Tarife der Leistungserbringer

1.

1.1 Gemäss Art. 90a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 39, Art. 45, Art. 46 Abs. 4, Art. 47, Art. 48

1.2 Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, der von ihr angefochtene Beschluss sei gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG (Tariffestsetzung bei Fehlen eines Tarifvertrages) ergangen, was die Vorinstanz bestreitet. In ihrem Beschluss hat sie sich dazu nicht geäussert. Die Vorinstanz scheint ihre Zuständigkeit aus Art. 41 Abs. 1bis KVG abzuleiten bzw. macht sinngemäss eine Gesetzeslücke geltend.

1.3 Um die Frage der Zuständigkeit zu beantworten, ist zunächst auf den Referenztarif im System des KVG einzugehen und zu prüfen, ob sich der angefochtene Beschluss auf eine Rechtsgrundlage stützen kann.

2.

2.1 Am 1. Januar 2009 ist die KVG-Revision zur Spitalfinanzierung (Änderung vom 21. Dezember 2007, AS 2008 2049) in Kraft getreten. Per 1. Januar 2012 wurde der Systemwechsel bei der Spitalfinanzierung vollzogen (vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember 2007 [Spitalfinanzierung]). Die vorliegend aufgeworfenen Fragen sind somit im Lichte der revidierten KVG-Bestimmungen zu beurteilen.

2.2 Das KVG regelt im 4. Kapitel zunächst die Zulassung der Leistungserbringer (1. Abschnitt; Art. 35 ff. KVG), danach die Wahl des Leistungserbringers und die Kostenübernahme (2. Abschnitt; Art. 41 f. KVG) und im

4. Abschnitt die Tarife und Preise (Art. 43 ff. KVG). Die Bestimmung über die Abgeltung der stationären Leistungen (Art. 49a KVG) ist ebenfalls im 4. Abschnitt verankert.

2.2.1 Spitäler sind nach Art. 39 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 35) KVG zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen, wenn sie die Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraussetzungen gemäss Bst. a-c erfüllen, der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen (Bst. d) und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Bst. e [zur Rechtsprechung betreffend Art. 39 Abs. 1 KVG vgl. insbesondere BVGE 2010/15]).

2.2.2 In Art. 43 Abs. 1 KVG ist der Grundsatz verankert, wonach die (zugelassenen) Leistungserbringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen erstellen. Nach Art. 43 Abs. 4 KVG werden Tarife und Preise in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten. Betreffend Tarifverträge mit Spitälern schreibt Art. 49 Abs. 1 KVG den Vertragsparteien vor, dass sie für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital (oder einem Geburtshaus) Pauschalen zu vereinbaren haben, wobei (neu, seit Januar 2012) in der Regel Fallpauschalen festzulegen sind. Die Pauschalen müssen leistungsbezogen sein und auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen beruhen.

2.2.3 Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG). Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG).

2.2.4 Die Leistungserbringer müssen sich nach Art. 44 Abs. 1 Satz 1 KVG an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz; vgl. auch Art. 49 Abs. 5 KVG).

2.2.5 Gemäss Art. 49a KVG werden die Vergütungen nach Art. 49 Abs. 1 vom Kanton und den Versicherern anteilsmässig übernommen (Abs. 1). Der Kanton setzt jeweils für das Kalenderjahr spätestens neun Monate vor dessen Beginn den für alle Kantonseinwohner geltenden kantonalen Anteil fest. Der kantonale Anteil beträgt (grundsätzlich, vgl. Abs. 5 UeB Spitalfinanzierung) mindestens 55 Prozent (Art. 49a Abs. 2 KVG).

2.2.6 Die versicherte Person kann für die stationäre Behandlung unter den Spitälern frei wählen, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons oder jener des Standortkantons aufgeführt sind (Listenspital). Der Versicherer und der Wohnkanton übernehmen bei stationärer Behandlung in einem Listenspital die Vergütung anteilsmässig nach Art. 49a KVG höchstens nach dem Tarif, der in einem Listenspital des Wohnkantons für die betreffende Behandlung gilt (Art. 41 Abs. 1bis KVG). Beansprucht die versicherte Person bei einer stationären Behandlung aus medizinischen Gründen ein nicht auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführtes Spital, so übernehmen der Versicherer und der Wohnkanton die Vergütung anteilsmässig nach Art. 49a KVG. Mit Ausnahme des Notfalls ist dafür eine Bewilligung des Wohnkantons notwendig (Art. 41 Abs. 3 KVG).

