Contre-projet indirect (Loi fédérale sur la gestion durable des entreprises) à l’initiative populaire « Pour des grandes entreprises responsables – pour la protection de l’être humain et de l’environnement »

Département fédéral de justice et police DFJP

1er avril 2026

Contre-projet indirect (Loi fédérale sur la ges- tion durable des entreprises) à l’initiative po- pulaire « Pour des grandes entreprises res- ponsables – pour la protection de l’être hu- main et de l’environnement » Ouverture de la procédure de consultation

Rapport explicatif

BJ-D-18013501/16

Condensé

L’initiative populaire « Pour des grandes entreprises responsables – pour la pro- tection de l’être humain et de l’environnement » demande que la Confédération impose aux grandes entreprises des devoirs de diligence en matière de droits de l’homme et d’environnement et que le respect de ces devoirs soit garanti par la responsabilité civile et par une surveillance efficace. Les auteurs de l’initiative demandent notamment la mise en place d’une diligence raisonnable fondée sur les risques tout au long de la chaîne de valeur, d’une obligation de résultat quant à l’orientation rigoureuse des activités commerciales vers l’objectif climatique de 1,5°C et un durcissement des devoirs en matière d’établissement de rapports. Ils demandent aussi un régime de responsabilité pour les groupes de sociétés et l’institution d’une autorité de surveillance indépendante dotée d’un pouvoir de sanction.

Le Conseil fédéral a décidé le 3 septembre 2025 de recommander le rejet de cette initiative et de lui opposer un contre-projet indirect. Tout en reconnaissant l’im- portance fondamentale d’une gestion responsable des entreprises et la néces- sité d’agir dans ce domaine à l’échelle internationale, il considère le degré de réglementation demandé comme excessif et préjudiciable à la compétitivité de la place économique suisse. Il présente donc, sous la forme d’un avant-projet de loi fédérale sur la gestion durable des entreprises, un contre-projet indirect ins- piré des normes internationales pertinentes pour la Suisse, à commencer par la directive omnibus de l’Union européenne (UE) sur la durabilité. Il entend élaborer ainsi une réglementation cohérente, réaliste et compatible avec les règles inter- nationales, qui ne soit pas plus stricte que la réglementation européenne, qui décharge les entreprises et qui permette, à l’avenir, une reconnaissance d’équi- valence avec l’UE.

Contexte

L’initiative populaire « Pour des grandes entreprises responsables – pour la protection de l’être humain et de l’environnement » a été déposée le 27 mai 2025. La réglemen- tation européenne en matière de gestion durable des entreprises a quant à elle forte- ment évolué. La directive sur la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises (Corporate Sustainability Reporting Directive CSRD ; directive (UE) 2022/2464) et la directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de du- rabilité (Corporate Sustainability Due Diligence Directive CSDDD ; directive (UE) 2024/1760) ont instauré dans leurs domaines respectifs des devoirs étendus, qui af- fectent d’ores et déjà nombre d’entreprises suisses en raison du régime prévu pour les pays tiers. La directive omnibus présentée en décembre 2025 vise à décharger les entreprises en réduisant le champ d’application des directives susmentionnées et la profondeur des contrôles. Ces développements revêtent une importance capitale pour la Suisse, dont l’UE est le partenaire commercial principal.

En Suisse, les dispositions relatives à la publication d’informations non financières et aux devoirs de diligence concernant les minerais provenant de zones de conflit et le

travail des enfants sont en vigueur depuis 2022. Depuis 2024, les grandes entreprises doivent en outre publier un rapport sur les questions climatiques. Ces règles sont lar- gement inspirées des directives européennes de l’époque. Les développements ré- cents imposent un réexamen de la situation afin d’éviter tout désavantage en termes de compétitivité, d’accroître la sécurité juridique et de permettre le développement co- hérent du cadre légal. Compte tenu de ces éléments, le Conseil fédéral a décidé d’op- poser à l’initiative populaire un contre-projet indirect sous la forme d’une loi fédérale sur la gestion durable des entreprises (LGDE). Celle-ci constitue une solution équili- brée, proportionnée et compatible avec les règles internationales. Le but est de renfor- cer la sécurité juridique, de protéger la compétitivité et de créer les conditions d’une reconnaissance d’équivalence par l’UE.

L’analyse externe d’impact de la réglementation du 5 mars 2026 montre que l’essentiel des conséquences économiques découle des directives européennes. La réglementa- tion de l’UE applicable aux pays tiers fait que, parmi les grandes entreprises suisses, environ 115 sont directement concernées par les devoirs en matière de publication d’informations et environ 60 par les devoirs de diligence (« vigilance » dans la termino- logie de l’UE) dans le champ d’application de la directive omnibus. Dans le champ d’application du contre-projet indirect, 110 entreprises suisses environ seront soumises à l’obligation d’établir des rapports et une trentaine aux devoirs de diligence. Il est à noter que la majorité d’entre elles tombent déjà sous le coup de la réglementation de l’UE applicable aux pays tiers. Indépendamment de cela, quelque 100 000 entreprises, majoritairement des petites et moyennes entreprises (PME), sont indirectement con- cernées par la réglementation européenne tout au long des chaînes d’approvisionne- ment. Le contre-projet indirect n’y changerait rien. Ses conséquences économiques seraient insignifiantes par rapport au statu quo, mais il renforcerait le caractère contrai- gnant et la sécurité juridique des prescriptions européennes en vigueur tout en allé- geant la charge qui pèse sur les PME. L’initiative populaire, elle, générerait des incer- titudes plus grandes et potentiellement des charges supplémentaires en élargissant le champ d’application (activités sectorielles à haut risque) et en ajoutant des obligations (plans climatiques, etc.).

Contenu du projet

L’avant-projet de LGDE regroupe les réglementations pertinentes dans une loi spéciale autonome. Il s’inspire des normes internationales et de l’évolution du droit de l’UE, en tenant compte des dernières modifications apportées par la directive omnibus. Son but est de renforcer la transparence et d’instaurer des devoirs de diligence fondés sur les risques en matière de droits de l’homme et d’environnement, sans Swiss finish.

Les devoirs de diligence envisagés incomberont aux très grandes entreprises et seront fondés sur les risques. Ils se rapporteront aux activités de l’entreprise, à celles des entreprises qu’elle contrôle et, dans un cadre clairement défini, à celles de ses parte- naires commerciaux importants tout au long de la chaîne d’activité. Les entreprises devront prioriser leurs mesures selon la gravité des risques. À l’instar de la directive omnibus, l’avant-projet ne prévoit pas d’obligation d’établir un plan de transition relatif

au changement climatique. Il reprend par ailleurs sans les modifier les dispositions re- latives aux minerais et métaux provenant de zones de conflit et au travail des enfants, qui ont fait leurs preuves.

En matière de publication d’informations, les grandes entreprises devront établir un rapport de durabilité qui réponde aux normes de l’UE ou à d’autres normes reconnues comme équivalentes. Ces rapports seront en outre soumis à un audit externe corres- pondant à une assurance d’audit limitée.

Pour assurer la sécurité juridique, l’avant-projet instaure un régime de responsabilité qui s’appuie sur le droit en vigueur (code des obligations) et met en œuvre les pres- criptions de l’UE. Il prévoit une responsabilité pour faute, selon laquelle les grandes entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence répondent des dommages qu’elles ont causés à l’étranger en cas de violation de ces devoirs. Une responsabilité objective simple des sociétés-mères suisses pour les entreprises qu’elles contrôlent à l’étranger a été soumise à discussion, mais rejetée. Cette responsabilité se serait limi- tée aux atteintes à l’intégrité corporelle et aux dommages à la propriété. L’avant-projet comporte également une variante, qui renvoie aux dispositions du code des obligations en matière de responsabilité. Les deux options proposées comportent une exclusion de la responsabilité pour le comportement des partenaires commerciaux. Par ailleurs, l’avant-projet instaure une procédure spéciale de conciliation relevant du droit cantonal.

Les entreprises concernées seront par ailleurs soumises à la surveillance de l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision, renommée Autorité fédérale de surveil- lance en matière de révision et de durabilité. Cette surveillance sera essentiellement financée par des émoluments et partiellement par une redevance.

Rapport explicatif

1 Contexte

1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés

La première initiative populaire consacrée à la gestion durable des entreprises, l’initia- tive « Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’environnement » du 10 octobre 2016, a été soumise au vote du peuple et des cantons en novembre 2020. Elle fut acceptée par une courte majorité du peuple et rejetée par la majorité des can- tons. Les nouvelles dispositions du code des obligations (CO)¹ prévues dans le contre-projet indirect correspondant sont de ce fait entrées en vigueur le 1 er janvier 2022. Elles concernent la transparence sur les questions non financières (art. 964a ss CO) et les devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de mé- taux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants (art. 964j ss CO), et sont complétées par une ordonnance d’application (ordonnance du 3 dé- cembre 2021 sur les devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants (ODiTr². L’ordonnance du 23 novembre 2022 relative au rapport sur les questions cli- matiques³ est quant à elle en vigueur depuis le 1er janvier 2024. Ces normes corres- pondent dans une large mesure au droit de l’Union européenne (UE) en vigueur à l’époque, en particulier la directive 2014/95/UE sur la publication d’informations non financières4 et le règlement (UE) 2017/821 sur les minerais provenant de zones de conflit5. Les dispositions relatives au travail des enfants sont inspirées de projets de loi en cours à l’époque aux Pays-Bas, lesquels n’ont cependant jamais abouti.

Directive 2014/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publi- cation d'informations non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes, JO L 330 du 15.11.2014, p. 1 Règlement (UE) 2017/821 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 fixant des obligations liées au devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement pour les importateurs de l'Union qui importent de l'étain, du tantale et du tungstène, leurs minerais et de l'or provenant de zones de conflit ou à haut risque, JO L 130 du 19.5.2017, p. 1

1.1.1 Développements survenus dans l’UE

Le droit de l’UE en matière de gestion durable des entreprises a continué de se déve- lopper.

• Directive sur la publication d'informations en matière de durabilité par les en- treprises (Corporate Sustainability Reporting Directive [CSRD, ci-après directive (UE) 2022/24646]). La directive a durci sur plusieurs points les exigences formulées dans la directive comptable7 auxquelles doivent satisfaire les entreprises en matière de publication d’informations sur leur impact social et environnemental : extension du champ d’application à un plus grand nombre d’entreprises (entreprises de plus de 250 collaborateurs et réalisant un chiffre d’affaires supérieur à 50 millions d’eu- ros ou ayant un total du bilan supérieur à 25 millions d’euros / entreprises cotées en bourse / entreprises non européennes réalisant un chiffre d’affaires d’au moins

150 millions d’euros dans l’UE), instauration de normes européennes contrai-

gnantes (European Sustainability Reporting Standards [ESRS] élaborées par le Eu- ropean Financial Reporting Advisory Group AISBL [EFRAG]), obligation d’établir les rapports selon le principe de la double matérialité, soumission des rapports à un audit externe et abolition de l’approche « comply or explain » au profit d’obligations de transparence contraignantes. La directive s’applique aussi aux entreprises qui ont leur siège dans un État tiers (y c. la Suisse) si elles réalisent dans l’UE un chiffre d’affaires dépassant un certain seuil et y exploitent des filiales ou des succursales.

• Directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité (Corporate Sustainability Due Diligence Directive [CSDDD, ci-après directive (UE) 2024/17608]). Au terme de longues négociations, l’UE a adopté cette directive le 13 juin 2024, qui est entrée en vigueur le 25 juillet 2024. Elle soumet les grandes entreprises (plus de 1000 salariés et chiffre d’affaires net supérieur à 450 millions d’euros à l’échelle mondiale) constituées en conformité avec le droit d’un État membre et établies dans l’UE à des « exigences de vigilance » en matière de droits de l’homme et de protection de l’environnement tout au long de leur « chaîne de valeurs », c’est-à-dire à l’obligation d’identifier, de prévenir, de faire cesser ou d’at- ténuer les risques.

La directive prévoit notamment un devoir de vigilance fondé sur les risques, un ré- gime de responsabilité civile uniforme parmi les États membres en cas de violation Directive (UE) 2022/2464 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 modifiant le règlement (UE) no 537/2014 et les directives 2004/109/CE, 2006/43/CE et 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises, JO L 322 du 16.12.2022, p. 15 ; modifiée en dernier lieu par la directive (UE) 2025/794, JO L, 2025/794, 16.4.2025 Directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consoli- dés et aux rapports y afférents de certaines formes d'entreprises, modifiant la directive 2006/43/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant les directives 78/660/CEE et 83/349/CEE du Conseil, JO L 182 du 29.6.2013 Directive (UE) 2024/1760 du Parlement européen et du Conseil du 13 juin 2024 sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabi- lité et modifiant la directive (UE) 2019/1937 et le règlement (UE) 2023/2859, JO L, 2024/1760, 5.7.2024 ; modifiée en dernier lieu par la direc- tive (UE) 2025/794, JO L, 2025/794, 16.4.2025

des obligations, un devoir de vigilance vis-à-vis des « partenaires commerciaux in- directs » sous la forme d’une sous-traitance, une surveillance exercée par une auto- rité avec possibilité de sanction en cas de non-respect, et l’obligation d’établir et de mettre en œuvre un plan d’atténuation des effets du changement climatique com- patible avec la limitation du réchauffement planétaire à 1,5°C, conformément à l’ac- cord de Paris. La directive prévoit que les entreprises constituées en conformité avec la législation d’un pays tiers, y compris les entreprises suisses, sont elles aussi soumises aux exigences de vigilance dès lors qu’elles dépassent un certain chiffre d’affaires dans l’UE (régime des pays tiers : la directive (UE) 2024/1760 s’applique aux entreprises des pays tiers qui ont réalisé seules ou à l’échelle de leur groupe un chiffre d’affaires net consolidé de plus de 450 millions d’euros dans l’UE au cours de l’exercice précédant le dernier exercice financier ou qui, ayant conclu des ac- cords de franchise avec des entreprises opérant dans l’UE, ont obtenu en échange pour plus de 22,5 millions d’euros de redevances et généré un chiffre d’affaires su- périeur à 80 millions d’euros). Les États membres ont jusqu’au 26 juillet 2028 pour transposer la directive dans leur droit national et jusqu’à la fin 2029 pour l’appliquer en plusieurs vagues.

• Directive omnibus. Le 26 février 2025, la Commission européenne a émis une proposition de directive dite omnibus relative à la publication d’informations en ma- tière de durabilité et au devoir de vigilance applicables aux entreprises, qui prévoyait de modifier, peu de temps après leur entrée en vigueur, la directive (UE) 2022/2464 et la directive (UE) 2024/17609. Le Conseil de l’UE a adopté plusieurs propositions de modification le 23 juin 202510, le Parlement européen le 13 novembre 202511. Le 9 décembre 2025, les négociateurs de la présidence du Conseil et du Parlement européen sont parvenus à un accord provisoire, mettant fin aux négociations en trilogue12. Cet accord provisoire a été approuvé par le Parlement le 16 décembre 2025. La directive omnibus a été formellement adoptée par le Conseil le 24 février 2026 et entrera en vigueur vingt jours après sa publication au Journal officiel 13, qui

Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 2006/43/CE, L/34/UE, (UE) 2022/2464 et (UE) 2024/1760 en ce qui concerne certaines obligations relatives à la publication d’informations en matière de durabilité et au devoir de vigilance applicables aux entreprises Interinstitutional File: 2025/0045(COD) from the General Secretariat of the Council of the European Union to the Permanent Representative Committee (en anglais) Textes adoptés – Certaines obligations relatives à la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises et au devoir de vigi- lance des entreprises en matière de durabilité – jeudi 13 novembre 2025 Le Conseil et le Parlement parviennent à un accord visant à simplifier les obligations relatives à la publication d'informations et au devoir de vigilance en matière de durabilité et à stimuler la compétitivité de l'UE – Consilium, 9 décembre 2025 Durabilité et devoir de vigilance : des règles simplifiées pour les entreprises | Actualité | Parlement européen, 16 décembre 2025

a eu lieu le 26 février 202614. Elle a pour but de simplifier les obligations relatives à la publication d'informations et au devoir de vigilance en matière de durabilité dans l’UE et de réduire la charge administrative des entreprises, afin de stimuler la com- pétitivité de l’économie européenne.

La réforme en cours vise principalement à modifier et à simplifier les aspects suivants (liste non exhaustive) :

concernant la directive (UE) 2022/2464 :

• restriction du champ d’application aux entreprises européennes de plus de 1000 sa- lariés et réalisant un chiffre d’affaires net de plus de 450 millions d’euros à l’échelle mondiale ;

• restriction du champ d’application aux entreprises non européennes réalisant un chiffre d’affaires net supérieur à 450 millions d’euros dans l’UE et aux grandes fi- liales ou succursales établies dans l’UE réalisant un chiffre d’affaires net de 200 mil- lions d’euros ;

• exemption des entreprises de participation financière ;

• introduction d’une clause de réexamen concernant une éventuelle extension du champ d’application (abaissement des seuils, instauration de réglementations sec- torielles) ;

• instauration d’une norme volontaire pour les petites et moyennes entreprises (PME) : Voluntary Standards for SMEs (VSME) ;

• réduction des points de données à déclarer obligatoirement selon les normes ESRS

• limitation de l’examen des rapports de durabilité par un cabinet d’audit externe à une mission d’assurance limitée ;

concernant la directive (UE) 2024/1760 :

• restriction du champ d’application aux entreprises européennes de plus de 5000 sa- lariés et réalisant un chiffre d’affaires de plus de 1,5 milliard d’euros à l’échelle mon- diale ;

• restriction du champ d’application aux entreprises non européennes réalisant un chiffre d’affaires de plus de 1,5 milliard d’euros dans l’UE ;

Directive (UE) 2026/470 du Parlement européen et du Conseil du 24 février 2026 modifiant les directives 2006/43/CE, 2013/34/UE, (UE) 2022/2464 et (UE) 2024/1760 en ce qui concerne certaines exigences d’information en matière de durabilité applicables aux entreprises et certaines exigences relatives au devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE), JO L, www.efrag.org

• extension du champ d’application aux entreprises ayant conclu des accords de fran- chise ou de licence générant des recettes supérieures à 75 millions d’euros dans l’UE et un chiffre d’affaires supérieur à 275 millions d’euros à l’échelle mondiale ;

• introduction d’une clause de réexamen concernant une éventuelle extension du champ d’application (réglementations sectorielles supplémentaires, extension du champ d’application du fait de l’abaissement des seuils) ;

• focalisation de la diligence raisonnable fondée sur les risques sur les maillons de la chaîne d’activité dans lesquels les incidences négatives réelles ou potentielles sont le plus probables et le plus graves ; hiérarchisation de ces maillons et de l’utilisation d’informations raisonnablement disponibles ;

• allongement d’un à cinq ans de l’intervalle entre deux évaluations périodiques de ses propres activités, de celles des filiales et celles des partenaires commerciaux ;

• abandon de l’obligation d’établir et de mettre en œuvre un plan de transition pour l’atténuation du changement climatique ;

• abandon de l’obligation pour les États membres d’instaurer un régime de respon- sabilité harmonisé, mais maintien de certaines lignes directrices (p. ex. réparation intégrale sans compensation excessive, divulgation de moyens de preuve, délais de prescription, responsabilité solidaire) ;

• introduction d’une clause de réexamen concernant un régime de responsabilité har- monisé à l’échelle de l’UE16 ;

• plafonnement des sanctions pécuniaires à 3 % du chiffre d’affaires net mondial de l’entreprise, et instauration d’une déclaration publique concernant le manquement sanctionné.

1.1.2 Développements survenus en Suisse

Comme on l’a vu plus haut, après le rejet de la première initiative populaire en no- vembre 2020, le Conseil fédéral a mis en vigueur le 1er janvier 2022 les dispositions du contre-projet indirect dans le CO (« Transparence sur les questions non financières » et « Devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux pro- venant de zones de conflit et en matière de travail des enfants ») et les dispositions d’application (ODiTr)17. L’ordonnance relative au rapport sur les questions clima- tiques18 est quant à elle en vigueur depuis le 1er janvier 2024.

Voir l’art. 36, par 2, let. f, de la directive (UE) 2024/1760 dans la version de la directive (UE) 2026/470 du Parlement européen et du Conseil du 24 février 2026 modifiant les directives 2006/43/CE, 2013/34/UE, (UE) 2022/2464 et (UE) 2024/1760 en ce qui concerne certaines exigences d’information en matière de durabilité applicables aux entreprises et certaines exigences relatives au devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE), JO L, 2026/470. 17 RS 221.433 18 RS 221.434

1.1.2.1 Projet mis en consultation concernant la publication d’informations en

matière de durabilité Le Département fédéral de justice et police (DFJP, plus précisément l’Office fédéral de la justice [OFJ]) a élaboré un projet intitulé « Transparence sur les questions de durabilité : Modification du code des obligations (CO), de la loi sur la surveillance de la révision (LSR)19 et du code pénal suisse (CP)20», qui a été mis en consultation du 26 juin au 17 octobre 202421.

Ce projet visait à adapter les dispositions du CO relatives à la publication d’informations en matière de durabilité au nouveau droit de l’UE, devenu plus strict sous les espèces de la directive (UE) 2022/2464.

Lors de sa séance du 21 mars 2025, le Conseil fédéral a pris connaissance des résul- tats contrastés de la procédure de consultation22. Nombre de participants demandaient des modifications, notamment une réduction de la charge administrative.

Le Conseil fédéral a dès lors chargé le DFJP d’élaborer des options pragmatiques de modification de la législation en vigueur. Il entendait alors décider de la suite de la procédure dès que l’UE se serait prononcée sur les simplifications qu’elle a annoncées, mais au plus tard au printemps 2026.

1.1.2.2 Projet mis en consultation concernant l’ordonnance relative au rapport

sur les questions climatiques Une modification de l’ordonnance relative au rapport sur les questions climatiques23 a été mise en consultation24 du 6 décembre 2024 au 21 mars 202525. Les participants ont largement approuvé le projet sur le fond. Lors de sa séance du 25 juin 2025, le Conseil fédéral a décidé de mettre en pause la révision de cette ordonnance jusqu’à ce que la situation se soit clarifiée dans l’UE26.

19 RS 221.302 20 RS 311.0 Disponible à l’adresse : www.fedlex.admin.ch > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2024 > Procédure de consultation 2024/58 Disponible à l’adresse : www.fedlex.admin.ch > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2024 > Procédure de consultation 2024/58 > Avis > Rapport sur les résultats de la procédure de consultation 23 RS 221.434 Disponible à l’adresse : fedlex.admin.ch > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2022 > Procédure de consul- tation 2021/114 Communiqué de presse du 6 décembre 2024 Communiqué de presse du 25 juin 2025

1.1.2.3 Initiative populaire « Pour des grandes entreprises responsables – pour

la protection de l’être humain et de l’environnement » L’initiative populaire « Pour des grandes entreprises responsables – pour la protection de l’être humain et de l’environnement » (initiative pour des multinationales respon- sables) a été déposée à la Chancellerie fédérale le 27 mai 2025 munie des signatures nécessaires et a abouti27. Le comité d’initiative avait annoncé son lancement début janvier 2025.

L’initiative formule à l’art. 101a, al. 1, Cst. qu’elle propose un principe général. Les al. 2 à 5 chargent le législateur (la Confédération) de régler différents aspects : les grandes entreprises domiciliées en Suisse devront respecter également à l’étranger les droits de l’homme internationalement reconnus et les dispositions internationales relatives à la protection de l’environnement. Elles devront, pour ce faire, exercer le devoir de dili- gence nécessaire, qui s’étendra aux relations commerciales en fonction des risques. La Confédération pourra en outre régler les activités économiques dans certains sec- teurs, si elles présentent des risques élevés pour les droits de l’homme ou pour l’envi- ronnement. Les entreprises devront veiller à ce que leur activité commerciale soit con- forme à l’objectif de limitation du réchauffement climatique convenu au niveau interna- tional. Elles devront à cet effet poursuivre des objectifs concrets de réduction de leurs émissions directes et indirectes de gaz à effet de serre et prendre les mesures qui s’imposent. En cas de violation de leur devoir de diligence, les entreprises seront éga- lement responsables des dommages causés par les entreprises qu’elles contrôlent. La Confédération veillera à garantir des voies de droit efficaces et prévoira en particulier des règles appropriées pour l’administration des preuves. Les dispositions adoptées sur la base de ces principes s’appliqueront également aux états de fait internationaux. La Confédération devra prévoir une surveillance efficace et indépendante en vue de l’application des obligations, avec la possibilité de prononcer des sanctions proportion- nées.

1.1.2.4 Rejet de l’initiative par le Conseil fédéral et contre-projet indirect

Le Conseil fédéral a décidé le 3 septembre 2025 de proposer au Parlement le rejet de l’initiative, dont il considère qu’elle va trop loin, tout en lui opposant un contre-projet indirect28. Le contre-projet, dont les dispositions n’iront pas au-delà des futures régle- mentations de l’UE (directive omnibus), tiendra compte des normes internationalement reconnues. Cela concerne les prescriptions relatives au contenu des devoirs de dili- gence et des rapports de durabilité.

Conformément à l’art. 97, al. 2, de la loi du 13 décembre 2002 sur le Parlement29, le Conseil fédéral a jusqu’au 27 novembre 2026 pour soumettre à l’Assemblée fédérale les projets d’arrêté et un message.

27 FF 2025 7 ; FF 2025 1853 ; https://responsabilite-multinationales.ch > Notre initiative > Initiative > Texte de l’initiative et explications succinctes Communiqué de presse du 3 septembre 2025 29 RS 171.10

1.1.3 Analyse d’impact de la réglementation et conclusions

Le Conseil fédéral considère qu’il est nécessaire de modifier la réglementation en Suisse afin qu’elle tienne compte des changements survenus en Europe depuis 2022 et qu’elle respecte les normes internationales30. C’est encore plus vrai après l’adoption définitive de la directive omnibus.

L’analyse d'impact de la réglementation (AIR) approfondie du 5 mars 2026 réalisée par la société BSS Volkswirtschaftliche Beratung AG a envisagé quatre scénarios : (i) le scénario zéro, (ii) le statu quo, (iii) le scénario de l’initiative pour des multinationales responsables, et (iv) le scénario du contre-projet indirect. Dans le scénario zéro, les dispositions existantes du CO concernant les minéraux de conflit, le travail des enfants et le reporting non financier resteraient applicables. Dans le statu quo, l’UE instaurerait les directives directive (UE) 2022/2464 et directive (UE) 2024/1760 conformément à la directive omnibus (leur régime des pays tiers concerne déjà directement ou indirecte- ment de nombreuses entreprises suisses) et les dispositions du CO resteraient appli- cables en Suisse.

L’analyse révèle que les impacts les plus importants par rapport au scénario zéro ap- paraissent dès le statu quo. Environ 60 grandes entreprises suisses sont directement concernées par le régime des pays tiers prévu par la directive (UE) 2024/1760, et en- viron 115 entreprises suisses par celui de la directive (UE) 2022/2464. De 100 000 à

120 000 entreprises (essentiellement des PME) sont indirectement concernées. Les

coûts générés par la réglementation européenne sont considérés comme supportables par les grandes entreprises directement concernées mais représentent un défi pour de nombreuses PME31. Du fait des allègements prévus par la directive omnibus, il y aura à moyen terme moins d’entreprises indirectement concernées. L’avant-projet se fonde sur la directive omnibus et contribue en cela à décharger les PME. Il demande que les grandes entreprises soutiennent les PME de leur chaîne d’activité et il limite le transfert de devoirs, comme le prévoit la directive omnibus. Le régime des pays tiers de l’UE (statu quo) ne permet pas d’imposer pleinement les mesures en faveur des PME.

Le contre-projet indirect s’inspire fortement de la directive omnibus et ne devrait donc avoir, selon l’AIR, qu’un impact supplémentaire réduit. La plupart des entreprises qui seraient concernées par les nouveaux devoirs de diligence (environ 30) et de publica- tion d’informations (environ 110) relèvent déjà du régime des pays tiers de la directive (UE) 2022/2464 et de la directive (UE) 2024/1760. La principale différence d’avec le statu quo réside dans le caractère plus contraignant et exécutoire des obligations dû à la création d’une base légale nationale et à la désignation d’une autorité d’exécution. Cela permettra d’accroître la sécurité juridique et la fiabilité sans alourdir excessive- ment la charge des entreprises. De premiers éléments empiriques indiquent que les nouvelles obligations ont des effets positifs sur la transparence, la gestion des risques

Voir le communiqué de presse relatif à la séance du Conseil fédéral du 21 mars 2025. AIR, résumé, p. viii

et la durabilité32. La transposition de la directive omnibus dans le contre-projet indirect allégera nettement la charge des entreprises suisses par rapport au régime que leur réservaient les directives directive (UE) 2022/2464 et directive (UE) 2024/1760 initiales et leur permettra de réaliser des économies substantielles (plus de 90 % en matière de publication d’informations par rapport à l’avant-projet mis en consultation par le Conseil fédéral en 2024).

L’initiative pour des multinationales responsables s’inspire elle aussi des directives eu- ropéennes, mais elle va plus loin sur certains points : l’extension potentielle du champ d’application à des activités sectorielles à haut risque et l’obligation d’élaborer et de mettre en œuvre un plan climatique pourrait générer pour les entreprises concernées des coûts supplémentaires importants, et entraîner à terme un transfert des activités les plus émettrices à l’étranger.

L’évaluation des différents scénarios montre que la plupart des impacts, tant négatifs que positifs, se produisent dès le statu quo. Le contre-projet indirect et l’initiative pour des multinationales responsables renforceraient tous deux ces impacts, le premier of- frant toutefois une approche plus équilibrée : il vise à renforcer la sécurité juridique et à établir une large compatibilité avec la réglementation européenne sans peser exces- sivement sur les entreprises. En s’inspirant de la directive omnibus (sur la directive (UE) 2022/2464 et la directive (UE) 2024/1760), il préserve l’accès au marché tout en favorisant l’atteinte des objectifs en matière de durabilité et de droits de l’homme.

Le Conseil fédéral a opté pour un contre-projet indirect qui ne doit pas être plus sévère que la directive omnibus. La Suisse instaurera ainsi des devoirs équivalents et non plus stricts (pas de Swiss finish), afin d’améliorer la sécurité juridique des grands entreprises directement concernées et la fiabilité de leur planification, de mettre en place des me- sures d’accompagnement en faveur des PME et d’éviter les obstacles au commerce avec l’UE. Le contre-projet constitue donc une solution appropriée, qui garantira l’équi- libre entre coût économique, efficacité de la réglementation et compatibilité internatio- nale.

1.2 Relation avec le programme de la législature et avec le plan financier, ainsi qu’avec les stratégies du Conseil fédéral Le projet n’a été annoncé ni dans le message du 29 janvier 2020 sur le programme de la législature 2023 à 202733 ni dans l’arrêté fédéral du 6 juin 2024 sur le programme de la législature 2023 à 202734.

AIR, p. 67, ch. 8, et p. 71, ch. 8.4 33 FF 2024 525 34 FF 2024 1440

1.3 Interventions parlementaires

Le projet vise à mettre en œuvre les interventions parlementaires suivantes :

1.3.1 Initiative parlementaire « Lutter contre le travail forcé en étendant le de- voir de diligence » L’initiative parlementaire 21.427 « Lutter contre le travail forcé en étendant le devoir de diligence » déposée au Conseil national le 18 mars 2021 par la conseillère nationale Corina Gredig demande l’extension au travail forcé du champ d’application de la dis- position en vigueur sur le travail des enfants (art. 964j, al. 1, ch. 2, CO35, anciennement art. 964quinquies CO). La Commission des affaires juridiques du Conseil national a donné suite à l’initiative le 20 mai 2022, celle du Conseil des États l’a approuvée le 6 sep- tembre 2022. Le 20 décembre 2024, le Conseil national a prorogé le délai imparti jusqu’à la session d’hiver 2026.

1.3.2 Postulat « Aider les PME suisses à appliquer les directives ESG »

Le postulat 23.4062 Dittli « Aider les PME suisses à appliquer les directives ESG » du 26 septembre 2023 a été adopté par le Conseil des États le 11 décembre 2023 et trans- mis au Conseil fédéral. Il charge le Conseil fédéral de rédiger un rapport mettant en lumière les éventuels effets directs et indirects des nouvelles directives européennes et internationales dans le domaine ESG (Environnement, Social et Gouvernance) sur les PME suisses. Le Conseil fédéral a proposé l’adoption du postulat le 8 novembre 2023. Le Conseil des États l’a adopté le 11 décembre 2023. Le département compétent est le Département fédéral de l’économie, de la formation et de la recherche (DEFR).

Le 5 novembre 202536, le Conseil fédéral a approuvé le rapport établi en exécution du postulat Dittli, qui prévoit un soutien ciblé aux PME sur les questions de durabilité. Le rapport montre que les PME suisses sont de plus en plus souvent confrontées à des exigences internationales en matière de durabilité telles que la directive (UE) 2024/1760, la loi allemande sur les chaînes d’approvisionnement (Lieferkettengesetz) ou, demain, la directive (UE) 2024/1760. Ces exigences alourdissent la charge admi- nistrative tout en ouvrant des perspectives pour une gestion d’entreprise durable et axée sur l’avenir. Afin de soutenir les PME, le Conseil fédéral propose des mesures concrètes : rendre le portail RSE de la Confédération plus convivial37, fournir des fiches d’information sur les réglementations pertinentes, donner accès à des instruments nu- mériques pour la publication d’informations et l’analyse des risques, et renforcer la col- laboration avec les associations économiques.

35 RS 220 Communiqué de presse du 5 novembre 2025 SECO – Secrétariat d’État à l’économie > Économie extérieure et coopération économique > Relations économiques > Développement durable et conduite responsable des entreprises > Responsabilité sociétale des entreprises (RSE)

2 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen

2.1 Comparaison du droit suisse en vigueur et de la directive omnibus de l’UE

Le droit suisse en vigueur relatif à la gestion durable des entreprises diffère des direc- tives européennes en la matière (directive (UE) 2022/2464 et directive (UE) 2024/1760, y c. dans leur version remaniée selon la directive omnibus) sur des points majeurs, qui sont exposés dans le tableau ci-dessous.

Directives européennes modifiées selon Droit suisse en vigueur la directive omnibus (adoptée par le Parlement) directive (UE) 2022/2464 selon directive (UE) 2024/1760 selon omnibus omnibus

Champ d’application Transparence sur les ques- Entreprises UE : Entreprises UE : tions non financières (art. 964a 1000 salariés • 5000 salariés ss CO) : + chiffre d’affaires net mondial + chiffre d’affaires net mondial sociétés d’intérêt public de 450 millions d’euros de 1,5 milliard d’euros + 500 salariés • Accords de franchise ou de + total du bilan : 20 millions de Entreprises non UE : licence dans l’UE + redevance francs ou chiffre d’affaires : Chiffre d’affaires net dans l’UE de 75 millions d’euros

40 millions de francs de 450 millions d’euros + entreprise / groupe réalisant

+ grande filiale dans l’UE ou un chiffre d’affaires net mon- Devoirs de diligence et de succursale dans l’UE réalisant dial de 275 millions d’euros transparence en matière de mi- un chiffre d’affaires net de nerais et de métaux provenant

200 millions d’euros Entreprises non UE :

de zones de conflit et en ma-

• chiffre d’affaires net dans tière de travail des enfants (art. Entreprises de participation fi- l’UE de 1,5 milliard d’euros nancière • Accords de franchise ou de

• Toutes les entreprises à partir Exemptées licence dans l’UE + redevance d’un certain volume d’importa- de 75 millions d’euros dans tion ou de traitement Clause de réexamen l’UE

• Toutes les entreprises sauf Pour l’extension du champ + entreprise / groupe réalisant « entreprises à faibles d’application un chiffre d’affaires net mon- risques » et PME dial de 275 millions d’euros

Clause de réexamen Pour l’extension du champ d’application

Audit externe requis Uniquement pour les minerais Oui (assurance limitée) - provenant de zones de conflit Normes en matière de Pas d’obligation, mais si une Application obligatoire des - rapports de durabilité norme est appliquée, elle doit ESRS de l’EFRAG ; instaura- être mentionnée dans le rap- tion d’une norme volontaire port. pour les PME (VSME)

Rapport dans un for- Non Oui - mat numérique, lisible par machine

Domaines concernés Minerais provenant de zones - Droits de l’homme et environ- par les devoirs de di- de conflit et travail des enfants nement ligence

Étendue des devoirs Toute la chaîne d’approvision- - • Approche fondée sur les de diligence fondés nement située en amont (uni- risques sur les risques quement pour les minerais pro- • Toute la chaîne d’activité, venant de zones de conflit et en priorité les domaines où pour le travail des enfants) les incidences négatives sont les plus susceptibles de se produire et les plus graves

• Si plusieurs domaines pré- sentent des incidences né- gatives de même probabilité ou de même gravité : prio- rité aux cas concernant des partenaires commerciaux PME Pas de dispositions visant à • Les grandes entreprises ne • Les grandes entreprises protéger les PME peuvent plus exiger des PME ne peuvent exiger des PME de moins de 1000 salariés que de moins de 5000 salariés des informations relevant de la que des informations indis- VSME. ponibles autrement.

• Devoir de soutien des grandes entreprises envers les PME (formations, sou- tient financier, etc.)

• Soutien de l’État (site In- ternet, plateformes, portails, etc.)

Périodicité de la véri- Annuelle - Tous les 5 ans fication du respect des devoirs de dili- gence

Plan de transition re- Non, mais obligation pour les Rapport sur les facteurs envi- Non latif au changement grandes entreprises de publier ronnementaux (p. ex. objectif climatique un plan de transition compa- zéro émission nette de gaz à rable aux objectifs climatiques effet de serre d’ici à 2050 afin de la Suisse (comply or ex- de limiter le réchauffement à plain) (art. 3, al. 3, de l’ordon- 1,5°C) nance relative au rapport sur les questions climatiques) Responsabilité civile Pas de responsabilité spéciale, - • Pas d’obligation pour les statu quo États membres d’instaurer un CP et CO applicables régime de responsabilité har- monisé • Maintien de certaines lignes directrices concernant le ré- gime de responsabilité dans les États membres : droit à une réparation intégrale, pres- cription, divulgation de moyens de preuve par la par- tie défenderesse

• Clause de réexamen con- cernant un régime de respon- sabilité harmonisé à l’échelle

Surveillance Néant Néant Création dans les États membres d’autorités de sur- veillance dotées d’un pouvoir de contrôle et de sanction étendu

Sanctions Art. 325ter CP en cas de man- - • Sanction pécuniaire plafon- quement à l’obligation d’établir née à 3 % du chiffre d’affaires des rapports net mondial • Déclaration publique con- cernant le manquement sanc- tionné

2.2 Comparaison de l’évolution d’éléments essentiels en Suisse et dans l’UE

Pour favoriser la compréhension du projet, le présent rapport comporte en annexe un tableau comparatif des éléments essentiels (i) du droit en vigueur, (ii) de la directive (UE) 2022/2464 et de la directive (UE) 2024/1760, (iii) de la directive omnibus, (iv) du contre-projet indirect à l’initiative pour des multinationales responsables, et (v) de l’ini- tiative.

Ce tableau met notamment en évidence l’écart qui existe entre le droit suisse en vi- gueur et l’évolution de la réglementation européenne. La directive (UE) 2022/2464 et la directive (UE) 2024/1760 ont considérablement durci les devoirs de diligence et de publication d’informations. Cependant, les derniers développements survenus dans l’UE, notamment la directive omnibus, semblent amorcer un mouvement inverse, où les devoirs existants sont certes maintenus mais simplifiés, tandis que la charge ad- ministrative des entreprises est réduite afin de renforcer globalement la compétitivité de l’économie européenne. Le tableau esquisse aussi la possibilité d’un alignement du droit suisse sur le droit européen tout en signalant les points sur lesquels il existe un risque de surtransposition.

Le tableau ne reprend pas les développements du droit suisse liés à la consultation sur les rapports de durabilité. Alors qu’ils visaient à intégrer le durcissement des pres- criptions européennes, en particulier la directive (UE) 2022/2464, ils ont été suspen- dus du fait du dépôt de l’initiative populaire et des derniers développements survenus dans l’UE. Les dispositions relatives aux rapports de durabilité ont été mises à jour et intégrées dans le contre-projet indirect.

Le Conseil et le Parlement parviennent à un accord visant à simplifier les obligations relatives à la publication d'informations et au devoir de vigilance en matière de durabilité et à stimuler la compétitivité de l'UE – Consilium, 9 décembre 2025

2.3 État de la réglementation en dehors de l’UE par rapport à la directive (UE)

Aucun pays hors UE (que ce soient le Royaume-Uni, les États-Unis ou les autres États partenaires de la Suisse) ne possède actuellement une réglementation des devoirs de diligence visant la protection des droits de l’homme et de l’environnement qui soit com- parable à la directive (UE) 2024/1760. Les obligations légales en la matière, lorsqu’elles existent, sont pour le moins fragmentées. Certains États appliquent par exemple une approche modulaire, qui impose aux entreprises des devoirs de diligence progressifs en matière de durabilité, axés sur des aspects particulièrement sensibles (travail forcé, p. ex.). Certains possèdent toute une série de cadres réglementaires, qui obligent ou incitent les entreprises à identifier, à évaluer, à gérer et à révéler certains aspects liés aux risques en matière d’environnement, de climat, de droits de l’homme ou de droit du travail tout au long de leur chaîne d’approvisionnement. Plusieurs États (l’Australie, le Canada, la Nouvelle-Zélande, le Royaume-Uni et les États-Unis) interdisent les im- portations ou imposent des devoirs de diligence ou de publication d’informations en relation avec le travail forcé ou le travail des enfants. Dans certains cas, l’extraction de matières premières spécifiques ou la fabrication de produits sensibles font l’objet d’une réglementation spéciale. Plusieurs pays imposent aux entreprises cotées en bourse la publication d’un rapport de durabilité (Chili, Chine, Inde, Nouvelle-Zélande, Singapour) ou prévoient de le faire (Japon). D’autres privilégient la publication d’informations liées à l’environnement ou au climat (Australie, Corée du Sud, Israël, Nouvelle-Zélande, Royaume-Uni, Singapour), ou aux droits de l’homme et aux conditions de travail (Nor- vège).

Des vérifications ou des travaux préparatoires sont en cours, principalement en Nor- vège, au Royaume-Uni, au Chili, au Canada, en Thaïlande et en Corée du Sud, en vue de l’instauration de devoirs de diligence étendus pour les entreprises. En Norvège, un groupe de travail interdépartemental examine les moyens d’adapter la loi nationale sur la transparence à la directive (UE) 2024/1760. Le Royaume-Uni réfléchit, dans le cadre de sa stratégie commerciale publiée fin juin 2025, à l’opportunité d’instaurer d’une ré- glementation comparable à la directive (UE) 2022/2464 et à la directive (UE) 2024/1760. Au Chili, le parlement est en train d’examiner trois projets de loi portant sur des devoirs de diligence en matière de droits de l’homme et d’environnement. Au Ca- nada, le gouvernement a annoncé en décembre 2024 son intention d’adopter une loi visant à créer un cadre de diligence raisonnable pour lutter contre les violations des droits de l’homme et du droit du travail dans les chaînes d’approvisionnement mon- diales. Le nouveau gouvernement en place depuis le début 2025 a décidé, compte tenu notamment du climat d’incertitude économique, d’attendre l’évolution de la situation dans l’UE. La Corée du Sud pourrait être le premier pays d’Asie à imposer un devoir de diligence aux entreprises. En juin 2025, le gouvernement a soumis au parlement un nouveau projet de loi dans ce sens, un premier projet ayant été rejeté en raison de différents problèmes. Le gouvernement israélien qualifie de prioritaire, dans ses docu- ments stratégiques, le respect par les entreprises de critères de durabilité et la publi- cation de rapports sur ce sujet, mais le cadre juridique correspondant n’existe encore qu’à l’état d’ébauche.

Les autres pays examinés ne prévoient pas pour l’instant d’instaurer de vrais devoirs de diligence. Ils sont cependant plusieurs (notamment les États-Unis, la Chine, l’Inde et le Japon) à suivre attentivement ce qui se passe en Europe, et en particulier l’inci- dence de ces développements sur leurs entreprises qui entretiennent des relations commerciales dans l’UE. Dans le cadre du conflit douanier, les États-Unis et l’UE ont publié en août 2025 une déclaration conjointe établissant un cadre pour un commerce et des investissements transatlantiques équitables, équilibrés et mutuellement béné- fiques. L’UE s’y engage à garantir que la directive (UE) 2024/1760 et la directive (UE) 2022/2464 n’entraîneront pas de restrictions inappropriées pour le commerce transa- tlantique.

3 Présentation du projet

3.1 Réglementation proposée

L’avant-projet de loi fédérale sur la gestion durable des entreprises (AP-LGDE) pro- pose une nouvelle loi spéciale, qui règle (i) les devoirs de diligence des entreprises en matière de sauvegarde des droits de l’homme et de protection de l’environnement ; (ii) l’obligation pour les entreprises d’établir un rapport de durabilité ; (iii) la responsabi- lité, (iv) la surveillance exercée par l’État, et (v) les devoirs de diligence et de transpa- rence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants.

Les dispositions de l’avant-projet, en particulier celles qui concernent les devoirs de diligence, ne règlent pas avant tout les relations entre particuliers, ce qui fait qu’elles ne relèvent pas du droit privé. Ce sont principalement des dispositions de droit public, qui règlent les relations entre les entreprises et l’État. L’édiction d’une loi spéciale semble par conséquent justifiée. Si l’on voulait intégrer les dispositions de l’avant-projet dans le CO, il faudrait probablement les répartir entre différents titres ou sections, ce qui nuirait à la clarté de la réglementation et compliquerait son application pratique.

