Verfassen des Urteilentwurfs. Die beigezogene Fachrichterin oder der beigezogene Fachrichter muss zum Spruchkörper gehören.
Art. 48a Evaluation
Die Einführung von nebenamtlichen Fachrichterinnen bzw. Fachrichtern stellt für das BVGer eine einschneidende organisatorische und verfahrensrechtliche Neuerung dar. Mit ihr verbunden ist die Erwartung, dass sich die Verfahren verkürzen und die Qualität der Entscheide weiter zunimmt. Sie ist aber begrenzt auf kartellrechtliche Verfahren, weshalb die Massnahme den Charakter eines Pilotversuchs hat. Im Hinblick auf eine allfällige Ausweitung des Einsatzes von nebenamtlichen Fachrichterinnen bzw. Fachrichtern am BVGer auf andere Fachgebiete ist eine zeitnahe Evaluation angebracht. Gestützt auf die Evaluationsergebnisse kann der Bundesrat gegebenenfalls über weitergehende Reformschritte entscheiden.
Art. 53 Übergangsbestimmungen zur Änderung vom …
Die vierte Amtsperiode am BVGer endet am 31. Dezember 2030. Der Einsitz von Fachrichterinnen und Fachrichtern im Spruchkörper bei KG-Fällen kann deshalb erst am dem 1. Januar 2031 gewährleistet werden. (Nebenamtliche) Fachrichterinnen bzw. Fachrichter können aber bereits früher an das BVGer gewählt und entsprechend eingesetzt werden.
6 Auswirkungen
Mit der vorgeschlagenen Reform der Wettbewerbsbehörden sind keine materiell-rechtlichen Anpassungen vorgesehen. Abgesehen von den beabsichtigten Auswirkungen (siehe Ziff. 1.1) sind deshalb kaum andere Auswirkungen zu erwarten.
6.1 Auswirkungen auf den Bund
Mit der Verkleinerung der WEKO von heute 11–15 auf 5–7 Mitglieder wird die WEKO in Zukunft 4–10 Mitglieder weniger zählen. Bei einem ungefähren Beschäftigungsgrad von 25 Prozent bei Kommissionsmitgliedern ist dies eine Reduktion von 1–2,5 Vollzeitstellen. Da eine Aufstockung der Pensen der verbleibenden Kommissionsmitglieder voraussichtlich nur in beschränktem Mass möglich ist, dürften die Anpassungen auf Stufe WEKO haushaltsneutral (oder leicht positiv) sein. Auf Stufe BVGer werden neu nebenamtliche Fachrichterinnen bzw. Fachrichter eingestellt. Der Aufwand beim BVGer steigt damit nicht, da die Stellen der ordentlichen Richterinnen und Richter im gleichen Mass reduziert werden können. Insgesamt resultieren somit keine Mehrausgaben für den Bund.
6.2 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft
Sowohl die effektivere Ausgestaltung zwischen Untersuchung und Entscheid auf Stufe WEKO als auch die Stärkung und Beschleunigung des Beschwerdeverfahrens tragen zu einer effektiven und effizienten Durchsetzung des Kartellrechts bei. Dadurch wird der wirksame Wettbewerb in der Schweiz gestärkt, was langfristig die Wettbewerbsfähigkeit von Schweizer Unternehmen erhöht und sich positiv auf die Qualität des Wirtschaftsstandorts Schweiz auswirkt.
6.3 Andere Auswirkungen
Die Einführung von (nebenamtlichen) Fachrichterinnen und Fachrichter am BVGer für den Bereich Kartellrecht könnte auch in anderen Rechtsbereichen zur Frage führen, ob Beschwerden künftig auch von Fachrichterinnen und Fachrichtern beurteilt werden sollen. Die Einführung von Nebenamtlichen für den Bereich KG kann wertvolle Erfahrungen auch für einen möglichen Einsatz von (nebenamtlichen) Fachrichterinnen und Fachrichtern in anderen Rechtsbereichen liefern. Auch die Geschäftsprüfungskommissionen von National‑ und Ständerat begründet in ihrem Bericht vom 2. September 2025 ihren derzeitigen Verzicht auf eine Empfehlung zur Einführung von Nebenamtlichen am BVGer unter anderem mit der vorgeschlagenen Einführung im Zuge der Reform Wettbewerbsbehörden.42
7 Rechtliche Aspekte
7.1 Verfassungsmässigkeit
Die vorgeschlagenen Bestimmungen stützen sich auf Artikel 96 Absatz 1 BV (Erlass von Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen) und Artikel 191a Absatz 2 BV (Bestellung richterlicher Behörde für die Beurteilung von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten aus dem Zuständigkeitsbereich der Bundesverwaltung).
7.2 Vereinbarkeit mit internationalen Verpflichtungen der Schweiz
Die Reform der Wettbewerbsbehörden steht im Einklang mit den internationalen Verpflichtungen der Schweiz.
7.3 Erlassform
Die Vorlage enthält wichtige rechtsetzende Bestimmungen, die nach Artikel 164 Absatz 1 BV in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind. Der Erlass untersteht dem fakultativen Referendum.
7.4 Unterstellung unter die Ausgabenbremse
Mit der Vorlage werden weder neue Subventionsbestimmungen noch neue Verpflichtungskredite oder Zahlungsrahmen beschlossen. Die Vorlage ist somit nicht der Ausgabenbremse (Art. 159 Abs. 3 Bst. b BV) unterstellt.
7.5 Datenschutz
Mit der Vorlage gehen keine grundsätzlichen Änderungen für die Bearbeitung von Personendaten einher. Artikel 42a E‑KG vereinfacht die Einsicht in Akten, die Geschäftsgeheimnissen enthalten oder die im Rahmen einer Selbstanzeige eingereicht wurden. Der Bundesrat kann die Voraussetzungen und Modalitäten der Einsichtnahme in Akten mit Geschäftsgeheimnissen näher zu regeln, insbesondere zwecks Wahrung der Geheimhaltungsinteressen.