In der vor der Umsetzung der neuen Spitalfinanzierung anwendbaren Fassung hatte Art. 41 KVG (von 1994) vorgesehen, dass die Versicherten unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer

Krankheit geeignet sind, frei wählen konnten (Abs. 1 Satz 1). Bei stationärer oder teilstationärer Behandlung musste der Versicherer die Kosten höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person galt (Abs. 1 Satz 3). Beanspruchten Versicherte aus medizinischen Gründen einen anderen Leistungserbringer, so richtete sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer galt (Abs. 2 Satz 1).

2.3

2.3.1 Unter Referenztarifen sind bereits bestehende Tarife anderer zugelassener Spitäler zu verstehen (RKUV 5/2001 417 KV 181, E. 3.2.4 S. 428). Es handelt sich daher nicht um einen Tarif, welcher von den Tarifparteien vertraglich zu vereinbaren und von der zuständigen Kantonsregierung – nach Konsultation der Preisüberwachung – zu genehmigen (Art. 46 Abs. 4 KVG) oder im vertragslosen Zustand gemäss Art. 47 Abs. 1 KVG hoheitlich festzusetzen ist.

2.3.2 Referenztarife werden dann beigezogen, wenn es für eine KVGpflichtige Leistung eines Spitals keinen verbindlichen Tarif gibt. Unter der Herrschaft des bis Ende 2011 anwendbaren Rechts konnte ein solcher Fall namentlich dann eintreten, wenn das Abschliessen eines OKP- Tarifvertrages gar nicht zulässig war, wie beispielsweise bei ausserkantonalen Wahlhospitalisationen (vgl. dazu BVGE 2009/23) oder bei Privatspitälern, die nur im Bereich Halbprivat- oder Privatabteilung zur Tätigkeit zu Lasten der OKP zugelassen waren (vgl. RKUV 5/2001 417 KV 181, Urteil EVG K 34/02 vom 12. Februar 2004). Die versicherte Person hatte lediglich (im Sinne der Austauschbefugnis) Anspruch auf einen Sockelbeitrag aus der OKP in der Höhe des jeweils massgebenden Referenztarifs.

Ein Referenztarif ist aber nicht nur dann festzulegen, wenn die versicherte Person keinen Anspruch auf vollständige Kostenerstattung hat, sondern auch dann, wenn die Vertragsparteien und der zuständige Kanton ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen sind, dafür zu sorgen, dass entweder ein genehmigter Tarifvertrag vorliegt oder der Tarif hoheitlich festgesetzt wird (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.2 und 9.3, vgl. auch Urteil BGer

2.3.3 Angesichts der sehr unterschiedlichen Konstellationen, welche die Festlegung eines Referenztarifs erfordern können, lässt sich die Frage, ob Referenztarife nur im Leistungsfall (und somit im konkreten Einzelfall) zu bestimmen sind oder auch abstrakt festgelegt werden können, nicht allgemein beantworten. Wird beispielsweise für ein innerkantonales Listenspital – KVG-widrig – kein Tarif genehmigt oder festgesetzt, stellt sich die Frage des Referenztarifs logischerweise erst im Leistungsfall (ansonsten könnte noch ein ordentlicher Tarif festgesetzt werden). Bei ausserkantonalen Wahlhospitalisationen hingegen erscheint ein unabhängig vom Einzelfall festgelegter Referenztarif – auch aufgrund des Wortlauts von Art. 41 Abs. 1bis KVG – nicht grundsätzlich ausgeschlossen.

2.4 Der Gesetzgeber hat zwar vorgesehen, dass den Versicherten bei ausserkantonalen Wahlhospitalisationen höchstens der Tarif eines Listenspitals des Wohnkantons (als Referenztarif) zu vergüten ist. Er hat aber nicht geregelt, von wem und wie der nach Art. 41 Abs. 1bis KVG massgebende Tarif zu bestimmen ist, obwohl verschiedene Referenztarife möglich sind, wenn in einem Kanton für die gleiche Leistung mehrere Spitäler mit unterschiedlichen Tarifen zur Auswahl stehen.