L’UE règle la publication d'informations par les entreprises et leur devoir de vigilance en matière de durabilité dans des directives distinctes, la directive (UE) 2022/2464 et la directive (UE) 2024/1760. L’avant-projet tient compte de la réglementation euro- péenne et s’inspire largement de la directive omnibus adoptée le 24 février 2026, qui a modifié la directive (UE) 2022/2464 et la directive (UE) 2024/1760. Il respecte par ail- leurs les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales, qui figurent déjà dans le droit en vigueur et qui sont largement répandus dans la pra- tique des entreprises.

L’avant-projet reprend aussi, en les modifiant à peine, les dispositions du CO relatives aux devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux pro- venant de zones de conflit et en matière de travail des enfants. La reprises de ces dispositions sans grandes modifications matérielles se justifie par le caractère particu- lièrement sensible de ces deux domaines.

L’avant-projet compte sept chapitres (« Dispositions générales », « Devoirs », « Res- ponsabilité », « Surveillance », « Devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants », « Dispositions pénales » et « Dispositions finales et transitoires »).

3.2 Adéquation des moyens requis

L’avant-projet prévoit l’instauration d’une nouvelle surveillance, laquelle devra d’une part publier des rapports et d’autre part vérifier le respect des devoirs de diligence. En cas de violation de ces devoirs, l’autorité de surveillance pourra ordonner les mesures prévues aux art. 30 à 32.

Les tâches et les compétences de cette autorité seront les suivantes (voir l’art. 21 AP- LGDE) :

• tenir une liste des entreprises surveillées ;

• réceptionner et publier les rapports ;

• vérifier le respect des devoirs de diligence et de transparence ;

• prononcer diverses mesures (avertissement, directive, interdiction, sanction admi- nistrative pécuniaire, dissolution d’une entreprise contrôlée, exécution par substitu- tion, décision en constatation, confiscation de gains, exclusion des marchés publics de la Confédération, des cantons et des communes, etc.).

La surveillance prévue sera financée par des émoluments, par une redevance versée par les entreprises concernées et par des prêts de la Confédération (pour la réorgani- sation de l’autorité).

3.3 Mise en œuvre

Il est prévu que le Conseil fédéral accorde aux entreprises, pour la mise en œuvre, un délai de deux ans à partir de l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation (dispo- sitions transitoires).

Ce délai, qui correspond au délai de transposition des directives européennes accordé aux États membres de l’UE, permettra aux entreprises de se préparer à leurs nouvelles obligations et d’établir les connaissances nécessaires en interne. Les exercices en cours lors de l’entrée en vigueur et ceux qui débuteront dans les deux ans qui suivront resteront soumis à l’ancien droit.

Le contre-projet indirect prévoit, pour les grandes entreprises concernées, de nou- veaux devoirs en matière de gestion durable. Il continent de nombreuses normes de délégation (voir le ch. 5.7) qui permettront au Conseil fédéral de préciser, par voie d’or- donnance, les devoirs, les exceptions, les normes, etc. La surveillance du respect de leurs devoirs par les entreprises sera confiée à l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision et de durabilité. Les autorités de la Confédération, des cantons et des communes devront coopérer.

4 Commentaire des dispositions

Chapitre 1 : Dispositions générales

Art. 1 : Objet

Le chapitre 1 définit l’objet et le champ d’application de la loi fédérale sur la gestion durable des entreprises (LGDE). Aux termes de l’al. 1, let. a à e, la loi règle :

• les devoirs de diligence des entreprises en matière de sauvegarde des droits de l’homme et de protection de l’environnement, en Suisse et à l’étranger (let. a),

• l’obligation pour les entreprises d’établir un rapport de durabilité (let. b),

• la responsabilité des entreprises eu égard à leurs devoirs de diligence spécifiques (let. c),

• la surveillance exercée par l’État sur les entreprises soumises à des devoirs de diligence et de transparence (let. d) und

• les devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants (let. e).

Elle impose aux grandes entreprises de respecter les droits de l’homme et l’environne- ment, en Suisse comme à l’étranger, et d’établir des rapports de durabilité. Elle règle en outre la responsabilité en cas d’infraction, y compris la question du droit applicable et la procédure de conciliation, la surveillance des entreprises concernées (et les me- sures), l’agrément des entreprises effectuant les audits de durabilité, et les obligations spécifiques dans les domaines des minerais et métaux issus de zones de conflit et du travail des enfants.

Conformément à l’al. 2, les prescriptions et obligations en matière de gestion durable des entreprises figurant dans d’autres lois sont réservées, par ex. l’art. 3, al. 1, let. x, de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)39 con- cernant les indications relatives à l’impact climatique qui ne peuvent pas être prouvées sur des bases objectives et vérifiables.

Art. 2 : Champ d’application personnel

L’art. 2 définit le champ d’application personnel, à savoir les entreprises auxquelles la LGDE s’applique.

Al. 1 : Entreprises suisses

La norme définit le champ d'application à l'échelon international et comporte dès lors une disposition de droit international privé qui, en tant que loi spéciale, prime la loi

39 RS 241

fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP)40. Elle remplit par ailleurs les conditions de l’art. 18 LDIP. L'art. 154 LDIP ne s'applique pas.

La notion d'entreprise s'applique aux personnes physiques et morales, ces dernières pouvant être des sociétés anonymes, des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés en commandite par actions, des coopératives ou encore des associations ou des fon- dations si elles ont une activité économique. Les instituts de droit public peuvent égale- ment être qualifiés d'entreprises s'ils jouissent de la personnalité juridique et qu'ils as- sument exclusivement une activité économique indépendante en vue d’un revenu ré- gulier. Ce n’est probablement pas le cas des écoles polytechniques fédérales. Par so- ciétés de personnes, on entend les sociétés en nom collectif et les sociétés en com- mandite. Les sociétés simples (art. 530 ss CO) ne sont pas concernées car elles n'ont pas le droit d'avoir une activité économique.

Le domicile d’une personne est au lieu où elle réside avec l’intention de s’y établir (art. 23, al. 1, CC41). Le siège est celui qui figure dans les statuts (siège statutaire), c'est-à- dire la commune politique en Suisse qui y est indiquée. L'administration centrale cor- respond au lieu où sont prises les décisions ou à celui où se situe la direction de l’en- treprise. Le siège statutaire peut différer de l’administration centrale, notamment dans le cas des sociétés de domicile. L’établissement principal est situé à l'endroit où se trouve le centre réel et reconnaissable de leurs activités (il peut s’agir du site de pro- duction principal). Le siège, le domicile, l’administration centrale ou l’établissement principal doivent se trouver en Suisse.

Les sujets de droit mentionnés doivent impérativement, exclusivement ou majoritaire- ment, exercer une activité économique indépendante en vue d’un revenu régulier, c’est-à-dire exploiter une entreprise (voir l'art. 2, let. a, de l'ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC)42. Par « activité économique », on entend une activité organisée et durable visant l'obtention d'une rémunération (activité lucrative). Il est à noter que l'intention d'obtenir un revenu suffit. Une activité est réputée indépen- dante lorsque la personne qui l'exerce travaille dans sa propre entreprise à ses propres risques. Une activité n'est pas indépendante si la personne l'exerce sur la base d'un contrat de travail, car la personne physique concernée n'est pas libre de son organisa- tion et ne peut décider elle-même de la politique des affaires.

Toute personne physique qui exploite une entreprise et qui, au cours du précédent exercice, a réalisé un chiffre d’affaires d’au moins 100 000 francs doit requérir l’inscrip- tion de son entreprise individuelle au registre du commerce. Sont libérés de cette obli- gation les membres des professions libérales et les agriculteurs lorsqu’ils n’exploitent

40 RS 291 41 RS 210 42 RS 221.411

pas une entreprise en la forme commerciale (art. 931, al. 1, CO). Les entreprises indi- viduelles qui ne sont pas soumises à l’obligation de s’inscrire peuvent requérir leur ins- cription au registre du commerce (art. 931, al. 3, CO).

L’al. 1 ne définit pas expressément les entreprises contrôlées par une entreprise suisse en Suisse ou à l’étranger (entreprises appartenant à un groupe). La notion de contrôle s’appuie sur l’art. 963, al. 2, CO. Le contrôle est déterminant ou alors on se trouve en présence d’un groupe lorsque l’une des conditions énumérées aux ch. 1 à 3 est réali- sée. Il n’est pas nécessaire, pour qu’il s’agisse d’un groupe et qu’il y ait une obligation de présenter des comptes consolidés, que la société-mère contrôle effectivement les filiales, ni qu’il y ait une direction unique. Il suffit que ce contrôle effectif soit possible, par exemple parce que la société-mère dispose directement ou indirectement de la majorité des voix (principe du contrôle)43.

Une entreprise est réputée en contrôler une autre si elle dispose directement ou indi- rectement de la majorité des voix au sein de l’organe suprême (voir l’art. 963, al. 2, ch. 1, CO). Lorsqu’une entreprise en contrôle une autre parce qu’elle dispose de la majorité des voix au sein de l’organe supérieur, elle peut déterminer la composition de cet or- gane lors de la prochaine assemblée déterminée par la forme juridique de l’entreprise contrôlée et donner des instructions à cet organe. Il importe peu que la majorité des voix soit détenue directement par la société-mère ou indirectement par les filiales44. Le contrôle effectif lié à la majorité des voix au sein de l’organe suprême ne s’applique pas lorsque la forme juridique de l’entreprise est celle d’une coopérative, d’une association ou d’une fondation, dans la mesure où il n’y a pas de parts de capital avec participation au vote en circulation dans ces formes de société et que le vote au sein de l’organe de direction ou d’administration s’y fait par tête. Le contrôle intervient dans ce cas par la désignation de la majorité des membres de l’organe supérieur de direction ou d’admi- nistration45.

Il y a également contrôle lorsque l’entreprise dispose directement ou indirectement du droit de désigner ou de révoquer la majorité des membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration (voir l’art. 963, al. 2, ch. 2, CO46). Au sein d’une coopéra- tive, d’une association ou d’une fondation, le contrôle est fondé par la possibilité de désigner la majorité des membres de l’organe supérieur de direction ou d’administra-

BSK OR II-BAUR/NEUHAUS, n° 13 s. ad art. 963 BSK OR II-BAUR/NEUHAUS, n° 15 ad art. 963 BSK OR II-BAUR/NEUHAUS, n° 15 ad art. 963 46 RS 220 BSK OR II-BAUR/NEUHAUS, n° 15 ad art. 963

Une entreprise est réputée en contrôler une autre lorsqu’elle peut exercer une influence dominante en vertu des statuts, de l’acte de fondation, d’un contrat ou d’instruments analogues (voir l’art. 963, al. 2, ch. 3, CO)48.

Ces notions ont leur importance en rapport avec le principe et le champ d’application des devoirs de diligence (art. 4, al. 1), l’étendue des devoirs de diligence (art. 6, al. 1), le champ d’application des rapports de durabilité (art. 9, al. 1 et 2), les rapports de du- rabilité au sein d’un groupe (art. 10, al. 1, let. b) et la responsabilité (art. 16).

Al. 2 :

La norme inclut également toute entreprise « fondée en vertu du droit d’un pays tiers », c’est-à-dire toute entreprise étrangère, « qui a son siège, son administration centrale ou son établissement principal à l’étranger ». On se reportera au commentaire de l’al.

1 en ce qui concerne ces dernières notions.

La définition donnée à l’al. 2 a son importance en relation avec l’art. 4, al. 2 et 4, lequel soumet les entreprises étrangères à la loi, et en particulier aux devoirs de diligence, lorsqu’elles atteignent certains seuils. Il s’agit d’une réglementation applicable aux en- treprises de pays tiers, comparable à celle adoptée par l’UE.

Al. 3 :

« Toute entreprise contrôlée par une entreprise ayant son siège à l’étranger ou filiale d’une entreprise ayant son siège à l’étranger » est également une « entreprise » au sens de la loi. Il s’agit d’entreprises ou de filiales en Suisse contrôlées par une entre- prise étrangère.

Entreprises contrôlées en Suisse

Les entreprises (suisses) contrôlées par des entreprises étrangères répondent à la dé- finition des entreprises au sens de l’al. 1, tandis que la notion de contrôle est définie à l’art. 963, al. 2, CO. On se reportera au commentaire de l’al. 1.

Filiales

La doctrine et la jurisprudence définissent la notion de filiale comme un établissement commercial qui constitue une entité juridique de l’entreprise principale dont il dépend, mais qui exerce en continu le même type d’activité que l’entreprise principale dans ses propres locaux et qui a une certaine autonomie en termes de finances et de gestion49.

48 RS 220 BK-SIFFERT, n° 40 ss ad art. 931 CO ; BK-SIFFERT, n° 5 ss ad art. 952 CO et les références citées ; ATF 117 II 87

Une société qui a son siège à l’étranger peut avoir une succursale en Suisse. Cette succursale est régie par le droit suisse (art. 160 LDIP50).

La définition donnée à l’al. 3 a son importance en relation avec l’art. 9, al. 2, lequel soumet lesdites entreprises à l’obligation d’établir un rapport de durabilité lorsqu’elles réalisent un chiffre d’affaires de plus de 450 millions de francs sur le marché suisse.

Art. 3 : Définitions

Let. a : Chaîne d’activité

La notion souvent utilisée de « chaîne de valeur » se réfère essentiellement aux activi- tés et aux phases de production de l’entreprise générant de la valeur ajoutée (par ex. production, logistique, marketing, distribution, service à la clientèle). La notion de « chaîne d’activité » se réfère quant à elle aux flux physiques associés aux biens et services, depuis l’extraction de matières premières jusqu’au client final. Une distinction est opérée entre l’amont, c’est-à-dire les activités précédant la production (de l’extrac- tion à la fabrication du produit), et l’aval, c’est-à-dire les activités postérieures à la pro- duction (distribution et transport jusqu’au client final).

La let. a, comme la directive 2024/176051, utilise la notion de « chaîne d’activité », qui met l’accent sur le fait que ce n’est pas toute la chaîne de valeur, c’est-à-dire pas l’en- semble du cycle de vie d’un bien (de l’extraction des matières premières à l’utilisation et à l’élimination), qui constitue le champ d’application. Les ch. 1 et 2 circonscrivent ce champ d’application.

La notion de chaîne d’activité revêt de l’importance en rapport avec les devoirs de dili- gence et le soutien aux PME (voir l’art. 6, al. 1 et 2, let. h).

Ch. 1 :

Selon le ch. 1, la chaîne d’activité englobe l’ensemble des activités menées en amont par les partenaires commerciaux d’une entreprise dans le contexte de la production de biens et de la prestation de services par l’entreprise. Il s’agit de toutes les actions et processus qui ont lieu avant l’intervention de l’entreprise elle-même dans la chaîne d’activité, réalisés par exemple par les fournisseurs ou prestataires de l’entreprise et destinés à soutenir l’entreprise en question dans la production de biens et la prestation de services. Il s’agit en général d’activités précédant le processus de production à pro- prement parler.

Ch. 2 :

50 RS 291 Art. 3, al. 1, let. g, de la directive 2024/1760

La chaîne d’activité regroupe également les activités menées en aval par les parte- naires commerciaux d’une entreprise dans le contexte de la distribution, du transport et de l’entreposage de biens de ladite entreprise, pour autant que ses partenaires com- merciaux mènent ces activités pour elle ou en son nom. Il s’agit de toutes les activités des partenaires, consistant dans l’entreposage des biens produits par l’entreprise, le transport ou la vente effectués en son nom ou sur son mandat. La consommation, l’uti- lisation par le client final, l’élimination et le recyclage n’y sont pas inclus, dans la mesure où ils ne s’inscrivent pas dans la diffusion, le transport ou l’entreposage de biens. Con- formément à la définition, la notion de chaîne d’activité ne porte que sur les biens, et non sur les services. Comme dans la directive 2024/1760, le secteur financier est exclu du champ d’application pour ce qui concerne la chaîne d’activité aval52.

Let. b : Partenaire commercial

La notion de « partenaire commercial »53 est définie dans un sens large et inclut les partenaires directs et indirects.

Cette notion revêt de l’importance en rapport avec la chaîne d’activité (art. 3, let. a), les devoirs de diligence (art. 4) et l’exclusion de la responsabilité (art. 15, al. 2).

Ch. 1 :

Cette disposition décrit les partenaires commerciaux directs. Un partenaire commercial direct est une autre entreprise de la chaîne d’activité avec laquelle l’entreprise (au sens de l’art. 2) a conclu un accord portant sur des biens ou des services, c’est-à-dire avec laquelle elle collabore sur une base contractuelle et qui fait partie de la chaîne d’activité.

Ch. 2 :

Cette disposition définit les partenaires commerciaux indirects. Un partenaire commer- cial indirect est une autre entreprise de la chaîne d’activité avec laquelle l’entreprise (au sens de l’art. 2) n’a pas conclu d’accord portant sur des biens ou des services, mais qui exerce des activités commerciales liées aux activités, aux biens ou aux services de ladite entreprise.

Un fabricant de batteries peut par exemple être le fournisseur d’un fabricant de véhi- cules électriques et s’approvisionner en cobalt auprès d’une entreprise minière. Le fa- bricant de véhicules entretient une relation contractuelle avec le fabricant de batteries, mais pas avec l’entreprise minière. Cette dernière contribue néanmoins au bien produit par le fabricant de véhicules.

Consid. 26 de la directive 2024/1760 Voir l’art. 3, par. 1, let. f, de la directive 2024/1760.

Chapitre 2 : Devoirs

Section 1 : Devoirs de diligence et de transparence

Art. 4 : Principe

Al. 1 :

Cette disposition définit le champ d’application à raison de la matière. Sont tenues de respecter les devoirs de diligence (et les dispositions relatives à la transparence) les entreprises visées à l’art. 2, c’est-à-dire toute personne physique ou morale ou société de personnes dont le siège, le domicile, l’administration centrale ou l’établissement principal se trouve en Suisse et qui exerce une activité économique indépendante en vue d’un revenu régulier, c’est-à-dire qui exploite une entreprise. Cela ne s’applique toutefois que lorsque, au cours de deux exercices successifs, conjointement avec les entreprises suisses ou étrangères qu’elles contrôlent, elles remplissent alternativement l’une des conditions énoncées (let. a ou b). Conformément à l’art. 958, al. 2, CO, le rapport de gestion (contenant les comptes annuels qui se composent du bilan, du compte de résultat et de l’annexe ainsi que, le cas échéant, du rapport annuel, du ta- bleau des flux de trésorerie et d’informations supplémentaires dans l’annexe) est établi pour l’exercice précédent, sachant qu’un exercice correspond souvent, mais pas sys- tématiquement, à une année civile.

Les entreprises concernées doivent respecter, en Suisse et à l’étranger, les droits de l’homme reconnus sur le plan international contraignants pour la Suisse et les disposi- tions relatives à la protection de l’environnement reconnues sur le plan international contraignantes pour la Suisse.

Let. a :

En vertu de l’art. 1, let. a, l’entreprise, conjointement avec les entreprises suisses ou étrangères qu’elle contrôle, doit avoir un effectif de plus de 5000 emplois à plein temps en moyenne annuelle et avoir réalisé un chiffre d’affaires de plus de 1500 millions de francs dans le monde. Le calcul des emplois à plein temps en moyenne annuelle ne se fait pas sur la base du nombre de personnes employées, mais sur celle du taux d’oc- cupation de toutes les personnes physiques (équivalents plein temps) qui ont un con- trat de travail ou un mandat en cours avec l’entreprise ; le lieu de travail et la fonction importent peu54. En l’absence de définition légale, le chiffre d’affaires correspond, d’après la doctrine dominante, au chiffre d’affaires net, c’est-à-dire aux produits nets des ventes de biens et de prestations de services, lesquels doivent être indiqués sé- parément dans le compte de résultat (conformément à l’art. 959b, al. 2, ch. 1, et al. 3, ch. 1, CO)55.

BSK OR II-WATTER/BÄNZIGER, n° 21 ad art. 727 et les références citées BSK OR II-WATTER/BÄNZIGER, n° 18 ad art. 727

Les seuils mentionnés dans l’avant-projet correspondent à ceux de la réglementation de l’UE, à l’exception de la devise (le franc suisse au lieu de l’euro)56. Pour des raisons de simplification, il a été renoncé à adapter les seuils en fonction du taux de change.

Let. b :

Doivent en outre respecter les devoirs de diligence selon l’al. 1, let. b, les entreprises qui remplissent la condition suivante, conjointement avec les entreprises suisses ou étrangères qu’elles contrôlent : « des revenus de contrats de licence ou de franchise de plus de 75 millions de francs et un chiffre d’affaires de plus de 275 millions de francs dans le monde réalisés avec des entreprises tierces indépendantes, pour autant que ces contrats garantissent une identité et un modèle d’affaires communs, et l’application de méthodes commerciales uniformes. »

Le contrat de licence comprend l’obligation pour le concédant d’autoriser le preneur de licence à utiliser un bien immatériel protégé par la loi (par ex. brevet, marque, design, droit d’auteur) ou de fait (par ex. savoir-faire, secret de fabrication ou d’affaires), sans que le concédant ne dispose de l’objet de la licence. En contrepartie, le preneur de licence lui verse une redevance (droit de licence) régulière57.

Le contrat de franchise est un contrat conclu pour une durée fixe par lequel le franchisé (comme le concessionnaire exclusif dans le contrat de représentation exclusive) s’en- gage à se procurer des produits et des services auprès du franchiseur à un prix con- venu et à en promouvoir la vente sur le territoire défini contractuellement, en son nom et pour son compte. Contrairement au concessionnaire dans le cadre du contrat de représentation exclusive, le franchisé dispose d’un système de distribution complet comprenant notamment le concept, l’organisation ainsi que l’utilisation de droits imma- tériels (par ex. une marque). Du fait de son étroite intégration dans le concept de dis- tribution uniforme du franchiseur, le franchisé doit, en outre, se conformer aux instruc- tions de celui-ci, qui conserve ainsi le contrôle des activités commerciales. Le contrat de franchise fonde dès lors une forme de collaboration commerciale entre les parties au contrat qui est plus intense que celle du contrat de représentation exclusive : le franchiseur s’engage à conseiller et à former le franchisé, lequel commercialise les biens et les services selon un concept de distribution uniforme imposé par le franchi-

La prise en compte des contrats de licence et de franchise correspond aux prescrip- tions de l’UE59. En soumettant aux devoirs de diligence non seulement les filiales et les

Voir l’art. 2, par. 1, let. a et c, de la directive (UE) 2024/1760, dans la version de la directive omnibus. SCHMID JÖRG/STÖCKLI HUBERT/KRAUSKOPF FRÉDÉRIC, OR BT, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 3e éd., Zurich - Bâle - Ge- nève 2021, p. 407 et les références citées SCHMID JÖRG/STÖCKLI HUBERT/KRAUSKOPF FRÉDÉRIC, OR BT, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 3e éd., Zurich - Bâle - Ge- nève 2021, p. 426 s. et les références citées Voir l’art. 2, par. 1, let c, de la directive 2024/1760, dans la version de la directive omnibus.

fournisseurs, mais aussi les accords de franchise ou de licence (d’une certaine impor- tance), cette règle permet d’éviter que ces obligations puissent être contournées. De tels accords sont souvent partie intégrante de la chaîne de valeur, laquelle peut receler des risques pour les droits de l’homme et l’environnement. Cela dit, les franchiseurs et les donneurs de licence ont la possibilité de concevoir les accords de sorte à pouvoir influencer les pratiques du partenaire contractuel60.

Par entreprises tierces indépendantes, on entend les entreprises (juridiquement) auto- nomes non contrôlées. Une « identité commune » peut découler de l’utilisation d’une même marque. Un concept d’affaires est réputé uniforme lorsque les entreprises (pre- neurs de licence/franchise) appliquent un modèle d’affaires commun standardisé, par exemple un concept hôtelier ou gastronomique identique. On parle de méthodes com- merciales uniformes lorsque les contrats de franchise/licence contiennent les (mêmes) prescriptions, par exemple en ce qui concerne la collaboration avec des fournisseurs donnés, le mode de production, les étapes de production, les méthodes de travail ou les contrôles de qualité.

Al. 2 :

Cette disposition contient une réglementation applicable aux pays tiers, compatible avec les exigences de l’UE61. La réglementation applicable aux pays tiers de la direc- tive 2024/1760 soumet les entreprises établies hors de l’UE et qui opèrent sur le mar- ché unique européen à la directive. Les critères de rattachement correspondants de la directive 2024/1760 sont un chiffre d’affaires dans l’Union de 1500 millions d’euros62, des états financiers consolidés63 et la réalisation de revenus de franchise ou de licence dans les États membres de l’UE de 75 millions d’euros qu’un chiffre d’affaires sur le marché unique européen de 275 millions d’euros64.

L’avant-projet prévoit une réglementation similaire, en vertu de laquelle les entreprises visées à l’art. 2, al. 2, c’est-à-dire les entreprises fondées en vertu du droit d’un pays tiers, sont également incluses dans le champ d’application lorsque, conjointement avec les entreprises suisses ou étrangères qu’elles contrôlent, elles ont réalisé (i) un chiffre d’affaires de plus de 1500 millions de francs sur le marché suisse (let. a) ou (ii) des revenus de contrat de licence ou de franchise de plus de 75 millions de francs en Suisse et un chiffre d’affaires de plus de 275 millions de francs sur le marché suisse (let. b).

Voir le consid. 28 de la directive 2024/1760. Voir l’art. 2, par. 2, let. a et c, de la directive 2024/1760, et les consid. 27, 30, 47, 74, 90 de la directive 2024/1760, dans la version de la direc- tive omnibus. Art. 2, par. 2, let. a, de la directive 2024/1760, dans la version de la directive omnibus Art. 2, par. 1, let. b, de la directive 2024/1760, dans la version de la directive omnibus Art. 2, par. 1, let. c, de la directive (UE) 2024/1760, dans la version de la directive omnibus

Al. 3 :

Le nombre et le type d’accords en matière de droits de l’homme et de protection de l’environnement reconnus au niveau international peuvent varier. C’est pourquoi on re- nonce à régler les accords au niveau de la loi ou dans une annexe à celle-ci. L’al. 3 contient donc une norme de délégation, en vertu de laquelle le Conseil fédéral définit dans une ordonnance les dispositions relatives à (i) la sauvegarde des droits de l’homme et (ii) la protection de l’environnement reconnues sur le plan international qui sont contraignantes pour la Suisse. Il peut, si nécessaire, adapter ultérieurement cette ordonnance et la compléter par d’autres accords.

Dispositions internationalement reconnues visant la sauvegarde des droits de l’homme :

Dans l’annexe, partie I, la directive 2024/1760 contient une liste des instruments relatifs aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales. Le Conseil fédéral se fondera sur cette liste pour élaborer son ordonnance. Les principaux instruments mettant en œuvre la Déclaration universelle des droits de l’homme de 194865, le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (Pacte I de l’ONU)66 et le Pacte interna- tional relatifs aux droits civils et politiques (Pacte II de l’ONU)67 y figurent notamment. Les dix conventions fondamentales68 de l’Organisation internationale du travail (OIT)69 revêtent également de l’importance dans ce contexte.

Dispositions internationalement reconnues visant la protection de l’environnement :

Dans son annexe, partie I, ch. 15 et 16, et partie II, la directive 2024/1760 contient une liste d’interdictions et obligations figurant dans les instruments environnementaux, sur laquelle le Conseil fédéral se fondera pour élaborer son ordonnance.

Disponible à l’adresse : https://www.isdh.ch/fr > Les droits de l’homme en un coup d’œil > Les Traités et leurs organes > Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 66 RS 0.103.1 67 RS 0.103.2 Convention n° 29 concernant le travail forcé ou obligatoire (RS 0.822.713.9) ; Convention n° 87 concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical (RS 0.822.719.7) ; Convention n° 98 concernant l’application des principes du droit d’organisation et de négociation collective (RS 0.822.719.9) ; Convention n° 100 concernant l’égalité de rémunération entre la main d’œuvre masculine et la main d’œuvre féminine pour un travail de valeur égale (RS 0.822.720.0) ; Convention n° 105 concernant l’abolition du travail forcé (RS 0.822.720.5) ; Convention n° 111 con- cernant la discrimination en matière d’emploi et de profession (RS 0.822.721.1) ; Convention n° 138 concernant l’âge minimum d’admission à l’emploi (RS 0.822.723.8) Convention n° 182 concernant l’interdiction des pires formes de travail des enfants et l’action immédiate en vue de leur élimination (RS 0.822.728.2) www.oit.org

Al. 4 :

La réglementation relative au « mandataire » garantit, en conformité avec la directive 2024/176070, que l’autorité de surveillance dispose d’un point de contact pour les en- treprises de pays tiers.

Toutes les entreprises qui tombent sous le coup de la réglementation de pays tiers selon l’al. 2 doivent désigner un mandataire en Suisse habilité à collaborer avec l’auto- rité de surveillance. Il doit être mandaté par une entreprise pour agir en son nom en ce qui concerne le respect des obligations qui lui incombent en vertu de la loi. Il ne suffit pas qu’il s’agisse d’un représentant au sens des art. 32 ss CO ; la personne agissant comme mandataire ne doit pas simplement avoir été habilitée à le faire, mais doit s’être obligée par contrat (art. 394 ss CO).

Le Conseil fédéral règle les détails dans une ordonnance (par ex. personnes phy- siques/morales, domicile/siège, obligation de s’annoncer auprès de l’autorité de sur- veillance, forme/contenu de la procuration, fréquence de renouvellement, réception et transmission de communications de l’autorité, mise à disposition de documents, four- niture de renseignements, etc.).

En cas de refus de l’entreprise d’un pays tiers de communiquer des informations à l’autorité de surveillance suisse, il faut passer par la voie de l’assistance administrative. Il en va de même lorsque l’autorité de surveillance suisse est invitée au moyen d’une injonction à se procurer des informations auprès d’entreprises.

Art. 5 : Exemption des modalités de mise en œuvre des devoirs de diligence

Al. 1 :

Cette disposition contient une norme de délégation qui habilite le Conseil fédéral à exempter dans une ordonnance les entreprises visées à l’art. 4 des modalités de mise en œuvre des devoirs de diligence selon la présente loi lorsqu’elles respectent une « réglementation internationalement reconnue et équivalente en matière de devoirs de diligence ». Le Conseil fédéral pourrait examiner si tel est le cas des Principes direc- teurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales sur la conduite respon- sable des entreprises (2023)71 et du Guide OCDE sur le devoir de diligence pour une conduite responsable des entreprises72, par exemple. Il décidera aussi si les guides de l’OCDE spécifiques à un secteur en font partie (par ex. les guides relatifs aux secteurs

Art. 3, par. 1, let. k, et art. 23 de la directive (UE) 2024/1760 www.oecd.org > Publications > Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales sur la conduite responsable des entreprises www.oecd.org > Publications > Guide OCDE sur le devoir de diligence pour une conduite responsable des entreprises

des matières premières73, du textile74, etc.). Cette norme de délégation permet au Con- seil fédéral d’instaurer une certaine sécurité juridique quant aux réglementations en vigueur et de qualifier d’équivalentes les éventuelles futures réglementations.

Les modalités de mise en œuvre des devoirs de diligence prévues aux art. 6 et 7 ne s’appliquent pas aux entreprises qui bénéficient d’une exemption du fait qu’elles appli- quent une réglementation internationalement reconnue et équivalente en matière de devoirs de diligence. Par contre, il est envisageable qu’elles assument une responsa- bilité si les conditions sont remplies.

Al. 2 :

Cette disposition règle les modalités de l’exemption prévue à l’al. 1. Ainsi, les entre- prises exemptées des devoirs de diligence en vertu de cet al. doivent indiquer dans leur rapport de gestion75 la réglementation équivalente qu’elles respectent et établir un rapport concernant le respect de cette réglementation.

Al. 3 :

Les entreprises exemptées des devoirs de diligence qui respectent une réglementation internationalement reconnue et équivalente doivent publier le rapport concernant le respect de cette réglementation établi selon l’al. 2 dans les six mois suivant la fin de l’exercice par voie électronique et l’envoyer par voie électronique à l’autorité de surveil- lance de manière concomitante. Ce n’est donc pas à cette dernière de se procurer le rapport.

Art. 6 : Devoirs de diligence

Al. 1 :

En vertu de l’al. 1 de cette disposition, les entreprises suisses (art. 2, al. 1) « vérifient, selon une approche fondée sur les risques, si leur activité commerciale, celle des en- treprises qu’elles contrôlent et celle de leurs partenaires commerciaux dans la chaîne d’activité ont des incidences négatives, réelles ou potentielles, sur le respect des dis- positions internationalement reconnues visant la sauvegarde des droits de l’homme et la protection de l’environnement contraignantes pour la Suisse ».

www.oecd.org > Publications > Guide de l’OCDE sur le devoir de diligence pour un engagement constructif des parties prenantes dans le sec- teur extractif www.oecd.org > Publications > Guide OCDE sur le devoir de diligence applicable aux chaînes d’approvisionnement responsables dans le sec- teur de l’habillement et de la chaussure Voir l’art. 958, al. 2, CO.

Le Guide OCDE sur le devoir de diligence pour une conduite responsable des entre- prises76, en particulier, peut servir de base d’interprétation des devoirs de diligence.

Approche fondée sur les risques :

L’al. 1 prescrit une approche fondée sur les risques, qui implique que les devoirs de diligence doivent être priorisés et classifiés en fonction de la probabilité de survenue d’effets néfastes et de la gravité potentielle de ceux-ci. La gravité des effets dépend de leur étendue (par ex. nombre de personnes touchées par une atteinte à l’environne- ment), de leur portée et de la question de savoir s’ils sont réparables ou irréversibles, autrement dit s’il est possible, dans un délai raisonnable, de ramener les personnes touchées ou l’environnement à une situation équivalente à celle qui existait avant l’in- cidence négative. Une incidence négative est réputée « réelle » lorsque la violation ou le dommage sont déjà survenus (par ex. découverte de travail des enfants dans une chaîne d’approvisionnement) ; elle est considérée comme « potentielle » lorsque la vio- lation ou le dommage ne sont pas encore survenus, mais qu’il existe un risque corres- pondant.

Étendue :

Les devoirs de diligence des entreprises concernent d’abord leur propre activité com- merciale, c’est-à-dire celle de leurs organes, représentants, employés, etc. (par ex. dans leurs propres sites de production), mais aussi celle des « entreprises qu’elles contrôlent » et celle de leurs « partenaires commerciaux dans la chaîne d’activité ».

Incidences négatives77 sur les droits de l’homme78 ou l’environnement79 :

L’art. 4, al. 3, habilite le Conseil fédéral à définir dans une ordonnance les devoirs de diligence internationalement reconnus et garantis par des dispositions internationales visant la sauvegarde des droits de l’homme et la protection de l’environnement contrai- gnantes pour la Suisse.

Il y a des incidences négatives sur les droits de l’homme lorsqu’il s’agit (i) de violations de droits de l’homme internationalement reconnus et garantis par les accords interna- tionaux contraignants pouvant être le fait d’une entreprise et (ii) de violations des droits de l’homme portant directement atteinte à un intérêt juridique protégé par les instru- ments relatifs aux droits de l’homme. Ces conditions sont cumulatives. La première condition comporte une restriction, dans la mesure où tous les droits de l’homme ne

www.oecd.org > Publications > Guide OCDE sur le devoir de diligence pour une conduite responsable des entreprises Art. 3, par. 1, let. b et c, de la directive (UE) 2024/1760 Art. 3, par. 1, let. c, de la directive (UE) 2024/1760 Art. 3, par. 1, let. b, de la directive (UE) 2024/1760

peuvent pas être violés par une entreprise (par ex. garanties de procédure80). Les droits de l’homme qu’une entreprise pourrait violer sont par exemple l’interdiction du travail des enfants ou du travail forcé (selon les conventions de l’OIT n° 182, 105 et 29) ou le droit à la liberté et à la sécurité (selon l’art. 9, par. 1, du Pacte II de l’ONU). La deuxième condition est que la violation des droits de l’homme par l’entreprise porte directement atteinte à un intérêt juridique protégé par les instruments relatifs aux droits de l’homme, soit un intérêt concret reposant sur une instrument relatif aux droits de l’homme qui protège le statut juridique de la personne concernée.

Les incidences négatives sur l’environnement sont des violations des interdictions et des obligations en matière d’environnement prévues par les accords internationaux définis par le Conseil fédéral (voir l’art. 4, al. 3). Dans son annexe, partie I, ch. 15 et 26, et partie II, la directive 2024/1760 contient une liste d’accords internationaux.

Al. 2 :

Les let. a à i de cette disposition contiennent un catalogue de mesures que les entre- prises doivent mettre en œuvre afin de respecter les devoirs de diligence appropriés et fondés sur les risques.

Let. a : mettre au point une stratégie et un code de comportement et les intégrer dans la politique de l’entreprise et dans le système de gestion des risques 81

Stratégie :

La stratégie peut être définie comme l’attitude de principe de l’entreprise à long terme ou, plus précisément, comme la combinaison de mesures qu’elle met en place pour atteindre ses objectifs à long terme82. Dans la théorie des jeux, il s’agit de l’ensemble des règles qui, si on les respecte, augmente la probabilité que l’événement souhaité se produise83.

La détermination de la stratégie de l’entreprise (compte tenu du but social) relève en général de la compétence de l’organe supérieur de direction ou d’administration, c’est- à-dire le conseil d’administration dans le cas de la société anonyme (voir l’art. 716a, al. 1, ch. 1, CO). Il en va de même en ce qui concerne la stratégie adoptée en vue de respecter les devoirs de diligence (voir phrase introductive) et le code de comporte- ment.

Art. 29 ss Cst. Art. 5, par. 1, let. a, et art. 7, de la directive (UE) 2024/1760 GABLER, Wirtschaftslexikon, Das Wissen der Experten (https://wirtschaftslexikon.gabler.de/), dernière consultation le 20.11.2025 GABLER, Wirtschaftslexikon, Das Wissen der Experten (https://wirtschaftslexikon.gabler.de/), dernière consultation le 20.11.2025

Il va de soi que la stratégie doit être ajustée et révisée en cas d’incidences négatives.

Code de comportement84 :

Le code de comportement est un document interne décrivant les règles et les principes à respecter par l’entreprise, par les entreprises qu’elle contrôle et par ses partenaires commerciaux. Il fait état des exigences relatives aux droits de l’homme, aux normes environnementales et à l’éthique. Il a pour but d’asseoir des normes uniformes au sein de l’entreprise et auprès de ses partenaires commerciaux et d’éviter les incidences négatives sur les droits de l’homme et l’environnement.

Politique de l’entreprise :

La « politique de l’entreprise » comporte l’ensemble des mesures et décisions matéria- lisant sa philosophie et sa vision, tout en restant relativement abstraite, au contraire des décisions concrètes relatives par ex. aux produits et aux sites de production ; elle régit notamment le comportement de l’entreprise vers l’extérieur (envers ses interlocu- teurs) et vers l’intérieur (envers ses collaborateurs)85. La politique de l’entreprise en- globe son organisation intérieure et sa culture.

Dans une société anonyme, le conseil d’administration a notamment pour attribution intransmissible et inaliénable d’exercer la haute direction de la société (art. 716a, al. 1, ch. 1, CO). Dans ce cadre, il établit la politique de l’entreprise, y compris les objectifs et la stratégie permettant de la réaliser86.

Système de gestion des risques et plan de gestion des risques :

Un système de gestion des risques décrit les méthodes utilisées par l’entreprise pour déterminer, analyser et pondérer les incidences négatives graves liées à l’activité com- merciale dans la chaîne d’activité. Il doit permettre d’identifier et d’évaluer tous les risques importants. Il décrit l’approche appliquée pour réduire au minimum les risques ainsi que les principales étapes de la mise en œuvre des mesures décidées.

Pour être efficace, un système de gestion des risques doit comprendre un plan de ges- tion des risques. Celui-ci est indispensable pour mettre en œuvre un système de ges- tion des risques efficace. La loi ne prescrit pas le degré de détail du plan de gestion des risques, qui dépend du type et de la taille de l’entreprise.

Art. 7, par. 2, let. b et c, et consid. 39 de la directive (UE) 2024/1760 Voir la définition de « Unternehmenspolitik » sur Wikipédia Unternehmenspolitik – Wikipedia, dernière consultation le 18.02.2026. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2022, § 9, n° 366

Let. b : déterminer, évaluer et prioriser les incidences négatives, réelles et poten- tielles, sur les droits de l’homme et l’environnement87

Cette disposition exige des entreprises concernées qu’elles déterminent, évaluent et priorisent de manière exhaustive et systématique les incidences négatives, réelles ou potentielles, sur les droits de l’homme et l’environnement. L’approche fondée sur les risques est concrétisée par l’évaluation et la priorisation. Les risques doivent être éva- lués compte tenu de la probabilité de survenue d’effets néfastes et de la gravité poten- tielle de ceux-ci. L’entreprise, aussitôt qu’elle a traité les incidences négatives les plus graves et les plus probables, et ce dans un délai raisonnable, doit s’atteler aux inci- dences négatives moins graves et moins probables. S’agissant des incidences néga- tives, il convient de se reporter aux précisions figurant à l’al. 1.

Let. c : prévenir les incidences négatives potentielles et établir un plan d’action préventif88

Selon cette disposition, les entreprises doivent éviter les incidences négatives poten- tielles ou limiter celles déjà survenues de manière appropriée. À cet effet, elles établis- sent, si nécessaire, un plan d’action dit préventif qui précise les mesures adéquates ainsi que les indicateurs permettant de mesurer les améliorations. Afin de garantir une améliorations continue, ce plan doit être adapté en permanence aux activités et à la chaîne d’activité de l’entreprise89. Il importe de ne pas attendre qu’un danger se soit réalisé pour prendre les mesures prévues dans ce plan, mais d’anticiper et d’éviter les risques potentiels dans un esprit préventif (principe de précaution). Pour cela, les en- treprises doivent obtenir de la part de leurs partenaires commerciaux (directs) des ga- ranties contractuelles par lesquelles ceux-ci s’engagent à respecter le code de com- portement de l’entreprise90.

Let. d : éliminer les incidences négatives réelles, réduire leur étendue et établir un plan de mesures correctives91

Ce devoir de diligence porte sur les incidences négatives réelles, c’est-à-dire les effets déjà survenus et auxquels il faut mettre un terme ou dont il s’agit de réduire au minimum l’étendue. Les mesures doivent être proportionnées à la gravité de l’incidence négative ainsi qu’à l’implication de l’entreprise dans celle-ci92. En outre, les entreprises doivent

Art. 3, par. 1, let. b et c, art. 5, par. 1, let. b, art. 8 et 9 de la directive (UE) 2024/1760 Art. 5, par. 1, let. c, art. 10 et 11 de la directive (UE) 2024/1760 Art. 10, par. 2, let. a, de la directive (UE) 2024/1760 Art. 10, par. 2, let. b, de la directive (UE) 2024/1760 Voir l’art. 11 de la directive (UE) 2024/1760. Art. 11, par. 3, let. a, de la directive (UE) 2024/1760

établir un plan de mesures correctives qui définit les mesures ainsi que les indicateurs qualitatifs et quantitatifs permettant de mesurer les améliorations.

Afin de remédier aux incidences négatives d’un partenaire commercial, l’entreprise doit s’abstenir de prolonger la relation commerciale ou d’en nouer une nouvelle avec celui- ci ; en dernier ressort, elle doit suspendre la relation commerciale en question, mais n’est pas tenue d’y mettre un terme définitivement93. Aussi longtemps que l’on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’un plan de mesures correctives déploie les effets escomptés, la poursuite de la relation commerciale ne doit pas fonder en soi une res- ponsabilité civile ou des sanctions de droit administratif. Avant de suspendre une rela- tion commerciale, il convient de procéder à une pesée des intérêts. S’il en ressort que les incidences négatives de cette suspension sont manifestement plus graves que celles qu’il n’a pas été possible de prévenir ou d’atténuer de manière adéquate, il faut s’abstenir de suspendre la relation commerciale en question. L’entreprise doit toutefois être en mesure de motiver sa décision à l’égard de l’autorité de surveillance94. En cas de suspension, elle doit en informer le partenaire commercial et réexaminer régulière- ment sa décision.

Let. e : appliquer des mesures correctives pour remédier aux incidences néga- tives survenues 95

Les « mesures correctives » au sens de cette disposition servent à réparer les inci- dences négatives (par ex. assainissement de sols pollués, financement de pro- grammes scolaires pour les enfants forcés de travailler, compensations financières). Cette réparation ne peut par essence concerner que des incidences négatives déjà survenues, c’est-à-dire réelles. Lorsque l’entreprise répond elle-même des incidences négatives, elle est tenue de les réparer. Dans les autres cas, à savoir lorsque les inci- dences négatives sont imputables au partenaire commercial, l’entreprise peut les ré- parer à titre volontaire et utiliser ses possibilités (par ex. contractuelles) d’exercer une influence sur le partenaire commercial. S’il est impossible de rétablir la situation qui prévalait avant la survenance des incidences négatives ou de supprimer le dommage, une indemnisation ou une compensation appropriée doit être fournie.

L’application de mesures correctives est sans préjudice de la responsabilité. Cela dit, il est possible que le dommage ait déjà été compensé entièrement ou en partie par des mesures correctives, en conséquence de quoi la responsabilité pourrait être exclue, faute de dommage.

Let. f : impliquer les parties prenantes96

Art. 11, par. 7, de la directive (UE) 2024/1760 dans la version de la directive omnibus Art. 11, par. 7, de la directive (UE) 2024/1760 dans la version de la directive omnibus Voir l’art. 3, par. 1, let. t, et l’art. 12 de la directive (UE) 2024/1760. Voir l’art. 3, par. 1, let. n, et l’art. 13 de la directive (UE) 2024/1760.

Par parties prenantes, on entend les personnes, groupes ou organisations qui sont ou pourraient être concernés par les activités de l’entreprise ou qui représentent les inté- rêts de celle-ci. Il s’agit par exemple des employés de l’entreprise, de ceux d’entre- prises contrôlées ou de partenaires commerciaux, de syndicats et d’individus ou de communautés dont les droits ou intérêts sont ou pourraient être affectés directement par les produits, services et activités de l’entreprise elle-même, de ses filiales et de ses partenaires commerciaux.

L’« implication » est considérée comme fructueuse lorsqu’un dialogue est instauré avec les parties prenantes, en temps utile et de manière accessible, appropriée et sûre. Les entreprises doivent consulter et impliquer activement les acteurs mentionnés et tenir compte de leurs demandes lorsqu’elles mettent en œuvre leurs devoirs de dili- gence, notamment dans le cadre de leurs analyses des risques, de la prévention et des mesures correctives mises en œuvre. L’implication doit favoriser la transparence, ga- rantir la participation des parties prenantes et déployer des effets préventifs. À cet égard, le mécanisme de recours joue un rôle important (voir let. g ci-dessous).

Let. g : mettre en place et exploiter un mécanisme de signalement et de voies de droit pour les personnes intéressées97

La mise en place et l’exploitation d’un mécanisme de signalement et de voies de droit pour les personnes intéressées sert à concrétiser l’implication des parties prenantes (voir let. f ci-dessus). Il est possible de combiner le mécanisme de signalement et le mécanisme de recours. Ceux-ci n’influent pas sur les procédures judiciaires ni sur les mesures administratives (de l’autorité de surveillance).

Le mécanisme de signalement est une sorte de « système d’alerte précoce » à bas seuil, confidentiel et anonyme, qui est propre ou externe à l’entreprise et dont le but est préventif (par ex. portail en ligne, e-mail, office de médiation). Il doit permettre à toute personne intéressée de signaler des risques et des violations (potentielles) en matière de droits de l’homme et d’environnement en cas de préoccupations légitimes concer- nant l’activité commerciale de l’entreprise elle-même, celle des entreprises contrôlées ou celle des partenaires commerciaux.

Il convient en outre de mettre en place un mécanisme de recours accessible au public et transparent pour les tiers en cas de violation des droits de l’homme et des obligations en matière d’environnement. Ce mécanisme est plus particulièrement adapté aux inci- dences négatives réelles ou déjà survenues et, partant, aux mesures correctives. Il inclut l’examen formalisé interne à l’entreprise et, le cas échéant, la mise en œuvre de mesures (correctives). Les recourants sont informés du résultat, du bien-fondé et des éventuelles mesures prises.

Art. 14 de la directive (UE) 2024/1760

Les entreprises doivent rendre compte régulièrement des signalements et des recours, évaluer la procédure et, si nécessaire, engager des mesures d’amélioration et d’opti- misation.

Let. h apporter un soutien approprié aux petites et moyennes entreprises de la chaîne d’activité98

Les petites et moyennes entreprises (PME) ne tombent pas sous le coup de la loi et ne sont donc pas tenues de respecter les devoirs de diligence. Cependant, elles font sou- vent partie de la chaîne d’activité (voir l’art. 3, let. a) ou des partenaires commerciaux (art. 3, let. b) et sont par conséquent directement concernées (par ex. du fait qu’elles doivent respecter le code de comportement de grandes entreprises ou fournir des in- formations et des garanties). C’est pourquoi les grandes entreprises tenues de respec- ter les devoirs de diligence doivent apporter un soutien approprié aux PME, par exemple en mettant à leur disposition des plateformes en ligne, des modèles, des fiches d’information et des guichets d’assistance ou des financements (p. ex. ateliers ou programmes de formation).

Pour la définition de PME, il est renvoyé au portail PME du DEFR/SECO, qui se fonde sur les données de la Statistique structurelle des entreprises (STATENT) et de l’Office fédéral de la statistique (OFS)99 et selon lequel sont réputées PME toutes les entre- prises qui occupent moins de 250 employés.

Let. i : surveiller l’efficacité des mesures100

Cette disposition exige des entreprises qu’elles mesurent et surveillent en permanence, au moyen d’indicateurs qualitatifs et quantitatifs, l’efficacité des mesures mises en œuvre en interne, dans les entreprises contrôlées et chez les partenaires commerciaux et de réévaluer régulièrement la pertinence des mesures afin de garantir une amélio- ration continue de la situation. Ce contrôle d’efficacité doit être réalisé immédiatement après qu’un changement important est intervenu et chaque fois que de nouveaux risques apparaissent (par ex. chez des fournisseurs, sur des marchés ou en cas de conflits nouveaux), mais tous les cinq ans au moins.

Al. 3 :

Cette disposition énumère de manière exhaustive les mesures d’identification et de d’évaluation approfondie que les entreprises doivent prendre afin de mettre en œuvre les devoirs de diligence au sens des al. 1 et 2.

Art. 20 de la directive (UE) 2024/1760 https://www.pme.admin.ch > Savoir pratique > Faits et chiffres > Chiffres sur les PME > Entreprises et emplois Art. 15 de la directive (UE) 2024/1760 dans la version de la directive omnibus

Let. a : elles identifient les domaines dans lesquels les incidences négatives sont les plus susceptibles de se produire et risquent d’être les plus graves

En vertu de cette disposition, les entreprises doivent déterminer et identifier les do- maines dans lesquels les incidences négatives sont les plus susceptibles de se pro- duire ou potentiellement les plus graves. Comme précisé plus haut, les risques doivent être évalués en fonction de la probabilité qu’ils se réalisent ainsi que de leur degré de gravité. Dans une usine, par exemple, le risque d’incendie est plutôt faible, mais s’il se réalise, il y a de fortes probabilités pour que les conséquences soient très graves.

Cette évaluation doit être effectuée sur la base d’informations auxquelles l’entreprise a accès, qui peuvent être ses propres données (provenant de processus commerciaux internes, de ses propres enquêtes, du mécanisme de signalement et de la procédure de recours) ou des informations externes (par ex. études, rapports d’ONG). Il s’agit d’informations et de données existantes livrées par l’activité commerciale de l’entre- prise concernée, c’est-à-dire par les processus gérés directement, d’informations pro- venant d’entreprises qu’elle contrôle au sein du groupe ou de ses partenaires commer- ciaux de la chaîne d’activité.

Let. b : elles procèdent à une évaluation approfondie dans les domaines identi- fiés au regard du contexte géographique, du secteur économique, du bien, du service et des partenaires commerciaux

Après avoir identifié les domaines ou risques où les incidences négatives sont les plus susceptibles de se produire ou potentiellement les plus graves, l’entreprise doit procé- der à une évaluation plus approfondie. Plus une violation des droits de l’homme ou une atteinte à l’environnement est probable ou potentiellement grave, plus l’entreprise doit agir avec détermination (ainsi, un fournisseur provenant d’un pays jugé à haut risque de travail forcé devra faire l’objet d’un examen plus rigoureux qu’un fournisseur issu d’un pays où les standards de travail sont réputés stables). Il convient ici de tenir compte de la capacité de l’entreprise à exercer une influence sur le partenaire com- mercial pouvant causer, seul ou conjointement, l’incidence négative potentielle101.

Par conséquent, il faut consacrer les ressources à disposition pour une évaluation ap- profondie aux risques les plus élevés. Selon la disposition, l’accent doit être mis sur (i) le contexte géographique (par ex. profil de risque de pays, régions, zones de conflit), (ii) le secteur économique ou la branche (par ex. secteurs textile, agricole ou des ma- tières premières), (iii) le bien/service présentant un risque particulièrement élevé (par ex. cacao, lithium) et (iv) les partenaires commerciaux (fournisseurs).

Let. c : elles veillent à ce que les partenaires commerciaux respectent le code de comportement

Art. 10, par. 1, let. c, de la directive (UE) 2024/1760

Les entreprises doivent garantir que les partenaires commerciaux respectent leur code de comportement. À cet effet, elles prennent des mesures organisationnelles, contrac- tuelles et en matière de contrôle appropriées à l’encontre de leurs partenaires commer- ciaux et vérifient continuellement que ceux-ci s’y conforment. Plus le risque d’atteinte aux droits de l’homme et à l’environnement est élevé, plus il importe de veiller au res- pect du code de comportement.

En cas de risque élevé de recours au travail des enfants ou de pollution des eaux chez les partenaires commerciaux par exemple, les entreprises ne pourront pas se contenter d’intégrer le code de comportement dans les contrats passés avec ceux-ci ou de leur en remettre un exemplaire. Elles devront notamment leur demander des informations, organiser des formations et des contrôles (sur place) et, si nécessaire, prévoir des sanctions contractuelles, voire, en dernier ressort, envisager de suspendre la relation commerciale.

Al. 4 :

En vertu de cette disposition, les entreprises ne peuvent demander des informations à leurs partenaires commerciaux ayant moins de 5000 équivalents plein temps que si elles ne peuvent pas y accéder d’une autre manière102.

Cette disposition prévoit un allégement pour les sociétés ayant moins de 5000 équiva- lents plein temps, parmi lesquelles toutes les PME suisses, qui ont des relations com- merciales avec des entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence et de pro- céder à une analyse des risques approfondie conformément à l’al. 3, let. b. Il est fré- quent que ces dernières délèguent ces devoirs à leurs partenaires commerciaux (plus petits) ou leur demandent des informations détaillées, ce qui peut considérablement alourdir la charge administrative et financière de ceux-ci. Cette réglementation vise donc à éviter de surcharger inutilement les PME et les sociétés concernées qui comp- tent moins de 5000 collaborateurs ou équivalents plein temps.

Les entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence ne peuvent exiger des informations plus détaillées que si elles ne peuvent les obtenir par d’autres moyens, par exemple lorsque ces informations sont uniquement détenues par l’entreprise con- cernée. Elles doivent d’abord utiliser les sources d’informations et les données exis- tantes (provenant par ex. des processus commerciaux internes, de leurs propres ana- lyses, des mécanismes de signalement et de recours, d’études externes ou de rapports d’ONG).

Al. 5 :

Cette obligation des entreprises contrôlées et des partenaires commerciaux de fournir des informations aux entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence permet à celles-ci de satisfaire à leurs obligations. Doivent notamment être divulguées des

Une disposition similaire est prévue à l’art. 8, par. 2, let. a, de la directive (UE) 2024/1760 dans la version de la directive omnibus.

informations sur les conditions de travail, les normes de sécurité et environnementales ou sur les chaînes d’approvisionnement ; elles peuvent provenir de certificats, de rap- ports d’inspection internes, de recours internes, etc. Les entreprises concernées ont la possibilité de conclure des accords de confidentialité correspondants.

L’obligation de divulgation ne porte pas sur les secrets de fabrication ou d’affaires comme les procédés de fabrication techniques, les listes de clients et de fournisseurs, les données financières internes (prix d’achat, tarification, etc.) ou les futurs lancements de produits.

Al. 6 :

Cette disposition prévoit que le Conseil fédéral édicte les prescriptions nécessaires dans une ordonnance, en s’appuyant sur des réglementations internationalement re- connues applicables. En l’espèce, il pourrait s’agir des Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales sur la conduite responsable des entre- prises de 2023103, du Guide OCDE sur le devoir de diligence pour une conduite res- ponsable des entreprises104 ainsi que des directives pertinentes de l’Union européenne (directive (UE) 2022/2464, directive (UE) 2024/1760).

Art. 7 : Documentation et rapport de diligence105

Cette norme régit le rapport attestant le respect des devoirs de diligence, les exemp- tions, la vérification externe et les modalités (approbation, langue, publication, conser- vation, etc.).

Al. 1 :

Les entreprises concernées tiennent une documentation interne continue attestant qu’elles respectent leur devoirs de diligence, par exemple au moyen d’analyses des risques et d’évaluations des fournisseurs. Cette documentation doit permettre, à l’auto- rité de surveillance en particulier, de constater et de vérifier à tout moment le respect des devoirs de diligence.

Al. 2 :

L’établissement du rapport de diligence incombe à l’organe supérieur de direction ou d’administration, c’est-à-dire le conseil d’administration dans la société anonyme (voir l’art. 716a, al. 1, ch. 1, CO) et les gérants dans la société à responsabilité limitée

www.oecd.org > Publications > Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales sur la conduite responsable des entreprises www.oecd.org > Publications > Guide OCDE sur le devoir de diligence pour une conduite responsable des entreprises Art. 16 de la directive (UE) 2024/1760

(art. 810 CO). Il est établi chaque année, c’est-à-dire au cours de l’année qui suit la fin de l’exercice concerné, puisque seul des rapports ex post sont possibles.

Al. 3 :

Le rapport est rédigé dans une des langues nationales, soit en allemand, en français, en italien ou en romanche106, ou encore en anglais.

Al. 4 :

La première phrase de cette disposition prévoit que les entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence et d’établir un rapport font vérifier celui-ci en application des prescriptions de l’art. 13.

Bien que la directive (UE) 2024/1760 ne prévoie pas une telle vérification externe de la « communication » sur les devoirs de diligence107, celle-ci semble néanmoins perti- nente. Le champ d’application des devoirs de diligence et de transparence (art. 4 ss) et celui de l’obligation d’établir un rapport de durabilité (art. 9 ss) ne sont pas tout à fait identiques, même si le nombre d’entreprises qui ne sont pas soumises aux deux régle- mentations est probablement très faible. Il est donc nécessaire de prévoir une obliga- tion d’établir un rapport pour les entreprises tenues de respecter les devoirs de dili- gence. À l’inverse, toutefois, toutes les entreprises qui sont tenues à la fois d’établir un rapport de durabilité et de respecter les devoirs de diligence sont exemptées de l’obli- gation de documentation et d’établissement d’un rapport attestant le respect des de- voirs de diligence (voir al. 8), comme c’est le cas dans l’UE108.

Le rapport de diligence est vérifié sur la base des prescriptions prévues à l’art. 13 pour l’audit des rapports de durabilité (vérification par une entreprise de révision soumise à la surveillance de l’État; assurance d’audit raisonnable, etc.). On peut se référer aux commentaires de cette disposition.

Conformément à la 2e phrase, en dérogation à l’art. 13, al. 2, l’autorité de surveillance peut exiger que la vérification du rapport corresponde à une assurance d’audit raison- nable. L’autorité de surveillance peut faire usage de cette possibilité lorsqu’elle a re- cours à des tiers, car elle devrait sinon procéder elle-même à la vérification ou manda- ter en sus une société d’audit.

La règle relative à l’obligation de vérification garantit l’égalité de traitement entre les entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence et celles tenues d’établir un

Art. 4 Cst. Art. 16 de la directive (UE) 2024/1760 Art. 16, par. 2, de la directive (UE) 2024/1760

rapport de durabilité. Elle permettra de réduire sensiblement le travail de vérification et les coûts de l’autorité de surveillance.

Al. 5 :

Conformément à la let. a de cette disposition, l’organe supérieur de direction ou d’ad- ministration veille à ce que le rapport soit publié par voie électronique dans les six mois suivant la fin de l’exercice. Ce délai correspond à celui fixé pour la tenue de l’assemblée générale ordinaire109.

Selon la let. b, le rapport doit rester accessible au public pendant au moins dix ans, par exemple sur la page Internet de l’entreprise.

Al. 6 :

L’al. 6 prévoit que les entreprises envoient le rapport par voie électronique à l’autorité de surveillance de manière concomitante à la publication. L’autorité de surveillance ne connaissant pas la date de publication du rapport, celui-ci doit lui être remis séparé- ment. Elle ne doit donc pas se le procurer elle-même.

Al. 7 :

Pour ce qui est de la conservation des rapports, l’al. 7 renvoie à l’art. 958f CO, sans toutefois utiliser le terme de « tenue », puisque les rapports, contrairement aux livres, ne sont pas tenus. Le droit en vigueur contient déjà de tels renvois (voir l’art. 964c,

En vertu de ce renvoi, il convient de conserver pendant dix ans un exemplaire imprimé et signé du rapport faisant état du respect des devoirs de diligence, comme c’est le cas du rapport de gestion et du rapport de révision (art. 958f, al. 2, CO). Il y a lieu égale- ment de tenir compte de l’ordonnance concernant la tenue et la conservation des livres de comptes du 24 avril 2002 (Olico)110.

Al. 8 :

L’exemption prévue à l’al. 8 est calquée sur la réglementation de l’UE111. Ainsi, les en- treprises qui sont soumises aux dispositions relatives au rapport de durabilité et qui établissent un rapport en application de la section 2 du chap. 2 de la présente loi sont libérées de l’obligation d’établir un rapport en vertu des al. 2 à 7, ceci afin d’éviter les doublons.

Art. 699, al. 2, CO 110 RS 221.431 Voir l’art. 16, par. 2, de la directive (UE) 2024/1760.

Art. 8 : Obligation de s’annoncer et de participer

Al. 1 :

L’al. 1 comporte une obligation de s’annoncer. Les entreprises devront vérifier si elles sont soumises aux devoirs de diligence au sens de art. 4 ss ou si elles doivent respecter une réglementation internationale reconnue et équivalente en matière de devoirs de diligence (art. 5). Si elles sont soumises au champ d’application, elles seront tenues de s’annoncer auprès de l’autorité de surveillance (obligation de s’annoncer).

L’autorité devra savoir quelles entreprises sont soumises aux devoirs de diligence afin de pouvoir les surveiller de manière systématique et en continu. De par l’obligation de s’annoncer, l’autorité de surveillance obtiendra une vue d’ensemble des entreprises concernées, ce qui permettra assurera la clarté sur les questions d’assujettissement.

L’autorité de surveillance prendra les mesures appropriées si l’entreprise viole son obli- gation de s’annoncer (voir l’art. 30, al. 1, let. a).

Il n’y a pas d’obligation d’annoncer pour les entreprises qui doivent établir des rapports de durabilité (art. 9 ss), dans la mesure où l’autorité de surveillance ne surveille pas les entreprises concernées, mais seulement les entreprises qui procèdent à l’audit de du- rabilité (art. 6a AP-LSR). L’obligation de renseigner et de communiquer au sens de l’art. 15a, al. 1, let. d, de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision (LSR)112 s’applique également.

Al. 2 :

L’al. 2 règle l’obligation de participer des entreprises vis-à-vis de l’autorité de surveil- lance et des tiers aux services desquels elle a recours (voir l’art. 23, al. 3). Les entre- prises tenues de participer devront fournir des « informations », par exemple des do- cuments écrits ou électroniques tels que de la correspondance (courriels, lettres), des procès-verbaux, des directives internes, des rapports, des indicateurs (par ex. des don- nées sur les salaires et des données environnementales), des contrats, des codes de comportement, des enregistrements techniques, des photos, des vidéos ou encore des réponses fournies à l’oral, par exemple par les organes ou les collaborateurs. Ces don- nées doivent cependant être nécessaires et appropriées à l’accomplissement des tâches de l’autorité de surveillance (voir les art. 21 et 23). Le principe de proportionna- lité s’applique par conséquent. Il peut aussi s’agir d’informations relatives à la structure de l’entreprise (filiales), à la structure de la chaîne d’activité, aux zones à risques (géo- graphiques), mais aussi des rapports d’audit, des rapports de gestion, des systèmes de contrôle, des systèmes de gestion des risques, des certifications, des signalements, des rapports de durabilité, des plans d’action préventifs, des plans de mesures correc- tives, etc.

112 RS 221.302

En règle générale, les entreprises concernées par les devoirs de diligence sont des personnes morales qui agissent par leurs organes statutaires et légaux (exécutifs) (art. 55 CC). Pour la SA, il s’agit du conseil d’administration. Selon la doctrine consa- crée à la législation sur les marchés financiers, qui s’applique ici par analogie, ces obli- gations ne sont pas des obligations personnelles des personnes qui composent les organes de la personne morale ; néanmoins, celles-ci peuvent, à l'instar des (autres) collaborateurs de l'entreprise, être appelées à collaborer ou à témoigner conformément à la PA113.114 La fourniture de renseignements et la production de documents ont lieu sur demande de l'autorité de surveillance. Les documents (en format papier ou sur des supports de données électroniques) doivent se trouver dans la sphère d’influence de l’entreprise contrôlée115. Des personnes peuvent être tenues de témoigner116 et de pro- duire des documents117 dans une procédure menée à l’encontre de l’entreprise surveil- lée conformément aux dispositions de la PA si les faits ne peuvent pas être élucidés d’une autre façon118.

Al. 3 :

L’al. 3 permet à l’autorité de surveillance et aux tiers aux services desquels elle a re- cours de procéder à des contrôles dans les locaux des entreprises. Ces contrôles doi- vent présenter un lien matériel avec les devoirs de l’autorité et être proportionnés (par ex. être limités dans le temps et sur le plan géographique, permettre la préservation des secrets d’affaires). Les entreprises suisses devront par conséquent accorder l’ac- cès à leurs infrastructures et à celles des entreprises qu’elles contrôlent.

Par « infrastructures », on entend en premier lieu les locaux commerciaux, c’est-à-dire les locaux servant durablement à l’exercice d’une activité économique indépendante et à l’obtention d’un revenu (par ex. bureaux, surfaces de vente, halles de production et d’entreposage, postes de travail, réception, salles de réunion, ateliers, etc.). Les infras- tructures comprennent également les installations à visée écologique, les systèmes de sécurité ou les systèmes informatiques. Un contrôle sur place implique également la consultation de documents, des ordinateurs ou autres équipements informatiques et des autres installations susmentionnées, tel qu’il découle de l’obligation de fournir des informations en vertu de l’al. 2.

Al. 4 :

113 RS 172.021 ; voir les art. 14 ss et 17 PA.

Voir BSK FINMAG-TRUFFER, n° 8 ad art. 29. BSK FINMAG-TRUFFER, n° 14 ad art. 29 Art. 14 ss PA Voir l’art. 17 PA. Voir BSK FINMAG-TRUFFER, n° 6 ad art. 29.

L’al. 4 prévoit que le Conseil fédéral règle les détails dans une ordonnance. Il pourra s’agir par exemple de la question de l’annonce d’un contrôle sur place de l’autorité de surveillance, indiquant quel sera l’objet de ce contrôle, ou d’exceptions à cette annonce si le but du contrôle l’exige, par exemple pour créer la surprise ou empêcher que l’en- treprise cache des éléments de preuve119.

Section 2 : Rapport de durabilité

Art. 9 : Principe

Les dispositions relatives aux rapports de durabilité à établir tous les ans ont fait l’objet d’une consultation du 26 juin au 17 octobre 2024120. Le but de l’avant-projet était d’adapter les dispositions du CO (art. 964a ss) à la version alors en vigueur de la di- rective comptable (directive 2013/34/UE) telle que modifiée par la directive 2022/2464, ce qui représentait un durcissement des normes applicables en Suisse. Les disposi- tions envoyées en consultation ont été transférées dans le contre-projet indirect, en tenant compte d’une partie des avis exprimés121. Certaines dispositions ont été inté- grées dans un titre séparé (voir l’art. 12 Normes). Les dispositions ont en outre été adaptées à la directive 2022/2464 dans la version de la nouvelle directive omnibus de l’UE, en particulier en ce qui concerne les seuils, qui ont été fortement relevés. Il y aura donc nettement moins d’entreprises concernées, en particulier en comparaison avec le droit suisse en vigueur (voir les art. 964a ss CO), d’où un allègement considérable pour les entreprises.

Al. 1

Le champ d’application a été adapté à celui de la directive 2013/34/UE dans la version de la directive 2022/2464 telle que modifiée par la directive omnibus. Il repose sur la notion d’entreprise telle que définie à l’art. 2.

Les entreprises concernées sont les entreprises suisses au sens de l’art. 2, al. 1. Elles devront chaque année établir un rapport de durabilité lorsque, au cours de deux exer- cices successifs, conjointement avec les entreprises suisses ou étrangères qu’elles contrôlent, elles remplissent cumulativement les conditions suivantes : (i) un effectif de plus de 1000 emplois à plein temps en moyenne annuelle et (ii) un chiffre d’affaires de plus de 450 millions de francs dans le monde.

Dossier envoyé en consultation disponible à l’adresse www.fedlex.admin.ch > Procédures de consultation terminées > 2024 > Procédure de consultation 2024/58 Avis et rapport sur les résultats de la procédure de consultation disponibles à l’adresse www.fedlex.admin.ch > Procédures de consultation terminées > 2024 > Procédure de consultation 2024/58 > Avis > Rapport sur les résultats de la procédure de consultation

Le nombre d’emplois à plein temps en moyenne annuelle est calculé non pas en fonc- tion du nombre de personnes employées, mais du taux d’occupation de toutes les per- sonnes physiques (équivalents plein temps, EPT) qui ont avec l’entreprise un contrat de travail ou un contrat portant sur des mandats. L’existence d’un contrat est la seule condition, et non pas le lieu de travail ou le poste occupé dans l’entreprise122.

Faute de définition légale, le chiffre d’affaires correspond selon la doctrine dominante aux produits nets des ventes de biens et de prestations de services (au sens de l’art. 959b, al. 2, ch. 1, et 3, ch. 1, CO) figurant dans le compte de résultat123.

Par rapport au droit en vigueur (art. 964a, al. 1, ch. 3, let. a, CO), le seuil relatif au total du bilan (c’est-à-dire l’état du patrimoine et la situation financière de l’entreprise, qui se composent de l’actif et du passif, à la date du bilan124).

Al. 2 :

Cette disposition comporte des règles applicables aux entreprises de pays tiers (voir également l’art. 4, al. 2 et 4, en ce qui concerne les devoirs de diligence). Elle inclut les entreprises contrôlées par une entreprise ayant son siège à l’étranger et les filiales d’une entreprise ayant son siège à l’étranger. Celles-ci devront établir un rapport de durabilité lorsque, au cours des deux exercices précédents, elles ont réalisé, conjoin- tement avec les entreprises suisses ou étrangères qu’elles contrôlent, un chiffre d’af- faires de plus de 450 millions de francs sur le marché suisse.

Al. 3 :

Cette disposition régit la désignation d’un mandataire habilité à collaborer avec l’auto- rité de surveillance par les entreprises au sens de l’al. 2, lesquelles sont tenues d’établir un rapport de durabilité (à l’instar des entreprises de pays tiers). On se reportera pour le surplus au commentaire de l’art. 4, al. 4.

Art. 10 : Exemption de l’obligation d’établir un rapport de durabilité

Al. 1 :

Cet al. règle les conditions d’exemption de l’établissement de rapports de durabilité au sens de l’art. 9 pour les entreprises suisses.

Let. a : Exception en cas d’établissement d’un rapport équivalent en vertu du droit étranger

BSK OR II-WATTER/BÄNZIGER, n° 21 ad art. 727 et les références citées BSK OR II-WATTER/BÄNZIGER, n° 18 ad art. 727 et les références citées Voir l’art. 959, al. 1, 2e phrase, CO.

Les entreprises exemptées sont tout d’abord celles qui établissent un rapport équiva- lent en vertu du droit étranger. Il peut s’agir d’un rapport établi en vertu du droit d’un État membre en application de la directive 2013/34/UE dans la version de la directive 2022/2464 telle que modifiée par la directive omnibus.

Ces entreprises seront exemptées des modalités d’établissement des rapports de du- rabilité au sens des art. 11 à 13, du fait qu’elles les respectent déjà en vertu du droit étranger. Elles seront toutefois soumises à l’art. 14 (langue de rédaction, format et pu- blication) et au contrôle de l’autorité de surveillance.

Let. b : Exception pour les entreprises contrôlées

Une exception est également prévue pour les entreprises contrôlées par une autre si la société-mère est soumise à l’art. 9, al. 1 ou 2, et ce afin d’éviter du travail à double au sein des groupes. La réglementation correspond à celle figurant à l’art. 964a, al. 2, ch. 1, CO. La société-mère assurera l’établissement du rapport pour tout le groupe. Il doit y avoir contrôle au sens de l’art. 963, al. 2, CO. Il n’est pas nécessaire que la société-mère domine les entreprises contrôlées, c’est-à-dire qu’aucune direction con- jointe n’est requise. La possibilité d’exercer une influence dominante, par ex. du fait que la société-mère dispose directement ou indirectement de la majorité des voix (prin- cipe du contrôle) suffit125.

Les entreprises seront également libérées de l’obligation lorsque celle qui les contrôle établit un rapport « équivalent » en vertu du droit étranger (let. b, ch. 2). Cette règle correspond à l’art. 964a, al. 2, ch. 2, CO. Sera jugé équivalent un rapport établi selon des normes d’information de l’UE ou d’autres normes désignées par le Conseil fédéral comme équivalentes en vertu de l’art. 12, al. 1. La reconnaissance de l’équivalence de tels rapports par la Suisse a également pour but d’éviter le dédoublement des rapports à produire au sein des groupes.

Ces entreprises seront exemptées des modalités d’établissement des rapports de du- rabilité au sens des art. 11 à 13, du fait que leur société-mère les respecte déjà (le cas échéant en vertu du droit étranger). Elles seront toutefois soumises à l’art. 14 (langue de rédaction, format et publication) et au contrôle de l’autorité de surveillance.

Let. c : Exception pour les sociétés holding

Cette disposition exempte les sociétés holding de l’établissement d’un rapport de du- rabilité. Il s’agit d’entreprises dont le but exclusif ou principal est d’acquérir, de détenir

Message du 21 décembre 2007 concernant la révision du code des obligations (Droit de la société anonyme et droit comptable; adaptation des droits de la société en nom collectif, de la société en commandite, de la société à responsabilité limitée, de la société coopérative, du registre du commerce et des raisons de commerce), FF 2008 1407, p. 1543

ou d’administrer des participations dans les entreprises qu’elles contrôlent et qui n’as- sument pas d’activité opérationnelle ni fonction de direction, d’administration ou de prestation de services pour ces entreprises.

Le but est décrit dans les statuts, pour autant que des statuts soient requis du fait de la forme juridique de l’entreprise en question (par ex. pour une société anonyme), dans le registre du commerce (par ex. pour une société individuelle) ou dans un contrat de société (par ex. pour une société en nom collectif ou une société en commandite). L’activité effective est déterminante, même si elle diverge des statuts. L’entreprise peut ne pas avoir d’activité opérationnelle, et ne pas exploiter d’entreprise 126, à savoir pro- duire des biens ou fournir des services et en retirer un chiffre d’affaires.

En règle générale, une société holding n’a pas ou peu de personnel et doit tirer ses revenus exclusivement ou majoritairement des dividendes des entreprises contrôlées ou des ventes de participations. Elle ne peut en outre pas exercer de fonction de direc- tion, d’administration ou de prestation de services pour les entreprises contrôlées (par ex. en matière de stratégie, de finances, d’informatique, de ressources humaines ou de droit). Une société holding peut par ailleurs se caractériser par l’absence de locaux commerciaux propres ou par l’existence d’une domiciliation juridique (c/o, par ex. au- près d’un avocat ou d’une société fiduciaire)127.

Ces entreprises ne seront pas soumises aux obligations liées aux rapports de durabilité conformément aux art. 11 à 14 et ne seront donc pas soumises à la surveillance de l’État en vertu de la présente loi.

Al. 2 :

Les entreprises qui établissent un rapport équivalent en vertu du droit étranger confor- mément à l’al. 1, let. a, devront mentionner dans leur rapport de gestion la réglemen- tation équivalente qu’elles appliquent. Elles devront publier le rapport établi selon le droit étranger dans les six mois suivant la fin de l’exercice par voie électronique et l’envoyer par voie électronique à l’autorité de surveillance de manière concomitante.

Al. 3 :

Les entreprises qui, en vertu de l’al. 1, let. b, ne sont pas tenues d’établir leur propre rapport (filiales) devront indiquer, dans leur rapport de gestion128, le nom de l’autre en- treprise qui établit le rapport dans lequel elles sont incluses. Elles devront publier le rapport de l’entreprise qui les contrôle dès qu’il sera disponible et le transmettre à l’autorité de surveillance par voie électronique au plus tard au moment de la publication.

Concernant la notion « exploiter une entreprise », voir le commentaire de la définition de l’entreprise au sens de l’art. 2, par. 1. Voir BSK GwG-MEYER/RYHNER, n° 137 ss ad art. 4 et les références citées, en rapport avec la notion de « Sitzgesellschaft ». Voir l’art. 958, al. 2, CO.

Art. 11 : But et contenu du rapport

Al. 1 :

Comme évoqué plus haut, les informations publiées devront répondre au principe de la « double importance relative »129, lequel prévoit d’envisager deux points de vue : celui des risques pour l’entreprise et celui des incidences de l’activité de l’entreprise. L’al. 1 décrit ce principe en indiquant que l’entreprise doit fournir les informations qui sont nécessaires pour comprendre les incidences de son activité sur les questions de durabilité et les incidences des questions de durabilité sur l’évolution des affaires, sa performance et sa situation. En d’autres termes, les entreprises devront publier des informations à la fois sur les incidences de leurs activités sur la population et l’environ- nement et sur la manière dont les questions de durabilité influent sur leur activité 130.

Par rapport au droit en vigueur (voir l’art. 964b, al. 1, 2e phrase, CO), où s’applique déjà le principe de la « double importance relative », la nouvelle formulation clarifie le fait que les entreprises doivent tenir compte de chacun de ces points de vue particuliers et publier les informations qui, selon les deux points de vue ou un seul, présentent de l’importance131.

Al. 2 :

Cette disposition donne un aperçu des thèmes sur lesquels devra porter le rapport (voir les let. a à d). Elle s’appuie sur la terminologie de l’art. 964b, al. 1, CO (questions so- ciales, questions liées aux droits de l’homme, etc.)132.

Let. a : questions environnementales, en particulier le résultat des efforts con- sentis par l’entreprise pour contribuer à atteindre l’objectif de zéro émission nette de gaz à effet de serre à l’horizon 2050 en vue de limiter le réchauffement climatique à 1,5°C par rapport au niveau préindustriel

Les informations sur les questions environnementales comprennent notamment celles relatives au résultat des efforts consentis par l’entreprise pour contribuer à atteindre l’objectif de zéro émission nette de gaz à effet de serre à l’horizon 2050 en vue de limiter le réchauffement climatique à 1,5°C par rapport au niveau préindustriel. Cette formulation est conforme à celle de la loi fédérale du 30 septembre 2022 sur les objec- tifs en matière de protection du climat, sur l’innovation et sur le renforcement de la sécurité énergétique (LCl)133, en vigueur depuis le 1er janvier 2025, et en particulier à

Voir les art. 19bis, par. 1, et 29bis, par. 1, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive 2022/2464. Directive (UE) 2022/2464, consid. 29 Directive (UE) 2022/2464, consid. 29 Voir le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des entreprises responsables, ch. 5.1.2.1 ss. 133 FF 2022 2403

son art. 3. Le droit en vigueur consacre déjà l’obligation de rendre compte des ques- tions environnementales, notamment des objectifs en matière de CO 2 (voir l’art. 964b, al. 1, CO).

Les questions environnementales concernées sont notamment les suivantes :

• l’atténuation du changement climatique, y compris en ce qui concerne les émissions de gaz à effet de serre de catégorie 1, de catégorie 2 et, le cas échéant, de caté- gorie 3 selon la norme de comptabilisation et de déclaration destinée à l’entreprise du Protocole des gaz à effet de serre134, et l’adaptation au changement climatique ;

• les ressources aquatiques et marines ;

• l’utilisation des ressources et l’économie circulaire ;

• la pollution (notamment des sols, de l’eau et de l’air) ;

• la biodiversité et les écosystèmes.

Parmi les informations à fournir, il y a également les répercussions des questions en- vironnementales sur la santé humaine et la sécurité et l’utilisation faite des énergies renouvelables et non renouvelables, y compris l’exposition de l’entreprise à des activi- tés liées au charbon, au pétrole et au gaz.

Il s’agit de donner une image fidèle des conséquences environnementales sur l’en- semble de la chaîne de valeur, c’est-à-dire de l’extraction des matières premières jusqu’à l’élimination des déchets, conformément au principe « true & fair view » appli- qué aux états financiers.

Let. b : questions sociales, y compris les questions de personnel

Les questions sociales comprennent pour l’essentiel les mêmes aspects que dans le droit en vigueur (voir l’art. 964b, al. 1, CO). Il s’agit par exemple d’informations sur les mesures de protection des divers groupes d’intérêts (actionnaires, collaborateurs, clients, fournisseurs, créanciers, médias, syndicats, autorités, groupes d’intérêts cri- tiques, communautés locales, etc.). Les « questions de personnel », en raison de leur importance, figurent expressément dans le texte de loi. Il s’agit également d’aborder la question du dialogue social et de la communication avec les groupes d’intérêt135.

https://ghgprotocol.org > Standards > Corporate Standard > Available in the following languages > French Voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des entreprises responsables, ch. 5.1.2.3, disponible à l’adresse www.parlement.ch > 16.077 > Documents publics des commissions : Autres rapports > Office fédéral de la justice : Transparence sur les questions non financières et devoirs de diligence et transparence en matière de minerais et métaux provenant de zones de conflit et de travail des enfants.

Les « questions de personnel » figurent parmi les « questions sociales », dans la me- sure où les employés sont un groupe d’intérêt important au sein de l’entreprise. Les informations sur ce point se fondent sur les conventions pertinentes de l’Organisation internationale du travail (OIT)136. Le rapport devra notamment traiter (i) des conditions de travail du personnel, (ii) du respect du droit du personnel à être informé et consulté, (iii) du respect des droits des syndicats, de la protection de la santé, de la sécurité du personnel sur son lieu de travail, (iv) de la formation et du développement des compé- tences, (v) de l’égalité des sexes137, (vi) de la diversité au sein des organes d’adminis- tration, de direction et de surveillance de l’entreprise, (vii) des mesures de lutte contre la violence et le harcèlement, (viii) de l’inclusion des personnes handicapées, (ix) de l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée, etc.138.

Let. c : questions liées aux droits de l’homme

La notion de « questions liées aux droits de l’homme » recouvre les mêmes aspects que dans le droit en vigueur (art. 964b, al. 1, 1re phrase, CO)139.

Les droits de l’homme sont des droits à la liberté et à l’autonomie fondés sur la morale dont dispose par essence chaque être humain140. Ils découlent de la nature humaine, doivent être les mêmes pour tous et sont conférés à tout être humain et en tout lieu. Ils ont donc une validité universelle, sont inaliénables et indivisibles141.

Les conventions fondamentales de l’OIT (pas remis le lien) sont les suivantes : Convention n° 29 concernant le travail forcé ou obligatoire (RS 0.822.713.9), Convention n° 87 concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical (RS 0.822.719.7), Convention n° 98 con- cernant l’application des principes du droit d’organisation et de négociation collective (RS 0.822.719.9), Convention n° 100 concernant l’égalité de rémunération entre la main-d’œuvre masculine et la main-d’œuvre féminine pour un travail de valeur égale (RS 0.822.720.0), Convention n° 105 concernant l’abolition du travail forcé (RS 0.822.720.5), Convention n° 111 concernant la discrimination en matière d’emploi et de pro- fession (RS 0.822.721.1), Convention n° 138 concernant l’âge minimum d’admission à l’emploi (RS 0.822.723.8), Convention n° 155 sur la sécurité et la santé des travailleurs, Convention n° 182 concernant l’interdiction des pires formes de travail des enfants et l’action immédiate en vue de leur élimination (RS 0.822.728.2), Convention n° 187 sur le cadre promotionnel pour la sécurité et la santé au travail. Voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des entreprises responsables, ch. 5.1.2.4, disponible à l’adresse www.parlement.ch > 16.077 > Documents publics des commissions : Autres rapports > Office fédéral de la justice : Transparence sur les questions non financières et devoirs de diligence et transparence en matière de minerais et métaux provenant de zones de conflit et de travail des enfants. BSK OR II-OSER/MATTLE, n° 8 ad art. 964b ; art. 29ter, par. 2, let. b, i) et iii) de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) Voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des entreprises responsables, ch. 5.1.2.5., disponible à l’adresse www.parlement.ch > 16.077 > Documents publics des commissions : Autres rapports > Office fédéral de la justice : Transparence sur les questions non financières et devoirs de diligence et transparence en matière de minerais et métaux provenant de zones de conflit et de travail des enfants, et l’art. 29ter, par. 2, let. b, i) et iii) de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464.

WALTER KÄLIN/JÖRG KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 4e éd., Bâle 2019, p. 35. WALTER KÄLIN/JÖRG KÜNZLI, Universeller Menschenrechtsschutz, 4e éd., Bâle 2019, p. 35 s. 56/158

Conformément aux principes directeurs des Nations Unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme142 (voir le ch. 12 du commentaire), « les entreprises peuvent avoir une incidence sur pratiquement tout l’éventail des droits de l’homme internatio- nalement reconnus ». La responsabilité qui leur incombe s’applique par conséquent à tous ces droits. Tandis qu’elles ont une obligation de respecter les droits de l’homme, les États ont quant à eux une obligation de les protéger et de les garantir.

La publication d’informations relatives aux droits de l’homme se fondera en premier lieu sur les dispositions internationales pertinentes que la Suisse a ratifiées dans le cadre de ses processus internes (Parlement, Conseil fédéral). Ces dispositions figurent en particulier dans les actes suivants143 : (i) Pacte international relatif aux droits écono- miques, sociaux et culturels (Pacte ONU I)144, (ii) Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II)145, (iii) Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale146, (iv) Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes147, (v) Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants148, (vi) Convention relative aux droits de l’enfant149, (vii) Convention relative aux droits des personnes han- dicapées150, (viii) Convention internationale pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées151 et (ix) Conventions fondamentales de l’OIT152.

Let. d : questions de gouvernance, y compris les dispositifs organisationnels mis en place pour lutter contre la corruption

Les « questions de gouvernance » comprennent notamment la « lutte contre la corrup- tion » (art. 964b, al. 1, 1re phrase, CO)153. Les informations sur ces facteurs incluent (i)

https://www.nap-bhr.admin.ch/napbhr/fr/home.html > Documentation et ressources > Documents et études > Documents de base > Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme Voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des entreprises responsables, ch. 5.1.2.5. et le rapport complémentaire de la Commission des affaires juridiques du 18 mai 2018 sur les propositions de la commission en vue du dépôt d’un contre-projet indirect à l’initiative populaire « Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’environnement » dans le cadre de la révision du droit de la société anonyme, p. 9 s. 144 RS 0.103.1 145 RS 0.103.2 146 RS 0.104 147 RS 0.108 148 RS 0.105 149 RS 0.107 150 RS 0.109 151 RS 0.103.3 Voir la nbp 136. La lutte contre la corruption désigne toutes les activités visant à combattre les actions susceptibles d’être sanctionnées par le droit pénal suisse en matière de corruption. Les faits de corruption comprennent notamment l’« octroi d’un avantage » (art. 322quinquies CP), la « corruption active »

la description du rôle de l’organe de direction ou d’administration et le cas échéant des organes de surveillance en rapport avec les questions de durabilité, et des indications sur (ii) les connaissances spécialisées requises pour remplir ce rôle ou encore sur (iii) l’accès de ces organes auxdites connaissances. Elles portent par ailleurs sur la straté- gie que l’entreprise poursuit en rapport avec les questions de durabilité et indiquent s’il y a un système d’incitations pour les membres de l’organe de direction ou d’adminis- tration.

Elles indiquent quels sont les systèmes internes de contrôle et de gestion des risques. Elles renseignent également, outre la lutte contre la corruption, sur la protection des lanceurs d’alerte, sur le bien-être animal, sur les activités et les engagements de l’en- treprise liés à l’exercice de son influence politique (y compris ses activités de représen- tation d’intérêts) et sur la gestion et la qualité des relations avec les clients et les four- nisseurs (y compris les pratiques de paiement, notamment en ce qui concerne les re- tards de paiement aux PME)154.

Al. 3 :

Cette disposition précise le contenu du rapport.

Let. a : une description du modèle commercial et de la stratégie de l’entreprise155

Le « modèle commercial » indique la façon dont l’entreprise peut générer une valeur ajoutée pour le client et des recettes pour elle-même156. Le rapport expliquera par conséquent le fonctionnement logique de l’entreprise, notamment la manière spéci- fique dont elle réalise ses bénéfices157. La description du modèle commercial favorisera la compréhension des facteurs clés de réussite (ou d’échec) de l’entreprise, leur ana- lyse et leur communication. Le rapport se prononcera sur le modèle commercial de l’entreprise ou sur les modèles commerciaux des entreprises qu’elle contrôle dans le groupe au sens précisé plus haut, en partant du but de l’entreprise inscrit dans le re- gistre du commerce.

La notion de stratégie peut être définie comme l’attitude de principe de l’entreprise à long terme ou, plus précisément, comme la combinaison de mesures qu’elle met en

d’agents publics suisses ou étrangers (art. 322ter et 322septies CP) et la « corruption privée » active et passive (art. 322octies et 322novies CP) ; voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des entreprises responsables, ch. 5.1.2.6. Consid. 50 et art. 29ter, par. 2, let. c, i) - v), de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 Art. 9bis, par. 2, let. a, et 29bis, par. 2, let. a, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 GABLER, Wirtschaftslexikon, Das Wissen der Experten (https://wirtschaftslexikon.gabler.de/), dernière consultation le 16.10.2025. Voir égale- ment le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des entreprises responsables, ch. 5.1.9. Voir la définition de « Geschäftsmodell » sur Wikipédia, Geschäftsmodell - Wikipedia, dernière consultation le 16.10.2025. Directive (UE) 2022/2464, consid. 30

place pour atteindre ses objectifs à long terme158. Dans la théorie des jeux, il s’agit de l’ensemble des règles qui, si on les respecte, augmente la probabilité que l’événement souhaité se produise159.