2.4.1 Nachfolgend ist zu prüfen, ob eine durch das Gericht zu füllende Gesetzeslücke bzw. eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes (BGE 138 II 217 E. 217 E. 4.6) vorliegt. Eine solche echte Lücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Hingegen bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung, wenn der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifiziertes Schweigen) hat (BGE 138 II 1 E. 4.2 m.w.H.; RENÉ W IEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, Rz. 1196 ff.).

Besteht eine echte Gesetzeslücke, ist diese nach derjenigen Regel zu schliessen, die das Gericht als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; BGE 135 V 163 E. 5.3). Die zu bildende Regel muss sich widerspruchslos in das bestehende Gesetzesrecht und dessen Wertungen und Zielsetzungen einfügen (W IEDERKEHR/RICHLI, Rz. 1238). Dieses Verfahren steht damit der teleologischen Auslegung, die der Ermittlung des Sinnes und des Zwecks einer Gesetzesbestimmung dient, sehr nahe Um Sinn und Zweck zu ermitteln, muss nach den Interessen gefragt werden, die der Gesetzgeber zu berücksichtigen hatte. Oft wird bei der Lü- ckenfüllung auch auf gesetzliche Regelungen ähnlicher Fragen zurückgegriffen (BVGE C-2098/2011 vom 26. März 2013 E. 1.2.3).

2.4.2 Art. 41 Abs. 1bis KVG unterscheidet sich von aArt. 41 Abs. 1 KVG (von 1994) vor allem dadurch, dass sich neu auch der Wohnkanton an den Kosten einer ausserkantonalen Wahlhospitalisation zu beteiligen hat. Im Übrigen scheint sich an der Regelung zur freien Spitalwahl und Kostenerstattung kaum etwas geändert zu haben (vgl. auch BEAT MEYER, Ausserkantonale Wahlbehandlung – Tarifschutz und Tarifgestaltung gemäss 3. KVG-Revision, SZS 2012 S. 397 ff. [im Folgenden: MEYER, Wahlbehandlung]).

2.4.2.1 Nach den bis Ende 2011 anwendbaren KVG-Bestimmungen wurde bei den Tarifen zwischen öffentlichen und öffentlich-subventionierten Spitälern einerseits sowie nicht subventionierten Privatspitälern andererseits unterschieden. Nach aArt. 49 Abs. 1 KVG (von 1994) durften die Vergütungspauschalen für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50% der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung decken. Betriebskostenanteile aus Überkapazität, Investitionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung wurden nicht angerechnet. Nach der Rechtsprechung waren jedoch bei Privatspitälern ohne öffentliche Betriebsbeiträge Investitionskosten nur soweit nicht anrechenbar, als sie von der öffentlichen Hand nach dem Recht des zuständigen kantonalen oder kommunalen Gemeinwesens zu tragen waren (Urteil BVGer C-2142/2010 vom 21. September 2011 E. 3.4.2 mit Hinweisen). Bei ausserkantonalen Versicherten konnte ein öffentliches Spital regelmässig einen gegenüber Patientinnen und Patienten aus dem Kantonsgebiet höheren Tarif (auf der Basis einer Vollkostendeckung) verlangen (vgl. BGE 134 V 269 E. 2.5), wobei der Wohnkanton gemäss aArt. 41 Abs. 3 KVG (von 1994) die Differenz zwischen innerkantonalem und ausserkantonalem Tarif zu übernehmen hatte, wenn die ausserkantonale Behandlung aus medizinischen Gründen erfolgte (vgl. Urteil BGer 9C_835/2010 vom 11. November 2010 E. 2.3 mit Hinweisen). Liess sich die versicherte Person hingegen nicht aus medizinischen Gründen in einem ausserkantonalen Spital behandeln, hatte sie (bzw. ihre Zusatzversicherung) die Differenz selber zu tragen. Die Frage, ob ein nicht subventioniertes Privatspital für ausserkantonale Versicherte einen höheren Tarif verlangen durfte, wurde nicht durch das KVG geregelt; die ausserkantonale Wahlbehandlung als solche stellte keine OKP-

Pflichtleistung dar (vgl. Urteile BGer 9C_630/2012 vom 17. Dezember 2012 und 9C_569/2009 vom 22. März 2010 insbes. E. 3.3).

2.4.2.2 Mit der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung wurde der Systemwechsel von einer Objektfinanzierung zur Leistungsfinanzierung vollzogen. Die Neuregelung im Tarifbereich soll zu einer Stärkung des Wettbewerbsgedankens führen (Botschaft KVG-Revision, S. 5569). Durch die leistungsbezogenen Pauschalen werden grundsätzlich sämtliche Kosten (auch die Investitionskosten) abgegolten, soweit es sich nicht um Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen handelt (vgl. Art. 49 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 5 KVG). Die Abgeltung der stationären Leistungen erfolgt nach einheitlichen Regeln (Art. 49a i.V.m. Art. 49 KVG), unabhängig davon, ob es sich um ein öffentliches oder ein privates Spital handelt. Weil die Pauschalen leistungsbezogen festgelegt werden und auf einer Vollkostenrechnung beruhen, kann es keine unterschiedlichen Tarife für innerkantonale und ausserkantonale Versicherte mehr geben (vgl. Botschaft KVG- Revision, S. 5569 f., BVGE C-4989/2012 vom 29. April 2013 E. 2.5.2; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, Zürich/Basel/Genf 2010 [im Folgenden: EUGSTER, Rechtsprechung], Art. 41 N 9). Der Wohnkanton hat seinen kantonalen Anteil (Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KVG) auch bei ausserkantonalen Wahlbehandlungen zu entrichten.

2.4.3 Obwohl die ausserkantonale stationäre Wahlbehandlung als solche weiterhin keine OKP-Pflichtleistung darstellt und sich hinsichtlich freie Spitalwahl für die Versicherten wenig geändert hat (vgl. EUGSTER, Rechtsprechung, Art. 41 N 2; nach MEYER [Wahlbehandlung, S. 397] wurde die Wahlfreiheit mit der neuen Regelung sogar etwas eingeschränkt), ist Art. 41 Abs. 1bis KVG im Kontext einer grundlegend geänderten Spitalfinanzierung neu zu würdigen. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit dieser Regelung den interkantonalen Wettbewerb fördern wollte, welcher – längerfristig – zu einer Angleichung der Preise führen sollte. Um zu verhindern, dass sich die Preise nach oben anpassen, bzw. um Druck auf Kantone mit (zu) hohen Spitalpreisen aufzubauen, wurde die Vergütung vorerst auf den Wohnkantonstarif beschränkt. Die freie Spitalwahl mit voller Kostenübernahme sollte erst später verwirklicht werden, wenn die beabsichtigte Angleichung der Preise stattgefunden hat (vgl. AB 2007 S 750 ff.; siehe auch AB 2007 N 1770 ff.; Botschaft KVG-Revision, S. 5569 f.).

2.4.4 Der angestrebte interkantonale Wettbewerb kann nur spielen, wenn die Versicherten von ihrer Wahlmöglichkeit auch Gebrauch machen. Insbesondere Versicherte ohne entsprechende Zusatzversicherung werden jedoch kaum ein ausserkantonales Spital wählen, wenn sie nicht dessen Tarif sowie den Referenztarif kennen. Sie müssen ein allfälliges Kostenrisiko abschätzen können, bevor sie ihre Wahl treffen. Wird erst im Leistungsfall festgelegt, welcher Referenztarif gilt, wird die Spitalwahlfreiheit faktisch erheblich eingeschränkt. Angesichts der erheblichen Bedeutung, welche das Parlament diesem Wettbewerbselement beigemessen hat, kann ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber ein solches Ergebnis gewollt hätte.

2.4.5 Aufgrund der Entstehungsgeschichte des Art. 41 Abs. 1bis KVG ist vielmehr anzunehmen, dass im Gesetzgebungsprozess übersehen wurde, dass die Frage, von wem und wie der Referenztarif für ausserkantonale Wahlbehandlungen zu bestimmen ist, einer Regelung bedarf. Die schliesslich vom Parlament verabschiedete Bestimmung entspricht nicht dem Vorschlag des Bundesrates (wonach lediglich der Krankenversicherer, nicht aber der Kanton einen Beitrag hätte leisten müssen [vgl. BBl 2004 5595, Botschaft KVG-Revision, S. 5576]). Art. 41 KVG war im Parlament umstritten und wurde im Verlaufe der Beratungen mehrmals geändert. Erst im Differenzbereinigungsverfahren schloss sich der Nationalrat dem Ständerat an und stimmte – auch mit Rücksicht auf die Kantone – für eine maximale Kostenerstattung in der Höhe des Wohnkantonstarifs (AB 2007 N 1770 und 1774).