La description du modèle commercial et de la stratégie de l’entreprise comporte en particulier des informations sur :

• le degré de résilience du modèle commercial et de la stratégie de l’entreprise en ce qui concerne les risques liés aux questions de durabilité ;

• les opportunités que recèlent les questions de durabilité pour l’entreprise ;

• les plans définis par l’entreprise, y compris les actions de mise en œuvre et les plans financiers et d’investissement connexes, pour assurer la compatibilité de son modèle commercial et de sa stratégie avec la transition vers une économie durable, la réalisation de l’objectif de zéro émission nette de gaz à effet de serre d’ici à 2050, et, le cas échéant, la diminution de l’exposition de l’entreprise à des activités liées au charbon, au pétrole et au gaz ;

• la prise en compte dans le modèle commercial et la stratégie des intérêts des par- ties prenantes de l’entreprise et des incidences de l’activité de l’entreprise sur les questions de durabilité ;

• la manière dont l’entreprise a mis en œuvre sa stratégie en ce qui concerne les questions de durabilité.

Let. b : une description du calendrier que s’est fixé l’entreprise pour atteindre ses objectifs en matière de durabilité 160

Chaque entreprise ou groupe devra se fixer des objectifs en matière de durabilité et les présenter dans son rapport161. À des fins de comparabilité, elle ou il utilisera pour ce faire un cadre de référence. Elle ou il décrira également les éventuels progrès accom- plis. Elle ou il définira, sur l’axe du temps, le moment visé pour atteindre ses objectifs, notamment ceux consistant à réduire les émissions de gaz à effet de serre (d’ici à 2050), en vertu de l’Accord de Paris162, de la Convention des Nations Unies du 5 juin

GABLER, Wirtschaftslexikon, Das Wissen der Experten (https://wirtschaftslexikon.gabler.de/), dernière consultation le 20.11.2025 GABLER, Wirtschaftslexikon, Das Wissen der Experten (https://wirtschaftslexikon.gabler.de/), dernière consultation le 20.11.2025 Art. 19bis, par. 2, let. b, et 29bis, par. 2, let. b, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 Art. 19bis, par. 2, let. b, et 29bis, par. 2, let. b, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 162 RS 0.814.012

1992 sur la diversité biologique163 164 et des art. 1 et 3 LCI. La directive 2013/34/UE, dans la version de la directive (UE) 2022/2464, exige en outre que l’entreprise ou le groupe déclare si ses objectifs liés aux facteurs environnementaux reposent sur des preuves scientifiques concluantes165.

Dans sa Stratégie pour le développement durable 2030 (SDD 2030)166, le Conseil fé- déral a fixé les priorités de la mise en œuvre de l’Agenda 2030 pour le développement durable167 en Suisse. La SDD 2030 est accompagnée de plans d’action qui contiennent des mesures portant sur ses différents enjeux. « Le Conseil fédéral conçoit le dévelop- pement durable comme suit : un développement durable rend possible la satisfaction des besoins essentiels de toutes les personnes et assure une bonne qualité de vie partout dans le monde, aujourd’hui et à l’avenir. Il prend en considération les trois di- mensions – responsabilité écologique, solidarité sociale et efficacité économique – de manière équivalente, équilibrée et intégrée, tout en tenant compte des limites de capa- cité des écosystèmes mondiaux. Dans ce contexte, l’Agenda 2030 (...), les principes sur lesquels ce dernier repose, ainsi que ses 17 objectifs de développement durable (...) constituent le cadre de référence. »168

Let. c : une description du rôle et des compétences de l’organe supérieur de di- rection ou d’administration en ce qui concerne les questions de durabilité 169

On se reportera aux explications relatives aux questions de gouvernance, y compris les dispositifs organisationnels mis en place pour lutter contre la corruption.

Let. d : une description de la politique de l’entreprise en ce qui concerne les questions de durabilité170

La « politique de l’entreprise » comporte l’ensemble des mesures et décisions matéria- lisant sa philosophie et sa vision, tout en restant relativement abstraite, au contraire des décisions concrètes relatives par ex. aux produits et aux sites de production ; elle

163 RS 0.451.43 Voir les art. 19bis, par. 2, let. b, et 29bis, par. 2, let. b, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464. Voir les art. 19bis, par. 2, let. b, et 29bis, par. 2, let. b, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464. Disponible à l’adresse www.are.admin.ch/fr > Développement durable > Stratégie pour le développement durable 2030 > Documents Disponible à l’adresse www.are.admin.ch/fr > Développement durable > Agenda 2030 pour le développement durable > Documents Stratégie pour le développement durable 2030 (admin.ch), p. 6, disponible à l’adresse www.are.admin.ch/fr > Développement durable > Agenda 2030 pour le développement durable > Documents Art. 19bis, par. 2, let. c, et 29bis, par. 2, let. c, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 Art. 19bis, par. 2, let. d, et 29bis, par. 2, let. d, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464

régit notamment le comportement de l’entreprise vers l’extérieur (envers ses interlocu- teurs) et vers l’intérieur (envers ses collaborateurs)171. La politique de l’entreprise en- globe son organisation intérieure et sa culture.

Dans une société anonyme, le conseil d’administration a notamment pour attribution intransmissible et inaliénable d’exercer la haute direction de la société (art. 716a, al. 1, ch. 1, CO). Dans ce cadre, il établit la politique de l’entreprise, y compris les objectifs et la stratégie permettant de la réaliser172.

Let. e : des informations sur d’éventuels systèmes d’incitation qui sont offerts aux membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration ainsi que de la direction173

Les systèmes d’incitation sont de nature à motiver les organes, les dirigeants et les collaborateurs à agir à long terme et de manière durable en faveur de l’entreprise. Une fois mis en place, ils contribuent donc à ce que les acteurs en question ciblent les objectifs en matière de durabilité de manière rigoureuse, sans jamais les perdre de vue. Il peut s’agir de conventions sur les objectifs à atteindre en rapport avec les ques- tions de durabilité ou en rapport avec les rémunérations (variables ou fixes), etc.

Le rapport indiquera s’il existe des systèmes d’incitation liés aux questions de durabilité qui sont offerts aux membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration ou de l’organe de gestion174 (et éventuellement d’autres cadres ou organes de fait175, no- tamment au sein d’un groupe) permettant d’atteindre les objectifs en matière de dura- bilité, et le cas échéant sur la conception de ces systèmes. Il peut s’agir d’informations qualitatives (relatives à l’existence de systèmes d’incitation et à leur conception) ou quantitatives (relatives par ex. au montant des rémunérations).

S’agissant des rémunérations, les entreprises cotées en bourse doivent de plus pren- dre en considération les art. 732 ss CO (comité de rémunération, rapport de rémuné- ration, vote de l’assemblée générale, durée des contrats, indemnités interdites, etc.).

Let. f : une description de la diligence fondée sur les risques mise en œuvre par l’entreprise176

Voir la définition de « Unternehmenspolitik » sur Wikipédia Unternehmenspolitik – Wikipedia, dernière consultation le 26.02.2026. BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2022, § 9, n° 366 Art. 19bis, par. 2, let. a, et 29bis, par. 2, let. b, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 Cette réglementation est pertinente en ce qui concerne la SA lorsque la gestion a été déléguée à des tiers (voir l’art. 716b CO). BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2022, § 9, n° 128 ss et les références citées Art. 19bis, par. 2, let. f, et 29bis, par. 2, let. f, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464

La disposition demande une description de la procédure de diligence raisonnable177 mise en œuvre par l’entreprise concernant toutes les questions de durabilité mention- nées à l’al. 1 (questions environnementales, questions sociales, y compris les ques- tions de personnel, questions liées aux droits de l’homme, questions de gouvernance, y compris les dispositifs organisationnels mis en place pour lutter contre la corruption).

L’entreprise devra expliquer dans lesquels de ces domaines elle applique des procé- dures de diligence et comment celles-ci sont conçues. Elle décrira son attitude vis-à- vis de ces sujets, c’est-à-dire sa façon d’identifier les risques et les mesures qu’elle a prises à ce propos (devoir de diligence)178. Elle exposera notamment sa stratégie et son code de comportement et son intégration dans la politique de l’entreprise et dans le système de gestion des risques, y compris le plan de gestion des risques.

L’art. 7, al. 8, dispose que les entreprises qui établissent un rapport de durabilité sont exemptées de l’obligation d’établir un rapport. Cette mesure permettra d’éviter des dou- blons.

Let. g : une description des principales incidences négatives, réelles ou poten- tielles, liées à l’activité commerciale de l’entreprise et de sa chaîne de valeur, ainsi qu’une description des mesures prises pour recenser et surveiller ces inci- dences179

La disposition demande une description des principales incidences négatives de l’acti- vité de l’entreprise. Par « incidences négatives », on entend les dommages réels et potentiels (dommages à la personne, matériels ou environnementaux, dégâts d’image, etc.). L’entreprise devra adopter une approche fondée sur les risques et prioriser et évaluer les incidences en fonction de l’étendue des dommages (gravité des incidences sur l’être humain ou l’environnement, nombre de personnes réellement ou potentielle- ment touchées, coûts liés au rétablissement de l’état initial, etc.) et de la probabilité qu’ils surviennent. Les incidences négatives sont vues dans une double perspective : d’une part les incidences négatives réelles et potentielles (y compris à travers les pro- duits et services fournis) sur les questions de durabilité, et d’autre part les consé- quences des questions de durabilité sur l’entreprise.

La notion de « chaîne de valeur » est plus vaste que celle de « chaîne d’activité » (art. 3, let. a). On se reportera aux normes élaborées ou en cours d’élaboration par le Groupe consultatif européen sur l’information financière (European Financial Advisory

Voir les art. 19bis, par. 2, let. f, et 29bis, par. 2, let. f, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 ; voir égale- ment les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales sur la conduite responsable des entreprises. Voir le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des entreprises responsables, ch. 5.1.10. Art. 19bis, par. 2, let. f, ii), et 29bis, par. 2, let. f, ii), de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464

Group, EFRAG180), les European Sustainability Reporting Standards (ESRS)181, et plus précisément à la définition des notions données dans le tableau 2 de l’annexe II182. La chaîne de valeur décrit toutes les activités, ressources et relations d’une entreprise et de son entourage externe contribuant au développement, à la livraison, à l’utilisation et à l’élimination de biens ou de services. Elle comprend aussi bien des processus in- ternes que des activités de livraison, de distribution et de mise sur le marché et la prise en compte de l’environnement financier, géographique, géopolitique et réglementaire. Elle inclut les acteurs situés en amont et en aval, tels que les fournisseurs, les parte- naires de distribution et les clients.

La disposition exige en outre une description des « mesures prises pour recenser et surveiller ces incidences », soit des instruments et processus appliqués en vue de lutter contre les incidences négatives.

Let. h : une description des mesures prises par l’entreprise pour prévenir, atté- nuer, corriger ou éliminer les incidences négatives, réelles ou potentielles, au sens de la let. g, et du résultat obtenu à cet égard

La disposition demande que l’entreprise explique tous les moyens mis en place pour prévenir, atténuer, corriger ou éliminer les incidences négatives ou dommages réels ou potentiels. L’entreprise devra également se prononcer sur le résultat des mesures, c’est-à-dire indiquer si celles-ci portent leurs fruits ou non. Les incidences négatives sont celles visées à la let. g.

Let. i : une description des principaux risques pour l’entreprise et de la manière dont elle gère ces risques

Le mot « risques » utilisé dans la disposition désigne autant les risques financiers liés à l’activité de l’entreprise (issue défavorable d’un projet avec des dommages à la clé, pertes, échec, etc.) que les risques ayant une influence sur la durabilité (facteurs envi- ronnementaux, facteurs sociaux [y compris les questions de personnel], facteurs liés aux droits de l’homme et facteurs de gouvernance), y compris les risques pour la répu- tation183.

https://efrag.org. https://efrag.org > Sustainability reporting https://esrs-nachhaltigkeitsberichterstattung.de/en > Annex II > Table II Terms defined in the ESRS Voir également le rapport explicatif du 19 novembre 2019 sur le contre-projet indirect à l’initiative pour des entreprises responsables, ch. 5.1.11, disponible à l’adresse www.parlement.ch > 16.077 > Documents publics des commissions : Autres rapports > Office fédéral de la justice : Transparence sur les questions non financières et devoirs de diligence et transparence en matière de minerais et métaux provenant de zones de conflit et de travail des enfants.

Le rapport fera état des efforts entrepris, mais aussi des actions négatives et des man- quements184.

Let. j : les paramètres et les indicateurs pertinents pour les informations visées aux let. a à i

Les indicateurs peuvent être qualitatifs ou quantitatifs. Conformément aux quatre types de questions de durabilité mentionnés à l’al. 1, let. a à i, ils doivent se référer (i) au modèle commercial et à la stratégie, (ii) aux objectifs en matière de durabilité, (iii) au rôle de l’organe supérieur de direction ou d’administration, (iv) à la politique de l’entre- prise en ce qui concerne les questions de durabilité, (v) aux systèmes d’incitation qui sont offerts aux membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration, (vi) à la procédure de diligence, (vii) aux incidences négatives liées à l’activité de l’entreprise et à sa chaîne d’activité, (viii) aux mesures prises et (ix) à la description des risques. Le rapport doit contenir les indicateurs prescrits par la directive 2022/2464 ou par une norme équivalente.

Al. 4 :

Les informations visées aux al. 2 et 3 doivent inclure des indications sur l’activité com- merciale de l’entreprise et sur sa chaîne de valeur185 au sens de cette disposition. Les secrets de fabrication et d’affaires sont néanmoins réservés. Il s’agit en particulier de processus de fabrication, de procédures techniques, de listes de clients, de données personnelles, de calculs de prix et de stratégies d’entreprises, processus et rapports d’enquête internes.

Al. 5 :

L’al. 5 est une disposition applicable aux groupes. Elle correspond en grande partie au droit en vigueur186. Lorsqu’il y a contrôle, le rapport doit inclure toutes les entreprises contrôlées (filiales).

Al. 6 :

L’al. 6 comporte une norme de délégation au Conseil fédéral, qui règlera dans l’ordon- nance les détails concernant la partie du rapport consacrée aux questions climatiques. Celles-ci font partie des questions environnementales au sens de l’al. 2, let. a. Il existe

Voir ECKARD REHBINDER, Corporate Social Responsibility – von der gesellschaftspolitischen Forderung zur rechtlichen Verankerung, in : Corpo- rate Social Responsibility (CSR), Die Richtlinie 2014/95/EU – Chancen und Herausforderungen, DEINER/SCHRADER/STOLL (éd.), Gesellschaft und Nachhaltigkeit, vol. 4, Cassel 2015, p. 24. Concernant la notion de « chaîne de valeur », voir le commentaire de l’art. 7, al. 3, let. g.

déjà une ordonnance du 23 novembre 2022 relative au rapport sur les questions clima- tiques, en vigueur depuis le 1er janvier 2024187. À défaut de norme de délégation dans les dispositions en vigueur concernant la transparence sur les questions de durabilité (art. 964a à 964c CO), l’ordonnance en question se fonde directement sur la Constitu- tion. L’al. 6 instaure une norme de délégation.

Art. 12 : Normes

Al. 1 :

Cette disposition impose le respect des normes d’information de l’UE en matière de durabilité ou d’autres normes équivalentes, y compris pour ce qui est de l’analyse de la double importance relative (1re phrase). Les normes de l’UE sont celles élaborées (ou plus précisément en cours d’élaboration) par le Groupe consultatif européen sur l’information financière (European Financial Advisory Group, EFRAG)188, dites Euro- pean Sustainability Reporting Standards (ESRS)189.

Les entreprises visées par la réglementation suisse pourront appliquer d’autres normes équivalentes (nationales ou internationales), par exemple les IFRS Sustainability Dis- closure Standards de International Sustainability Standards Board (ISSB)190, en tant que normes de base complétées par les normes de la Global Reporting Initiative (GRI)191pour rendre compte de la double importance relative192.À l’heure actuelle, il est difficile de se prononcer sur l’équivalence de ces normes avec les normes de l’UE, car elles sont en cours d’adaptation. Il y a équivalence lorsqu’il n’y a qu’un écart minime par rapport aux normes de l’UE en termes de champ d’application, d’étendue des in- formations et de degré de détail de celles-ci, de procédure d’approbation au sein de l’entreprise, de format de publication, de double importance relative, de comparabilité, etc.

Le Conseil fédéral désignera les (autres) normes reconnues et équivalentes dans une ordonnance (pour autant qu’elles existent).

187 RS 221.434 Home - EFRAG https://efrag.org > Sustainability reporting www.ifrs.org > International Sustainability Standards Board https://www.globalreporting.org > Standards Voir le rapport explicatif du 19 novembre 2019 «Transparence sur les questions non financières et devoirs de diligence et transparence en matière de minerais et métaux provenant de zones de conflit et de travail des enfants», ch. 5.1.13 ; voir également « Alternative Regelungsin- halte » du 2 juin 2023, BSS Volkswirtschaftliche Beratung AG, p. 1 s.

Al. 2 :

Il appartient à l’organe supérieur de direction ou d’administration de déterminer les normes à appliquer, à savoir pour la SA le conseil d’administration. Les statuts priment s’ils comportent des dispositions divergentes. Il en est de même en cas de décisions divergentes de l’assemblée générale. Une réglementation équivalente figure à l’art. 962, al. 4, CO pour les états financiers établis selon une norme reconnue.

Al. 3 :

L’application des normes vise à garantir le respect des prescriptions de l’art. 11. L’en- treprise devra appliquer dans leur intégralité les normes équivalentes choisies à toutes les informations requises selon l’al. 3 (al. 5, 2e phrase). La vérification du rapport s’avé- rerait sinon difficile. L’entreprise mentionnera les normes appliquées dans le rapport de durabilité193.

Al. 4 :

Cette disposition, en conformité avec le droit de l’UE, limite les informations que les entreprises tenues d’établir des rapports de durabilité peuvent demander à leurs par- tenaires commerciaux dans la chaîne de valeur ayant moins de 1000 équivalents plein temps en moyenne annuelle, de manière à ne pas les surcharger. Les entreprises te- nues à la transparence ne pourront exiger de leurs partenaires que les informations « que s’échangent habituellement les entreprises du secteur concerné et qui sont con- formes à une norme internationale que le Conseil fédéral a désignée comme volontai- rement applicable par les entreprises qui ne sont pas tenues d’établir un rapport »194.

Il s’agit avant tout des données usuelles dans la branche. La collecte de ces données devra être proportionnée, c’est-à-dire que les données en question devront être néces- saires et appropriées pour permettre à l’entreprise qui les demande de remplir ses obli- gations en lien avec les rapports de durabilité. Il doit être raisonnable pour l’entreprise concernée de fournir les données ; il ne doit pas y avoir de complexité excessive et le coût ne doit pas être trop élevé. Il peut s’agir par exemple d’indications sur l’origine et la composition des matériaux et des matières premières, de preuves de sécurité, de certifications (par ex. dans les domaines de l’environnement, du commerce équitable ou du bien-être animal), sur la consommation d’énergie et les émissions, sur le trans- port et l’entreposage, sur la prévention de la corruption ou sur les conditions de travail. Les entreprises ne peuvent pas demander à leurs partenaires commerciaux d’établir leur propre rapport de durabilité répondant aux condition de la loi ni de fournir des don- nées confidentielles ou de révéler des secrets d’affaires (coûts de production, proces- sus de fabrication, stratégies internes, etc.).

Art. 29ter de la directive 2013/34/UE, telle que modifiée par la directive 2022/2464 et la directive omnibus.

Les normes que les partenaires commerciaux pourront appliquer volontairement figu- reront dans une ordonnance du Conseil fédéral. Il pourra s’agir par exemple des normes suivantes : Voluntary Standards for SME (VSME) d’EFRAG.

Art. 13 : Audit

Al. 1 :

Dans le droit européen195, un « contrôleur légal » ou un « cabinet d’audit » indépendant doit vérifier le rapport de durabilité et confirme qu’il a été établi selon les exigences applicables196.

Conformément à l’al. 1, les entreprises tenues d’établir des rapports de durabilité font vérifier les informations sur les questions de durabilité par une entreprise de révision qui remplit les exigences de l’art. 6a de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision (LSR)197.

La vérification est effectuée par une entreprise de révision agréée par l’Autorité fédé- rale de surveillance en matière de révision en tant qu’entreprise de révision soumise à la surveillance de l’État (art. 6a, let. a, AP-LSR) et qui est suffisamment organisée pour effectuer les audits (art. 6a, let. b, AP-LSR).

Al. 2 :

L’al. 2 décrit la profondeur de la vérification des rapports de durabilité par les entre- prises de révision soumises à la surveillance de l’État. Il dispose que l’entreprise de révision vérifie s’il existe des faits dont il résulte que les informations sur les questions de durabilité figurant dans le rapport sont incomplètes ou inexactes. Il s’agit d’une as- surance d’audit limitée (ou assurance négative), comme dans la réglementation de l’UE, laquelle s’oppose à l’assurance d’audit raisonnable (ou assurance positive), qui impliquerait de vérifier si les rapports sont complets ou exacts.

Al. 3 :

Selon l’al. 3, les exigences relatives à l’organe de révision (let. a à g) s’appliquent par analogie aux entreprises de révision ayant un mandat (art. 394 ss CO) pour la société à auditer.

Let. a : Indépendance

Art. 34, par. 1 et 2, de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 Directive (UE) 2022/2464, consid. 60 ss 197 RS 221.302

L’indépendance des entreprises de révision qui effectuent les audits des questions de durabilité est régie par l’art. 728 CO et l’art. 11 LSR. Ces entités devront être indépen- dantes, avoir les qualifications requises et former leur appréciation en toute objectivité. Elles ne pourront pas fournir de prestations qui entraînent le risque de devoir contrôler leur propre travail (art. 728, al. 2, ch. 4, CO)198. L’art. 11 LSR pose des exigences sup- plémentaires en matière d’indépendance des entreprises de révision soumises à la surveillance de l’État (notamment : interdiction de la dépendance économique [seuil quantitatif], règles relatives aux employés d’une société qui deviennent ensuite les em- ployés d’une entreprise de révision). Ces exigences s’appliquent à toutes les entre- prises tenues d’établir des rapports, et pas seulement aux sociétés ouvertes au public (art. 2, let. c, LSR).

Cette disposition peut s’appliquer aussi bien aux organes de révision élus par l’assem- blée générale qu’aux entreprises de révision mandatés par le conseil d’administration uniquement pour vérifier les informations sur les questions de durabilité.

Let. b : Rapport d’audit

Cette disposition renvoie à l’art. 728b CO. Comme le rapport de l’organe de révision, le rapport d’audit de l’entreprise de révision sur le rapport de durabilité devra, dans le cas de la SA, prendre la forme d’un rapport détaillé au conseil d’administration (art. 728b, al. 1, CO) et d’un rapport résumé à l’assemblée générale (art. 728b, al. 2, CO). L’art. 728b, al. 2, CO a trait au rapport d’audit résumé destiné à l’assemblée gé- nérale, laquelle devra approuver le rapport de durabilité (art. 14, al. 3). Seul le rapport destiné à l’assemblée générale est publié (art. 14, al. 4, let. a). L’art. 728b, al. 1, CO a trait au rapport d’audit détaillé destiné au conseil d’administration, qui lui servira de base pour améliorer les rapports de durabilité futurs (constatations relatives au rapport de durabilité, au système de contrôle interne, ainsi qu’à l’exécution et au résultat du contrôle). Un rapport d’audit détaillé est nécessaire du fait que le conseil d’administra- tion, qui a un rôle de surveillance, doit obtenir davantage d’informations. Ce rapport ne sera pas publié. Le rapport de durabilité quant à lui devra être approuvé par l’organe supérieur de direction ou d’administration, mais aussi par l’organe compétent pour l’ap- probation des comptes annuels, c’est-à-dire l’assemblée générale dans le cas de la SA (art. 14, al. 3 ; voir l’art. 958, al. 3, CO en ce qui concerne le rapport de gestion). Or l’approbation par l’assemblée générale se fait sur la base du rapport d’audit détaillé. Conformément à l’art. 14, al. 3, la décision de l’assemblée générale est contraignante (pas de vote consultatif).

Let. c : Avis obligatoires

Cette disposition renvoie à l’art. 728c, al. 1 et 2, CO pour ce qui est des avis obliga- toires. L’entreprise de révision qui vérifiera le rapport de durabilité avertira par écrit le conseil d’administration si elle ou il constate des violations de la loi, des statuts ou du

Rapport explicatif de l’ODiTr, p. 44

règlement d’organisation, tout comme le ferait l’organe de révision en cas de vérifica- tion des comptes annuels. L’assemblée générale devra également être informée (i) si la violation constatée est grave ou (ii) que le conseil d’administration omet de prendre des mesures adéquates après avoir reçu un avertissement écrit.

Let. d : Élection

Le renvoi à l’art. 730, al. 2 à 4, CO indique que les exigences en matière d’élection de l’organe de révision (formes juridiques admises, contrôles des finances des pouvoirs publics, obligation concernant le siège) s’appliquent également aux entreprises de ré- vision qui vérifient les rapports de durabilité sur la base d’un mandat (art. 394 ss CO).

Let. e : Durée de fonction

À propos de la durée de fonction, le ch. 5 renvoie à l’art. 730a CO, lequel limite celle- ci à un à trois exercices au maximum, avec une possibilité d’être reconduit dans ses fonctions, et qui règle d’autres aspects, tels que la rotation à laquelle doit se soumettre la personne qui dirige la révision, la démission de l’organe de révision et sa révocation par l’assemblée générale.

Let. f : Information et maintien du secret

L’art. 730b CO s’appliquera par analogie, en vertu du renvoi figurant à la let. f, à l’infor- mation et au maintien du secret, c’est-à-dire à l’obligation du conseil d’administration de renseigner l’organe de révision et à celle de l’organe de révision de garder le secret sur ses constatations.

Let. g : Documentation et conservation des pièces

L’art. 730c CO s’appliquera par analogie, en vertu du renvoi figurant à la let. g, à la documentation des prestations fournies et à la conservation des rapports et de toutes les pièces importantes.

Al. 4 :

L’al. 4 énonce que les dispositions sur l’indépendance (voir l’al. 3, let. a) s’appliquent par analogie aux entreprises qui contribuent à l’établissement des rapports de durabi- lité. Il s’agit en particulier de sociétés de conseil externes ou de filiales auprès des- quelles l’établissement des rapports de durabilité est totalement ou partiellement exter- nalisé (par ex. pour les calculs relatifs aux émissions de CO².

Art. 14 : Langue de rédaction, format et publication

Al. 1 :

L’al. 1 mentionne que le rapport de durabilité doit être rédigé dans une langue nationale (allemand, français, italien ou rhéto-romanche199) ou en anglais. Le droit en vigueur comporte déjà une telle disposition (voir l’art. 964b, al. 6, CO).

Al. 2 :

Tout comme la directive européenne200, l’al. 1 exige que le rapport de durabilité soit publié dans un format d’information électronique unique. Ce dernier devra répondre à des normes internationales reconnues (notamment celles qu’utilisent les États membres de l’UE) pour assurer la comparabilité des rapports entre eux. Le Conseil fédéral édicte les prescriptions nécessaires, en tenant compte des normes internatio- nalement reconnues et équivalentes, par exemple le European Single Electronic For- mat (ESEF) de l’autorité de régulation et de surveillance des marchés financiers de l’UE (European Securities and Markets Authority, ESMA201).

Al. 3 :

Le rapport devra être approuvé par l’organe supérieur de direction ou d’administration, c’est-à-dire le conseil d’administration dans le cas de la SA et les gérants dans le cas de la sàrl. Il devra en outre être approuvé de manière contraignante par l’organe com- pétent pour l’approbation des comptes annuels et des comptes consolidés, soit l’as- semblée générale dans le cas de la SA. La décision de l’assemblée générale est con- traignante (pas de vote consultatif).

Al. 4 :

L’organe supérieur de direction ou d’administration (le conseil d’administration dans le cas de la SA, la direction dans le cas de la Sàrl) devra veiller à la publication électro- nique du rapport de durabilité et du rapport d’audit (voir l’art. 13) immédiatement après l’approbation des comptes annuels (let. a). « Immédiatement » signifie deux à trois se- maines au maximum.

Si l’assemblée générale refuse d’approuver le rapport de durabilité, il devra tout de même être publié, avec la mention « non approuvé » ou une mention équivalente (let. b).

Le rapport devra être envoyé par voie électronique à l’autorité de surveillance au plus tard lors de leur publication en vertu de la let. a (let. c).

Art. 4 Cst. Art. 29quinquies de la directive 2013/34/UE, telle que complétée par la directive (UE) 2022/2464 www.esma.europa.eu

Les rapports de durabilité devront rester accessibles au public pendant au moins dix ans (let. d).

Al. 5 :

Cette disposition est calquée sur l’art. 964c, al. 3, CO, qui renvoie à l’art. 958f CO s’agissant de la tenue et de la conservation des rapports. Le terme « tenue » est sup- primé à l’al. 5, car il n’est pas possible de « tenir » des rapports.

Comme le rapport de gestion et le rapport de révision, le rapport de durabilité et le rapport d’audit devront être conservés sous forme imprimée et signée (art. 958f, al. 2, CO).

L’al. 5 est nécessaire dans la mesure où, pour les comptes annuels, l’art. 958e CO demande seulement : (i) pour les sociétés cotées en bourse, une publication à la Feuille officielle suisse du commerce ou la délivrance d’un exemplaire aux personnes qui en font la demande et (ii) pour les autres entreprises, la consultation par les créanciers qui ont des intérêts dignes de protection.

Chapitre 3 : Responsabilité

Le troisième chapitre régit la responsabilité civile des entreprises soumises aux dispo- sitions sur les devoirs de diligence. Les règles en matière de responsabilité concréti- sent le principe selon lequel les entreprises soumises aux devoirs de diligence n’ont pas seulement des obligations de nature organisationnelle, mais peuvent également être appelées à répondre sur le plan civil en cas de dommage. Ces normes se fondent sur le droit suisse des obligations en vigueur, en particulier sur le code des obligations (CO), et permettent d’éviter les lacunes prévenir en cas de situations présentant des caractéristiques transnationales.

Du fait de l’adoption de la directive omnibus, une partie de la norme de responsabilité de la directive (UE) 2024/1760 a été abrogée. L’art. 29, par. 1, prévoyait initialement un régime uniforme de responsabilité pour toute l’UE et comportait un motif explicite d’exemption, à savoir « si le dommage n’a été causé que par ses partenaires commer- ciaux dans sa chaîne d’activité ». Cela dit, la directive omnibus prévoit également un régime de responsabilité dans le droit national des États membres et ceux-ci doivent veiller à ce que les personnes lésées aient « droit à la réparation intégrale du dom- mage » lorsqu’une entreprise est tenue pour responsable du fait qu’elle a manqué à son devoir de vigilance202.

Pour assurer la sécurité juridique, l’avant-projet comporte un régime de responsabilité exprès qui s’appuie sur le droit en vigueur (code des obligations) et qui met en œuvre les prescriptions de l’UE (directive omnibus). Il s’agit d’une responsabilité pour faute, selon laquelle les entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence au sens des

Art. 29, par. 2, de la directive (UE) 2024/1760 dans la version de la directive omnibus

art. 4 à 7 répondent des dommages qu’elles ont causés à l’étranger en cas de violation intentionnelle ou par négligence de ces devoirs. L’application des normes de respon- sabilité figurant aux art. 41 et 55 CO est exclue dans le champ d’application de l’AP- LGDE, là aussi en faveur de la sécurité juridique.

Une variante sous forme de responsabilité objective simple des sociétés-mères suisses pour les entreprises qu’elles contrôlent à l’étranger a été examinée, mais rejetée. Cette responsabilité se serait limitée aux atteintes à l’intégrité corporelle et aux dommages à la propriété. Une telle norme aurait également permis d’accroître la sécurité juridique. Elle aurait réglé de manière exhaustive en tant que lex specialis la responsabilité des sociétés-mères en Suisse pour les entreprises qu’elles contrôlent à l’étranger (selon les principes de l’art. 55 CO) et aurait exclu toute responsabilité au sens de l’art. 41 CO dans le champ d’application correspondant (pas de concours de prétentions avec les art. 55 et 41 CO). Elle aurait en outre instauré une preuve libératoire pour les sociétés- mères. Les entreprises concernées auraient pu prouver (i) qu’elles ont pris les mesures au sens de l’art. 6, priorisation comprise, ou adopté des mesures en application d’une norme internationale reconnue et équivalente pour prévenir des dommages de ce type ou (ii) qu’elles ne pouvaient pas influencer le comportement des entreprises contrôlées qui a occasionné les dommages.

L’avant-projet comporte néanmoins une variante, qui renvoie aux dispositions du code des obligations en matière de responsabilité. Cette variante consiste à renoncer à une norme spéciale de responsabilité et à appliquer les règles générales de responsabilité du CO. Dans un cas d’espèce, il appartiendra au tribunal de déterminer s’il s’agit d’éta- blir une responsabilité en vertu de l’art. 41 ou de l’art. 55 CO, d’où une certaine insé- curité juridique. Les deux options proposées comportent une exclusion de la respon- sabilité pour le comportement des partenaires commerciaux. Par ailleurs, l’avant-projet instaure une procédure spéciale de conciliation relevant du droit cantonal.

Les nouvelles dispositions prévues dans le droit international privé (voir les art. 139a et 159a AP-LDIP) ne varient pas en fonction des options proposées en matière de responsabilité. C’est en principe le droit suisse qui s’appliquera.

Art. 15 : Principe

L’art. 15 contient deux principes essentiels : d’abord, il clarifie la relation entre les dis- positions en matière de responsabilité de la présente loi et celles du code des obliga- tions (al. 1). Il prévoit en outre une exclusion générale de responsabilité pour le com- portement des partenaires commerciaux (al. 2).

Al. 1 :

À teneur de l’al. 1, les dispositions du code des obligations sont applicables au troi- sième chapitre de la présente loi (à savoir, à la question de la responsabilité), dans la mesure où celle-ci ne contient pas de dispositions spéciales (lex specialis). Dès lors, toutes les dispositions du CO continuent (potentiellement) à s’appliquer à la responsa- bilité lorsque les conditions sont remplies, par exemple la responsabilité des organes (art. 722 CO) et, le cas échéant, la responsabilité de l’employeur (art. 55 CO). Ce renvoi

permet en particulier de couvrir les cas dans lesquels l’entreprise et/ou la société mère qui détient le contrôle répond de son propre comportement ou de celui de la société contrôlée en Suisse.

Al. 2 :

Conformément à l'art. 6, al. 1, les devoirs de diligence à respecter se rapportent aux propres activités commerciales d’une entreprise, aux activités des entreprises qu’elle contrôle, ainsi qu’aux actions de ses partenaires commerciaux dans ses chaînes d’ac- tivité (art. 3, let. b).

L'art. 15, al. 2 prévoit toutefois une exception générale aux règles sur la responsabilité du chapitre 3 : les entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence ne peuvent pas être tenues pour responsables du comportement dommageable de leurs parte- naires commerciaux, à savoir de leurs partenaires commerciaux directs ou indirects (au sens de l’art. 3, let. b, ch. 1 et 2).

Art. 16 : Responsabilité pour la violation des devoirs de diligence

Selon cette disposition, les entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence au sens des art. 4 à 7 sont responsables des dommages qu’elles ont causés à l’étranger en cas de violation intentionnelle ou par négligence de ces devoirs. Il peut également s’agir d’une violation des devoirs de diligence découlant d’une réglementation équiva- lente et internationalement reconnue au sens de l’art. 5, al. 1.

Cette norme instaure une responsabilité pour faute spécifique pour les violations des devoirs de diligence au sens des art. 4 à 7, sur le modèle de la responsabilité pour faute ordinaire de l’art. 41 CO. Il s’agit d’une lex specialis, en particulier par rapport aux art. 41 et 55 CO pour les dommages survenus à l’étranger. Il n’y a pas de concours de prétentions eu égard à ces dispositions. Ceci est expressément précisé dans le texte de loi («exclusivement selon la présente disposition»). Les dispositions complémen- taires relatives à la responsabilité en cas de manquement au devoir de diligence selon l’article 16 demeurent applicables, notamment les règles relatives à la responsabilité solidaire conformément l’article 17, à la prescription conformément à l’article 18 ainsi qu’à la divulgation de moyens de preuve conformément à l’article 19.

Pour que la responsabilité pour faute au sens de l’art. 41, al. 1, CO soit engagée, les conditions suivantes doivent être remplies cumulativement : (i) un dommage, à savoir une diminution involontaire du patrimoine ou un tort moral, (ii) l'illicéité, à savoir la vio- lation d’un bien juridique absolu (vie, intégrité corporelle ou psychique, propriété, etc.) ou d’une norme de protection (notamment en cas de dommage purement patrimonial), (iii) un rapport de causalité naturelle et adéquate entre l’action et le dommage ainsi que (iv) une faute, à savoir l'intention ou la négligence.

La question de savoir si l’art. 41 CO est d’ores et déjà applicable aux violations des devoirs de diligence au sens de la présente loi, est ouverte. Même si la possibilité de

qualifier les devoirs de diligence prévus par la LGDE de normes de protection dans le contexte de l'art. 41 CO n’a pas encore été clairement établie, elle est toutefois parfai- tement envisageable. Quoiqu’il en soit, l'art. 16 permet d’instaurer à cet égard une cer- taine sécurité juridique, car il institue clairement un état de fait constitutif de responsa- bilité civile.

La responsabilité au sens de l’art. 16 est engagée lorsque les conditions suivantes sont remplies cumulativement : (i) un dommage, (ii) une violation des devoirs de diligence, (iii) un rapport de causalité naturelle et adéquate entre l’action/la violation des devoirs de diligence et le dommage ainsi que (iv) une faute (intention ou négligence grave/lé- gère).

Violation des devoirs de diligence : Les devoirs de diligence visés sont ceux prévus aux art. 4 à 7, en particulier les obliga- tions énumérées à l’art. 6, al. 2, les mesures prévues à l’art. 6, al. 3, ainsi que les obligations de tenir une documentation et d’établir des rapports. En mentionnant ex- pressément les devoirs de diligence, le texte établit clairement qu’il s’agit de normes de protection.

Rapport de causalité naturelle/adéquate : Il doit exister un rapport de causalité naturelle et adéquate entre l’acte/la violation des devoirs de diligence et le dommage occasionné. Il existe un lien de causalité naturelle lorsqu'un comportement (ou un fait) est la condition sine qua non du dommage qui s'est produit203. Il existe un lien de causalité adéquate lorsque, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, la violation des devoirs de diligence était propre à entraîner un dommage du genre de celui qui s'est produit204.

Le rapport de causalité adéquate peut également exister entre une omission et un dom- mage ; dans ce cas, la causalité entre l’omission et la survenance du dommage est dite hypothétique, lorsqu’une intervention en temps utile aurait avec une haute probabilité permis d’éviter le dommage205. La responsabilité pour une omission présuppose l'exis- tence d’une obligation d’agir206. Les devoirs de diligence se réfèrent aux entreprises contrôlées (art. 6, al. 1). Dès lors, la responsabilité peut s’appliquer à certaines situa- tions de groupe, notamment lorsque le rapport de causalité adéquate entre la violation des devoirs de diligence par la société mère en Suisse et le dommage (survenu à l’étranger) est prouvé. En d’autres termes, toute diminution involontaire du patrimoine

BSK OR I-KESSLER, n° 15 ad a art. 41 CO et les références citées Arrêt du Tribunal fédéral 6B_183/2010 du 23 avril 2010, consid. 3 BSK OR I-KESSLER, n° 18 ad art. 41 CO et les références citées BSK OR I-KESSLER, n° 19a ad art. 41 CO

causée par une filiale et qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience géné- rale de la vie, ne serait pas survenue si celle-ci avait respecté les devoirs de diligence au sens des art. 4 à 7, peut potentiellement être sujette à réparation.

On pense par exemple à une grande entreprise active dans le secteur des matières premières dont le siège se trouve en Suisse, qui tombe dans le champ d’application de l’AP-LGDE et qui est soumise aux devoirs de diligence prévus par les art. 4 ss AP- LGDE. Cette entreprise détient une filiale dans un État d’Afrique centrale qui, lors de l'extraction des matières premières, rejette des eaux usées dans des cours d’eau voi- sins qui servent également de source d’eau potable pour la population locale et sont utilisés dans l'agriculture. Cette pollution occasionne de graves atteintes à la santé de la population, la mort de bétail et un préjudice financier considérable aux agriculteurs locaux. Bien que l’entreprise soit au courant de ces dérives en raison d’enquêtes me- nées à l’interne, elle omet, pour des raisons financières, de prendre les mesures ap- propriées afin de mettre en œuvre ses devoirs de diligence auprès de sa filiale.

Faute : La condition de la faute est remplie lorsque quelqu’un a agi intentionnellement ou par négligence (légère ou grave). Dans le cadre de l'examen de la faute commise par une personne morale, c’est la faute des organes qui est déterminante 207. Quant à la négli- gence, elle consiste en un manque de diligence pouvant être mesuré objectivement208 et qui, dans le contexte de la responsabilité au sens de la présente loi, se réfère aux devoirs de diligence mentionnés.

Renonciation à exiger un autre fondement de l’illicéité : Le titre de la présente disposition énonce clairement que l'entreprise engage sa res- ponsabilité pour la violation des devoirs de diligence. Il en découle que ces devoirs de diligence sont des normes de protection. Il est renoncé à prévoir une condition supplé- mentaire en lien avec l’illicéité, car procéder autrement reviendrait à laisser ouverte la question de savoir si la violation d’un bien juridique absolu devrait être exigée en sus en tant que condition de la responsabilité.

Comme pour l'art. 41 CO, il incombe à la partie demanderesse d’apporter la preuve que l'ensemble des conditions de la responsabilité sont remplies.

Art. 17 : Responsabilité solidaire

Lorsque plusieurs entreprises sont tenues de verser des dommages-intérêts pour les dommages résultant de la violation d’obligations au sens de la présente loi, elles sont solidairement responsables. Les art. 143 ss CO peuvent être appliqués par analogie.

BSK OR I-KESSLER, n° 46 ad art. 41 CO BSK OR I-KESSLER, n° 48a ad art. 41 CO

Cette règle est nécessaire car, aux termes de l'art. 143, al. 2, CO, à défaut d’une dé- claration sur la solidarité, la solidarité ne s’applique que dans les cas prévus par la loi.

[Variante au régime de responsabilité (art. 15 à 17) :

La variante se limite à un renvoi aux dispositions du CO en matière de responsabilité (à moins que la loi n’en dispose autrement) et à une exclusion de la responsabilité pour le comportement des partenaires commerciaux. Par rapport à la proposition principale, la variante ne règle pas spécifiquement la responsabilité pour la violation des devoirs de diligence lorsque les devoirs ont été causés à l’étranger.

Art. 15 : Principe

Au terme de cet article, les dispositions pertinentes du CO s’appliquent au chapitre 3 de la loi (Responsabilité), à moins que la loi elle-même ne comporte des réglementa- tions spécifiques. Il en résulte que toutes les dispositions (possibles) du CO s’applique- ront si les conditions sont remplies et qu’une application dans la configuration d’un groupe d’entreprises est admise. Il s’agira par exemple de la responsabilité pour faute (art. 41 CO), de la responsabilité de l’employeur (art. 55 CO) et de la responsabilité pour les organes (art. 722 CO).

Art. 16 : Exclusion de la responsabilité pour le comportement des partenaires commerciaux

Les devoirs de diligence des entreprises au sens de l’art. 6, al. 1, visent leur activité commerciale propre, celle des entreprises qu’elles contrôlent et celle de leurs parte- naires commerciaux dans la chaîne d’activité (art. 3, let. b).

L’art. 16 prévoit cependant une exception générale au régime de responsabilité prévu au chapitre 3, selon laquelle les entreprises tenues de respecter les devoirs de dili- gence n’ont pas à répondre du comportement de leurs partenaires commerciaux, di- rects ou indirects (au sens de l’art. 3, let. b, ch. 1 et 2), qui est à l’origine des dommages.

Art. 17 : Responsabilité solidaire

Lorsque plusieurs entreprises seront tenues de verser des dommages-intérêts pour réparer les dommages causés du fait d’une violation des devoirs au sens de la loi, ces entreprises seront solidairement responsables. Les art. 143 ss CO s’appliqueront par analogie. Cette réglementation est nécessaire, car l’art. 143, al. 2, CO dispose que la solidarité n’existe que dans les cas prévus par la loi si les débiteurs ne déclarent pas s’obliger de manière à être chacun tenu pour le tout.

Art. 18 : Prescription

Cette disposition prévoit un délai de prescription absolu de 20 ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit ou a cessé, ainsi qu’un délai de prescription relatif

de 5 ans, qui se calcule à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage et de la personne tenue à réparation.

Art. 19 : Divulgation de moyens de preuve

Cette disposition prévoit la possibilité pour la partie demanderesse de requérir, dans une procédure visant à faire valoir des prétentions en responsabilité au sens du présent chapitre, de la part de l’entreprise défenderesse la divulgation de moyens de preuve en rendant vraisemblables ses prétentions et leur nécessité, ainsi que leur importance pour l’administration des preuves. Le tribunal doit limiter la divulgation aux moyens de preuve indispensables et prendre les mesures nécessaires pour préserver les intérêts dignes de protection de la partie adverse et de tiers.