2.4.6 Nach der bisherigen Praxis legte der Krankenversicherer bzw. im Beschwerdefall das zuständige Gericht den anwendbaren Referenztarif für ausserkantonale Wahlhospitalisationen im Einzelfall fest (vgl. BGE 133 V 123). Weil der Wohnkanton nur bei ausserkantonalen Behandlungen aus medizinischen Gründen leistungspflichtig wurde, war dieses Vorgehen sachgerecht. Nachdem nun nicht mehr nur der Krankenversicherer, sondern auch der Wohnkanton bei ausserkantonaler Wahlhospitalisation seinen Anteil im Sinne von Art. 49a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 KVG zu leisten hat, kann nicht mehr nach der bisherigen Praxis vorgegangen werden. Angesichts der dualen Finanzierung hätte der Gesetzgeber regeln müssen, von wem der Referenztarif im Sinne von Art. 41 Abs. 1bis KVG festzulegen ist. Das Einholen einer (weiteren) Kostengutsprache beim Wohnkanton wäre kaum praktikabel, weil Kantone und Versicherer unterschiedliche Referenztarife festlegen könnten. Zudem würde dies einen erheblichen administrativen Mehraufwand für die Kantone be- deuten. Weiter sieht das KVG nur für ausserkantonale Behandlungen aus medizinischen Gründen vor, dass – sofern kein Notfall vorliegt – eine Bewilligung des Wohnkantons einzuholen ist (Art. 41 Abs. 3 KVG).

2.4.7 Der vom BAG angerufene BGE 133 V 123 (bzw. die nicht publizierte E. 1.2 des bundesgerichtlichen Urteils K 144/05) steht im Übrigen einer Regel, wonach die Kantonsregierung den Referenztarif im Sinne von Art. 41 Abs. 1bis KVG (unabhängig vom Einzelfall) festlegt, nicht entgegen. Das Bundesgericht (bzw. damals EVG) prüfte in E. 1 die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Dabei war entscheidend, ob ein Tarif im Sinne von Art. 129 Bst. b des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG, BS 3 521 [in Kraft bis Ende Dezember 2006]) oder die Anwendung eines Tarifs im Einzelfall im Streit lag, denn der Tarif als solcher konnte nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Das Bundesgericht hat weder in BGE 133 V 123 noch – soweit ersichtlich – in anderen Urteilen entschieden, der Referenztarif für ausserkantonale Wahlbehandlungen dürfe nur individuell im Leistungsfall bestimmt werden.

2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das KVG eine einzelfallunabhängige Festlegung des Referenztarifs im Sinne von Art. 41 Abs. 1bis KVG nicht ausschliesst bzw. eine solche mit Blick auf den angestrebten interkantonalen Wettbewerb sogar angezeigt erscheint. Hinsichtlich der Frage, wer für diese Tariffestlegung zuständig ist, weist das Gesetz eine echte Lücke auf, die durch das Gericht zu füllen ist.

Hätte der Gesetzgeber diese Rechtsfrage nicht übersehen, hätte er zweifellos die Kantonsregierung des Wohnkantons als zuständig erklärt. Nicht in Frage kämen jedenfalls die Tarifparteien, weil der Referenztarif nicht Ergebnis von Verhandlungen sein kann (vgl. vorstehende E. 2.3.1). Der Bundesrat ist in der Regel für die Genehmigung oder Festsetzung gesamtschweizerischer Tarife zuständig, die Kantone hingegen für diejenigen, welche primär für ihr Hoheitsgebiet gelten. Der vorliegend in Frage stehende Referenztarif für ausserkantonale Wahlbehandlungen bezieht sich auf die in einzelnen Kantonen massgebenden Tarife. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Kantone für ihre Wohnbevölkerung nicht nur eine hinreichende Spitalversorgung zu gewährleisten haben, sondern letztlich auch dafür verantwortlich sind, dass die von ihnen in die Spitalliste aufgenommenen Spitäler über einen rechtskonformen Tarif verfügen und insoweit der Tarifschutz gewährleistet ist (vgl. BVGE C-4989/2012 vom 29. April 2013 E. 2.4.5 [mit Hinweis auf RKUV 2/2006 KV 359 E. 2.2 und

BGE 131 V 133 E. 9.2 und 9.3], sowie E. 2.5. und 2.5.1). Es sind somit die Kantone, welche den Überblick über die für eine Festlegung des Referenztarifs massgebenden Tarife haben. Für die den Kantonen obliegenden Aufgaben im Bereich der Spitaltarife sieht das KVG die Zuständigkeit der Kantonsregierung vor (vgl. Art. 46 Abs. 4 und Art. 47 KVG).