Cette règle conçue sur le modèle de la directive (UE) 2024/1760209 vise spécifiquement à faciliter l’accès de la partie demanderesse aux informations, ainsi qu’à permettre la divulgation de moyens de preuve par l'entreprise défenderesse appelée à répondre dans un procès en responsabilité civile fondé sur le présent (troisième) chapitre. Cette disposition figurant dans une loi spéciale vient compléter les possibilités déjà prévues par le code de procédure civile (CPC)210 en matière de production et de communication de moyens de preuve, notamment la preuve à futur (art. 158 CPC). L’objectif consiste à limiter les asymétries potentielles en matière d’information entre la partie lésée/de- manderesse et l'entreprise/défenderesse, car dans de telles procédures, c’est généra- lement celle-ci qui dispose des moyens de preuve pertinents, en particulier ceux liés aux nouveaux devoirs de diligence et d’établir des rapports.

D’abord, la partie demanderesse doit rendre vraisemblable la prétention en responsa- bilité invoquée. Dans le cadre de la preuve par la vraisemblance, tant la sévérité que l’étendue des preuves sont atténuées211. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un fait a été rendu vraisemblable lorsque « une certaine probabilité fondée sur des élé- ments objectifs plaide en faveur de son existence, même si le tribunal envisage encore la possibilité qu’il puisse ne pas s’être produit »212. Ainsi, si le tribunal ne peut pas se contenter de simples allégations, il ne peut pas non plus exiger une preuve stricte 213.

Ensuite, la partie demanderesse doit rendre vraisemblables la nécessité et l'importance de moyens de preuve demandés aux fins de l’administration des preuves. Des moyens de preuves sont considérés comme importants et nécessaires lorsqu’ils sont pertinents et effectivement utiles pour l'administration des preuves et l’étayement des éléments

Art. 29, par. 3, de la directive (UE) 2024/1760 210 RS 272 BSK ZPO-SPRECHER, n° 50 ss ad art. 261 Arrêt du Tribunal fédéral du 9 avril 2012, 4A_567/ 2012, consid. 1.3.3 ; ATF 142 III 49, consid. 6.2, avec les références citées ; ATF 130 III 321, consid. 3.3 ; ATF 120 II 393, consid. 4c BSK ZPO-SPRECHER, n° 52 ad art. 261

constitutifs de la prétention en responsabilité (par exemple, le dommage, la violation des droits de l’homme, la pollution environnementale, le contrôle de la filiale). Tel n'est pas le cas, par exemple, lorsqu’il existe des preuves alternatives équivalentes que la partie demanderesse a la possibilité de présenter par ses propres moyens.

Conformément au principe de proportionnalité, le tribunal doit toujours limiter la divul- gation à la mesure nécessaire et appropriée (par exemple, divulgation d’extraits de documents au lieu de l'intégralité de leur contenu, caviardage des passages sensibles), en tenant compte des intérêts légitimes de l’ensemble des parties à la procédure. Le tribunal prend en outre les mesures nécessaires pour préserver les intérêts dignes de protection de la partie adverse et des tiers. Cette dernière disposition vise en particulier à assurer la protection des secrets de fabrication et des secrets d’affaires de la partie adverse. Outre les secrets d’affaires, les intérêts dignes de protection peuvent concer- ner par exemple des données personnelles ou d’autres types d’informations dignes de protection.

Ces limitations ont notamment pour but d’éviter les requêtes indéterminées de moyens de preuve de la partie adverse (« fishing expeditions »).

Chapitre 4 : Surveillance

Le quatrième chapitre régit la surveillance exercée par l'État sur le respect des devoirs de diligence et de transparence consacrés par la présente loi. Bien que le régime ap- plicable à la surveillance soit conçu de manière relativement svelte, il est toutefois réglé en détail pour des raisons évidentes de sécurité du droit. L’objectif est d’assurer un contrôle efficace, pragmatique et indépendant des entreprises concernées par la loi, en évitant les chevauchements inutiles avec la réglementation existante.

L'autorité est tenue de respecter le droit de l’égalité de traitement et les droits de pro- cédure prévus par la Constitution fédérale (Cst.)214. Ses activités doivent être con- formes au principe de précision, c’est-à-dire être prévisibles et évaluables. De plus, les principes de la bonne foi, de l'intérêt public, de la proportionnalité215 et de l’opportunité lui sont également applicables.

Art. 20 : Autorité compétente

Al. 1 :

Selon cette disposition, c'est l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision et de durabilité, actuellement Autorité fédérale en matière de révision (ASR), qui assure la surveillance au sens de la présente loi. L’autorité de surveillance est un établisse- ment doté d’une personnalité juridique propre, qui exerce la surveillance en toute indé- pendance (art. 28, al. 2, de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision [LSR]216). Elle dispose déjà de structures en matière de surveillance (finances, person- nel, technologie de l'information, etc.), ainsi que d'une longue expérience et de compé- tences dans le domaine de la surveillance. L’objectif est d’instituer une autorité de sur- veillance compétente et indépendante, au fonctionnement efficace et qui puisse utiliser certaines structures administratives existantes.

Al. 2 :

Pour ce qui a trait à l’organisation de la surveillance, l’al. 2 renvoie aux dispositions de la septième section de la LSR217. Ce renvoi concerne en particulier les art. 28 ss LSR.

Art. 21 : Tâches et liste

Cette disposition contient une liste des principales tâches et attributions de l'autorité de surveillance. La liste est exhaustive, même si l'autorité jouit d'un certain pouvoir d’ap- préciation et d’organisation qu’elle doit exercer dans les limites fixées par la loi. Afin

214 RS 101 ; art. 8, al. 1 Cst., art. 29, al. 1, Cst.

La sanction doit être adéquate, nécessaire et raisonnable. 216 RS 221.302 217 RS 221.302

d’éviter les conflits d’intérêt, l'autorité de surveillance n’a pas pour mission d’apporter son soutien aux entreprises, en particulier aux petites et moyennes entreprises, dans le domaine de la gestion durable, ni de les « conseiller » sur ce thème. Ces tâches continueront à être fournies par les départements/offices et secrétariats d'État compé- tents, en particulier par le Secrétariat d'État à l’économie (SECO) et dans le cadre du Plan d'action national du Conseil fédéral pour les entreprises et les droits de l’homme218, ou par d’autres organismes fédéraux compétents.

Al. 1 :

Les let. a à d énumèrent les tâches qui incombent à l'autorité de surveillance, son ac- tivité principale étant décrite à la let. d.

Let. a :

L’autorité de surveillance tient une liste ou un registre des entreprises surveillées, qui doit être accessible au public sous forme électronique. L’al. 2 contient une clause de délégation en faveur du Conseil fédéral, qui est habilité à régler le contenu de la liste.

Let. b :

L’autorité de surveillance a également pour tâche de contrôler le respect des aspects formels des rapports sur le respect des devoirs de diligence (art. 7) et des rapports de durabilité (art. 10, al. 2 et 3, 13, al. 1, et 14). Les aspects formels concernent notamment (i) la langue du rapport (langue nationale ou anglais), (ii) l'existence d’un rapport d’audit (sans réserves) rédigé par une entreprise de révision qui satisfait aux exigences fixées par la loi, (iii) le respect des délais de publication et de transmission ou (iv) le respect des exigences fixées pour l’approbation des rapports de durabilité.

Lorsque l’autorité de surveillance obtiendra un rapport d’une filiale en application de l’art. 10, al. 1, let. b, ch. 1, en relation avec l’art. 10, al. 3, il s’agira de celui de la société- mère, qu’elle devrait également recevoir ou avoir déjà reçu par ailleurs.

Let. c :

L’autorité a pour tâche de publier (i) les rapports de gestion au sens de l’art. 5, al. 2, (ii) les rapports au sens de l’art. 7, al. 6, (iii) les rapports d’audit au sens de l’art. 7, al. 4, et de l’art. 13, et (iii) les rapports de durabilité au sens de l’art. 14, al. 4, let. c. La publication peut être effectuée par exemple sur le site Internet de l'autorité de surveil- lance.

Les entreprises sont tenues de transmettre ces rapports à l’autorité de surveillance avec la publication conformément aux dispositions applicables.

https://www.nap-bhr.admin.ch/napbhr/fr/home.html > Le NAP > À propos du Plan d’action national (NAP).

L'objectif est d’éviter que l'autorité ne doive partir à la recherche des rapports. Le fait de publier les rapports une nouvelle fois, par exemple sur le site Internet de l’autorité de surveillance ou dans un registre central, contribue à promouvoir la transparence : ce faisant, le public (en particulier les médias, la société civile et le monde scientifique) dispose d’un accès essentiel aux rapports des entreprises transmis. Quant à la collecte des rapports, elle permet de réaliser des évaluations statistiques, par exemple pour identifier les tendances par secteur ou les problèmes récurrents.

Let. d :

La principale tâche confiée à l'autorité de surveillance consiste à vérifier le respect des devoirs prévus par la loi, parmi lesquels figurent les devoirs de diligence et de transpa- rence prévus par la première section du deuxième chapitre, à savoir par les art. 4 à 8.

L'autorité de surveillance vérifie si les entreprises concernées respectent correctement et intégralement les devoirs qui leur incombent. Cela inclut le pouvoir d'intervenir de sa propre initiative, en identifiant les entreprises qui ne respectent pas leurs devoirs sans s'annoncer de manière proactive auprès de l'autorité.

Cette fonction de surveillance active vise à garantir l'efficacité et la crédibilité du sys- tème de diligence dans son ensemble.

Al. 2 :

Cette disposition prévoit que le Conseil fédéral règle dans une ordonnance le contenu de la liste au sens de l’al. 1, let. a. Cela concerne par exemple la saisie des entreprises surveillées avec la raison sociale, le numéro d’identification des entreprises (numéro IDE), et la date de l’annonce prévue par l’art. 8, al. 1.

Art. 22 : Annonces de soupçons

Cette disposition prévoit la possibilité pour toute personne de faire une annonce à l’autorité de surveillance pour lui communiquer des informations indiquant une possible violation des obligations prévues par la présente loi. Elle vise une mise en œuvre effi- cace de la gestion durable des entreprises et complète la surveillance étatique par un canal d’informations facilement accessible. Elle ne confère pas de qualité ni de droits de partie à la personne à l'origine de l’annonce, et n'instaure aucun droit de recours.

Le droit européen prévoit un mécanisme similaire219, qui permet de présenter à l'auto- rité de contrôle des rapports étayés faisant état de préoccupations concernant de pos- sibles violations des devoirs de vigilance, sans limiter le pouvoir décisionnel de l’auto- rité s’agissant de la suite de la procédure.

Voir les art. 25, par. 2, et 26 de la directive (UE) 2024/1760.

Al. 1 :

En vertu de cette disposition, l’autorité de surveillance réceptionne l’annonce d’une possible violation par une entreprise de ses obligations au sens de la loi. Les annonces de soupçons peuvent émaner de personnes physiques (art. 11 ss CC220) ou de per- sonnes morales (art. 52 ss CC)221. Le cercle ouvert de destinataires permet de tenir compte du fait que les informations pertinentes en la matière proviennent souvent de personnes extérieures à l'entreprise ou au territoire suisse, notamment des participants à la chaîne d’activité.

Ces annonces doivent contenir des informations concrètes indiquant une possible vio- lation par l'entreprise. L’autorité de surveillance ne tiendra pas compte des reproches de nature générale ou manifestement infondés.

L’auteur de l’annonce n’aura pas qualité de partie et ne sera pas informée des dé- marches entreprises par l'autorité de surveillance.

Al. 2 :

L’al. 2 énonce les mesures que l'autorité de surveillance doit prendre après avoir reçu une annonce de soupçons. Elle doit ainsi contrôler l’annonce et décider si elle entend initier ou non un contrôle au sens de l'art. 23222. Pour engager une telle procédure, l'autorité doit parvenir à la conviction, sur la base des informations fournies, qu’il existe des soupçons suffisamment fondés de violation par l'entreprise de ses obligations au sens de la loi. Tel est le cas lorsque le soupçon se fonde sur des indices raisonnables ou des indications concrètes et plausibles. Bien qu’aucune preuve ne soit exigée, de pures présomptions ou spéculations ne sont pas suffisantes.

Al. 3 :

L’al. 3 oblige l'autorité de surveillance à traiter les annonces de manière confidentielle. Elle est soumise au secret de fonction223. Cette obligation de confidentialité concerne en particulier l'identité de la personne à l’origine de l’annonce et les éléments qui pour- raient permettre de l’identifier.

Art. 23 : Contrôle des entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence

L’autorité de surveillance procédera de sa propre initiative selon une approche fondée sur les risques et vérifiera, dans les limites des ressources dont elle dispose, si les

220 RS 210 SA, Sàrl, coopérative, fondation, association Art. 25, par. 2, de la directive (UE) 2024/1760 Art. 34 LSR

entreprises respectent les devoirs de diligence. Elle intervient sur la base d'indices con- crets recueillis dans le cadre du mécanisme de signalement et de voies de droit (art. 6, al. 2, let. g) mis en place par l’entreprise tenue de respecter les devoirs de diligence, ou sur la base d’une annonce de soupçons (art. 22). La nécessité d’intervenir dans le cas d’espèce relèvera néanmoins toujours de l’appréciation de l’autorité de surveil- lance.

Al. 1, let. a :

L'autorité de surveillance contrôle, selon une approche fondée sur les risques, si l'en- treprise s’acquitte de ses obligations au sens des art. 4 à 8 (ensemble des devoirs de diligence et de transparence, y compris l'obligation de s’annoncer et de participer), de l’art. 13, al. 1 (vérification des rapports de durabilité par une entreprise de révision sou- mise à la surveillance de l’État), de l’art. 14 (rédaction et transmission d’un rapport de durabilité correct sur le plan formel), ou d’une réglementation internationalement re- connue et équivalente en matière de devoirs de diligence.

Comme pour les devoirs de diligence fondés sur les risques, l'autorité de surveillance doit se concentrer sur les entreprises qui présentent les risques les plus importants, en tenant compte de la probabilité de réalisation des risques concernés et de l'ampleur du dommage. La vérification porte notamment sur les aspects suivants : (i) le respect des devoirs de diligence et de gestion des risques et (ii) l’établissement de rapports régu- liers. Une violation des obligations est consommée par exemple lorsque l'entreprise (i) n’a pas procédé à une analyse (suffisante) des risques, (ii) n'a pas prévu de mécanisme de voies de droit, (iii) n'a pas pris les mesures propres à rétablir l'ordre légal, (iv) n'a pas établi le rapport prescrit par la loi, ou lorsque celui-ci est incomplet ou a été établi tardivement.

Al. 1, let. b :

Cette disposition prévoit que l’autorité de surveillance contrôle, selon une approche fondée sur les risques, si l’entreprise a établi un rapport de durabilité équivalent en vertu du droit étranger.

Al. 2 :

L'autorité de surveillance est habilitée à effectuer des contrôles sur place, à savoir dans les immeubles ou les locaux des entreprises tenues de respecter les devoirs de dili- gence, lorsque cela est utile pour élucider les faits ou « si nécessaire ». Il en découle que le principe de proportionnalité est applicable dans le cadre des contrôles sur place. Parallèlement, les entreprises ont l'obligation d’accorder à l'autorité de surveillance ainsi qu’aux tiers auxquels elle a recours, l'accès à leurs infrastructures et à celles des entreprises qu’elles contrôlent (voir l'art. 8, al. 3).

Ces contrôles permettent à l'autorité de vérifier directement la documentation, les pro- cessus et les pratiques effectivement adoptées en la matière par les entreprises, ainsi que, par exemple, l’état dans lequel se trouve un immeuble. Ils servent également à mettre les preuves en sûreté et à améliorer l'efficacité de la surveillance. Concrètement,

ces contrôles permettent à l’autorité de surveillance et à ses représentants d’aborder et d’analyser la situation de l'entreprise sous l'angle des droits humains et environne- mentaux et de procéder à un examen fondé sur les risques. Sur la base des résultats obtenus lors de ces contrôles, l'autorité pourra également dresser des comparaisons avec d’autres entreprises. Si elle constate des manquements, l'autorité de surveillance doit exiger de l'entreprise qu’elle remédie à la situation en lui fixant un délai approprié. Une fois les contrôles effectués, elle établit un rapport, sur lequel l’entreprise pourra prendre position dans le cadre de son droit d’être entendu. Les résultats d'un contrôle sur place peuvent entraîner le prononcé de mesures de droit administratif au sens des art. 30 ss.

Cette disposition doit être interprétée dans le contexte de l’obligation des entreprises de collaborer (art. 8) avec l'autorité de surveillance (et avec les tiers mandatés par celle-ci), c’est-à-dire de lui permettre de visionner et de sauvegarder des documents et des supports de données (soit de les emporter, les copier et les restituer)224. L’autorité a également la possibilité d’inspecter des immeubles et des installations (locaux de l'entreprise et bâtiments commerciaux), de prélever des échantillons et d’interroger des collaborateurs.

Al. 3 :

La première phrase prévoit que l'autorité de surveillance peut charger des tiers, à savoir des experts externes indépendants, de procéder aux contrôles (au sens des al. 1 et 2).

Il peut s’agir de personnes physiques ou morales indépendantes disposant de compé- tences professionnelles éprouvées dans les domaines des devoirs de diligence, des systèmes de gestion, des droits de l’homme, de la protection de l'environnement et du climat, de l’établissement de rapports d'entreprises ou de la compliance. Ces experts agissent dans le cadre d’un contrat de droit public et, subsidiairement, selon les règles du code des obligations sur le contrat de mandat (art. 394 ss CO225). En règle générale, ces tiers établissent un rapport de vérification écrit à l’attention de l'autorité de surveil- lance. En revanche, l’appréciation des faits sous l’angle juridique et le prononcé d’éven- tuelles mesures relèvent exclusivement de la compétence de l'autorité de surveillance. Celle-ci peut fournir aux experts externes toutes les informations nécessaires à l’ac- complissement de leurs tâches.

L’autorité de surveillance est soumise au secret de fonction226. Les tiers ou les experts chargés des vérifications sont également tenus de par la loi de garder le secret sur les informations obtenues et les constats effectués dans le cadre de leur activité. Les tiers sont considérés comme des auxiliaires (de l'autorité de surveillance) au sens de

BSK-Revisionsrecht RAMPINI/ROHDE, n° 9 ad art. 13 LSR Art. 394 ss CO Art. 34 LSR

l'art. 320, al. 1, CP, raison pour laquelle ils sont également passibles de sanctions pé- nales pour violation du secret de fonction.

Les experts externes doivent en outre informer sans délai l'autorité de surveillance sur tout fait susceptible de l'intéresser. L'art. 29, al. 2, LFINMA contient une obligation iden- tique pour les sociétés d’audits qui exécutent des contrôles auprès des assujettis. L'ins- tauration d’une obligation de renseigner pour les experts externes permet de concréti- ser le mandat qui leur est confié. En tous les cas, ils sont tenus de faire un rapport à l’intention de l'autorité de surveillance concernant les résultats de leurs vérifications.

La deuxième phrase de l'al. 3 prévoit que les art. 20 LSR (recours aux services de tiers), 40, al. 1, let. d, LSR (punissabilité de la violation d'une obligation de confidentia- lité commise par un tiers travaillant pour le compte de l'autorité de surveillance) et 40, al. 2 et 3, LSR (punissabilité en cas d’acte commis par négligence et compétence des cantons en matière de poursuite pénale et de jugement) sont applicables par analogie.

Art. 24 : Exception au principe de la transparence

Cette disposition prévoit expressément que la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur le principe de la transparence dans l’administration (loi sur la transparence, LTrans)227 n’est pas applicable à l'accès aux documents officiels énumérés aux let. a à c du même article. Il s'agit des documents suivants : (i) rapports consignant le résultat des con- trôles (art. 23) (let. a), (ii) décisions en lien avec les mesures ordonnées par l’autorité de surveillance à l'encontre de l’entreprise (art. 30 à 32) (let. b), (iii) évaluation des risques en lien avec les entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence (let. c) et (iv) documents sur lesquels l’autorité de surveillance s’est appuyée dans les pro- cédures au sens des let. a à c (let. d).

Depuis l'adoption de la LTrans, plusieurs lois ont prévu des exceptions partielles, qui sont considérées comme lex specialis au sens de l’art. 4 LTrans. Il sied en particulier de mentionner l’art. 14 de la loi fédérale sur les chemins de fer (LCdF)228 en vigueur depuis le 1er janvier 2020229, l’art. 24e, al. 2 de la loi fédérale sur les installations à câbles (LICa)230, l’art. 11a de la loi sur les trolleybus (LTro)231, avec renvoi à la LCdF, l’art. 52a de la loi sur le transport de voyageurs (LTV )232, l’art. 15b de la loi fédérale

227 RS 152.3 228 RS 742.101 229 RO 20201889; FF 2016 8399 230 RS 743.01 231 RS 744.21 232 RS 745.1

sur la navigation intérieure (LNI)233, l’art. 24 de la loi fédérale sur les denrées alimen- taires et les objets usuels (LDAI)234 et l’art. 107d du projet de modification de la loi fédérale sur l'aviation (LA)235. Ces dispositions concernent notamment l’accès aux rap- ports et décisions en lien avec des audits, les contrôles d’exploitation et les inspections, ainsi que d’autres documents officiels dans la mesure où ils contiennent des données personnelles qui concernent la sécurité technique ou d'exploitation.

Dans la pratique d'application de la LTrans, des défis peuvent survenir notamment en cas de demandes d’accès à des rapports de contrôle et d’inspection qui concernent directement ou indirectement des événements liés à des entreprises ayant fait l'objet d'un contrôle et qui se retrouvent parfois dans le viseur de l'attention publique. Il arrive souvent que les informations relatives à des personnes morales qui figurent dans ces documents ne puissent pas être entièrement anonymisés, avec comme conséquences pour les autorités de fastidieuses pesées des intérêts, à l'issue desquelles l’intérêt pu- blic à la transparence peut parfois l’emporter sur les intérêts privés des entreprises concernées. Dans le même temps, il existe un intérêt public important à ce que le ré- gime de surveillance et de contrôle concerné fonctionne efficacement, même si la ju- risprudence n’a pas encore dressé un panorama exhaustif des cas de figure suscep- tibles de se produire dans ce cadre.

Il ressort de l’examen de la législation dans le domaine des transports que le législateur a prévu dans plusieurs situations comparables des exceptions à la LTrans limitées quant à leur objet, à savoir aux cas dans lesquels l'accès à certaines informations est susceptible de porter atteinte à la réalisation du but visé par la loi (pour la LCdF et les lois mentionnées dans le domaine des transports : la sécurité des transports pu- blics236). Le message sur l'organisation de l'infrastructure ferroviaire explique à ce sujet que l'autorité de surveillance doit pouvoir continuer à recevoir de la part des entreprises qu’elle surveille les informations déterminantes pour la sécurité, dont elle a besoin pour maintenir la sécurité. L'autorité de surveillance a un intérêt à pouvoir se faire une idée aussi complète et véridique que possible des fausses manœuvres et des situations dangereuses afin d'identifier les risques et prendre des mesures appropriées pour pa- rer à ces risques. Par conséquent, il ne doit pas y avoir, pour l’entreprise, d’incitation à receler des informations déterminantes pour la sécurité. Si une entreprise a des raisons de craindre d’être présentée publiquement comme particulièrement dangereuse pour avoir signalé des situations critiques (liste noire), elle renoncera à les signaler. Une obligation d’annoncer légale ne suffit pas, à elle seule, à garantir que l’OFT reçoive toutes les informations déterminantes pour la sécurité237.

233 RS 747.201 234 RS 817.0 235 FF 2025 3532 Voir FF 2016 8399, p. 8441. Voir FF 2016 8399, p. 8460 s.

Si l’on applique ce raisonnement à d’autres domaines de la surveillance, on constate que l’efficacité des devoirs de renseigner et de participer relativement étendus qui in- combent aux entreprises surveillées - en particulier aux entreprises de révision faisant l'objet d’une surveillance étatique et, à l'avenir, aux entreprises soumises au respect des devoirs de diligence – est également tributaire du fait que les entreprises concer- nées ne doivent pas systématiquement craindre, dans le cadre de l'exécution de leurs obligations, que des tiers ne tentent d’accéder à des informations sur de possibles manquements par le biais de demandes d’accès LTrans afin de les utiliser ensuite contre elles. Dans le cas contraire, les entreprises surveillées pourraient se voir incitées à évaluer le risque encouru en cas de violation des devoirs (pratiquement) non décou- verte comme moins important que les risques encourus dans l’éventualité d’une divul- gation des informations au sens de la LTrans, mettant ainsi en danger le mandat confié par le législateur à l'autorité de surveillance et ce faisant, la réalisation des objectifs de protection prévus par la loi. Si une mesure s’accompagne expressément d’une publi- cation, il n’y aurait pas de sens à pouvoir obtenir les documents par le biais d’une de- mande d’accès au sens de la LTrans (même à l’issue de l’enquête).

Phrase introductive :

Conformément à la phrase introductive de l’art. 24, la LTrans ne s’applique pas à l'ac- cès aux données personnelles et aux données concernant des personnes morales fi- gurant dans les différents documents officiels énumérés aux let. a à d de cette dispo- sition. Partant, cette exception ne s’applique pas de manière générique à tous les con- tenus des documents visés, mais à certains types de données contenues dans cer- taines catégories de documents clairement définies. Si un document contient d’autres données qui ne sont pas des données personnelles ou concernant des personnes mo- rales, il reste en principe possible d’y accéder lorsqu’aucune autre exception à la LTrans ne s’y oppose (par exemple, secrets d'affaires, intérêts publics ou privés pré- pondérants).

Pour les documents relatifs à la surveillance et aux résultats des contrôles, l'identité et la situation concrète d’entreprises ou de personnes spécifiques constituent déjà l’es- sentiel de l’information, raison pour laquelle l’anonymisation est en pratique souvent possible seulement de manière limitée ou peut avoir pour effet de vider totalement le document de sa substance. Parallèlement, la perspective d'une divulgation future peut inciter les entreprises à faire preuve de retenue dans l’annonce et la divulgation de situations critiques et nuire ainsi à la réalisation des objectifs de la surveillance.

Let. a : Rapports consignant le résultat des contrôles (art. 23)

Cette disposition vise les rapports établis par l'autorité suite à ses opérations de con- trôle et de vérification (voir l’art. 23). Ce type de documents contient généralement des constats relatifs à des irrégularités sur le plan de l'organisation et des processus, à des cas concrets et à des évaluations qui sont liées directement à des entreprises ou à des personnes déterminées. L'exclusion de l’accès en vertu de la LTrans à des données personnelles et à des données concernant des entreprises vise à éviter que ces rap- ports ne soient utilisés publiquement de manière à (i) affaiblir la disposition des entre-

prises à coopérer ou (ii) transformer dans les faits l'activité de surveillance en un mé- canisme de sanction réputationnelle non assorti des garanties de procédure et des formes de communication usuelles pour un régime de sanction.

Let. b : Décisions en lien avec les mesures au sens des art. 30 à 32

Les décisions visées sont celles de l'autorité de surveillance. La LTrans régit exclusi- vement l'accès à l'information sur la base de la LTrans. En revanche, dans le cadre de procédures administratives pendantes, le droit des parties de consulter le dossier est régi par les dispositions du droit de procédure (en particulier par les art. 26 ss PA). Ces décisions contiennent généralement des motivations détaillées, des exposés des faits et des évaluations en lien avec des personnes et des entreprises ; l’exception prévue par la let. b permet d'atténuer le risque que les demandes d’accès fondées sur la LTrans ne soient utilisées pour contourner les limites fixées par le droit de procédure ou pour rendre publiques hors de tout contexte des mesures prononcées dans des cas concrets.

Let. c : Évaluation des risques en lien avec les entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence

Les évaluations des risques sont généralement des analyses de nature prédictive et dynamique (par exemple, profils de risque, éléments de soupçons et indicateurs, infor- mations émanant des contacts de l'autorité de surveillance). La divulgation de ces in- formations est susceptible de nuire aux méthodes de surveillance fondées sur les risques (stratégies d'évitement ou d'adaptation), d’entraîner des conséquences dispro- portionnées pour la réputation de l'entreprise ou d'affaiblir sa disposition à procéder à des auto-déclarations et à coopérer. Partant, cette exception a principalement pour but de protéger la stratégie en matière de surveillance et la circulation des informations.

Let. d : Documents sur lesquels l’autorité de surveillance s’est appuyée dans les procédures au sens des let. a à c

Cette catégorie comprend les documents de référence et justificatifs (par exemple, cor- respondance, écrits, évaluations internes, moyens de preuve), dans la mesure où ils ont servi de base de décision ou d’évaluation à l'autorité dans les procédures prévues par les let. a à c. Cette disposition a pour but d’empêcher que certaines personnes ne cherchent à contourner les exceptions prévues par le présent art. en « exigeant la pro- duction des documents sur lesquels l’autorité de surveillance s’est appuyée ». Les droits de partie et de procédure ne sont pas affectés par cette disposition.

Art. 25 : Plateforme électronique

Cette disposition habilite le Conseil fédéral à prévoir dans une ordonnance l'obligation d'utiliser une plateforme électronique de surveillance pour transmettre les rapports à l’autorité de surveillance (voir les art. 5, al. 3, 7, al. 6 et 10, al. 2). L’objectif consiste à permettre la digitalisation et la standardisation en matière de transmission des rapports par les entreprises, ainsi qu’à améliorer la comparabilité et l’interprétation des docu- ments.

Art. 26 : Utilisation d’informations obtenues dans le cadre de la surveillance de la révision

À teneur de cette disposition, l’autorité de surveillance peut utiliser les informations indispensables à l’accomplissement de ses tâches obtenues dans le cadre de la sur- veillance des entreprises de révision et des entreprises chargées de procéder aux au- dits de durabilité au sens de la LSR pour assurer la surveillance au sens de la présente loi.

L’objectif consiste à renforcer l’efficacité de la surveillance, à éviter des doublons et à assurer des évaluations uniformes dans les deux domaines de surveillance (révi- sion/entreprises de révision et grandes entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence/d’établir des rapports). Le principe de la proportionnalité s’applique à l'utilisa- tion des informations et des résultats obtenus, qui n'est autorisée que si l'autorité de surveillance en a besoin pour l’exécution de ses tâches.

Art. 27 : Collaboration avec d’autres autorités suisses

Al. 1 :

Cette disposition concerne la collaboration entre l'ensemble des autorités de la Confé- dération, des cantons et des communes. Pour mener à bien cette collaboration, ces autorités transmettent à l'autorité de surveillance toutes les informations nécessaires (documents, etc.) à l'accomplissement de ses tâches, y compris les données sensibles au sens de l’art. 37, al. 1.

Il n’est pas nécessaire d’adresser une demande expresse à l'autorité de surveillance. Il doit toutefois exister un lien de causalité avec l’accomplissement des tâches de l'auto- rité (par ex. informations sur le chiffre d'affaires de l'entreprise ou le nombre de per- sonnes employées afin de déterminer si les valeurs seuils sont respectées, rapports établis par d’autres autorités sur le travail des enfants ou informations relatives aux flux d’importation/d'exportation).

Al. 2 :

Lorsque, dans l’accomplissement de ses tâches au sens de la présente loi, l’autorité de surveillance a eu connaissance d’infractions, elle doit en informer les autorités de poursuite pénale compétentes. Les infractions visées ici sont notamment celles pré- vues à l'art. 42 (violation des obligations d’établir un rapport), qui correspond à l'actuel art. 325ter CP sous une forme légèrement modifiée (la violation de l'obligation de docu- mentation des rapports n'est plus punissable). Si d'autres infractions sont pertinentes, par exemple des faux dans les titres dans le contexte de la punissabilité des obligations

d’établir un rapport238, l'autorité de surveillance peut également les signaler au Minis- tère public, qui pourra élargir son instruction aux infractions concernées239.

Art. 28 : Collaboration avec les autorités étrangères

La collaboration avec les autorités étrangères et l'assistance administrative nécessitent une base légale car, à défaut, l’autorité et ses employés commettraient une violation du secret de fonction240. La présente disposition créé une telle base légale.

L'assistance administrative internationale est définie comme la collaboration transfron- talière entre des autorités (de surveillance) nationales servant principalement à échan- ger des informations dans une procédure non litigieuse241. Par autorités étrangères, on entend en particulier les autorités de surveillance étrangères compétentes dans le do- maine des devoirs de diligence ayant trait aux droits de l'homme et à la protection de l'environnement.

Al. 1 :

Cette disposition prévoit que l’autorité de surveillance peut demander aux autorités étrangères les informations nécessaires « à l’exécution de la présente loi ». Les infor- mations concernées peuvent être des renseignements oraux/écrits ou des documents. L’on est en présence d'une autorité (étrangère), lorsque celle-ci est investie par la loi de pouvoirs relevant de la puissance publique, indépendamment des modalités con- crètes de cette attribution dans son droit interne242. L'autorité de surveillance étrangère à qui les informations sont demandées doit jouir de compétences légales dans le do- maine de la surveillance des entreprises en lien avec les devoirs de diligence, sur la base de la directive (UE) 2024/1760243 mise en œuvre dans les États membres, même si ces compétences ne doivent pas nécessairement être identiques à celles de l'autorité de surveillance suisse (par exemple, l'autorité de compétence étrangère peut être do- tée en sus de compétences pénales). En précisant que les informations demandées doivent être nécessaires « à l’exécution de la présente loi », le texte légal met en évi- dence qu’elles doivent concerner le respect ou le non-respect des devoirs de diligence au sens des art. 4 à 7 (par exemple, non-exécution de l’analyse des risques, omission de mettre en place les voies de droit, omission de prendre des mesures de préven- tion/de rétablissement de l'ordre légal, violation des obligations d’établir un rapport, etc.).

Art. 110, al. 4, CP, en relation avec les art. 251 ss CP Art. 311, al. 2, CPP Art. 320 CP Voir BSK FINMAG-DU PASQUIER/MENOUD, n° 25 ad art. 42 et les références citées Voir BSK FINMAG-DU PASQUIER/MENOUD, n° 47 ad art. 42 Art. 24 ss de la directive (UE) 2024/1760

Al. 2 :

Cette disposition énonce les conditions qui doivent être remplies cumulativement pour que l’autorité de surveillance suisse puisse communiquer des informations non acces- sibles au public à des autorités étrangères. Il s'agit des conditions suivantes : (i) le « principe de spécialité » (let. a), (ii) le principe de confidentialité (let. b) et (iii) le prin- cipe de l'autorisation (let. c et al. 3).

Quant aux informations accessibles au public, les autorités étrangères peuvent les ob- tenir par leurs propres moyens.

Let. a :

Aux termes de cette disposition, les informations doivent pouvoir être utilisées par les autorités étrangères uniquement aux fins de l'exécution de la présente loi, et donc de vérification du respect des devoirs de diligence ayant trait aux droits de l'homme et à l'environnement, et communiquées par celles-ci à d’autres « autorités étrangères » uni- quement à des fins d’intérêt public (« principe de spécialité »). Les notions d’« exécu- tion de la présente loi » et de « fins de vérification du respect des devoirs de diligence ayant trait aux droits de l’homme et à l'environnement » peuvent être interprétées lar- gement. Néanmoins, le principe de proportionnalité est applicable, ce qui signifie que les informations demandées doivent être propres et nécessaires à atteindre le but visé, et constituer le moyen le moins incisif pour apporter la preuve du respect ou du non- respect des devoirs de diligence au sens des art. 4 à 7 (par exemple, non-exécution de l’analyse des risques ou non-mise en place de voies de droit, omission de prendre des mesures de prévention/de rétablissement de l'ordre légal, violation des obligations d’établir un rapport, etc.). Les motifs invoqués par l'autorité requérante à l'appui de sa demande d'informations spécifiques doivent impérativement avoir trait au respect ou au non-respect des devoirs de diligence.

Let. b :

Les autorités requérantes doivent en outre être liées par le secret de fonction ou par le secret professionnel (principe de confidentialité).

La question de savoir si une autorité est soumise au secret de fonction ou au secret professionnel doit être déterminée à l'aune d’une base légale (dans le droit étranger), qui prévoit que l'autorité est soumise à une obligation de confidentialité/de garder le secret et sanctionne les violations y relatives. En l'absence de base légale, une assu- rance fournie de la part de l'autorité étrangère peut éventuellement suffire, par analogie avec la pratique de la FINMA en matière d’assistance administrative244.

Let. c :

BSK FINMAG-DU PASQUIER/MENOUD, n° 84 ad art. 42

Selon cette disposition, l'autorité de surveillance ne peut communiquer des informa- tions non accessibles au public à des autorités étrangères que si celles-ci ne transmet- tent ces informations à d’autres autorités et organismes qui ont des fonctions de sur- veillance dictées par l'intérêt public au sens de la let. a et sont liées par le secret de fonction ou le secret professionnel au sens de la let. b, qu’en présence d’une autorisa- tion préalable de l’autorité de surveillance (suisse) ou d’une autorisation prévue dans une convention internationale.

Al. 3 :

L'autorité doit refuser les requêtes d’autorités de surveillance étrangère lorsque les in- formations sont supposées être transmises à des autorités de poursuite pénale ou à d’autres autorités et organismes habilités à infliger des sanctions administratives dans le cadre d'affaires pour lesquelles l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue en raison de la nature de l'infraction .

L'autorité de surveillance suisse statue en accord avec l’Office fédéral de la justice (OFJ), ce qui signifie que tant l'autorité de surveillance que l’OFJ doivent autoriser la communication des informations aux autorités de poursuite pénale (étrangères) ou aux autres autorités et organismes (étrangers) habilités à infliger des sanctions administra- tives245.

Al. 4 :

Cette disposition habilite le Conseil fédéral à régler la collaboration avec les autorités étrangères dans des conventions internationales. La précision selon laquelle cette ha- bilitation intervient « dans les limites de l’al. 2 » vise à assurer que le Conseil fédéral respecte en particulier le principe de spécialité et le principe de confidentialité (secret de fonction/secret professionnel) lors de la conclusion de conventions internationales.

Art. 29 : Contrôles transfrontaliers

Cette disposition est calquée sur le modèle de l'art. 27 LSR et régit les activités offi- cielles de vérification transfrontalières, à savoir les contrôles de l'autorité de surveil- lance suisse à l’étranger (al. 1), ainsi que les contrôles des autorités de surveillance étrangères sur le territoire suisse (al. 2 à 5). Contrairement à la procédure applicable en matière d’assistance administrative, l’al. 1 permet à l’autorité de surveillance suisse de demander aux autorités étrangères qu’elles procèdent sur leur territoire à des con- trôles ou de procéder elle-même à ces contrôles si elle y a été autorisée au préalable. Les al. 1 et 3 permettent respectivement à l'autorité de surveillance suisse (ou aux ex- perts mandatés par celle-ci) d’accéder à distance depuis la Suisse à des entreprises suisses, et aux autorités de surveillance étrangères d’accéder depuis l’étranger à de telles entreprises ; toutefois, ces modalités sont possibles uniquement lorsque l'autorité y est autorisée par une convention internationale ou si l'autorité étrangère ou l’autorité

de surveillance suisse a donné son accord préalable. L'accès à distance permet aux autorités d’éviter les déplacements et de réduire ainsi les coûts.

Al. 1 :

Cette disposition régit les contrôles de l'autorité de surveillance suisse – et des tiers aux services desquels elle a recours – à l’étranger, en lui permettant de demander à des autorités de surveillance étrangères qu’elles procèdent à l’étranger à des activités de contrôle (déléguées) dans le domaine de la gestion durable des entreprises. Si elle y est expressément autorisée par une convention internationale ou si l’autorité étran- gère lui a préalablement donné son accord, l'autorité suisse peut également procéder elle-même ou faire procéder par des tiers à des contrôles à l’étranger ou à distance à partir du territoire suisse. Cette disposition étant de nature potestative, l'autorité de sur- veillance suisse jouit d’un pouvoir d’appréciation dans ce domaine. Une demande doit être adressée à l’autorité de surveillance étrangère uniquement s’il n'existe pas de règle correspondante dans une convention internationale246.

Les actes de contrôle peuvent consister par exemple en la réalisation d’entretiens, l’examen de documents, la réalisation d'inspections ou le prélèvement d’échantillons. Toutefois, seules les activités nécessaires à l’exécution de la loi (LGDE) sont autori- sées.

Al. 2 :

Cette disposition régit les contrôles pouvant être effectués par l'autorité de surveillance suisse sur le territoire suisse à la demande d'autorités de surveillance étrangères ac- tives dans le domaine de la gestion durable des entreprises. Pour ce faire, il est néces- saire que l'État requérant accorde la réciprocité à la Suisse. De plus, l’art. 28, al. 2 et 3 de la loi s’applique par analogie. Selon la doctrine, il est suffisant que l'autorité de sur- veillance étrangère autorise effectivement les contrôles sur place au cas par cas, à sa propre discrétion et à certaines conditions247.

Les conditions fixées aux al. 2 et 3 de l'art. 28 correspondent aux conditions applicables à l’assistance administrative classique, raison pour laquelle il est renvoyé ici au com- mentaire de cette disposition.

L'autorité de surveillance est tenue de respecter la loi sur la procédure administrative ; si l'entreprise concernée refuse d'autoriser l'accès à ses locaux ou de fournir des infor- mations (réponse à des questions, examen de documents, etc.), elle doit prononcer une décision248.

Al. 3 :

Cette disposition régit les contrôles que les autorités étrangères peuvent mener sur le territoire suisse ou à distance dans le domaine de la gestion durable des entreprises. Elles peuvent procéder à ces contrôles de manière autonome, avec ou sans l'accom- pagnement de l'autorité de surveillance suisse et, le cas échéant, les mesures prises par l'entreprise conformément à l’al. 4. Les actes de contrôle des autorités étrangères sont régis par le droit étranger249. Pour pouvoir procéder à de tels contrôles sur le ter- ritoire suisse ou à distance à partir de l’étranger, les autorités étrangères doivent y être expressément autorisées par une convention internationale ou moyennant l'accord pré- alable de l'autorité de surveillance suisse. De plus, l'État requérant doit accorder la réciprocité à la Suisse, et l'application de l’art. 28, al. 2 et 3 est réservée.

Al. 4 :

Un contrôle à distance à partir de l’étranger au sens de l’al. 3 ne peut être autorisé que si l’entreprise suisse concernée peut prendre des mesures pour s’assurer que l’autorité étrangère consulte des informations dans les limites de la loi. Lorsqu’elle donne son autorisation à l’autorité de surveillance étrangère, l'autorité de surveillance suisse doit attirer son attention sur son obligation de respecter les conditions légales. Les détails sont précisés dans l'autorisation de l'autorité de surveillance suisse. Les moyens propres à garantir à l'entreprise suisse que l'autorité étrangère consulte les informations dans les limites de la loi peuvent notamment consister dans des mesures techniques, mais également dans d’autres mesures prises sur les lieux de la consultation. Les con- ditions relatives aux contrôles à distance à partir de l’étranger sont définies dans une convention internationale ou dans l’autorisation délivrée par l’autorité de surveillance.

Al. 5 :

Selon cet disposition, l’entreprise concernée par une mesure au sens de l’al. 4 peut exiger que les contrôles s’effectuent sur place en Suisse (par l'autorité de surveillance étrangère), à condition qu’elle prouve qu’elle ne peut mettre en œuvre les contrôles à distance que moyennant des efforts disproportionnés.

Al. 6 :

En vertu de cette disposition, l’autorité de surveillance peut accompagner les représen- tants des autorités étrangères lors des contrôles qu’ils opèrent sur le territoire suisse ou dépêcher des experts au sens de l’art. 23, al. 3. L’entreprise concernée est en droit d’exiger la présence de l’autorité de surveillance.

Al. 7 :

Cette disposition prévoit que lorsque l’autorité de surveillance procède à des contrôles pour le compte d’autorités étrangères (al. 3) ou qu’elle accompagne des autorités étran- gères lors des contrôles que celles-ci opèrent sur le territoire suisse (al. 6), elle dispose des mêmes compétences à l’encontre de l’entreprise concernée qu’à l’encontre des entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence et des entreprises qu’elles contrôlent.

Cette règle peut entraîner des difficultés juridiques et pratiques lorsqu’une entreprise avec siège en Suisse est soumise à la compétence d’une autorité étrangère, mais pas à la surveillance de l'autorité de surveillance suisse. Si l'inspection d'une telle entreprise ou la transmission d’informations en possession de celle-ci peut s’avérer possible si l'entreprise concernée et d’autres groupes de personnes éventuellement concernés y consentent, une telle procédure est toutefois compliquée et potentiellement source d’erreurs. En effet, il ne peut être exclu qu’une personne dont le consentement est requis soit omise dans la documentation parfois abondante relative à un mandat. C'est pourquoi il est prévu que l'autorité de surveillance suisse dispose des mêmes compé- tences à l’encontre de l'entreprise concernée qu’à l’encontre des entreprises soumises à sa surveillance. Si une autorité étrangère souhaite inspecter une entreprise dont le siège est en Suisse, la compétence de l'autorité de surveillance suisse est étendue à ce mandat.

Par « compétences » au sens de cette disposition, on entend les compétences prévues à l’art. 23 (contrôle des entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence) et les mesures prévues à l’art. 30 ss. L’autorité de surveillance suisse peut par conséquent agir dans le contexte international et en cas de contrôles transfrontaliers dans la même étendue que dans des procédures « strictement » suisses.

Al. 8 :

Dans les limites des al. 2 à 4, le Conseil fédéral est habilité à régler la collaboration avec les autorités étrangères dans des conventions internationales.