Demnach hat die Kantonsregierung den Tarif festzulegen, welcher in einem Listenspital ihres Kantons gilt (Art. 41 Abs. 1bis KVG) und für die Vergütung bei ausserkantonalen Wahlhospitalisationen massgebend ist.

2.6 Hat der Gesetzgeber übersehen, dass er die Zuständigkeit zur Festlegung des Referenztarifs im Sinne von Art. 41 Abs. 1bis KVG hätte regeln sollen, sind die entsprechenden Beschlüsse logischerweise auch nicht in Art. 53 Abs. 1 KVG aufgeführt. Die Beschlüsse betreffend Referenztarif stehen in einem engen Zusammenhang mit den von den Kantonsregierungen gestützt auf Art. 46 Abs. 4 und Art. 47 KVG erlassenen und vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfenden Beschlüssen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass für Beschlüsse über den Tarif im Sinne von Art. 41 Abs. 1bis KVG die gleiche Zuständigkeitsordnung gelten soll, wonach das Bundesverwaltungsgericht den Tarif als solchen und das Bundesgericht die Anwendung eines Tarifs im Einzelfall überprüft (vgl. Urteil BGer 9C_331/2011 vom 24. August 2011 E. 1, Urteil BGer 9C_251/2011 vom 16. August 2011 E. 1, siehe auch BGE 138 V 377 E. 2.2). Beschlüsse der Kantone betreffend Referenztarif im Sinne von Art. 41 Abs. 1bis KVG sind somit beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar.

3. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.

3.1 Nach Ansicht der Vorinstanz ist der angefochtene Beschluss als Zwischenverfügung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 VwVG zu betrachten. Die Beschwerde wäre demnach nur zulässig, wenn der Beschluss einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. a und b VwVG).

3.1.1 Zwischenverfügungen sind akzessorisch zu einem Hauptverfahren; sie können nur vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer desselben Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein solches eingeleitet wird. Sie fallen mit dem Entscheid in der Hauptsache dahin. Eine Anordnung, die der (wenn auch befristeten, vorläufigen oder vorübergehenden) Regelung eines Rechtsverhältnisses dient, aber nicht im Hinblick auf ein Hauptverfahren, sondern in einem selbstständigen Verfahren ergeht oder ergehen kann, ist demgegenüber ein Endentscheid (BGE 136 V 131 E. 1.1.2 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur, vgl. auch BGE 139 V 42 E. 2.3).

3.1.2 Die beschränkte Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen soll namentlich verhindern, dass die Beschwerdeinstanz Zwischenentscheide überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid für die betroffene Person jeden Nachteil verlieren (Urteil BVGer C-124/2012 vom 23. April 2012 E. 3.2.1 m.w.H.).

3.1.3 Es erscheint fraglich, ob der angefochtene Beschluss für die Frage der Anfechtbarkeit gleich wie Beschlüsse betreffend provisorische Tarife der Spitäler (vgl. Urteil BVGer C-124/2012 vom 23. April 2012 E. 3.1 ff.) als Zwischenverfügung zu qualifizieren ist und ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ohne Weiteres verneint werden kann. Der Referenztarif wurde zwar gestützt auf die provisorischen Tarife der Spitäler festgelegt; insofern kommt ihm ein provisorischer Charakter zu. Indessen ist nicht ersichtlich, in welchem Hauptverfahren der angefochtene Beschluss ergangen sein könnte. Bei einer neuen Festlegung des Referenztarifs ist sodann – im Unterschied zu den Tarifen der Spitäler – keine Rückabwicklung vorgesehen (vgl. act. 4 Rz. 5). An den seit Januar 2010 vom Kanton Aargau und von verschiedenen Krankenversicherern bezahlten Vergütungen für ausserkantonale Wahlbehandlungen wird ein neuer Beschluss betreffend Referenztarif somit nichts ändern.

3.1.4 Die Frage nach der Qualifikation des angefochtenen Beschlusses kann jedoch offenbleiben. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist die Beschwerdeführerin selbst dann nicht zur Beschwerde legitimiert, wenn es sich um eine Endverfügung handelt.

3.2 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Erhebung der Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Ver- fügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).

3.2.1 Die Anforderungen gemäss Bst. b und Bst. c sind nach der Rechtsprechung besonders bedeutend, wenn es um die Beschwerde eines Dritten geht, der nicht Verfügungsadressat ist, sondern gegen eine den Adressaten begünstigende Verfügung Beschwerde erhebt (Drittbeschwerden; BVGE 2012/30 E. 4.2 m.w.H.). Die Regelung soll die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des allgemeinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschutzes unterstreichen. Die Beschwerde führende Person muss durch den angefochtenen Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse berechtigt – ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber – nicht zur Beschwerde (BGE 135 II 172 E. 2.1, BGE 135 II 145 E. 6.1, je m.w.H.).

3.2.2 Konkurrenten eines Bewilligungsempfängers sind nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz ausgesetzt zu sein, zur Beschwerde legitimiert. Diese Art des Berührtseins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs und schafft keine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe. Es bedarf hierfür vielmehr einer spezifischen, qualifizierten Beziehungsnähe, die von der einschlägigen gesetzlichen Ordnung erfasst wird, etwa wie sie durch eine spezielle wirtschaftsverwaltungsrechtliche oder wirtschaftspolitische Zulassungs- oder Kontingentierungsordnung geschaffen werden kann, welcher die Konkurrenten gemeinsam unterworfen sind. Ferner ist ein Konkurrent zur Beschwerde legitimiert, soweit er geltend macht, andere Konkurrenten würden rechtsungleich bzw. privilegiert behandelt (BGE 127 II 269 E. 2c, vgl. auch Urteil BGer 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.3 mit Hinweisen, Urteil BVGer C-6540/2010 vom 3. März 2011 E. 4.4.5).

3.3 Die Beschwerdeführerin leitet ihre Beschwerdelegitimation unter anderem daraus ab, dass sie ohne Zweifel befugt wäre, ihre eigene Baserate anzufechten, welche Bestandteil des Referenztarifs bilde. Weiter macht sie geltend, sie werde gegenüber den ausserkantonalen Spitälern benachteiligt, weil der Referenztarif höher sei als die für sie und die übrigen innerkantonalen Regionalspitäler geltende Baserate. Dadurch erhielten die ausserkantonalen Spitäler, die im gleichen Einzugsgebiet tätig seien, einen Finanzierungsvorteil, der sie in die Lage versetze, attraktiver auf dem Markt aufzutreten. Schliesslich werde sie auch gegenüber dem Kantonsspital Aarau (KSA) benachteiligt, weil dessen Tarif über dem Referenztarif liege und das KSA deshalb nicht mit weniger Patienten und Patientinnen rechnen müsse.

3.4 Der Referenztarif für ausserkantonale Wahlhospitalisationen bestimmt, welcher Betrag der versicherten Person von Krankenversicherer und Wohnkanton höchstens zu vergüten ist. Die Tatsache, dass für dessen Festlegung auch der (provisorische) Tarif der Beschwerdeführerin einzubeziehen war, führt nicht dazu, dass diese – als innerkantonale Leistungserbringerin – als primäre Adressatin des angefochtenen Beschlusses zu betrachten wäre.

3.4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat ein Spital kein schutzwürdiges Interesse daran, dass ein anderes Spital von der Spitalliste im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG gestrichen oder dessen Leistungsauftrag reduziert wird, und ist deshalb nicht legitimiert, eine einen anderen Leistungserbringer betreffende begünstigende Verfügung anzufechten (BVGE 2012/9 E. 4.3.2). Dies gilt auch für ein Vertragsspital im Sinne von Art. 49a Abs. 4 KVG, welches mit seiner Beschwerde eine mengenmässige Begrenzung der Leistungsaufträge an die Listenspitäler (im Zusatzversicherungsbereich) erwirken will (BVGE 2012/30). Ebenso wenig dürfte ein Spital legitimiert sein, einen ein anderes Spital betreffenden Tarifgenehmigungs- oder Tariffestsetzungsbeschluss (Art. 46 Abs. 4 oder Art. 47 KVG) anzufechten.