Art. 30 : Mesures de droit administratif

Les mesures de droit administratif prévues par cet art. sont des sanctions administra- tives qui visent à faire en sorte que les activités de l'entreprise respectent la loi. Il ne s’agit pas de sanctions pénales, raison pour laquelle les garanties de procédure pénale prévues par la Constitution fédérale (art. 30 Cst et art. 32 Cst.250) et par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) 251 (art. 6

250 RS 101 251 RS 0.101

et 7 CEDH, art. 2 du protocole no 7 à la CEDH252), en particulier l'interdiction de l’auto- incrimination253 ne sont en principe pas applicables à ces mesures254. La même chose vaut pour la partie générale du CP. La liste de mesures figurant aux al. 2 à 8 doit être considérée comme exhaustive : l'autorité a la possibilité de prononcer plusieurs me- sures ensemble et de les combiner. Pour que l'autorité puisse prononcer une ou plu- sieurs mesures au sens de l'art. 24, il n'est pas nécessaire qu’elle ait prononcé au préalable un avertissement au sens de la let. a. Étant donné qu’il s’agit de pures sanc- tions administratives, le principe de l'interdiction de la double poursuite (ne bis in idem) n'est pas applicable.

Les mesures sont ordonnées à l’encontre des entreprises contrevenantes. et visent à faire cesser le comportement dommageable de la société concernée. En règle géné- rale, les destinataires des mesures sont des personnes morales (SA, Sàrl), même si, en théorie, il est envisageable qu’une mesure soit prononcée à l'encontre du titulaire d’une entreprise individuelle. En revanche, les dispositions pénales prévues à l'art. 42 sont applicables uniquement aux personnes physiques255.

Al. 1 :

À teneur de l’al. 1, let. a à c, l’autorité de surveillance doit intervenir et prendre les mesures appropriées à l’encontre d’une entreprise si celle-ci (i) viole les obligations prévues aux art. 6 à 8, 13, al. 1 et 14, (ii) ne respecte pas la réglementation internatio- nalement reconnue et équivalente en matière de devoirs de diligence (art. 5), ou (iii) omet d’établir un rapport de durabilité équivalent en vertu du droit étranger (art. 10). Ces mesures ont pour but d’inciter les entreprises contrevenantes à respecter les de- voirs de diligence et à mettre fin à leur comportement dommageable. Dans le contexte des droits de l'homme et de la protection de l'environnement, c’est surtout la manière dont les entreprises exercent leur activité qui peut s’avérer problématique et qui doit être corrigée. C’est pourquoi la loi prévoit des mesures qui s'adressent à des entre- prises et non à des personnes, qui peuvent être remplacées.

Afin qu’elle ne doive pas sanctionner chaque violation mineure, l'autorité jouit d’une certaine marge d’appréciation. En outre, lorsqu’elle prononce ses mesures, l'autorité est (également) liée par le droit constitutionnel de l’égalité de traitement256. Les prin- cipes de la bonne foi, de l'intérêt public, de la proportionnalité257, de l'opportunité et de

252 RS 0.101.07 Principe nemo tenetur se ipsum accusare, qui trouve sa source à l'art. 32 Cst. et à l’art. 6 CEDH (RS 0.101). Pour la procédure pénale, voir les art. 113, al.¹, 140, 158, al. 1, let. b, 262, al. 2, et 265, al. 2, let. a CPP (RS 312.0). Voir à ce sujet : Sanctions administratives pécuniaires. Rapport du Conseil fédéral donnant suite au postulat 18.4100 de la CIP-N du 1er no- vembre 2018; FF 2022 776. Pour les exceptions, voir l’art. 102 CP. Art. 8, al. 1, et 29, al. 1, Cst. La sanction doit être adéquate, nécessaire et raisonnable (rapport raisonnable entre le but visé et le moyen utilisé (art. 5, al. 2, Cst.).

la subsidiarité lui sont également applicables. Partant, elle doit dans tous les cas de figure appliquer le moyen le moins incisif.

Let. a :

Le renvoi aux dispositions des art. 6 à 8, 13, al. 1 et 14, vise la violation des devoirs de diligence, de l’obligation d’établir des rapports et de l'obligation d’annonce/de commu- nication qui y sont prévus.

Let. b :

Cette disposition prévoit que l'autorité de surveillance peut également prendre des me- sures à l’encontre des entreprises qui ne respectent pas la réglementation internatio- nalement reconnue et équivalente en matière de devoirs de diligence (au sens de l’art. 5).

Let. c :

Cette disposition prévoit que l'autorité de surveillance peut prendre des mesures à l'en- contre des entreprises qui omettent d’établir un rapport de durabilité équivalent en vertu du droit étranger (au sens de l'art. 10).

Al. 2 : Avertissement

En adressant un avertissement officiel à l'entreprise qui commet une violation mineure par la voie d’une décision258 l’autorité de surveillance lui signifie qu’un comportement déterminé (ou une inaction) de sa part contrevient à ses obligations et à la loi. L'aver- tissement constitue la sanction la moins incisive, et se justifie notamment dans les cas d’importance mineure, lorsqu’il est encore possible d’éviter un dommage (plus impor- tant).

Al. 3 : Interdire le comportement de l’entreprise contraire à ses obligations, lui enjoindre de prendre les mesures visant à régulariser la situation et l’obliger à fournir des sûretés

Si, dans le cadre de ses investigations, l'autorité constate un comportement « contraire à ses obligations » de l'entreprise, à savoir des actes qui enfreignent les obligations prévues par la présente loi, elle peut interdire le comportement concerné. Cette inter- diction peut être assortie de la menace des conséquences pénales attachées à l'infrac- tion d’« insoumission à une décision de l'autorité »259. De plus, l'autorité peut enjoindre à l'entreprise contrevenante de prendre les mesures propres à rétablir l'ordre légal (par exemple, cesser d'avoir recours au travail des enfants). Enfin, l'autorité peut obliger l'entreprise concernée à fournir des sûretés (par exemple, dépôt de sommes d’argent,

Art. 34, al. 1, en relation avec l’art. 5 PA. Art. 292 CP

garantie bancaire, etc.) lorsque la possibilité de rétablir l’ordre légal est compromise (par exemple, en cas d'absence de volonté de l’entreprise de collaborer ou de difficultés financières de l'entreprise).

Al. 4 : Mesures à prendre si l’entreprise ne se conforme pas à l’injonction au sens de l’al. 3 malgré un rappel préalable et, en cas d’urgence, même sans rappel pré- alable

L’al. 4 prévoit une liste des mesures que l'autorité de surveillance peut prendre à l’en- contre des entreprises qui ne respectent pas les mesures visées à l’al. 3 (interdiction du comportement contraire aux obligations, ordre de régulariser la situation, obligation à fournir des sûretés). Avant de prendre ces mesures, l'autorité doit adresser un rappel à l’entreprise contrevenante. Dans les cas urgents, elle peut renoncer à l’envoi d’un rappel.

Let. a : Exécution par substitution

Cette disposition prévoit la possibilité de faire exécuter une mesure par substitution. Cela signifie que l’autorité de surveillance peut exécuter ou faire exécuter par des tiers l'action ordonnée aux frais de l'entreprise en demeure. Une telle exécution peut être envisagée uniquement lorsque l’action ordonnée est encore possible et réalisable (par exemple, établir une analyse des risques, publier un rapport, éliminer une pollution des eaux). Une décision est exécutoire lorsque les conditions prévues à l'art. 39, let. a à c, PA sont remplies.

Les frais relatifs à l’exécution par substitution sont à la charge de l'entreprise concer- née. Celle-ci doit avoir été avertie à ce sujet dans une sommation, avec fixation d’un délai et indication des conséquences encourues en cas d’inexécution. En cas d’ur- gence, à savoir lorsqu’il y a péril en la demeure et qu’un dommage grave risque de se produire, l'autorité peut ordonner l'exécution par substitution même sans sommation préalable (par exemple, fermeture d’une usine en raison d’un risque d’explosion).

Let. b : Déléguer entièrement ou partiellement à des tiers des attributions rele- vant des organes de l’entreprise

La mesure consistant à déléguer à des tiers certaines attributions des organes de l'en- treprise peut s’avérer judicieuse notamment en cas d’inaction de la part des organes de l'entreprise. En règle générale, il s’agit des organes exécutifs de la société, donc le conseil d’administration pour la SA. Le tiers à qui les attributions sont déléguées agit à la place des organes. La « délégation » s’effectue par la voie d'une décision (à l'instar de la décision de la FINMA de désigner un chargé d’enquête, art. 36 LFINMA). Les attributions susceptibles d’être déléguées sont celles qui appartiennent à l’organe diri- geant de la société260. En matière de SA, c’est le conseil d’administration qui exerce la direction sur les affaires de la société, à moins qu’il n’en ait délégué la gestion (sur la

BSK FINMAG-MAURENBRECHER/TERLINDEN, n° 68 ad art. 36

base d’un règlement d’organisation) à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers (direction) (art. 716, al. 2, CO et art. 716b CO).

Let. c : en cas de violation grave ou répétée, exiger de l’entreprise qu’elle pro- cède à une réorganisation, à une transformation du but social, à une réorienta- tion stratégique ou à la dissolution des entreprises qu’elle contrôle qui ont con- tribué à la violation des obligations

Cet instrument constitue l’ultima ratio parmi les mesures de droit administratif à prendre en cas de violations graves ou répétées, car il peut aboutir à la liquidation et à la fer- meture des entreprises (filiales) contrôlées, par exemple lorsque ces entreprises ont participé à réitérées reprises ou de manière grave aux violations des devoirs ou lorsqu’elles ont été utilisées dans le but de contourner des devoirs ou de dissimuler des pratiques commerciales. La destinataire de cette mesure est l'entreprise (mère) qui détient le contrôle.

Conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité doit examiner et ordonner d’abord les mesures les moins incisives, comme une réorganisation, une transforma- tion du but social ou une réorientation stratégique de l'entreprise concernée (par exemple, abandon de certains domaines d’activités concernés par le travail des en- fants, modification du but social ou révocation des membres de la direction).

Al. 5 : prononcé d’une décision en constatation si la régularisation de la situation ne peut plus être ordonnée

L'art. 32, al. 1, LFINMA contient une disposition identique. En cas de violations des devoirs, si le rétablissement de l'ordre légal ne peut plus être ordonné, une décision en constatation doit être prononcée d’office. C'est le cas en particulier lorsque l'entreprise concernée a pourvu elle-même à rétablir une situation conforme au droit ou lorsque la violation des obligations ne relève pas d’un état permanent261. Contrairement à l’aver- tissement, qui a une fonction préventive, comminatoire ou éducative, la décision en constatation établit de manière contraignante qu’une violation des obligations a eu lieu.

Al. 6 : Confiscation du gain

Cette confiscation de nature administrative a une vocation compensatoire, ce qui signi- fie que l'entreprise ne doit tirer aucun profit financier (bénéfice) ni avantage concurren- tiel de son comportement défaillant (par exemple, un gain accru en raison du recours au travail des enfants pour le coton produit). Le prélèvement du gain perçu dans ce cadre n’a dès lors pas de but répressif ou punitif262. Seuls les gains acquis par l'entre- prise tenue au respect des devoirs de diligence elle-même sont concernés par cette

BSK FINMAG-HSU/BAHAR/FLÜHMANN, n° 1 ad art. 32 BSK FINMAG-BÖSCH, n° 7 ad art. 35

disposition, à l'exclusion de ceux qui se trouvent entre les mains de tiers263. Cette sanc- tion n'entre en considération qu’en cas de violation des devoirs (de diligence et d’établir un rapport, « dans le cadre de la violation de ses obligations »).

S’il n’est pas versé au lésé/aux lésés, ce gain est dévolu à la Confédération. Si, pour la même violation de ses devoirs, l'entreprise a déjà versé des dommages-intérêts de nature civile, l'autorité de surveillance renonce à la confiscation à hauteur des presta- tions déjà versées. Les créances en réparation doivent être incontestées, que ce soit par l'effet d'une transaction, d’une reconnaissance ou d'un jugement entré en force. À cet égard, l'autorité se limite à examiner formellement s’il existe un droit valable ou reconnu. Cette solution permet d’éviter à la fois les doubles sanctions et les doubles gains et correspond au modèle adopté par la FINMA en droit de la surveillance des marchés financiers264.

Par « gain » au sens de cette disposition, on entend la différence entre les produits (entrée de fonds) et les charges (dépenses, coûts, etc.) au cours d’une période donnée, à savoir le montant net265.

Comme pour l'art. 35, al. 3, LFINMA, l'autorité de surveillance fait estimer le gain con- cerné s’il ne peut être précisément déterminé ou si sa détermination requiert des moyens disproportionnés266. L’estimation est admissible uniquement lorsque la déter- mination du gain est objectivement impossible ou ne peut être raisonnablement exigée, cette dernière condition devant être examinée à l'aune de critères stricts 267. Aussi un examen détaillé de la comptabilité de l'entreprise, le cas échéant en ayant recours à des entreprises de révision, etc., doit-il être considéré comme réalisable268. Si elle con- sidère qu’une estimation externe est nécessaire, l'autorité de surveillance doit égale- ment communiquer les principes y relatifs (principes d’évaluation, etc.)269.

Al. 7 : Exclusion de l’entreprise des marchés publics de la Confédération, des cantons et des communes pendant cinq ans au maximum

Le droit des marchés publics prévoit la possibilité d’exclure, à certaines conditions, une entreprise des marchés publics270. L’autorité de surveillance peut, à titre de sanction,

Voir la confiscation de valeurs patrimoniales (art. 70 CP). Voir l’art. 35, al. 6, LFINMA; FF 2006 2741, p. 2796 BSK FINMAG-BÖSCH, n° 20 s. ad art. 35 Voir également l’art. 70, al. 5, CP. Voir BSK FINMAG-BÖSCH, n° 26 ad art. 35. BSK FINMAG-BÖSCH, n° 26 ad art. 35 BSK FINMAG-Bösch, n° 27 ad art. 35 Art. 44 LMP, loi fédérale du 21 juin 2029 sur les marchés publics, LMP; RS 172.056.1), voir également l’art. 44 de l’accord intercantonal sur les marches publics (AIMP; RSB 731.2-1).

interdire à une entreprise de participer à des appels d’offres publics. Cette exclusion peut concerner les marchés de la Confédération, des cantons ou des communes, pour un seul niveau, plusieurs ou la totalité. L'exclusion peut être prononcée pour une durée de cinq ans au maximum. Dans ce contexte, il peut s’agir de marchés publics pour des entreprises de la Confédération (par exemple, des Chemins de fer fédéraux suisses CFF).

La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir, LTN)271 contient une règle identique concernant les employeurs faisant l’objet d’une décision entrée en force d'exclusion des marchés publics. Cette loi prévoit également que le SECO établit une liste des employeurs frap- pés d’une telle décision272.

Al. 8 : Annonce des exclusions des marchés publics entrées en force

Aux termes de cette disposition, l'autorité de surveillance annonce les exclusions des marchés publics entrées en force à l'organisme désigné par le Conseil fédéral en vertu de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics273 et à l’Autorité intercantonale pour les marchés publics.

Conformément à l'art. 45, al. 1 de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP)274, l'adjudicateur ou l'autorité compétente peut, dans certaines situations (voir l’art. 44 LMP) exclure un soumissionnaire des futurs marchés pour une durée maximale de cinq ans. L’adjudicateur ou l’autorité compétente en vertu de la loi doit annoncer les exclusions entrées en force à la conférence des achats de la Confédération (CA ; art. 45, al. 3, LMP ; art. 25, al. 1, de l’ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics [OMP])275. La CA tient une liste non publique des soumissionnaires et sous- traitants sanctionnés, qui mentionne le motif et la durée de l’exclusion des marchés publics (art. 45, al. 3, LMP).

Sur les plans communal et cantonal, l'art. 45 de l’accord intercantonal sur les marchés publics prévoit une réglementation similaire (AIMP)276. L’autorité compétente pour la tenue de la liste est l’Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp ; art. 45, al. 3, AIMP).

271 RS 822.41 Voir l’art. 13 LTN. 273 RS 172.056.1 274 RS 172.056.1 275 RS 172.056.11 Dans le canton de Berne, voir RSB 731.2-1.

L'al. 7 prévoit un nouveau motif d’exclusion d’une entreprise des marchés publics de la Confédération, des cantons et des communes, lorsque l'entreprise concernée a com- mis des violations graves ou répétées des obligations qui lui incombent conformément aux art. 6 à 8, 13, al. 1 ou 14.

À teneur de l'art. 24, al. 3, l'autorité de surveillance annonce les exclusions des mar- chés publics entrées en force prononcées sur la base de l’al. 1, let. i, à l’organisme désigné par le Conseil fédéral en vertu de la loi fédérale sur les marchés publics (à savoir, la CA) ainsi qu’à l’Autorité intercantonale pour les marchés publics (AiMp). Con- formément à l’art. 45, al. 3, AIMP et à l'art. 45, al. 3, AIMP ces organismes tiennent une liste non publique des soumissionnaires et sous-traitants sanctionnés, qui mentionne le motif et la durée de l'exclusion des marchés publics. Ils veillent à ce que tout adjudi- cateur puisse obtenir les données relatives à un soumissionnaire ou sous-traitant dé- terminé. À cet effet, ils peuvent mettre en place une procédure de consultation en ligne des données. La Confédération et les cantons se donnent mutuellement accès à toutes les informations récoltées sur cette base. À l’expiration de la sanction, l'inscription y relative est effacée de la liste.

Art. 31 : Sanctions administratives pécuniaires

La mesure prévue par l’art. 31 étant une sanction administrative pécuniaire prioritaire par rapport aux obligations de collaboration issues d’un rapport préexistant fondé sur le droit administratif ou de surveillance 277, les garanties de procédure pénale prévues par la Constitution fédérale (art. 30 Cst. et art. 32 Cst.278) et par la Convention euro- péenne des droits de l’homme, CEDH279 (art. 6 et 7 CEDH, art. 2 du protocole no 7 à la CEDH280), ne s’appliquent pas non plus dans ce cas, en particulier « l'interdiction de l'auto-incrimination »281.

La loi du 6 octobre 1995 sur les cartels (LCart)282 prévoit une mesure identique, mais utilise en allemand le terme de « Belastung » au lieu de « Sanktion »283.

Voir Sanctions administratives pécuniaires. Rapport du Conseil fédéral donnant suite au postulat 18.4100 de la CIP-N du 1er novembre 2018, ch. 5.3.6.2., p. 83 ; FF 2022 776. 278 RS 101 279 RS 0.101 280 RS 0.101.07 Principe nemo tenetur se ipsum accusare, qui trouve sa source à l'art. 32 Cst. et à l’art. 6 CEDH (RS 0.101). Pour la procédure pénale, voir les art. 113, al.¹, 140, 158, al. 1, let. b, 262, al. 2, et 265, al. 2, let. a CPP (RS 312.0). 282 RS 251 Voir l’art. 49a LCart.

Al. 1 :

Les sanctions administratives pécuniaires que l'autorité de surveillance peut infliger en vertu de l'art. 30, al. 1 peuvent, en conformité avec le droit de l’UE, représenter 3 % au plus du chiffre d’affaires réalisé par l'entreprise dans le monde au cours de l’exercice écoulé. Le plafond (abstrait) de la sanction est ainsi relativement élevé284, car l’entre- prise ne doit pas tirer profit de son comportement contraire aux devoirs de diligence et la sanction doit être supérieure aux avantages économiques obtenus par un tel com- portement (par exemple, le recours au travail des enfants)285.

À défaut de définition légale, il y a lieu de se fonder sur le chiffre d'affaires net qui, selon la doctrine dominante, correspond au chiffre d’affaires facturé issu des ventes de biens et de prestations de services de l'entreprise, et doit être indiqué séparément dans le compte de résultat286 (conformément à l'art. 959b, al. 2, ch. 1 et al. 3, ch. 1, CO). La formulation « chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise au cours de l’exercice précédent dans le monde » vise le chiffre d’affaires total du groupe d’entreprises en Suisse et à l’étranger (dans le monde entier), et comprend ainsi l'ensemble des chiffres d’affaires réalisés au cours de l'exercice précédent par les entreprises suisses et étrangères con- trôlées, à l'exception des chiffres d’affaires purement internes au groupe.

Al. 2 :

L’al. 2 prévoit que le montant de la sanction administrative pécuniaire est fonction de la gravité et de la durée de la violation (des devoirs).

Il doit également tenir dûment compte de la situation de l’entreprise sanctionnée et du gain présumé qu’elle a acquis dans le cadre de la violation de ses obligations. Cette disposition est une expression concrète du principe de proportionnalité (« tient dûment compte »)287.

Plus le bien juridique violé dans le domaine des droits de l’homme et de la protection l'environnement a un caractère fondamental, plus la violation devra être qualifiée de grave (par exemple, vie ; approvisionnement en eau potable). Lors du prononcé des mesures, l'autorité devra également tenir compte de la durée de l'atteinte (violation unique un répétée, systématique et de longue durée). Il va de soi qu’un cas de recours systématique au travail des enfants ou au travail forcé est beaucoup plus grave qu’une violation temporaire des règles sur le temps de travail ; il en va de même, par exemple, pour une pollution de grande ampleur, durable et irréversible de l'environnement en comparaison avec un dépassement de courte durée des valeurs-limites d’émission

Par exemple, si une entreprise a réalisé un chiffre d’affaires de 50 milliards de francs dans le monde au cours de l'exercice précédent, la sanc- tion administrative pécuniaire maximale pouvant être prononcée s’élève à 1, 5 million de francs. Voir dans le contexte de la LCart, BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK, n° 11 ad art. 49a. BSK OR II-WATTER/BÄNZIGER, n° 18 ad art. 727 Art. 5, al. 2, Cst.

sans risques pour la santé. Il sied également de tenir compte de la gravité et de l’am- pleur du dommage sur les plans géographique et personnel. Enfin, la question de la collaboration de l'entreprise contrevenante avec l’autorité de surveillance (collaboration active avec effet atténuant sur la sanction, par exemple avec auto-dénonciation, ou refus de collaborer, voire obstruction, avec effet aggravant sur la sanction, etc.) et celle d'une éventuelle réparation (volontaire) du dommage après la survenance de la viola- tion (ou d’une éventuelle inaction), jouent également un rôle important.

Les critères à prendre en considération par l'autorité lors du choix de la sanction in- cluent également la « situation financière » de l'entreprise concernée et le « gain pré- sumé que l'entreprise a acquis dans le cadre de la violation de ses obligations ». Par situation financière, c'est la capacité économique de l'entreprise qui est visée (par exemple, la structure du capital, l’évolution du chiffre d’affaires et des bénéfices, les dividendes versés au cours des années précédentes). Le gain obtenu par l'entreprise doit avoir un lien de causalité adéquate avec la violation des devoirs de diligence (« que l'entreprise a acquis dans le cadre de la violation de ses obligations »). Lors du calcul et de l'estimation du gain concerné, il convient de se baser sur le bénéfice net, moins les charges et les impôts288. Par exemple, l'autorité doit prélever le bénéfice (net) que l'entreprise a réalisé en ayant recours au travail des enfants. Elle peut toutefois aller au-delà de ce montant et ordonner un supplément à titre « dissuasif », tant que le pla- fond de 3 % du chiffre d’affaires mondial n’est pas dépassé.

Lors du calcul du montant de la sanction administrative pécuniaire, il convient en outre de tenir compte du dommage susceptible d’être occasionné à la réputation de l'entre- prise, notamment en cas de publication de la décision y relative (voir le commentaire de l’art. 32).

Art. 32 : Publication de la décision

Cette disposition habilite l'autorité de surveillance à publier ses décisions entrées en force en cas de violation grave des obligations prévues à l'art. 30, al. 1 289. L'ordre de publication doit figurer dans le dispositif même de la décision et être motivé dans les considérants. Cette décision de publication pourra par conséquent être attaquée (sé- parément) par la voie du recours au Tribunal administratif fédéral290 (art. 34, al. 1 en relation avec l’art. 44 PA) par l'entreprise (ou les tiers éventuellement touchés par la décision ayant un intérêt digne de protection, par exemple, un partenaire d’affaires de l'entreprise291).

Cet instrument constitue une « sanction réputationnelle », censée provoquer un effet de prévention générale et dissuasif292. Étant donné que cette sanction se réfère uni- quement aux décisions (de mesures) et sanctions administratives pécuniaires priori- taires par rapport aux obligations de collaboration issues d’un rapport préexistant fondé sur le droit administratif ou de surveillance293, il ne s’agit pas d’une « accusation en matière pénale »294, mais d’une sanction de droit administratif295.

Dans ce cadre, l'autorité jouit d’un pouvoir d’appréciation (et de décision), la disposition est de nature « potestative ». Lorsqu’elle publie une décision, l'autorité de surveillance est tenue de respecter le principe de proportionnalité, à savoir la décision doit être adéquate, nécessaire et raisonnable (rapport raisonnable entre le but visé et les moyens utilisés), le but visé consistant ici à concrétiser la protection des droits de l'homme et de l'environnement par les entreprises. En règle générale, la publication ne devrait, comme mentionné plus haut, être ordonnée qu’en cas d’atteintes et de viola- tions graves (au sens de l’art. 30, al. 1) en matière de droits de l'homme et de protection de l'environnement, assorties d’une sanction également élevée.

« Naming and shaming » ou « effet pilori » Art. 24, al. 1, en relation avec l’art. 44 PA, l’art. 47, al. 1, let. b, PA et l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF ; RS 173.32) Le recours a effet suspensif, à moins que celui-ci n’ait été retiré par l’autorité ou le Tribunal administratif fédéral (art. 55, al. 1 et 2, PA). BSK FINMAG-HSU/BAHAR/FLÜHMANN, n° 9 ad art. 34, dans le contexte de la publication d’une décision prudentielle au sens de l’art. 34 LFINMA. Voir Sanctions administratives pécuniaires. Rapport du Conseil fédéral donnant suite au postulat 18.4100 de la CIP-N du 1er novembre 2018, ch. 5.3.6.2., p. 83 ; FF 2022 1776. Art. 6, par. 1, CEDH Voir BSK FINMAG-HSU/BAHAR/FLÜHMANN, n° 10 ad art. 34, dans le contexte de la publication d’une décision prudentielle au sens de l’art. 34 LFINMA.

Ainsi, une décision d’avertissement entrée en force (art. 30, al. 2) ne devrait normale- ment pas faire l’objet d’une publication. En outre, les données relatives à des tiers doi- vent être anonymisées afin d’empêcher toute identification. La publication et la mention du nom (raison sociale) de l'entreprise sanctionnée concernée ne constituent pas une violation du secret de fonction de l'autorité et sont justifiées par la présente disposi-

En principe, la publication pourrait être effectuée sur le site Internet de l'autorité de surveillance. Toutefois, la publication sur Internet doit être soumise à des exigences accrues en matière de sécurité par rapport à la publication dans des médias imprimés, car Internet touche un nombre de personnes plus élevé297. La possibilité pour le public de prendre connaissance de la décision doit répondre à un intérêt public ; à défaut, la publication sur Internet doit être évitée ou supprimée298.

Art. 33 : Prescription

Al. 1 :

Cette disposition fixe les délais de prescription applicables au droit de l'autorité d'ordon- ner les mesures et les sanctions administratives pécuniaires (art. 30 et 31). Le délai de prescription ordinaire s’élève à dix ans299. Les let. a à c de l’al. 2 indiquent à partir de quel moment la prescription commence à courir pour les différents types de violations.

Al. 2, let. a :

En principe, la prescription commence à courir dès le jour où l'entreprise a violé ses obligations. Cette disposition vise les cas dans lesquels un seul événement est déter- minant dans le contexte de la violation (par exemple, une pollution des eaux).

Al. 2, let. b :

Cette disposition concerne les cas dans lesquels l’entreprise a violé ses obligations à plusieurs reprises. Dans ces cas, la prescription ne commence à courir qu’à partir du jour de la dernière violation.

Art. 14 CP Voir BSK FINMAG-HSU/BAHAR/FLÜHMANN, n° 22 s. ad art. 34, dans le contexte de la publication d’une décision prudentielle au sens de l’art. 34 LFINMA. Voir BSK FINMAG-HSU/BAHAR/FLÜHMANN, n° 22 ad art. 34. Ce délai correspond au délai général de prescription de dix ans prévu à l’art. 127 CO.

Al. 2, let. c :

Lorsque les violations se sont produites sur une certaine durée, la prescription court dès le jour où les violations ont cessé.

Al. 3 :

Cette disposition prévoit que la prescription est interrompue lorsque l'autorité a notifié à l'entreprise une décision contenant une nouvelle mesure300. Dans ce cas, un nouveau délai commence à courir dès l'interruption.

Art. 34 : Procédure et voies de droit

Al. 1 :

La LGDE contient des dispositions spéciales, en particulier dans le domaine des me- sures de droit administratif, des sanctions administratives pécuniaires et de la publica- tion des décisions. L’al. 1 précise que ces dispositions l’emportent sur celles de la loi fédérale sur la procédure administrative PA. Pour le reste, la PA s’applique si la LGDE n'en dispose pas autrement ; les principes généraux de la procédure administrative sont également applicables (maxime d’office, principe inquisitoire, libre appréciation des preuves, application du droit d’office, etc.).

Al. 2 :

Selon cette disposition, le recours contre les décisions de l'autorité de surveillance est régi par les dispositions relatives à la procédure fédérale. On entend par là la loi fédé- rale sur la procédure administrative PA301, la loi sur le Tribunal administratif fédéral, LTAF302 et la loi sur le Tribunal fédéral, LTF303.

Al. 3 :

Quant à l'autorité de surveillance, elle a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral dans le champ d'application de la présente loi.

Art. 35 : Information relative à la surveillance

Al. 1 :

Voir les art. 34 ss PA. 301 RS 172.021 302 RS 173.32 303 RS 173.110

Cette disposition s’inspire de l'art. 19 LSR consacré à l'information relative à la surveil- lance et à l'information du public. L’al. 1 prévoit que l'autorité de surveillance publie chaque année un rapport d’activité portant sur son activité et sa pratique (à savoir sur son site Internet).

Le rapport d’activité vise à assurer la transparence et la responsabilité de l'autorité vis- à-vis du Conseil fédéral et du public. Il fournit une vue d’ensemble de la pratique de l'autorité, du nombre d'entreprises contrôlées, des constats les plus fréquents, des évo- lutions et des défis à venir.

Al. 2 :

En principe, l'autorité de surveillance ne donne aucune information sur les procédures (pendantes ou clôturées), mais observe au contraire le secret de fonction 304. Excep- tionnellement, lorsqu’il existe une « nécessité dictée par le droit de la surveillance » et un intérêt public, l’autorité de surveillance informe le public concernant les situations spécifiquement mentionnées aux let. a à d. Une telle nécessité peut exister par exemple lorsqu’il s’agit de promouvoir la transparence à l’égard de certains groupes d’intérêts (participants aux marché, consommateurs, etc.), de mettre en garde contre certains risques ou de prévenir des dommages (pour la réputation).

Let. a :

À condition qu’il existe une nécessité dictée par le droit de la surveillance, cette dispo- sition habilite l'autorité de surveillance à communiquer des informations au public lors- que l’entreprise (i) ne se conforme pas à son obligation d’annoncer et de participer (art. 8), ou (ii) n’applique pas les mesures de droit administratif (au sens de l’art. 30) ou ne se soumet pas aux sanctions administratives pécuniaires (au sens de l'art. 31). Ces informations concernent les difficultés rencontrées par l'autorité de surveillance dans le cadre de l’application de la loi. Il est dans l'intérêt public d'informer le public lorsque les entreprises ne respectent pas leurs obligations ou n'appliquent pas (ou pas suffi- samment) les mesures ordonnées.

Let. b :

Cette disposition prévoit que l’autorité de surveillance informe le public lorsqu’il existe des difficultés objectives d’application des mesures de droit administratif au sens de l'art. 30 ou des sanctions administratives pécuniaires au sens de l’art. 31. Par « diffi- cultés objectives d’application », on entend des situations vérifiables par des tiers, par exemple des retards dans la collaboration avec des autorités étrangères ou des conflits entre plusieurs exigences légales. En revanche, les obstacles qui relèvent de la sphère de contrôle de l'entreprise ne sont pas visés par cette disposition.

Art. 34 LSR

Let. c :

L'autorité de surveillance doit pouvoir rectifier les allégations de faits objectivement fausses ou trompeuses, à savoir les informations exposées de manière fallacieuse ou incomplète dans le cadre de la procédure (par exemple, concernant certains risques). La let. c. crée la base légale nécessaire à cet effet. L'origine des informations fausses ou trompeuses ne joue aucun rôle. Il existe un intérêt public à la rectification de telles informations.

Let. d :

Cette disposition prévoit que l’autorité de surveillance informe le public concernant cer- taines procédures lorsqu’il existe une nécessité dictée par le droit de la surveillance de préserver la réputation de la place économique suisse. C'est le cas uniquement des situations qui revêtent une certaine importance ou gravité. Le cas échéant, l’autorité de surveillance doit pouvoir expliquer au public comment et pour quel motif elle enquête sur les violations des devoirs. L’objectif consiste à renforcer la crédibilité du site éco- nomique suisse et la confiance du public à son égard, ainsi qu’à prévenir les dommages ou les risques de réputation.

Al. 3 :

Cette disposition réserve expressément le droit de l'autorité de surveillance de publier ses décisions entrées en force conformément à l'art. 32. Cet instrument a un effet de sanction. Ainsi, dans les procédures qui prennent fin par la publication d’une décision entrée en force de l'autorité de surveillance, celle-ci est autorisée à informer le public déjà avant la clôture de la procédure lorsque les conditions de l’al. 2 sont remplies (nécessité dictée par le droit de la surveillance, intérêt public, proportionnalité).

Art. 36 : Financement

Al. 1 :

L’activité de surveillance des entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence engendre des coûts pour l'autorité de surveillance et les tiers impliqués. C'est pourquoi l’al. 1 prévoit que l’activité de l’autorité de surveillance et des tiers est financée par des émoluments et, si ceux-ci ne suffisent pas à couvrir les coûts, par une redevance an- nuelle des entreprises surveillées. Contrairement par exemple au droit de la surveil- lance de la révision305 et au droit de la surveillance des marchés financiers306, les règles sur la gestion durable des entreprises ne permettent pas à l’autorité de surveillance d’émettre des autorisations ou agréments soumis à émoluments. Cependant, les en- treprises soumises aux devoirs de diligence ont l'obligation de s’annoncer auprès de l'autorité de surveillance (art. 8). Afin que son indépendance soit garantie, l’activité de

Voir l’art. 21 LSR. Voir l’art. 15 LFINMA.

l’autorité de surveillance doit s’auto-financer. L’éventuelle redevance de surveillance doit tenir compte de l'importance économique des entreprises soumises aux devoirs de diligence. Si l'autorité de surveillance le décide, les entreprises surveillées peuvent également être tenues de verser des avances de frais aux tiers307.

Les principes de la couverture des coûts et de l’équivalence sont applicables aux re- devances308. Selon le principe de la couverture des coûts, le montant total des recettes de la contribution ne doit pas dépasser la charge financière globale du service étatique concerné, ou seulement dans une mesure minime (définition de la limite supérieure des frais)309. Selon le principe de l’équivalence, qui concrétise les principes de la pro- portionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire dans le domaine des contributions cau- sales, il ne doit pas y avoir de disproportion manifeste entre la valeur objective de la prestation et le montant de la redevance, qui doit rester dans des limites raisonnables. La valeur de la prestation se mesure soit à son utilité pour le contribuable, soit à son coût par rapport à l'ensemble des dépenses de l'activité administrative en cause310.

Si les coûts engendrés par l'activité de l'autorité de surveillance ne sont pas couverts par les émoluments, ce qui devrait être le cas, celle-ci peut imposer aux (grandes) entreprises surveillées de payer une redevance de surveillance annuelle 311. Celle-ci est perçue sous une forme forfaitaire et se calcule sur la base de la capacité écono- mique de l'entreprise soumise au respect des devoirs de diligence. On considère que plus la capacité économique de l'entreprise est importante, plus les risques dans le domaine des droits de l'homme et de l'environnement augmentent et le rôle de l’entre- prise dans les chaînes d’activité mondiales se renforce.

Pour que la redevance de surveillance puisse être perçue sous la forme d'une contri- bution causale, c'est-à-dire sans base spécifique dans la Constitution fédérale, il doit exister un équilibre entre le cercle des assujettis à la redevance et le cercle de per- sonnes qui profitent en tant que groupe de l'utilisation du produit de la redevance (prin- cipe de l’équivalence de groupe)312. De plus, le groupe concerné doit être soumis à une

BSK FINMAG-PFIFFNER, n° 59 ad art. 24a Art. 46a, al. 3, de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA), RS 172.010 BSK Revisionsrecht-PFIFFNER, n° 9 ad art. 21 LSR et ATF 131 II 735, 739 s., consid. 3.2; ATF 126 I 180, 188, consid. 3a/aa.; BSK FINMAG- HÜNERWADEL/TRANCHET, n° 20 ad art. 15 et les références citées, ATF 130 III 225, consid. 2.3, ATF 106 Ia 241 ss BSK-Revisionsrecht-PFIFFNER, n° 9 ad art. 21 LSR et ATF 126 I 180, 188, consid. 3a/bb. ; BSK FINMAG-HÜNERWADEL/TRANCHET, n° 21 ad art. 15 et les références citées, ATF 106 Ia 241 ss, ATF 101 Ib 462, consid. 3b L'art. 21, al. 2, LSR contient une règle identique concernant la perception d’une redevance annuelle de surveillance de la part des entreprises de révision soumises à la surveillance de l'État. Guide de législation de l’Office fédéral de la justice OFJ, 5e éd. 2025, disponible à l’adresse https://www.bj.admin.ch > Etat & Citoyen > Légis- tique > Instruments de légistique, ch. 842 ss, p. 236 ss ; voir également Avis de droit du 15 juillet 1999 de l’Office fédéral de la justice BJ, JAAC 64.25 .

surveillance complète313. Si ces conditions ne sont pas remplies, la redevance est con- sidérée comme un impôt d’affectation lié à des coûts particuliers, qui nécessite une base constitutionnelle.

Il ressort de l'analyse d’impact de la réglementation (AIR) qu'environ 30 grandes entre- prises et/ou groupes seront concernés par les devoirs de diligence et seront ainsi sou- mis à la surveillance. Outre leur taille et leur structure (groupe), ces entités ont pour point commun d'exercer leurs activités dans le monde entier et de présenter des risques accrus dans le domaine des droits de l’homme et de l’environnement. A cet égard, ces entreprises peuvent être considérées comme un groupe, même si elles ne sont pas actives dans le même secteur. Le fait que l’ensemble d'entre elles soient sou- mises aux devoirs de diligence et à la surveillance de l'État permet d’instaurer des con- ditions équitables entre elles (Level Playing Field). Les entreprises contrevenantes ne peuvent ainsi pas réaliser d’économies par rapport aux entreprises qui adoptent un comportement conforme à la loi, ni réaliser des bénéfices plus élevés, car elles seront sanctionnées par l'autorité de surveillance. Les grandes entreprises qui adoptent un comportement conforme à la loi bénéficient également de la surveillance de l’Etat et des sanctions prononcées à l'encontre des entreprises contrevenantes, ce qui a pour elles un effet identique à celui d’un label de qualité. Ce régime permet également de renforcer la confiance des parties prenantes (consommateurs, investisseurs, parte- naires commerciaux, etc.). En résumé, la condition de l’équivalence de groupe peut être considérée comme remplie.

Les devoirs de diligence et de transparence dans le domaine des droits de l’homme et de l’environnement ont une large portée. Les grandes entreprises concernées par ces devoirs ont l’obligation de s’annoncer auprès de l’autorité de surveillance. Cette obli- gation d’annonce et de participation remplace l'obligation d’obtenir une autorisation. L'autorité de surveillance tient une liste publique des entreprises surveillées. Elle con- trôle si celles-ci respectent leurs devoirs de diligence et de transparence. Afin d’appli- quer la loi, elle dispose d’une vaste palette de compétences en matière d’enquête (con- trôles sur place, possibilité de recourir à des tiers, collaboration avec les autorités suisses et étrangères, actes de contrôles transfrontaliers, etc.) et de mesures qu’elle peut ordonner à l'encontre des entreprises contrevenantes (avertissement, interdiction, exécution par substitution, dissolution des entreprises contrôlées, exclusion des mar- chés publics, sanctions administratives pécuniaires allant jusqu’à 3 % du chiffre d’af- faires, publication des décisions, etc.). Partant, la surveillance doit être considérée comme complète.

En résumé, les conditions exigées pour reconnaître l'existence de la tâche de surveil- lance prévue sont remplies.

Guide de législation de l’Office fédéral de la justice OFJ, ch. 848, p. 237 s., disponible à l’adresse https://www.bj.admin.ch > Etat & Citoyen > Légistique > Instruments de légistique, ch. 842 ss., p. 236 ss.

Al. 2 :

Cette disposition prévoit que les recettes générées par les sanctions administratives pécuniaires en application de l’art. 31 sont destinées à la Confédération.

Al. 3 :

L’al. 4 prévoit que le Conseil fédéral édicte les dispositions d’exécution nécessaires dans une ordonnance, et fixe notamment le montant des émoluments, le calcul de la redevance de surveillance et leur ventilation entre les entreprises surveillées. Dans ce cadre, le Conseil fédéral est tenu de respecter les principes de la couverture des coûts et de l’équivalence314. Étant donné que la loi délègue à l'exécutif la tâche de fixer le montant des émoluments et de la redevance de surveillance, l’al. 1 définit à tout le moins le cercle des assujettis à la redevance, son objet ainsi que son calcul315.

Art. 37 Traitement de données personnelles et de données concernant des per- sonnes morales

Al. 1 :

Cette disposition constitue la base légale pour (i) le traitement et (ii) la communication réciproque de données personnelles et de données concernant des personnes morales entre l’autorité de surveillance et les tiers chargés de l’exécution de la loi. Il s’agit no- tamment de données personnelles sensibles (voir la let. a, ch. 1 à 4) et de données sensibles concernant des personnes morales (voir la let. b, ch. 1 et 2). Le traitement de données et la communication réciproque de données n’est autorisée que si elle est requise par l’accomplissement des tâches (principe de proportionnalité).

La liste des entreprises tenues de s’annoncer et de respecter les devoirs de diligence que tient l’autorité de surveillance (art. 21, al. 1, let. a) ne comporte pas de données personnelles sensibles ni de données sensibles concernant des personnes morales.

Let. a : Données personnelles sensibles

Ch. 1 : Opinions ou activités religieuses, philosophiques, politiques ou syndi- cales

Conformément à cette disposition, l’autorité de surveillance pourra traiter des données personnelles sensibles sur les opinions ou les activités religieuses, philosophiques, po- litiques ou syndicales et les échanger avec les tiers chargés de l’exécution de la loi.

Un tel traitement et une telle communication pourra avoir lieu par exemple lorsque l’autorité de surveillance ou les tiers aux services desquels elle a recours découvrent

Art. 46a, al. 3 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA), RS 172010 ATF 131 II 735, 739 s., consid. 3.2; ATF 125 I 173, 179; ATF 124 I 247, 249.

dans le cadre de leur activité de contrôle au sens de l’art. 23 des indices selon lesquels des employés de l’entreprise sont désavantagés en raison de leur appartenance à un syndicat. S’il s’avère qu’une entreprise contrôlée discrimine systématiquement des em- ployés du fait de leur religion (par ex. en interdisant le port du voile), ce seront les opinions ou les activités religieuses qui seront touchées. Si une entreprise est soup- çonnée de réprimer les actions d’activistes environnementaux qui s’opposent par exemple à un projet de centrale, l’autorité de surveillance aura le cas échéant à traiter des données sur les opinions philosophiques relatives à l’engagement de ces activistes écologistes si elle fait des recherches sur l’identité ou les activités des personnes con- cernées ou consulte des rapports ayant trait à des tentatives d’intimidation.

Ch. 2 : Santé, sphère intime, origine raciale ou ethnique

Il en ira de cette catégorie de données personnelles sensibles si l’autorité de surveil- lance doit par exemple évaluer des rapports médicaux ou des données épidémiolo- giques (relatives notamment à l’accumulation de cas de maladies spécifiques) parce qu’une entreprise de chimie est soupçonnée d’avoir pollué l’eau potable et d’avoir nui de la sorte à la santé de la population locale (par ex. empoisonnements, défaillance du système immunitaire). Si les employés d’un fournisseur d’une entreprise tenue de res- pecter les devoirs de diligence sont soumis à des examens intimes (par ex. tests de grossesse) et que l’autorité de surveillance doit traiter les déclarations des personnes concernées ou les documents relatifs aux tests effectués, il s’agir de données person- nelles sensibles sur la sphère intime. Si une entreprise tenue de respecter les devoirs de diligence traite systématiquement plus mal les représentants d’un certain groupe ethnique (par ex. employés étrangers), par exemple en leur versant des salaires infé- rieurs, l’autorité de surveillance traitera des données personnelles sensibles relatives à l’origine raciale ou ethnique lorsqu’elle évaluera les statistiques relatives notamment aux rémunérations ou au travail accompli.

Ch. 3 : Caractéristiques biométriques identifiant une personne physique de ma- nière univoque

En cas d’usage de violence contre la population locale, par exemple en marge d’un projet de construction, documentées par des systèmes d’identification biométriques (par ex. empreintes digitales), l’autorité de surveillance pourra entrer en contact avec des données biométriques si une entreprise tenue de respecter les devoirs de diligence est impliquée dans les actes de violence. Si une telle entreprise, en dépit de la loi, surveille systématiquement ses employés au moyens de systèmes de reconnaissance faciale ou de lecteurs d’empreintes digitales et que l’autorité de surveillance doit faire la lumière sur cette situation, elle devra pouvoir évaluer de telles données biométriques.