3.4.2 Die vorliegende Beschwerde richtet sich indessen nicht gegen den Tarif eines anderen Leistungserbringers bzw. eines Konkurrenzspitals. Allein der Umstand, dass ein Spital vom Beschluss betreffend Referenztarif für ausserkantonale Wahlbehandlungen (möglicherweise) stärker als die Allgemeinheit betroffen und in diesem Sinne besonders berührt ist, vermag die Legitimation noch nicht zu begründen; zusätzlich ist eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache beziehungsweise ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl. BVGE 2012/30 E. 4.3, BVGE 2012/9 E. 4.1.2 m.w.H.). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass es der Beschwerde führenden Partei obliegt, darzulegen, aus welchen Umständen sich ihre Beschwerdebefugnis ergibt (vgl. Urteil BVGer C- 6540/2010 vom 3. März 2011 E. 4.1 m.w.H.). Vorliegend ist es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, die von der Rechtsprechung geforderte besondere Beziehungsnähe zur Streitsache hinreichend zu begründen.

Zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin, sie werde gegenüber den ausserkantonalen Konkurrenzspitälern benachteiligt, ist festzuhalten, dass der Referenztarif für ausserkantonale Wahlbehandlungen keinen Einfluss darauf hat, welchen Preis ein jenseits der Kantonsgrenze (im Kanton Y) gelegenes Konkurrenzspital X verlangen darf. Die Baserate für das Spital X wird vom Kanton Y als Standortkanton genehmigt (Art. 46 Abs. 4 KVG) oder gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG festgesetzt (der in BVGE C-4989/2012 vom 29. April 2013 behandelte Ausnahmefall dürfte hier nicht in Frage stehen). Weil es nach neuem Recht keine nach inner- und ausserkantonalen Versicherten differenzierende Tarife mehr geben kann, gilt dieser Tarif auch für Patientinnen und Patienten aus dem Kanton Aargau. Liegt der Tarif des Spitals X unter dem vom Regierungsrat des Kantons Aargau gestützt auf Art. 41 Abs. 1bis KVG festgelegten Referenztarif, werden die Kosten für die stationäre Behandlung aargauischer Versicherter – wie bei innerkantonalen Hospitalisationen – entsprechend dem für das Spital geltenden Tarif von Kanton und Versicherer übernommen (Art. 49a Abs. 1 KVG). Hat der Kanton Y hingegen einen höheren Tarif genehmigt oder festgesetzt, bezahlen zwar Kanton und Versicherer ihren Anteil nur bezogen auf den Referenztarif, für die verbleibende Differenz zwischen dem Referenztarif und dem Tarif des Spitals X ist jedoch die versicherte Person (oder ihre Zusatzversicherung) kostenpflichtig. Der Referenztarif hat somit nur einen Einfluss darauf, wer welchen Anteil an die Vergütung zu leisten hat, nicht aber auf die dem ausserkantonalen Spital zustehende Vergütung als solche. Soweit eine höhere Baserate überhaupt einen Wettbewerbsvorteil bewirken könnte, würde dieser durch den Tariffestsetzungs- bzw. Tarifgenehmigungsentscheid des Kantons Y verursacht, nicht durch die Festlegung des Referenztarifs für ausserkantonale Wahlbehandlungen.

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sind die ausserkantonalen Spitäler ebenso wenig direkte Adressaten des angefochtenen Beschlusses wie die innerkantonalen Leistungserbringer.

3.4.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich sinngemäss auf den aus Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) fliessenden Anspruch auf Gleichbehandlung der Konkurrenten. Die Legitimation zur Konkurrentenbeschwerde setzt jedoch voraus, dass die Beschwerde führende Partei in direkter Konkurrenz zum Hauptadressaten des angefochtenen Entscheids steht (REGINA KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich/St. Gallen 2012, Rz. 1350). Da weder inner- noch ausserkantonale

Spitäler direkte Adressaten des Beschlusses betreffend Referenztarif im Sinne von Art. 41 Abs. 1bis KVG sind, kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten berufen.

3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde mangels Beschwerdelegitimation nicht einzutreten ist.

4. Bei diesem Ergebnis hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind vorliegend auf Fr. 2'000.- festzusetzen (vgl. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- zu verrechnen. Der Restbetrag von Fr. 2'000.- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.

Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 3 VGKE).

5. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit letztinstanzlich.