Ch. 4 : Poursuites ou sanctions pénales ou administratives

L’autorité de surveillance devra pouvoir vérifier si certaines personnes, par exemple les organes ou les employés d’entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence ont déjà été visées par des procédures de droit administratif ou de droit pénal et/ou ont été sanctionnées. Elle devra le cas échéant demander ces données à d’autres autorités. Un organe, par exemple un membre du conseil d’administration d’une entreprise tenue

de respecter les devoirs de diligence, pourra par exemple avoir été sanctionnée du fait de la commission par négligence de lésions corporelles ou d’un meurtre ou de la vio- lation de prescriptions relatives à la protection de l’environnement ou de dispositions relatives à la protection des travailleurs (par ex. travail forcé). L’autorité de surveillance devra pouvoir traiter de telles données personnelles sensibles lorsqu’elle contrôle une entreprise tenue de respecter les devoirs de diligence.

Let. b : Données sensibles concernant des personnes morales

Ch. 1 : Poursuites ou sanctions pénales et administratives

On se reportera au commentaire de la let. a, ch. 4, à la différence que la let. b, ch. 1, est consacrée aux données concernant des poursuites ou sanctions pénales et admi- nistratives relatives à l’entreprise elle-même en tant que personne morale (par ex. so- ciété anonyme).

Ch. 2 : Secrets professionnels ou d’affaires

L’autorité de surveillance pourra également traiter des données relatives à des secrets professionnels ou d’affaires concernant des personnes morales. Par exemple, les pro- cessus de fabrication, les modèles de calcul des prix ou les listes de clients d’une en- treprise. Il peut également s’agir de données d’une entreprise de révision soumise au secret professionnel mandatée par l’entreprise pour vérifier les rapports sur le respect des devoirs de diligence et/ou les rapports de durabilité (voir les art. 7, al. 4, et 13).

Al. 2 :

Cette disposition prévoit que le Conseil fédéral édicte dans une ordonnance les dispo- sitions d’exécution concernant (i) le traitement des données, notamment leur collecte, leur conservation, leur archivage et leur destruction (let. a), (ii) les autorisations de trai- tement des données (let. b), (iii) les catégories de données visées à l’al. 1 (let. c) et (iv) la protection et la sécurité des données (let. d).

Let. a : Traitement des données, notamment collecte, conservation, archivage et destruction

Le Conseil fédéral règlera les modalités de collecte, de conservation (durée, mesures organisationnelles et techniques de protection contre les accès indus, etc.), d’archivage (moment où il doit intervenir, accès, durée, etc.) et de destruction (moment où elle doit intervenir, documentation, journalisation, etc.).

Let. b : Autorisations de traitement des données

Le Conseil fédéral devra notamment régler les droits d’accès aux données (employés habilités, responsabilités, cryptage, authentification, etc.).

Let. c : Catégories de données visées à l’al. 1

La let. c dispose que le Conseil fédéral définira plus précisément les catégories de données personnelles sensibles et de données sensibles concernant des personnes morales au sens de l’al. 1, let. a, ch. 1 à 4, et b, ch. 1 et 2.

Let. d : Protection et sécurité des données

Les dispositions d’exécution du Conseil fédéral comprendront notamment la protection des accès, la sécurité de la transmission, l’enregistrement, la journalisation et la res- tauration des données.

Art. 38 : Responsabilité

Al. 1 :

Selon cette disposition, la responsabilité de l’autorité de surveillance, de ses organes, de son personnel et des tiers auxquels l’autorité de surveillance a recours relève de la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité316, sous réserve de l’exception figurant à l’al. 2. Une norme équivalente sur la responsabilité figure à l’art. 36a LSR.

Toute personne lésée du fait du comportement illicite de l’autorité de surveillance ou de tiers aux services desquels elle a recours dispose de la légitimation active. Il s’agit des entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence et d’établir les rapports (entreprises soumises à la surveillance, de leurs actionnaires et créanciers et des tiers auxquels l’autorité de surveillance a recours317.

L’autorité de surveillance, en tant qu’établissement de droit public doté d’une person- nalité juridique propre et tenant ses propres comptes318, peut être rendue directement responsable (légitimation passive), dans la mesure où il s’agit d’une « institution indé- pendante de l’administration ordinaire qui est chargée d’exécuter des tâches de droit public par la Confédération »319. Ses organes (conseil d’administration, direction, or- gane de révision320) et son personnel ne peuvent par contre pas être tenus pour direc- tement responsables (art. 19, al. 1, let. a, LRCF en relation avec l’art. 3, al. 3, LRCF)321. Les tiers auxquels l’autorité de surveillance a recours sont également directement te- nus du dommage, car ils sont considérés comme une institution indépendante au sens de l’art. 19, al. 1, LRCF. L’autorité de surveillance ne porte pas de responsabilité à leur

316 RS 170.32 Art. 28, al. 2 et 3, LSR Art. 19, al. 1, LCRF Art. 29 LSR

égard, sauf si elle y a recouru de manière illicite322. La Confédération répond du dom- mage à titre principal si les tiers auxquels l’autorité de surveillance a recours sont des personnes physiques extérieures à l’administration fédérale ou une entité non indépen- dante sur les plans organisationnel ou financier (art. 3, al. 1, en relation avec l’art. 1, al. 1, let. f, LRCF)323.

L’autorité de surveillance ou une institution indépendante qu’elle a mandatée répond de manière illimitée et indépendamment de toute faute du dommage résultant du com- portement de ses organes ou de son personnel (art. 19, al. 1, let. a, LRCF, en relation avec l’art. 3, al. 1, LRCF)324. Ces derniers doivent avoir agi dans l'exercice de leurs fonctions officielles (lien fonctionnel) et avoir causé un dommage illicite. Il doit y avoir un lien de causalité adéquate. S’il s’agit uniquement de dommages à la propriété, il doit y avoir violation d’une norme de protection325. Une omission n’est illicite que s’il existe une obligation d’agir découlant de principes généraux du droit ou s’il existe un statut de garant326.

La Confédération assume une responsabilité subsidiaire pour le dommage non couvert (art. 19, al. 1, let. a, 2e phrase, LRCF) lorsque les poursuites à l’encontre de l’autorité de surveillance n’ont pas abouti et qu’un acte de défaut de biens définitif a été établi en faveur du lésé ou lorsque la faillite a été prononcée à l’encontre de l’institution à laquelle l’autorité de surveillance a eu recours (art. 19, al. 1, LRCF), que celle-ci béné- ficie d’un sursis concordataire ou qu’un acte de défaut de biens définitif a été établi327. La Confédération assume une responsabilité première directe pour les tiers auxquels l’autorité de surveillance a recours qui ne sont pas une institution au sens de l’art. 19, al. 1, LRCF (voir l’art. 3, al. 1, LRCF) 328.

Al. 2 :

Cette disposition restreint la responsabilité de l’autorité de surveillance ou des tiers aux services desquels elle a recours. Ils ne répondent du dommage que si (i) ils ont violé des devoirs essentiels de fonction et (ii) les dommages ne résultent pas d’une violation des obligations de l’entreprise tenue de respecter les devoirs de diligence, d’une entre- prise qu’elle contrôle ou de l’un de ses partenaires commerciaux.

Let. a :

Dans la doctrine, la violation de devoirs « essentiels » de fonction est définie comme une violation grave et incontestable (abus de pouvoir, violation de prescriptions légales, etc.).329

Let. b :

Selon la let. b, l’autorité de surveillance et les tiers aux services desquels elle a recours ne répondent pas des dommages qui ne résultent pas d’une violation des obligations de l’entreprise tenue de respecter les devoirs de diligence, d’une entreprise qu’elle con- trôle ou de l’un de ses partenaires commerciaux. Ils n’ont pas à répondre de la violation des obligations d’autrui.

Al. 3 :

Cette disposition comporte une clarification, à savoir que la responsabilité des entre- prises tenues de respecter les devoirs de diligence est réglée au chapitre 3.

Chapitre 5 : Devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants

Les dispositions du code des obligations (art. 964j ss CO) sur les devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants sont transférées dans l’AP-LGDE et subissent quelques adaptations formelles mineures.

Comme les articles du CO, les art. 39 à 41 AP-LGDE règlent ensemble les domaines des minerais et métaux provenant de zones de conflits et du travail des enfants. Les dispositions relatives aux minerais et métaux s’inspirent du règlement (UE) 2017/821330, lui-même fondé sur le Guide OCDE sur le devoir de diligence pour des

Règlement (UE) 2017/821 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 fixant des obligations liées au devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement pour les importateurs de l'Union qui importent de l'étain, du tantale et du tungstène, leurs minerais et de l'or provenant de zones de conflit ou à haut risque (EU) 2017/821 Voir également le Règlement délégué (UE) 2019/429 de la Commission du 11 janvier 2019 complétant le règlement (UE) 2017/821 du Parle- ment européen et du Conseil en ce qui concerne la méthodologie et les critères à utiliser pour l'évaluation et la certification des mécanismes de devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement en étain, en tantale, en tungstène et en or et la Recommandation (UE) 2018/1149 de la Commission du 10 août 2018 concernant des lignes directrices non contraignantes pour l'identification des zones de conflit ou à haut risque et des autres risques pour la chaîne d'approvisionnement en vertu du règlement (UE) 2017/821 du Parlement européen et du Conseil.

chaînes d'approvisionnement responsables en minerais provenant de zones de conflit ou à haut risque, qu’il met en œuvre de manière contraignante.

Les dispositions sur le travail des enfants inscrites dans le code des obligations s’ap- puient sur la loi néerlandaise (Child Labor Due Diligence Act331), mais correspondent à la structure adoptée dans le règlement (UE) 2017/821 concernant les minerais et mé- taux provenant de zones de conflit.

Lors de l’entrée en vigueur de ces dispositions du CO (1er janvier 2022), il n’y avait pas encore de devoirs de diligence généraux et transversaux, comme ceux prévus par la directive 2024/1760 modifiée par la directive omnibus. L’avant-projet tient compte de cette évolution dans la mesure où il maintient les règles spécifiques et éprouvées rela- tives aux minerais et métaux provenant de zones de conflit et au travail des enfants, mais les délimite clairement du régime général des devoirs de diligence (art. 4 ss).

Il semble approprié de régler dans un chapitre à part les devoirs de diligence appli- cables aux domaines sensibles des minerais et métaux provenant de zones de conflit et du travail des enfants. Les entreprises concernées sont bien au fait de leurs obliga- tions depuis 2022 et la pratique s’est largement établie.

Les champs d’application des chapitres 2 et 5 ont été coordonnés, pour éviter les dou- blons.

Les dispositions relatives à la responsabilité (chap. 3) et à la surveillance (chap. 4) ne s’appliquent pas aux obligations réglées dans le chapitre 5.

Art. 39 : Principe

Al. 1 :

L’art. 39, al. 1, se fonde sur l’art. 964j, al. 1, CO, mais renvoie à la nouvelle définition des entreprises concernées donnée à l’art. 2, al. 1. Il s’agit d’entreprises suisses , les- quelles doivent respecter des devoirs de diligence dans la chaîne d’approvisionnement (art. 40) et établir des rapports pour en attester (art. 41).

Les devoirs de diligence dans les domaines des minerais et métaux et du travail des enfants se distinguent nettement des devoirs de diligence généraux (art. 6) en termes de champ d’application et de contenu, si bien qu’ils sont réglés dans un chapitre à part.

Wet zorgplicht kinderarbeid, Kamerstukken I, 2016/17, 34 506 du 7 février 2017 (traduction anglaise)

Conformément à l'art. 2, let. c et e, du règlement (UE) 2017/821332 (et au Guide OCDE sur le devoir de diligence pour des chaînes d’approvisionnement responsables en mi- nerais provenant de zones de conflit ou à haut risque), la chaîne d'approvisionnement en minerais et métaux recouvre l'ensemble des opérateurs économiques qui détien- nent les minerais et les métaux et qui interviennent dans leur transport et leur transfor- mation depuis le site d'extraction jusqu'à leur incorporation dans le produit fini. La défi- nition est appliquée par analogie aux biens et services pour lesquels il y a des soupçons de recours au travail des enfants.

Let. a : Minerais et métaux provenant de zones de conflit

Les entreprises qui mettent en circulation en Suisse ou traitent en Suisse des minerais et métaux contenant de l’étain, du tantale, du tungstène ou de l’or (en anglais « 3TG » pour « tin, tantalum, tungsten and gold ») provenant de zones de conflit ou de zones à haut risque sont tenues de respecter les devoirs de diligence.

La notion de « minerais333 et métaux » correspond à l’art. 2, let. a et b, du règlement (UE) 2017/821. La réglementation englobe dès lors tous les minerais ou métaux cons- titués d'étain, de tantale, de tungstène et d'or.

La définition des « zones de conflit et à haut risque » s’appuie sur l'art. 2, let. f, du règlement (UE) 2017/821, à savoir des « zones en situation de conflit armé ou des zones fragiles à l'issue de conflits, ainsi que des zones caractérisées par une gouver- nance et une sécurité déficientes, voire inexistantes, telles qu'un État défaillant, et par des violations courantes et systématiques du droit international, y compris des atteintes aux droits de l'homme ». La recommandation (UE) 2018/1149 de la Commission du 10 août 2018 concernant des lignes directrices non contraignantes pour l'identification des zones de conflit ou à haut risque et des autres risques pour la chaîne d'approvisionne- ment en vertu du règlement (UE) 2017/821 du Parlement européen et du Conseil334 comporte des explications sur l'acception des « zones de conflit et de haut risque » dans son annexe, également au ch. 3.

Les notions « Mettre en libre circulation en Suisse ou traiter en Suisse » s'appuient sur la loi du 18 mars 2005 sur les douanes (LD)335. L'importation des marchandises, en l'occurrence de minerais, de métaux, etc. est à comprendre comme un processus

Règlement (UE) 2017/821 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 fixant des obligations liées au devoir de diligence à l'égard de la chaîne d'approvisionnement pour les importateurs de l'Union qui importent de l'étain, du tantale et du tungstène, leurs minerais et de l'or provenant de zones de conflit ou à haut risque, JO L130, p. 1 En allemand, les dispositions du CO, ainsi que le présent avant-projet et son rapport explicatif, utilisent la notion de « Mineralien » tandis que le règlement (UE) 2017/821 utilise celle de « Minerale ». Ces deux notions sont synonymes. JO L 208/94 335 RS 631.0

douanier qui, outre le transport, comprend également la mise en libre circulation336. Elle englobe aussi bien les marchandises déclarées en douane que celles qui sont intro- duites sur le territoire en contrebande.

Les devoirs de diligence portent sur la mise en circulation des minerais et des métaux en Suisse et sur leur traitement en Suisse. Ils incomberont donc aux entreprises suisses qui traitent sur le sol suisse des minerais ou des métaux qui ont été importés par des entreprises ayant leur siège à l'étranger (qui, elles, ne tombent pas sous le coup de la norme).

Let. b : Travail des enfants

La disposition ne s’applique qu’aux entreprises qui ne sont pas soumises aux devoirs de diligence et de transparence au sens des art. 4 ss.

Alternativement au champ d’application de la let. a, les devoirs de diligence spécifiques s’appliquent aux entreprise qui offrent des biens ou des services pour lesquels il existe un soupçon fondé de recours au travail des enfants.

Par « biens ou services », on entend l’ensemble de la chaîne de valeur matérielle et immatérielle d’une entreprise.

Les Practical actions for companies to identify and address the worst forms of child labour in mineral supply chains337 fournissent des indications utiles pour la définition du « soupçon fondé » de recours au travail des enfants. La doctrine et la jurisprudence en relation avec la législation sur le blanchiment d'argent contribuent elles aussi à déter- miner les cas dans lesquels il y a un soupçon fondé qu'une entreprise a produit ses biens ou proposé ses services en ayant recours au travail des enfants, la notion de soupçon(s) fondé(s) figurant également dans la législation sur le blanchiment d'argent (voir l'art. 9 de la loi du 10 octobre 1997 sur la blanchiment d’argent [LBA]338)339. Dans ce contexte, des soupçons sont considérés comme fondés lorsqu'il existe un signe concret ou plusieurs indices qui font craindre une origine criminelle des valeurs patri- moniales340. Il faut en premier lieu rechercher des indices, puis des signes concrets,

Voir SHK-SCHREIER, Zollgesetz (ZG), n° 35 ad art. 6. OCDE, 2017 (en) 338 RS 955.0 ROLAND J. LUCHSINGER in: Geldwäschereigesetz (GwG), Stämpflis Handkommentar, 2017, KUNZ/JUTZI/SCHÄREN (éd.), ad n° 24 ss art. 9 LBA ROLAND J. LUCHSINGER in: Geldwäschereigesetz (GwG), Stämpflis Handkommentar, 2017, KUNZ/JUTZI/SCHÄREN (éd.), n° 26 ad art. 9 LBA, avec une référence au MESSAGE LBA, FF 1996 III 1057 1086

pour aboutir à un soupçon fondé341. Ces principes sont applicables au soupçon fondé de recours au travail des enfants.

On ne peut pas demander à une entreprise qu'elle vérifie systématiquement pour tous ses biens et services s'il existe un soupçon de recours au travail des enfants. Elle doit toutefois être vigilante et procéder à des éclaircissements si elle a un soupçon.

Le soupçon peut provenir de sources internes, par exemple des documents concernant un fournisseur ou une visite sur place. Il peut aussi provenir de sources externes, telles que des comptes rendus des médias, des jugements ou des communications d'autori- tés administratives.

Le travail des enfants est notamment défini dans les Practical actions for companies to identify and address the worst forms of child labour in mineral supply chains de 2017342 et dans les Conventions fondamentales de l’OIT343, et en particulier dans la Convention n° 182 concernant l’interdiction des pires formes de travail des enfants et l’action im- médiate en vue de leur élimination344 et la Convention n° 138 concernant l’âge mini- mum d’admission à l’emploi345. L'âge minimum d'admission à l'emploi ou au travail ne doit pas être inférieur à l’âge auquel cesse la scolarité obligatoire, ni en tout cas à quinze ans (art. 2, par. 3, de la Convention n° 138 concernant l’âge minimum d’admis- sion à l’emploi). L’âge minimum d’admission à tout type d’emploi ou de travail qui, par sa nature ou les conditions dans lesquelles il s’exerce, est susceptible de compromettre la santé, la sécurité ou la moralité des adolescents ne doit pas être inférieur à dix-huit ans (art. 3, par. 1, de la Convention n° 138 concernant l’âge minimum d’admission à l’emploi).

Al. 2 à 4 : Normes de délégation

Les al. 2 à 4 comportent des normes de délégation au Conseil fédéral.

Il lui appartiendra de déterminer : • les volumes annuels d’importation de minerais et de métaux jusqu’auxquels les en- treprises sont libérées des devoirs de diligence et de rapport (al. 2) ;

ROLAND J. LUCHSINGER in: Geldwäschereigesetz (GwG), Stämpflis Handkommentar, 2017, KUNZ/JUTZI/SCHÄREN (éd.), n° 28 ad ad art. 9 LBA, avec une référence au MESSAGE LBA, FF 1996 III 1057, p. 1086 OCDE, 2017. Table A.¹., p. 48 s. Voir le Rapport complémentaire de la Commission des affaires juridiques du 18 mai 2018 sur les propositions de la commission en vue du dé- pôt d’un contre-projet indirect à l’initiative populaire « Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’environnement » dans le cadre de la révision du droit de la société anonyme, p. 9, disponible à l’adresse www.parlement.ch > 16.077 > Rapports de commission >

03.09.2019 - Commission des affaires juridiques du Conseil des États.

344 RS 0.822.728.2 345 RS 0.822.723.8

• les exceptions applicables aux PME et aux entreprises présentent un faible risque de travail des enfants (al. 3) ;

• les normes internationalement reconnues et équivalentes (par ex. Guide OCDE) qui permettent d’exempter les entreprises (al. 4).

En application de ces normes de délégation, le Conseil fédéral a édicté l’ordonnance du 3 décembre 2021 sur les devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des en- fants (ODiTr346).

L'art. 39, al. 2, habilite le Conseil fédéral à déterminer les « volumes annuels d'impor- tation » de minerais et de métaux jusqu'auxquels les entreprises sont libérées des de- voirs de diligence et de l'obligation d’établir des rapports347. Les volumes d’importation sont réglés dans l’annexe 1, parties A et B, ODiTr348. Si l'UE change ses volumes d'im- portation ultérieurement, la Suisse pourra le cas échéant elle aussi changer sa régle- mentation par la voie d'une modification de l'ordonnance.

L'art. 39, al. 3, dispose que le Conseil fédéral détermine « les conditions auxquelles les petites et moyennes entreprises et les entreprises qui présentent de faibles risques dans le domaine du travail des enfants ne doivent pas examiner la présence d'un soup- çon fondé de travail des enfants ». Le droit néerlandais comporte lui aussi une excep- tion de ce genre. Les conditions évoquées à l’al. 3 sont réglées aux art. 6 et 7 ODiTr.

Selon l'art. 39, al. 4, le Conseil fédéral détermine de plus les conditions auxquelles les entreprises sont exemptées du devoir de diligence et de rapport, pour autant qu'elles respectent une réglementation internationalement reconnue et équivalente. Cette norme porte à la fois sur les « minerais et métaux provenant de zones de conflit » et sur le « travail des enfants ». Les termes « principes directeurs de l'OCDE » renvoient aux Practical actions for companies to identify and address the worst forms of child labour in mineral supply chains (travail des enfants) et au Guide OCDE sur le devoir de diligence pour des chaînes d’approvisionnement responsables en minerais prove- nant de zones de conflit ou à haut risque (minerais et métaux provenant de zones de conflit).

Le Conseil fédéral pourra néanmoins tenir compte de réglementations internationales reconnues et équivalentes au moment de fixer les exigences à remplir pour satisfaire aux devoirs de diligence requis dans la politique relative à la chaîne d'approvisionne- ment. Il pourra par exemple prendre en considération le modèle de politique pour une chaîne d'approvisionnement globale responsable en minerais provenant de zones de conflit ou à haut risque (annexe II du Guide OCDE sur le devoir de diligence pour des chaînes d’approvisionnement responsables en minerais provenant de zones de conflit

346 RS 221.433 Dans le règlement (UE) 2017/821, les seuils de volume des minerais et métaux sont réglés à l'ANNEXE 1. 348 RS 221.433

ou à haut risque). S'agissant du travail des enfants, il pourra se référer au Child Labor Guidance Tool for Business de l'OIT-OIE.

Art. 40 : Devoirs de diligence

L’art. 40 correspond à l’actuel art. 964k CO et concrétise les devoirs de diligence à respecter. Fondé sur le règlement (UE) 2017/821 et le Guide OCDE sur le devoir de diligence pour des chaînes d’approvisionnement responsables en minerais provenant de zones de conflit ou à haut risque, le projet prévoit une procédure en cinq étapes pour se conformer aux devoirs de diligence349 :

1. mise en place d’un système de gestion ;

2. identification et évaluation des risques dans la chaîne d’approvisionnement ;

3. élaboration d’un plan de gestion des risques ;

4. vérification par des tiers indépendants (uniquement pour les minerais et métaux provenant de zones de conflit) ;

5. établissement d’un rapport chaque année (art. 41).

Bien que dans le domaine du travail des enfants, les devoirs de diligence et l'obligation d’établir des rapports s'inspirent de la législation néerlandaise, ceux-ci sont conçus concrètement non pas sur le modèle néerlandais, mais sur celui du règlement (UE) 2017/821, et ce pour assurer une uniformité avec le domaine des minerais et métaux provenant de zones de conflit. Ce modèle est d'ailleurs également préconisé dans les Practical actions for companies to identify and address the worst forms of child labour in mineral supply chains, 2017 de 2017. S'agissant du domaine du travail des enfants, on renonce néanmoins, contrairement au domaine des minerais et métaux provenant de zones de conflit, à faire effectuer des vérifications par des tiers.

Al. 1 : Système de gestion

Les entreprises tenues de respecter les devoirs de diligence mettent en place un sys- tème de gestion. Il s’agit d’un ensemble d'éléments interdépendants (tâches, devoirs, etc.) permettant le respect systématique des devoirs de diligence dans une entre- prise350. Il appartiendra aux organes supérieurs de direction et d'administration des en- treprises de mettre en place le système de gestion.

Il s’agit de la première étape de la procédure. Conformément à l'art. 40, al. 1, elle im- plique que les entreprises définissent deux éléments :

Voir l'annexe de la recommandation (UE) 2018/1149 de la Commission du 10 août 2018. Voir la définition de « Managementsystem » sur wikipédia, https://de.wikipedia.org/wiki/Managementsystem, dernière consultation le 10.11.2025.

1. leur politique relative à la chaîne d'approvisionnement en minerais et métaux et en produits et services pour lesquels un soupçon fondé de travail des enfants existe (art. 40, al. 1, let. a et b) et 2. un système qui permet d'établir une traçabilité de la chaîne d'approvisionnement (art. 40, al. 1, let. c).

Dans leur politique relative à la chaîne d'approvisionnement, les entreprises devront s'engager à respecter leurs devoirs de diligence en matière de minerais et métaux provenant de zones de conflit et de travail des enfants ainsi que les réglementations internationales pertinentes. Elles devront communiquer cette politique et des informa- tions actuelles la concernant à leurs sous-traitants et au grand public.

Pour assurer la traçabilité de leur chaîne d'approvisionnement, les entreprises doi- vent, dans le cadre de leur système de gestion, documenter la succession des opéra- teurs économiques qui détiennent les minerais et métaux, les biens ou les services tout au long de la chaîne d'approvisionnement.

Ces deux éléments correspondent à l'art. 4, let. a et b, et à l'art. 4, let. f et g en relation avec l'art. 2, let. e, du règlement (UE) 2017/821. Ils valent également pour le travail des enfants.

Al. 2 : Analyse des risques et plan de gestion des risques

Les entreprises concernées devront identifier et évaluer les risques d’effets néfastes dans leur chaîne d’approvisionnement en s’appuyant sur le système de gestion au sens de l’al. 1. Elles élaborent un plan de gestion des risques et prennent des mesures en vue de réduire au minimum les risques constatés.

Remarque concernant l’identification et l’évaluation des risques dans la chaîne d’approvisionnement :

La deuxième étape de la procédure consiste pour les entreprises à identifier et à éva- luer les effets néfastes existants et potentiels dans leur chaîne d'approvisionnement. Parmi les risques dans la chaîne d'approvisionnement, il y a celui que l'extraction ou le commerce de minerais ou de métaux contribue à financer des groupes armés, des forces de sécurité ou des conflits armés351 ou encore celui que les entreprises fabri- quent leurs biens ou proposent leurs services en ayant recours au travail des enfants.

La disposition du projet sur l'identification et l'évaluation des risques correspond à l'art. 5, par. 1, let. a, du règlement (UE) 2017/821. Elle ne se limite pas cependant à la chaîne d'approvisionnement en minerais et métaux, mais englobe aussi tous les biens et ser- vices pour lesquels il existe un soupçon fondé qu'ils ont été fabriqués ou proposés en

Art. 1, par. 1, du règlement (UE) 2017/821

ayant recours au travail des enfants. Elle est par ailleurs compatible avec les régle- mentations internationales reconnues et équivalentes dont le Conseil fédéral doit tenir compte en vertu de l'art. 40, al. 4.

Remarque concernant le plan de gestion des risques :

Selon l'art. 2, let. r, du règlement (UE) 2017/821, le « plan de gestion des risques » est un document décrivant les mesures prévues pour faire face aux risques relevés dans la chaîne d’approvisionnement. C’est la troisième étape de la procédure 352. Ce plan contiendra des mesures concrètes pour faire face aux risques identifiés et pour préve- nir ou atténuer les effets néfastes (voir l'art. 5, par. 1, let. b, du règlement (UE) 2017/821).

Al. 3 : Vérification externe

L’al. 3 règle l’obligation pour les entreprises de faire vérifier qu’elles respectent les de- voirs de diligence par une entreprise de révision agréée en tant qu’expert-réviseur par l’autorité de surveillance au sens de la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision (LSR)353. Il s’agit d’experts indépendants, c'est-à-dire de tiers.

Tout comme le règlement (UE) 2017/821 à son art. 6, le projet prévoit une vérification par un expert indépendant. Les importateurs de minerais et de métaux et les entre- prises qui traitent ces matériaux seront tenus de faire vérifier par un expert indépendant (par ex. une société de révision) s'ils respectent les devoirs de diligence définis à l'art. 29, al. 1 et 2 et l'obligation d’établir des rapports inscrite à l'art. 30. L'auteur de la véri- fication devra lui aussi se conformer aux éventuelles réglementations nationales ou internationales354. Il s’agira d’une entreprise de révision agréée en tant qu’expert-révi- seur par l’autorité de surveillance au sens de la LSR355.

Cette obligation ne concerne que le domaine des minerais et métaux provenant de zones de conflit356. L’art. 16 ODiTr357 comporte des dispositions d’exécution ayant trait à la vérification.

Al. 4 : Dispositions d’exécution

L'art. 5, al. 1, let. a, du règlement (UE) 2017/821 renvoie au Guide OCDE sur le devoir de diligence pour des chaînes d’approvisionnement responsables en minerais provenant de zones de conflit ou à haut risque. 353 RS 221.302 Voir en particulier le Guide OCDE sur le devoir de diligence pour des chaînes d’approvisionnement responsables en minerais provenant de zones de conflit ou à haut risque. 355 RS 221.302 La règlementation néerlandaise relative aux devoirs de diligence en matière de travail des enfants ne prévoit pas de vérification par des tiers. 357 RS 221.433

Conformément à l'art. 40, al. 4, le Conseil fédéral édicte des prescriptions détaillées en rapport avec les devoirs de diligence, tout en tenant compte des réglementations inter- nationalement reconnues. Il s’agit de dispositions d'exécution concernant la politique des entreprises relative à la chaîne d'approvisionnement et aux critères relatifs à l'iden- tification, à l'évaluation et à la minimisation des risques dans les domaines des minerais et métaux provenant de zones de conflit et du travail des enfants. Ces prescriptions figurent aux art. 10 ss ODiTr. Le Conseil fédéral pourra par ailleurs édicter des pres- criptions détaillées en vue de la vérification par un tiers indépendant (c’est-à-dire par une entreprise de révision agrée par l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision en tant qu’expert indépendant) du respect des devoirs de diligence et de l'obli- gation d’établir des rapports dans le domaine des minerais et des métaux provenant de zones de conflit (voir l’art. 16 ODiTr).

Parmi les réglementations dont il devra tenir compte figurent notamment le Guide OCDE sur le devoir de diligence pour des chaînes d’approvisionnement responsables en minerais provenant de zones de conflit ou à haut risque (minerais et métaux) et les Practical actions for companies to identify and address the worst forms of child labour in mineral supply chains (travail des enfants).

Art. 41 : Rapport de diligence

Cette disposition correspond à l’art. 964l CO.

Al. 1 :

L'art. 41, al. 1, prévoit que les entreprises rédigent chaque année un rapport indiquant si elles ont rempli ou non leurs devoirs de diligence en matière de minerais et métaux provenant de zones de conflit et de travail des enfants (art. 40).

Al. 2 :

Le rapport devra être rédigé dans une langue nationale ou en anglais. Les langues nationales sont l'allemand, le français, l'italien et le romanche (art. 4 Cst.).

Al. 3 :

Les entreprises devront publier le rapport par voie électronique dans les six mois sui- vant la fin de l'exercice, par exemple sur leur site(let. a).

La let. b, dispose par ailleurs que le rapport devra « reste(r) accessible au public au moins pendant dix ans ». Cette norme permettra au grand public et aux différentes parties prenantes d'exercer un « contrôle ».

Al. 4 :

Il n'existe aucun motif impérieux de s'écarter des dispositions en vigueur sur la pré- sentation des comptes s'agissant des exigences à remplir pour la tenue et la conser-

vation des rapports. C'est pourquoi l’al. 4, renvoie à l'art. 958f CO. Dès lors, les dispo- sitions de l'ordonnance du 24 avril 2002 concernant la tenue et la conservation des livres de comptes (Olico)358 seront également applicables.

Le délai de conservation sera de dix ans (voir l'art. 958f, al. 1, CO).

En application de l'art. 958f, al. 2, en relation avec l'art. 958, al. 3, CO, l'organe supé- rieur de direction ou d'administration et les personnes qui répondent de l'établisse- ment du rapport auront la compétence de le signer.

Al. 5 :

Les entreprises qui diffusent des biens ou des services d’entreprises tenues d’établir des rapports et de respecter des devoirs de diligence en vertu du chapitre 5 ne sont pas tenues d’établir leurs propres rapports pour ces biens ou services. On évite ainsi des doublons dans la chaîne d’approvisionnement.

Chapitre 6 : Dispositions pénales

Selon l’art. 22 du code de procédure pénale (CPP)359, les autorités pénales cantonales sont compétentes pour la poursuite et le jugement des infractions prévues par le droit fédéral, sous réserve des exceptions prévues par la loi (voir les art. 23 s. CPP). Puisque la LGDE est une loi fédérale et qu’elle ne remplit pas les conditions des ex- ceptions, la poursuite et le jugement des infractions à la loi relève de la compétence des cantons.

Art. 42 : Violation des obligations liées à l’établissement d’un rapport

L’essentiel de la disposition est calqué sur l’art. 325ter du code pénal (CP)360. Les ren- vois sont adaptés aux articles correspondants de la LGDE (« rapports visés aux art. 7, 9 et 41 »). Sur le plan matériel, la punissabilité est supprimée en cas d’absence de documentation des rapports (voir la let. b) et de commission par négligence (actuel art. 325ter, al. 2, CP). Les art. 7, al. 7, 14, al. 5 et 41, al. 4, et l’art. 958f CO, auquel ils renvoient, ne contiennent pas expressément d’obligation de documenter, d’où la sup- pression de la punissabilité361. Lors de la procédure de consultation sur l’avant-projet consacré à la transparence sur les questions de durabilité, certains participants ont fortement critiqué l’art. 325ter CP, notamment du fait qu’il prévoit qu’une entreprise puisse violer par négligence son obligation d’établir des rapports, perçu comme une

358 RS 221.431 359 RS 312.0 360 RS 311.0 Pas de sanction sans loi ; art. 1 CP

criminalisation des entreprises et comme incompatible avec le droit de l’UE362. On re- nonce de ce fait à la commission par négligence. Ces adaptations semblent également justifiées du fait que la LGDE prévoit une liste conséquente de mesures administratives auxquelles l’autorité de surveillance peut recourir. Par ailleurs, il n’y a eu à ce jour au- cune condamnation pour une infraction à l’art. 325ter CP.

Chapitre 7 : Dispositions finales et transitoires

Art. 43 : Prêts destinés à la constitution de l’autorité de surveillance

L’avant-projet étend considérablement les tâches et les compétences de l’Autorité fé- dérale de surveillance en matière de révision, qu’il renomme Autorité fédérale de sur- veillance en matière de révision et de durabilité. En attendant l’entrée en vigueur de la LGDE, cette autorité devra fournir une série de prestations préalables : réfléchir à la conception, participer à l’élaboration du droit d’exécution, consulter des experts, em- baucher certaines personnes, compléter l’infrastructure informatique, louer des locaux supplémentaires, etc. Les coûts correspondants ne pourront pas être imputés au sec- teur de la révision car ils n’ont aucun lien avec la surveillance en matière de révision. En d’autres termes, il manque une base légale pour que l’autorité de surveillance puisse prendre ces coûts à sa charge.

L’art 43 AP-LGDE prévoit le financement de ces prestations par des prêts, lesquels seront remboursés dès que les redevances de surveillance commenceront à être ver- sées.

Al. 1 :

Cette disposition prévoit que l’Administration fédérale des finances accordera à l’auto- rité de surveillance des prêts aux taux du marché en vue de sa réorganisation, de la prise en charge des tâches mentionnées aux art. 20 à 38 et de la mise sur pied de l’infrastructure informatique.

Al. 2 :

L’Administration fédérale des finances et l’autorité de surveillance conviendront des modalités dans un contrat de droit public.

Art. 44 : Modification d’autres actes

Cette disposition renvoie à l’annexe, où est réglée la modification d’autres actes.

Art. 45 : Disposition transitoire

Voir le rapport sur les résultats de la procédure de consultation, p. 16, disponible à l’adresse www.fedlex.admin.ch > Procédures de consulta- tion terminées > 2024 > Procédure de consultation 2024/58 > Rapport sur les résultats de la procédure de consultation.

Le droit en vigueur s’appliquera aux exercices en cours lors de l’entrée en vigueur de la LGDE et à ceux qui débuteront dans les deux ans suivant l’entrée en vigueur. La date de l’entrée en vigueur sera fixée par le Conseil fédéral. Les entreprises auront ensuite deux ans pour s’adapter au nouveau droit, pendant lesquels l’ancien droit con- tinuera de s’appliquer.

Art. 46 : Référendum et entrée en vigueur

L’al. 1 précise que la loi sera sujette au référendum. Elle devra être publiée dans la Feuille fédérale dès que l’initiative populaire « Pour des grandes entreprises respon- sables – pour la protection de l’être humain et de l’environnement » aura été retirée ou rejetée (al. 2). Le Conseil fédéral fixera la date de l’entrée en vigueur (al. 3).

Annexe

Modification d’autres actes

1 Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cin-

quième : Droit des obligations)363

Art. 728a, al. 1, ch. 5 (nouveau) :

L’art. 728a CO règle les attributions de l’organe de révision quant à la révision ordinaire des comptes annuels et des comptes consolidés, et plus précisément l’objet et l’éten- due du contrôle (voir le titre marginal de la norme).

Le nouveau ch. 5 de l’al. 1 précise que l’organe de révision vérifiera « si les indications fournies dans les comptes annuels et, le cas échéant, les comptes consolidés, et celles figurant dans le rapport de durabilité présentent des incohérences entre elles ». Ce contrôle suivra les normes internationales d’audit (ISA) et les normes suisses d’audit des états financiers (NA-CH 720) et n’impliquera pas de vérification matérielle de l’exactitude ni de l’exhaustivité des informations publiées dans le rapport de durabilité. L’organe de révision vérifiera s’il existe des incohérences majeures entre ces informa- tions et les comptes annuels ou les comptes consolidés ou encore les éléments qu’il aura appris lors du contrôle. Si oui, il devra réagir de façon appropriée, ce qui impli- quera notamment de signaler, dans son rapport d’audit, les incohérences éventuelles constatées. Le but est de garantir le respect du principe de la double importance, y compris dans l’audit, et d’éviter les incohérences majeures entre les rapports financiers et le rapport de durabilité, surtout si ce dernier ne fait pas partie intégrante du rapport de gestion.

Le ch. 2bis précise que les entreprises devront intégrer à l’annexe des comptes annuels, sauf si les informations correspondantes ressortent directement du bilan ou du compte de résultat, une déclaration indiquant si elles dépassent les seuils fixés aux art. 4 et 8 LGDE et si elles sont par conséquent soumises aux devoirs de diligence et de trans- parence. Elles devront donc, dans une démarche d’auto-évaluation et d’auto-contrôle, déclarer à l’intention de leurs parties prenantes (actionnaires, créanciers, collabora- teurs, etc.), du public et de l’autorité de surveillance si elles sont soumises ou non à la loi. Cette disposition vise à accroître la transparence et l’efficacité de la surveillance.

Quatrième partie, titre trente-deuxième, chap. VI (art. 964a à 964c)

Les art. 964a à 964c CO sont abrogés car l’avant-projet reprend leur teneur presque sans modification.

363 RS 220

Quatrième partie, titre trente-deuxième, chap. VIII (art. 964j à 964l)

Les art. 964j à 964l CO sont abrogés car l’avant-projet reprend leur teneur presque sans modification.

Quatrième partie, titre trente-deuxième, chap. VI

Le chap. VII en vigueur devient le chap. VI. Ce changement modifie la numérotation des art. 964d à 964i CO concernant la transparence dans les entreprises de matières premières, lesquels prendront les numéros 964a à 964f AP-CO.

Quatrième partie, titre trente-deuxième, chap. VI

Le chap. VI (« Transparence sur les questions non financières ») prendra le nouveau titre de « Transparence dans les entreprises de matières premières ».

2 Loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision (LSR)364

Art. 2, let. a, ch. 3 (nouveau) :

Ce nouveau chiffre établit que l’audit au sens de l’art. 9, al. 1, AP-LGDE effectué par une entreprise de révision fera partie des « prestations en matière de révision » visées à l’art. 2, let. a, LSR. Il sera donc entièrement soumis à la LSR.

Section 2a : Dispositions spéciales régissant l’agrément des entreprises qui ef- fectuent les audits des questions de durabilité

L’art. 6a AP-LSR est lié à l’obligation de soumettre à un audit les informations sur les questions de durabilité (art. 13 AP-LGDE) et le rapport sur les devoirs de diligence (art. 7, al. 4, AP-LGDE). Il énumère les conditions qu’une entreprise de révision devra remplir afin d’être agréée par l’autorité de surveillance pour procéder à ces audits. Il faudra d’ailleurs intégrer les dispositions d’exécution correspondantes dans l’ordon- nance du 22 août 2007 sur la surveillance de la révision (OSRev)365. L’art. 41 LSR dis- pose que la compétence d’exécution appartient au Conseil fédéral. Il est donc inutile de prévoir une norme de délégation supplémentaire à l’art. 6a AP-LSR. Le Conseil fé- déral devra s’inspirer en la matière des modalités d’agrément applicables aux auditeurs dans d’autres domaines et des développements internationaux, notamment des pres- criptions de l’UE. Il s’agira notamment de définir les exigences à satisfaire quant à la structure de direction, à l’organisation, aux connaissances techniques et à l’expérience pour obtenir l’agrément de l’autorité de surveillance.

364 RS 221.302 365 RS 221.392.3

L’autorité de surveillance pourra désigner les normes de révision des questions de du- rabilité reconnues à l’échelle nationale ou internationale (art. 16a, al. 1, AP-LSR), par exemple les futures normes ISSA 5000 du Conseil international des normes d’audit et d’assurance (IAASB)366.

Art. 6a (nouveau) : Entreprises de révision

Cette nouvelle disposition énumère les conditions qu’une entreprise de révision devra remplir afin d’être agréée par l’autorité de surveillance pour procéder à l’audit des ques- tions de durabilité au sens de l’art. 2, let. a, ch. 3 AP-LSR.

Al. 1 :

Une entreprise de révision ne sera agréée pour procéder à cet audit qu’à la double condition d’être agréée en tant qu’entreprise de révision soumise à la surveillance de l’État selon l’art. 9, al. 1, LSR (let. a) et d’être « suffisamment organisée » pour effec- tuer les audits (let. b). L’audit ne pourra donc être réalisé que par des entreprises de révision soumises à la surveillance de l’État. Cela paraît justifié dans la mesure où les entreprises soumises à l’obligation d’établir des rapports seront des grandes entre- prises et, pour une part importante d’entre elles, des sociétés ouvertes au public (au sens de l’art. 727, al. 1, ch. 1, CO), donc des sociétés cotées en bourse. Ces dernières sont d’ailleurs tenues de désigner comme organe de révision une entreprise de révision soumise à la surveillance de l’État (art. 727b CO).

Al. 2 :

Cette disposition règle les exigences auxquelles il faudra satisfaire pour « diriger un audit ». Une personne physique n’y sera habilitée qu’à la double condition d’être agréée en tant qu’expert-réviseur au sens de l’art. 4 LSR (let. a) et d’avoir les connaissances techniques requises et l’expérience nécessaire pour effectuer un audit sur les ques- tions de durabilité (let. b).

Art. 15, al 4 (nouveau) : Agrément et inscription au registre

Cette disposition habilite le Conseil fédéral à édicter par voie d’ordonnance, par exemple dans l’OSRev367, des dispositions qui permettent à des entreprises de révision de se faire agréer, et à prévoir les conditions correspondantes. Elle vise à atténuer les difficultés auxquelles font actuellement face les réviseurs des rapports de durabilité en relation avec le droit européen, difficultés qui risquent de désavantager l’économie suisse, surtout dans un contexte transfrontalier. Le Conseil fédéral doit donc pouvoir permettre aux entreprises de se faire agréer tant que cette question ne sera pas réglée dans la loi.

www.iaasb.org 367 RS 221.302.3

Art. 16a, al. 1 : Normes de révision et d’assurance-qualité

L’art. 16a, al. 1, LSR dispose que les entreprises de révision soumises à la surveillance de l’État doivent se conformer aux normes de révision et d’assurance-qualité lorsqu’elles fournissent des prestations en matière de révision au sens de l’art. 2, let. a, ch. 1, LSR. L’avant-projet ajoute à ce renvoi l’art 2, let. a, ch. 3, AP-LSR afin de garantir que l’autorité de surveillance pourra désigner les normes de révision pour l’audit des questions de durabilité.

Art. 16b : Utilisation d’informations obtenues dans le cadre de la surveillance du respect des devoirs de diligence

Selon cette disposition, l’autorité de surveillance pourra utiliser les informations obte- nues dans le cadre de la surveillance du respect des devoirs de diligence au sens de la LGDE pour assurer la surveillance au sens de la LSR.

Cette disposition est la jumelle de l’art. 26 AP-LGDE. Elle vise à accroître l’efficacité de la surveillance, à éviter les redondances et à garantir l’homogénéité des appréciations dans les deux domaines de révision (réviseurs / entreprises de révision et grandes en- treprises soumises au devoir de diligence / de rapport). L’utilisation des informations sera soumise au principe de la proportionnalité, c’est-à-dire qu’elle ne sera admissible que si l’autorité de surveillance en a besoin pour accomplir ses tâches.

Art. 19, al. 3 : Information du public

Selon cette disposition, la LTrans368 n’accordera pas l’accès aux données personnelles et aux données concernant des personnes morales figurant dans certains documents officiels énumérés aux let. a à f.

Cette disposition reprend le principe de l’exclusion de l’accès en vertu de la LTrans aux données personnelles et aux données concernant des entreprises pour certains docu- ments qui s’applique dans le domaine de la surveillance de la révision. Il faudra parti- culièrement veiller, dans le rapport, à situer l’exclusion dans le contexte de l’art. 19 LSR (« Information du public ») : la disposition ne règle pas l’activité d’information en tant que telle mais l’accès passif des tiers, selon la LTrans, à certains types de documents.

Let. a : Rapports sur le résultat des contrôles (art. 16, al. 2 et 3)

Les rapports sur le résultat des contrôles, comme ceux visés à l’art. 24, let. a, AP- LGDE, contiennent par essence de nombreuses informations sur le cas traité et sur les destinataires. En pratique, les procédures menées en vertu de la LTrans montrent, sur- tout dans ce domaine, qu’il n’est souvent pas pertinent de séparer le contenu informatif des données relatives aux personnes ou aux entreprises.

368 RS 152.3

Let. b : Avertissements écrits et directives (art. 16, al. 4)

Ces instruments servent à régulariser la situation et contiennent souvent des constata- tions et des exigences concrètes. L’exemption vise à éviter que des réactions sans gravité de l’autorité de surveillance (sans sanction formelle perceptible pour le public) ne se transforment en « blâme public » sous l’effet de la LTrans.

Let. c : Décisions concernant le retrait de l’agrément, un avertissement écrit ou une commination de retrait (art. 17, al. 1 et 2)

Il s’agit certes ici d’informations particulièrement intrusives, qui présentent un grand intérêt du point de vue de la transparence. En même temps, les décisions de ce type contiennent des motivations très détaillées se rapportant à des personnes et à des entreprises. Par cette exemption, le législateur décide que les tiers ne pourront pas se prévaloir de la LTrans pour accéder à ces données et que la transparence (pour autant qu’elle soit souhaitée) pourra être obtenue par d’autres canaux de communication ou de publication, plus ciblés (informations anonymisées, rapports statistiques, surveil- lance de l’autorité, etc.).

Let. d : Mesures visant les personnes physiques (art. 18)

Les mesures visant les personnes physiques relèvent tout particulièrement de la pro- tection de la personnalité. L’exclusion de l’accès aux données personnelles en vertu de la LTrans vise à préserver les personnes concernées et le fonctionnement de la surveillance sans affecter les droits procéduraux des parties.

Let. e : Évaluation des risques en lien avec les entreprises de révision soumises à la surveillance de l’État

Comme à l’art. 24, let. c, AP-LGDE, ce point concerne des estimations fondées sur les risques, lesquelles reposent sur des informations confidentielles relevant de la surveil- lance et dont la publication serait susceptible d’affaiblir la méthode de surveillance et la volonté de coopération.

Let. f : Documents sur lesquels l’autorité de surveillance s’est appuyée dans les procédures au sens des let. a à e

Comme à l’art. 24, let. d, AP-LGDE, cette disposition vise à éviter le contournement de l’exception. L’exception s’applique particulièrement aux documents de travail des en- treprises de révision relatifs à des mandats individuels, et uniquement à ceux qu’elle a effectivement consultés dans le cadre d’une procédure.

Art. 28, al. 1

Cette disposition acte le changement de nom de l’ASR, que l’avant-projet renomme Autorité fédérale de surveillance en matière de révision et de durabilité.

Étant donné que l’autorité de surveillance aura plus de tâches à accomplir, l’avant- projet lui donne la possibilité de porter le nombre de ses administrateurs, spécialisés et indépendants, de cinq actuellement (au minimum) à sept au maximum (al. 1).

Le nouvel al. 1bis permettra au conseil d’administration d’instituer des comités afin d’al- léger sa charge de travail. Les comités pourront préparer, soumettre à un examen pré- alable et approfondir des sujets complexes, ce qui permettra au conseil d’administra- tion de prendre des décisions plus rapides et plus étayées.

Art. 35, al. 4

Selon cette disposition, la comptabilité devra être conçue de manière à refléter les charges et les produits de chaque domaine financé à partir d’émoluments et de rede- vances de surveillance. L’indication séparée des charges et des produits (émolu- ments / redevances) de chaque domaine de surveillance garantira la pleine transpa- rence des coûts et permettra d’éviter les subventions « croisées ».

En rapport avec l’agrément au sens de l’art. 6a, al. 2, AP-LSR, les experts-réviseurs agréés seront libérés, pendant deux ans à compter de l’entrée en vigueur de la modifi- cation, de l’obligation d’avoir l’expérience nécessaire. Le but est de leur laisser le temps d’acquérir l’expérience requise pour diriger un audit de durabilité.

3 Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP)369

Art. 139a : Dommages à l’environnement et violations des droits de l’homme (nouveau)

Du point de vue de la systématique, l’art. 139a AP-LDIP est inséré dans la section 3 sous le titre « Actes illicites » parmi les dispositions spéciales du droit applicable, à la suite de l’art. 139 LDIP relatif aux « Atteintes à la personnalité ». Il dispose que les prétentions fondées sur la violation de dispositions sur la sauvegarde des droits de l’homme et la protection de l’environnement seront régies par les dispositions de la LDIP relatives à la gestion durable des entreprises, en l’occurrence le nouvel art. 159a AP-LDIP (voir ci-dessous).

369 RS 291

Autrement dit, les prétentions fondées sur un acte illicite en matière de droits de l’homme ou d’environnement relèveront du droit des sociétés. On trouve des disposi- tions semblables aux art. 33, al. 2 (Personnes physiques), ou 99, al. 2, LDIP (Im- meubles).

Art. 159a : Gestion durable des entreprises (nouveau)

L’art. 159a AP-LDIP prévoit que les dispositions de la LGDE seront applicables pour les entreprises qui ont leur siège, leur administration centrale ou leur établissement principal en Suisse. Cette formulation renvoie à la LGDE dans sa totalité, y compris donc les devoirs de diligence et de rapport et la responsabilité (mais hormis les dispo- sitions sur la surveillance, cela va de soi).

Du point de vue de la systématique, ce nouvel art. est inséré dans le chapitre 10 sur les « Sociétés », sous les « Rattachements spéciaux », juste après la « Responsabilité pour une société étrangère » (art. 159 LDIP).

Il sera applicable à toutes les sociétés, qu’elles aient été créées en vertu du droit suisse ou du droit étranger. La définition du terme « société » donnée à l’art. 150, al. 1, LDIP est très large. Elle ne requiert ni personnalité juridique ni but économique 370. Par ail- leurs, la notion de « patrimoine » englobe notamment les fondations (art. 80 ss CC371)372. Il est donc tout à fait envisageable qu’une personne physique con- sidérée comme une entreprise au sens de l’art. 2, al. 1, AP-LGDE constitue une « so- ciété de personne organisée » et soit donc considérée comme une société.

Si une entreprise au sens de l’AP-LGDE est soumise aux devoirs de diligence et de rapport, toute violation de dispositions sur la sauvegarde des droits de l’homme et la protection de l’environnement pourra entraîner une responsabilité régie par le droit suisse, c’est-à-dire l’art. 16 AP-LGDE, y compris la preuve libératoire prévue à l’art. 16, al. 2, AP-LGDE, qui renvoie au respect des devoirs de diligence.

4 Code pénal (CP)373

L’avant-projet reprend la teneur de l’art. 325ter CP sous une forme légèrement modi- fiée : la violation de l’obligation de documentation et l’action par négligence ne seront plus punissables (voir l’art. 42). Cette disposition pourra donc être abrogée.

BSK IPRG-EBERHARD/VON PLANTA, n° 3 ad art. 150 371 RS 210 SK IPRG-EBERHARD/VON PLANTA, n° 5 ad art. 150 373 RS 311

5 Code de procédure civile (CPC)374

Les règles spéciales de procédure civile tiennent compte de la complexité des litiges visés au chap. 3 AP-LGDE, due notamment à la portée internationale de certains de- voirs de diligence et aux questions de fait et de droit qui s’y rattachent. Vu le rapport complémentaire de la Commission des affaires juridiques du Conseil des États (CAJ- E) du 3 septembre 2019, l’avant-projet prévoit une procédure de conciliation obligatoire qui sera confiée à une autorité spécialisée indépendante375. Contrairement à ce qu’avait proposé la CAJ-N, il ne s’agira pas du Point de contact national pour les Prin- cipes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales (PCN) 376 377, mais d’autorités de conciliation cantonales. Les cantons institueront chacun à cette fin une autorité de conciliation unique disposant des connaissances requises et compé- tente sur le territoire cantonal. Ils désigneront en outre une instance cantonale unique pour statuer sur les litiges (actions en responsabilité) relevant de la loi.

Art. 5, al. 1, let. j :

Aux termes de l’art. 5, al. 1, CPC378, le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur certains litiges. L’avant-projet complète cette disposition par une nouvelle let. j. Si la procédure de conciliation spéciale n’abou- tit pas (voir les art. 212a à 212c AP-CPC), les litiges (actions en responsabilité) relevant du chap. 3 AP-LGDE seront portés devant une instance cantonale unique. Vu que l’AP- LGDE règle une matière spécifique, il se justifie de concentrer les connaissances juri- diques et techniques auprès d’une instance cantonale379. Cette disposition a pour but de concentrer et d’accélérer la procédure, et de garantir le degré de spécialisation né- cessaire380.

374 RS 272 Rapport complémentaire de la CAJ-E du 3 septembre 2019, ch. 2.3.1, disponible à l’adresse www.parlement.ch > Objets Recherche > 16.077 CO. Droit de la société anonyme > RAPPORTS DE COMMISSION > 09.09.2019 – COMMISSION DES AFFAIRES JURIDIQUES DU CON- SEIL DES ÉTATS ; voir aussi Dépliant : Conseil des États Session d’hiver 2019, disponible à l’adresse www.parlement.ch > Objets Recherche > 16.077 CO. Droit de la société anonyme > DOCUMENTS DES CONSEILS > DÉPLIANTS > DÉPLIANT 2019 IV S SECO – Secrétariat d’État à l’économie > Économie extérieure et coopération économique > Relations économiques > Développement durable et conduite responsable des entreprises > Point de contact national suisse pour une conduite responsable des entreprises www.ocde.org > Publications > Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales sur la conduite responsable des entreprises 378 RS 272 Voir BSK ZPO-VOCK/AEPLI, n° 1 ad art. 5. Rapport complémentaire de la CAJ-E du 3 septembre 2019, ch. 2.3.3, disponible à l’adresse : www.parlement.ch > 16.077 > Rapports de com- mission > 03.09.2019 - Commission des affaires juridiques du Conseil des États

Chapitre 5 : Procédure de conciliation en cas de litiges relevant du chapitre 3 de la loi fédérale du (date) sur la gestion durable des entreprises

La procédure de conciliation en cas de litiges relevant de l’AP-LGDE devant une auto- rité spéciale de conciliation désignée par le droit cantonal sera réglée dans un nouveau chapitre 5, sous le titre 1 « Conciliation ». Ce chapitre comportera trois nouvelles dis- positions fixant les éléments centraux de cette procédure spéciale de conciliation en dérogation aux règles relatives à la procédure de conciliation générale.

Selon le principe fixé dans cette disposition, une procédure de conciliation aura toujours lieu devant une autorité spéciale de conciliation désignée par le droit cantonal en cas de litiges relevant du chapitre 3 de l’AP-LGDE. Les cantons devront désigner une telle autorité, laquelle devra disposer des connaissances requises pour concilier ces litiges, contrairement aux autres autorités de conciliation, dont certaines sont constituées de manière paritaire.

Les dispositions prévoyant l’exemption de cette obligation (art. 198, let. f, et 199, al. 3, CPC) ne seront pas applicables. La procédure spéciale de conciliation devra toujours avoir lieu, même si une instance judiciaire était déjà compétente pour une conciliation qui a échoué et même s’il y a une convention entre les parties sur la renonciation à la conciliation, laquelle ne produira dans ce cas pas d’effets.

Al. 1 :

Le droit cantonal devra désigner une autorité spéciale de conciliation. Elle sera l’unique autorité de conciliation pour l’ensemble du territoire cantonal, quelle que soit l’organi- sation des autres autorités de conciliation dans le canton. Le but est de concentrer les procédures spéciales de conciliation en une autorité, avec pour corollaire une profes- sionnalisation et un gain d’efficacité. Dans la mesure où l’art. 5, al. 1, let. j, AP-CPC prévoit aussi une instance cantonale unique pour statuer sur les litiges relevant du cha- pitre 3 de l’AP-LGDE, toutes les connaissances juridiques et techniques se concentre- ront sur une seule autorité de conciliation cantonale et un seul tribunal cantonal381.

Al. 2 :

Les cantons veilleront à ce que les autorités spéciales de conciliation disposent des connaissances, notamment juridiques, requises pour concilier de tels litiges. Cette con- dition paraît indispensable au vu de la complexité de ces litiges en comparaison avec les autres procédures civiles et devrait accroître la probabilité que la conciliation abou- tisse. Les connaissances en question ont trait au droit de la responsabilité et au droit

Voir BSK ZPO-VOCK/AEPLI, n° 1 ad art. 5.

des sociétés, de même qu’aux dispositions internationalement reconnues visant la sau- vegarde des droits de l’homme et la protection de l’environnement (par ex. le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, Pacte I de l’ONU382, le Pacte international relatifs aux droits civils et politiques, Pacte II de l’ONU)383, aux conventions fondamentales384 de l’Organisation internationale du travail (OIT)385 et aux normes pertinentes (par ex. les principes directeurs des Nations Unies relatifs aux en- treprises et aux droits de l’homme et les principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales).

La requête de conciliation devra être déposée auprès de l’autorité spéciale de concilia- tion au sens de l’art. 212b AP-CPC.Sauf dispositions contraires, la procédure suivra les règles générales en matière de conciliation (voir les art. 201 à 209 CPC ; al. 4). L’autorité spéciale de conciliation prendra les mesures appropriées en vue de l’au- dience (al. 2) et pourra, si toutes les parties en font la demande et dans tous les cas, soumettre une proposition de décision indépendamment de la valeur litigieuse (al. 3). Une décision de l’autorité de conciliation est exclue ; l’art. 212 CPC ne sera pas appli- cable dans ces procédures.

5 Conséquences

5.1 Conséquences pour la Confédération

Le projet prévoit de confier la surveillance du respect des devoirs de diligence et de transparence par les entreprises concernées à l’ASR, renommée Autorité de surveil- lance en matière de révision et de durabilité. Créée en 2007, cette autorité dispose d’une expérience certaine des procédures de surveillance et d’une proximité technique avec l’établissement de rapports et l’audit. Elle surveille d’ores et déjà des entreprises qui seront amenées demain à faire contrôler des rapports de durabilité. Le rattache- ment à une autorité existante paraît judicieux du point de vue des ressources.

382 RS 0.103.1 383 RS 0.103.2 Convention n° 29 concernant le travail forcé ou obligatoire (RS 0.822.713.9) ; Convention n° 87 concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical (RS 0.822.719.7) ; Convention n° 98 concernant l’application des principes du droit d’organisation et de négociation collective (RS 0.822.719.9) ; Convention n° 100 concernant l’égalité de rémunération entre la main d’œuvre masculine et la main d’œuvre féminine pour un travail de valeur égale (RS 0.822.720.0) ; Convention n° 105 concernant l’abolition du travail forcé (RS 0.822.720.5) ; Convention n° 111 con- cernant la discrimination en matière d’emploi et de profession (RS 0.822.721.1) ; Convention n° 138 concernant l’âge minimum d’admission à l’emploi (RS 0.822.723.8) Convention n° 182 concernant l’interdiction des pires formes de travail des enfants et l’action immédiate en vue de leur élimination (RS 0.822.728.2) www.oit.org

Selon les calculs de l’AIR du 5 mars 2026, la surveillance en matière de devoirs de diligence et de rapport coûtera de 6,1 millions à 7,4 millions de francs par an.

La possibilité d’un rattachement au secrétariat général du DEFR, du Département fé- déral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la télécommunication ou du DFJP, au SECO, à l’Office fédéral de l’environnement ou à un autre office a été rejetée car elle ne garantissait pas une indépendance et une acceptabilité suffisantes.

Les atouts de l’ASR résident dans sa structure, son autorité et la forme de son finan- cement, même si des ressources supplémentaires se révèlent nécessaires, lesquelles seront d’ailleurs fournies en grande partie par des émoluments et par une redevance versée par les entreprises surveillées.

5.2 Conséquences pour les cantons et les communes, ainsi que pour les

centres urbains, les agglomérations et les régions de montagne L’avant-projet pourrait avoir certaines répercussions sur l’état du personnel des can- tons ; les communes, les centres urbains, les agglomérations et les régions de mon- tagne ne seront pas affectés. Il ne crée de nouveaux devoirs que pour les (grandes) entreprises concernées.

Tous les cantons devront désigner une autorité spéciale de conciliation disposant des connaissances requises. Celle-ci mènera la procédure de conciliation obligatoire en cas de litiges relevant du chapitre 3 de l’AP-LGDE (actions en responsabilité). Le droit cantonal devra en outre désigner un tribunal qui sera seul compétent pour statuer sur les litiges susmentionnés. Cela entraînera certains coûts pour les cantons, dont le mon- tant n’est pas encore connu et dépendra essentiellement du volume concret de procé- dures. Certains cantons pourraient être plus concernés que d’autres par les procédures en responsabilité, car c'est là que se concentrent les grandes entreprises soumises à la loi. A titre de comparaison, si une autorité spéciale de conciliation compétente pour l’ensemble de la Suisse était créée au sein d’une unité administrative existante, les coûts de fonctionnement s’élèveraient, selon l’AIR du 5 mars 2026, à environ 600 000 francs par an386.

5.3 Conséquences économiques

Le rapport sur l’AIR approfondie de la société BSS du 5 mars 2026 montre que l’impact économique du contre-projet indirect serait négligeable par rapport au statu quo387 parce que nombre d’entreprises suisses sont déjà soumises à la directive (UE) 2024/1760 et à la directive (UE) 2022/2464 à cause du régime des pays tiers. Le

Voir AIR, p. 79 ss. Voir AIR, résumé, p. viii.

contre-projet entraînerait cependant des changements structurels en inscrivant des de- voirs existants dans le droit national, les rendant de ce fait nettement plus contrai- gnants388.

Depuis la consultation de l’été 2024, les dispositions relatives à la publication d’infor- mations en matière de durabilité ont été adaptées aux prescriptions de l’UE et intégrées au contre-projet indirect, en tenant compte aussi des critiques formulées par les milieux économiques. Le contre-projet indirect va de ce fait nettement moins loin que le projet mis en consultation, surtout en ce qui concerne son champ d’application : le nombre des entreprises concernées passe en effet de 3500 selon le projet mis en consultation (ou de 200 selon le CO en vigueur) à environ 110389, ce qui représente pour les entre- prises un allégement très important. L’AIR externe du 19 février 2024 sur l’avant-projet mis en consultation390 estimait les coûts liés à la réglementation (selon le champ d’ap- plication qui prévalait avant l’adoption du train de mesures Omnibus I) à environ 620 millions de francs par an, dont les deux tiers seraient imputables à l’audit externe des rapports. Les modifications dictées par Omnibus I réduisent ce montant de plus de 90 %.

La réglementation applicable aux pays tiers prévue par la directive (UE) 2022/2464 dans sa version post-directive omnibus concerne directement 115 entreprises suisses, celle prévue par la directive (UE) 2024/1760 environ 60391. Dans le scénario du contre- projet indirect, environ 110 entreprises sont directement concernées par les devoirs de rapport et une trentaine à peine par les devoirs de diligence392. Il est probable que les entreprises concernées par la réglementation de l’UE applicable aux pays tiers et celles qui seraient affectées par le contre-projet indirect se recoupent largement.

Selon l’AIR approfondie du 5 mars 2026, le statu quo (régime des pays tiers) entraîne- rait pour la somme des entreprises directement concernées des coûts de mise en œuvre initiaux compris entre 13 millions et 150 millions de francs. Les coûts récurrents annuels seraient compris entre 21 millions et 190 millions de francs393. Ces estimations reposent sur des valeurs empiriques fournies par les entreprises qui se sont préparées à appliquer la directive (UE) 2022/2464 ou la directive (UE) 2024/1760. La largeur de la fourchette tient à la grande incertitude qui l’entoure. Selon l’AIR, les entreprises con- cernées par le contre-projet indirect n’auraient pas de coûts de mise en œuvre initiaux

Voir AIR, résumé, p. ix. Voir AIR, résumé, p. viii et tableau 4, p. 19 s. Disponible à l’adresse: fedlex.admin.ch > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2022 > Procédure de consulta- tion 2021/114 > Divers Voir AIR, tableau 4, p. 19 s. Voir AIR, résumé, p. viii, et tableau 4, p. 19 s. Voir AIR, tableau 5, p. 34 s.

supplémentaires à assumer. Les coûts récurrents annuels augmenteraient modéré- ment par rapport au statu quo, d’au moins 0,8 million et d’au plus 14,6 millions de francs394. En même temps, la transposition d’Omnibus I soulagerait nettement les en- treprises suisses par rapport aux directives européennes initiales et leur permettrait de faire des économies substantielles395. L’AIR souligne par ailleurs les effets positifs po- tentiels des devoirs de rapport sur la gestion d’entreprise, par exemple la baisse du coût du capital, la liquidité accrue des actions et l’augmentation de la valeur de l’entre- prise396. Dans le scénario de l’initiative pour des multinationales responsables, les coûts devraient être nettement plus élevés (inclusion d’entreprises opérant dans des secteurs à risque dont bon nombre ne relèvent pas encore du régime des pays tiers de l’UE, donc pas de coûts à déduire d’office ; obligation de mettre en œuvre les plans climatiques).

L’un des points clés du contre-projet réside dans l’institution d’une autorité de surveil- lance nationale, qui permettra d’imposer beaucoup plus facilement les devoirs de dili- gence et de rapport en Suisse. Alors que dans le statu quo, la responsabilité civile et l’exécution de la part des autorités ont des effets limités sur les entreprises suisses du fait du régime des pays tiers, le contre-projet confère à ces instruments un caractère contraignant. Le coût futur de la surveillance assurée par l’État est estimé à au moins 6,1 millions et au plus 7,4 millions de francs par an397. Les coûts occasionnés aux can- tons par la mise en place des autorités de conciliation et des autorités judiciaires ne sont pas encore connus et dépendront essentiellement du volume concret de procé- dures. A titre de comparaison, si une autorité spéciale de conciliation compétente pour l’ensemble de la Suisse était créée au sein d’une unité administrative existante, les coûts de fonctionnement s’élèveraient, selon l’AIR du 5 mars 2026, à environ 600 000 francs par an398.

S’agissant des entreprises indirectement concernées (environ 100 000 actuellement, dont 99 % de PME), le scénario du contre-projet indirect ne devrait pas alourdir leur charge, toujours selon l’AIR. Les exigences auxquelles doivent satisfaire les sous-trai- tants étant largement dictées par le CO et par la réglementation européenne en place depuis un certain temps, le contre-projet indirect ne modifie ni leur contenu ni leur am- pleur. La transposition des devoirs dans le droit suisse pourrait cependant accroître leur caractère juridiquement contraignant. Cela pourrait inciter les grandes entreprises concernées à respecter plus rigoureusement leurs devoirs de diligence et de documen- tation et à recueillir plus systématiquement les informations requises dans leurs

Voir AIR, tableau 6, p. 45 s. Analyse d’impact de la réglementation Nachvollzug der directive (UE) 2022/2464 du 19 février 2024, disponible à l’adresse : fedlex.admin.ch > Procédures de consultation > Procédures de consultation terminées > 2022 > Procédure de consultation 2021/114 > Divers Voir AIR, p. 48. Voir AIR, p. 78. Voir AIR, p. 79 ss.

chaînes d’approvisionnement. Il est toutefois probable que ce durcissement du carac- tère contraignant renforcera aussi l’application des limitations et des allégements pré- vus pour les PME. L’AIR suppose qu’une meilleure application des devoirs de protec- tion et de soutien sera profitable aux entreprises indirectement concernées399, du fait notamment de la limitation des informations exigibles à la norme VSME, et du droit à un soutien renforcé par rapport aux entreprises directement soumises à l’obligation d’établir des rapports400.

Selon l’AIR, le scénario du contre-projet indirect ne devrait pas entraîner de désavan- tages pour la place économique suisse. Un déficit de compétitivité est certes possible vis-à-vis de certains partenaires commerciaux non européens, mais comme le régime des pays tiers s’applique à tous les concurrents hors UE, les multinationales ne pour- ront pas échapper à l’« effet Bruxelles ». Par ailleurs, le contre-projet indirect favorisant le respect des différents devoirs, les distorsions devraient s’en trouver encore plus ré- duites401.

L’AIR montre que les conséquences économiques du contre-projet indirect resteront globalement modérées parce qu’il consiste avant tout à transposer dans un système d’exécution national cohérent les devoirs internationaux existants. Ses principaux avantages résideront dans l’amélioration de la sécurité juridique et de la fiabilité de la planification, dans la réduction des distorsions de la concurrence et dans la consolida- tion des mécanismes d’allégement en faveur des PME402.

5.4 Conséquences pour la société et pour la durabilité

L’AIR du 5 mars 2026 montre que le contre-projet indirect aurait pour la société et pour la durabilité des conséquences semblables à celles du statu quo (réglementation de l’UE applicable aux pays tiers et droit suisse en vigueur). Les prescriptions euro- péennes sont déjà susceptibles d’entraîner une amélioration des analyses de risque, un renforcement des systèmes de gestion et une clarification des responsabilités dans les entreprises. On ne dispose cependant pas encore de preuves empiriques d’une amélioration concrète pour les détenteurs de droits concernés, sans compter le risque de « diligence cosmétique »403.

Le contre-projet indirect ne vise pas à générer des devoirs matériels supplémentaires mais il améliorera nettement l’application du fait de la création d’une autorité de sur- veillance nationale. L’AIR approfondie montre que ce caractère plus contraignant pourra à terme améliorer l’efficacité des processus de diligence et accentuer les effets

Voir AIR, p. 63. Voir AIR, annexe, UEG-Pflichten. Voir AIR, p. 66. Voir AIR, annexe, UEG-Pflichten. Voir AIR, p. 67 ss.

positifs par rapport au statu quo. Les devoirs de rapport prévus dans le contre-projet indirect devraient en outre améliorer encore les performances des entreprises en ma- tière durabilité, comme l’établissent un nombre croissant d’études scientifiques.

Le scénario de l’initiative pour des multinationales responsables aurait quant à lui des conséquences nettement plus importantes pour la société et pour la durabilité : l’ex- tension potentielle du champ d’application à des secteurs à haut risque, l’extension des devoirs de diligence à l’ensemble de la chaîne d’approvisionnement (en fonction de la jurisprudence future) et l’obligation de se conformer à l’objectif de 1,5°C pourraient améliorer le respect des droits de l’homme et la durabilité, avec cependant le risque d’effets de fuite, c’est-à-dire la reprise d’activités d’entreprises suisses par des entre- prises situées hors de Suisse, auquel cas l’intérêt pour la durabilité serait globalement nul.

5.5 Conséquences environnementales

Selon l’AIR du 5 mars 2026, on manque encore de preuves empiriques concernant les conséquences environnementales des obligations légales en matière de chaînes d’ap- provisionnement. Alors que dans le statu quo, les entreprises consignent déjà plus sys- tématiquement leurs risques environnementaux et climatiques, les améliorations di- rectes pour l’environnement sont encore invisibles404.

Étant donné que le contre-projet indirect ne prévoit pas de devoirs environnementaux supplémentaires, l’AIR approfondie s’attend à ce que ses conséquences soient sem- blables à celles du statu quo. L’amélioration de l’application sur le plan national et l’ins- tauration d’une obligation d’établir des rapports inspirée de la directive (UE) 2022/2464 devraient cependant améliorer progressivement les performances environnementales. La recherche indique que les obligations en matière de publication d’informations peu- vent apporter un soutien mesurable aux progrès écologiques.

Le scénario de l’initiative pour des multinationales responsables aurait des consé- quences environnementales supplémentaires, notamment parce qu’il impose d’at- teindre l’objectif de 1,5°C. L’AIR approfondie souligne toutefois le risque d’un transfert des émissions de gaz à effet de serre à l’étranger. Le contre-projet indirect, lui, stabili- sera et renforcera les processus en place sans accroître les risques structurels ni les distorsions du marché.

Voir AIR, p. 67 ss

6 Aspects juridiques

6.1 Constitutionnalité

L’avant-projet se fonde sur les compétences législatives que la Constitution405 octroie à la Confédération, notamment dans les domaines des affaires étrangères et de la promotion des droits de l’homme (art. 54, al. 2, Cst.), des activités économiques lucra- tives privées (art. 95, al. 1, Cst.) et du droit civil (art. 122, al. 1, Cst.). La réglementation des devoirs de diligence et de rapport des entreprises présentant un lien avec des questions transfrontalières et des questions de responsabilité civile relève donc de la compétence de la Confédération.

L’avant-projet répond à un intérêt public au sens de l’art. 5, al. 2, Cst. Il a pour but la protection des droits de l’homme et de l’environnement tout au long des chaînes mon- diales d’approvisionnement, le renforcement d’une gestion d’entreprise responsable et la préservation des intérêts économiques extérieurs de la Suisse. Vu l’évolution de la réglementation internationale en général et européenne en particulier, l’intérêt public exige la mise en place d’un cadre praticable et cohérent pour les entreprises suisses qui ont des activités internationales, afin d’éviter l’insécurité juridique, les risques de réputation et les désavantages en matière de compétitivité.

L’avant-projet restreint la liberté économique garantie, y compris aux personnes mo- rales, par l’art. 27 Cst. Ces restrictions sont admissibles du point de vue du droit cons- titutionnel car elles sont fondées sur une base légale formelle, elles répondent à un intérêt public prépondérant et elles sont proportionnées au but visé (art. 36 en relation avec l’art. 5, al. 2, Cst.). Les mesures proposées sont appropriées aux objectifs visés et nécessaires dans la mesure où les démarches volontaires d’autorégulation ne ci- blent pas suffisamment les risques identifiés. Le caractère raisonnablement exigible est garanti car le champ d’application est limité aux très grandes entreprises, que des mesures d’accompagnement en faveur des PME sont prévues et que la charge admi- nistrative est limitée sur la base des risques.

L’avant-projet respecte les principes énoncés à l’art. 94 Cst. selon lesquels la Confé- dération et les cantons doivent respecter la liberté économique, veiller à sauvegarder les intérêts de l’économie et veiller à créer un environnement favorable au secteur de l’économie privée. Sa focalisation sur les très grandes entreprises préserve les PME, et ses mesures d’accompagnement allégeront la charge les entreprises indirectement concernées. L’harmonisation avec les prescriptions en vigueur dans l’UE (en particulier la directive (UE) 2022/2464 et la directive (UE) 2024/1760) accroîtra la sécurité juri- dique, réduira les exigences contradictoires et renforcera l’attrait de la place écono- mique suisse à moyen et long termes, tout en favorisant le principe de réciprocité. La mise en œuvre de l’avant-projet sera d’autant plus praticable et compatible avec l’état

405 RS 101

de droit qu’il prévoit l’institution d’une autorité de surveillance nationale, des garanties de procédure claires et des possibilités de protection juridique.

Dans l’ensemble, l’avant-projet respecte les principes constitutionnels de la liberté éco- nomique, de la proportionnalité et de la sauvegarde des intérêts de l’économie natio- nale. Les restrictions prévues, limitées au strict nécessaire, sont nuancées et adoucies par des mesures d’accompagnement. L’avant-projet est donc conforme à la Constitu- tion.

6.2 Compatibilité avec les obligations internationales de la Suisse

Le contre-projet indirect est conforme aux obligations internationales de la Suisse, no- tamment à celles qui découlent pour elle de l’adhésion à des organisations internatio- nales et des accords internationaux bilatéraux ou multilatéraux qu’elle a conclus, no- tamment aux accords qu’elle a passés avec l’UE les 21 juin 1999 et 26 octobre 2004 (dits « bilatérales I et II »), la Convention européenne des droits de l’homme et les Pactes I et II de l’ONU.

La Suisse, en tant qu’État signataire et qu’État partie de divers accords internationaux de protection de l’environnement (tels que la Convention-cadre des Nations Unies du 9 mai 1992 sur les changements climatiques, l’Accord de Paris du 12 décembre 2015, la Convention du 5 juin 1992 sur la diversité biologique, la Convention de Minamata du 10 octobre 2013 sur le mercure, la Convention des Nations Unies du 10 décembre 1982 sur le droit de la mer et d’autres instruments multilatéraux pertinents406), est tenue de respecter les obligations qui en découlent. Elle est aussi tenue de respecter les obligations découlant du droit coutumier. La Cour internationale de justice, qui inter- prète le droit applicable en Suisse, a par ailleurs publié un avis consultatif sur les obli- gations des États en matière de changement climatique. La Suisse doit adapter ses prescriptions légales nationales à ces obligations internationales, surtout dans le do- maine des devoirs de diligence des entreprises, et rendre possible l’intégration dyna- mique d’éventuelles obligations futures, afin de garantir la cohérence et l’efficacité du cadre juridique suisse en matière de responsabilité écologique et de respect des normes internationales.

La plupart des États partenaires de la Suisse s’attendent à ce que la directive (UE) 2024/1760 ait des conséquences importantes sur leurs relations économiques avec l’UE. Ils se félicitent des discussions dont la directive omnibus est l’objet car une ré- duction des devoirs de diligence et une simplification administrative soulageraient les entreprises des pays tiers, ce qui permettrait de réduire la pression exercée par la ré- glementation et les obstacles potentiels à l’accès au marché.

Les exigences en matière de devoirs de diligence dans les chaînes d’approvisionne- ment mondiales sont susceptibles de déployer des effets extraterritoriaux et d’entraîner des restrictions du commerce. Par exemple, l’obligation d’identifier et d’éviter les

fedlex.admin.ch > 0.814 Protection de l’équilibre écologique

risques liés aux droits de l’homme et à l’environnement tout au long de la chaîne d’ap- provisionnement pourrait inciter les entreprises à se détourner des produits provenant de pays appliquant des normes moins strictes. Cette crainte suscite des critiques contre la directive (UE) 2024/1760 de la part de pays tels que la Chine, l’Inde ou l’Égypte, qui voient dans les exigences environnementales et sociales des obstacles au commerce dissimulés. Les régimes réservés aux pays tiers, qui exigent l’instauration de systèmes de diligence étendus et qui sont liés au chiffre d’affaires net réalisé dans les pays qui ont édicté ces régimes, sont par ailleurs susceptibles de freiner le commerce transfron- talier. Ces aspects sont pertinents pour la Suisse en tant que membre de l’Organisation mondiale du commerce et que partie à nombre d’accords de libre-échange. Les obli- gations qui en découlent en matière de droit économique international ont été prises en compte lors de l’élaboration de l’avant-projet et resteront en ligne de mire lors de sa mise en œuvre.

6.3 Forme de l’acte à adopter

L’acte à adopter revêt la forme de la loi fédérale. Il fusionne les réglementations rela- tives aux devoirs de diligence et de transparence dans un acte unique en les harmoni- sant, sans oublier le régime de responsabilité impliquant une procédure de conciliation impérative devant une autorité spéciale de conciliation unique dans chaque canton, et la réglementation de la surveillance. Il œuvre ainsi contre la dispersion croissante du droit dans ce domaine, même s’il ne peut l’éradiquer totalement puisqu’on trouve tou- jours, dans d’autres lois (spéciales), des normes susceptibles de concerner les entre- prises (p. ex. dans la loi du 7 octobre 1983 sur la protection de l’environnement407 ou dans la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale408).

Il comporte une annexe où sont abrogées des dispositions du CO (art. 964a à 964c et 964j à 964l CO) et du CP (art. 325ter CP). Dans le CO, l’art. 728a reçoit un nouveau ch. 5, et les dispositions relatives à la transparence dans les entreprises de matières premières sont renumérotées. Dans la LSR, l’art. 2, let. a, est complété et de nouvelles dispositions voient le jour (art. 6a, 16a et 19, al. 3). La LDIP reçoit deux nouveaux ar- ticles, numérotés 135a et 159a. Le CPC est complété par l’art. 3, al 2, l’art. 5, al. 1, let. j, un nouveau titre précédant l’art. 212a et deux nouveaux articles, numérotés 212a

6.4 Frein aux dépenses

L’avant-projet ne contient pas de dispositions relatives aux subventions (entraînant des dépenses supérieures à un des seuils) et ne prévoit ni crédits d’engagement ni plafonds de dépenses (entraînant des dépenses supérieures à un des seuils).

La surveillance sera financée par des émoluments et par une redevance versée par les entreprises surveillées. L’imputation directe des coûts sera donc assurée. Certaines 407 RS 814.01 408 RS 241

tâches (initiales) seront indemnisées par la Confédération (mise en place de la surveil- lance, infrastructure informatique, etc.). Les cantons désigneront une autorité spéciale de conciliation unique et une instance judiciaire unique pour concilier les litiges en ma- tière de responsabilité relevant de l’AP-LGDE et statuer sur ces litiges.

L’avant-projet ne prévoit aucune modification de la répartition des tâches entre la Con- fédération et les cantons ni de l’accomplissement de ces tâches.

6.5 Conformité aux principes de subsidiarité et d’équivalence fiscale

Le projet respecte ces principes.

6.6 Conformité à la loi sur les subventions

Le projet ne prévoit pas de subventions.

6.7 Délégation de compétences législatives

Une loi fédérale peut prévoir une délégation de la compétence d’édicter des règles de droit, à moins que la Constitution ne l’exclue (art. 164, al. 2, Cst.). La Constitution limite notamment cette possibilité en précisant que toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale (art. 164, al. 1, Cst.). L’avant-projet dresse par conséquent le cadre dans lequel le Conseil fédé- ral pourra légiférer. Il s’agit d’édicter une ordonnance d’exécution. Il prévoit de déléguer au Conseil fédéral les compétences législatives suivantes :

• définir les devoirs de diligence internationalement reconnus et garantis par des dis- positions internationales visant la sauvegarde des droits de l’homme et la protection de l’environnement contraignantes pour la Suisse (art. 4, al. 3, AP-LGDE) ;

• régler les détails de la désignation d’un mandataire pour les entreprises étrangères tenues de respecter les devoirs de diligence visés à l’art. 4, al. 2 (art. 4, al. 4, AP- LGDE) ;

• déterminer les conditions auxquelles les entreprises seront exemptées des modali- tés de mise en œuvre des devoirs de diligence lorsqu’elles respectent une régle- mentation équivalente (art. 5, al. 1, AP-LGDE) ;

• régler les détails concernant les devoirs de diligence, en tenant compte des régle- mentations internationalement reconnues (art. 6, al. 6, AP-LGDE) ;

• régler les détails de l’obligation de s’annoncer et de participer des entreprises te- nues de respecter les devoirs de diligence (art. 8, al. 4, AP-LGDE) ;

• régler les détails de la désignation d’un mandataire pour les entreprises étrangères tenues d’établir un rapport de durabilité au sens de l’art. 9, al. 2 (art. 9, al. 3, AP- LGDE).

• régler les détails concernant la partie du rapport consacrée aux questions clima- tiques (art. 11, al. 6, AP-LGDE) ;

• désigner les normes applicables au rapport de durabilité : les informations publiées devront répondre aux normes d’information de l’UE en matière de durabilité ou à d’autres normes équivalentes (art. 12, al. 1, AP-LGDE) ;

• désigner la norme volontairement applicable par les entreprises qui ne sont pas tenues d’établir un rapport (art. 12, al. 4, AP-LGDE) ;

• déterminer le format électronique des rapports de durabilité en tenant compte des normes internationales (art. 14, al. 2, AP-LGDE) ;

• déterminer le contenu de la liste des entreprises surveillées (art. 21, al. 2, AP- LGDE) ;

• prévoir l’obligation éventuelle d’utiliser une plateforme électronique pour trans- mettre les rapports (art. 25) ;

• régler la collaboration avec les autorités étrangères, en matière d’assistance admi- nistrative et de contrôles transfrontaliers, dans des conventions internationales (art. 28, al. 4, et 29, al. 8, AP-LGDE) ;

• édicter les dispositions d’exécution liées au financement de l’autorité de surveil- lance, et fixer notamment le montant des émoluments et de la redevance de sur- veillance et leur ventilation entre les entreprises surveillées (art. 36, al. 3, AP- LGDE) ;

• édicter les dispositions d’exécution liées au traitement des données personnelles et des données concernant des personnes morales (art. 37, al. 2, AP-LGDE) ;

• déterminer les volumes d’importation de minerais et de métaux jusqu’auxquels les entreprises seront exemptées des devoirs de diligence et de l’obligation d’établir un rapport (art. 39, al. 2, AP-LGDE, actuellement réglée à l’art. 964j, al. 2, CO) ;

• déterminer les conditions auxquelles les entreprises ne seront pas tenues d’exami- ner s’il existe un soupçon fondé de recours au travail des enfants (art. 39, al. 3, AP- LGDE, actuellement réglée à l’art. 964j, al. 3, CO) ;

• déterminer les conditions auxquelles les entreprises seront exemptées des devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais et métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants pour autant qu’elles respectent une réglementation internationalement reconnue et équivalente (art. 39, al. 4, AP- LGDE, actuellement réglée à l’art. 964j, al. 4, CO) ;

• édicter les prescriptions nécessaires concernant les devoirs de diligence en matière de minerais et métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants, en tenant compte des réglementations internationalement reconnues (art. 40, al. 4, AP-LGDE, actuellement réglée à l’art. 964k, al. 4, CO) ;

• permettre à des entreprises de révision de se faire agréer sur une base volontaire et prévoir les conditions correspondantes (art. 15, al. 4, AP-LSR).

Les normes de délégation qui proviennent du CO et qui ont été intégrées à l’avant- projet, c’est-à-dire les devoirs de diligence et de transparence en matière de minerais

et de métaux provenant de zones de conflit et en matière de travail des enfants (art. 39, al. 2 à 4, et 40, al. 4, AP-LGDE) se trouvent dans l’ODiTr409.

6.8 Protection des données et principe de transparence

6.8.1 Protection des données

L’avant-projet constitue la base légale pour (i) le traitement et (ii) la communication réciproque de données personnelles et de données concernant des personnes morales entre l’autorité de surveillance et les tiers chargés de l’exécution de la loi (art. 37). Il s’agit notamment de données personnelles sensibles et de données sensibles concer- nant des personnes morales. Le traitement de données et la communication réciproque de données ne sont autorisés que s’ils sont requis par l’accomplissement des tâches (principe de proportionnalité). Le Conseil fédéral édicte les dispositions d’exécution.

La liste des entreprises tenues de s’annoncer et de respecter les devoirs de diligence que tient l’autorité de surveillance (art. 21, al. 1, let. a) ne comporte pas de données personnelles sensibles ni de données sensibles concernant des personnes morales.

Le PFPDT regrette qu’il n’y ait pas eu d’examen préalable des risques ni d’analyse d’impact relative à la protection des données personnelles, et ce bien que les risques soient élevés pour les personnes concernées, du fait qu’il est prévu de traiter des don- nées personnelles sensibles. Conformément aux directives du Conseil fédéral concer- nant l’examen préalable des risques et l’analyse d’impact relative à la protection des données personnelles en cas de traitement de données personnelles par l’administra- tion fédérale, le département responsable du dossier et la Chancellerie fédérale infor- ment des résultats de l’examen préalable notamment dans la proposition au Conseil fédéral, le rapport explicatif et le message et se prononcent sur l’existence d’un risque élevé pour les droits fondamentaux de la personne concernée et, le cas échéant, sur la raison de ce risque.

6.8.2 Principe de transparence

L’art. 24 AP-LGDE dispose que la loi du 17 décembre 2004 sur la transparence (LTrans) n’accorde pas l’accès aux données personnelles et aux données concernant des personnes morales figurant dans certains documents officiels (art. 24).

De l’avis du PFPDT, les dispositions spéciales au sens de l’art. 4, let. a, LTrans, en relation avec l’art. 24 AP-LGDE et l’art. 19, al. 3, AP-LSR, soustraient l’essentiel des activités de l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision (ASR) au champ d’application de la LTrans. Si ces dispositions sont adoptées, la surveillance des entre- prises tenues de respecter les devoirs de diligence et d’établir des rapports échappera au contrôle du public. Le PFPDT ne conçoit pas pourquoi une autorité, en l’occurrence l’ASR, souhaite soustraire ses tâches d’agrément et de surveillance au principe de la transparence, et partant à tout contrôle, ne serait-ce que celui du public à travers la

409 RS 221.433

LTrans (sachant que les exceptions de la loi peuvent s’appliquer), et décider seule et en secret si elle, les experts aux services desquels elle a recours et les entreprises contrôlées respectent les prescriptions légales. Un changement de paradigme s’opère si des autorités, en particulier des autorités de surveillance, soustraient l’ensemble de leurs activités au champ d’application de la LTrans. Une telle évolution serait contraire à la volonté du législateur. Le PFPDT considère de ce fait que l’exception relative à l’activité de surveillance de l’ASR est contraire à la conception de la LTrans. En ren- voyant à la protection des données personnelles et des données concernant des per- sonnes morales, le Conseil fédéral soustrait tous les rapports, décisions, mesures, con- trôles, inspections et documents utilisés par l’ASR dans l’exercice de son activité au champ d’application de la LTrans. Cette exception ne se justifie pas, dans la mesure où la LTrans protège déjà largement les intérêts privés, notamment la sphère privée et les secrets d’affaires. Le Conseil fédéral reconnaît lui-même dans le rapport explicatif qu’il existe un intérêt public majeur à ce que la surveillance et le contrôle soient effi- caces. Enfin, les deux dispositions spéciales prévues sont contraires à la recomman- dation de la Commission d’enquête parlementaire dans son rapport sur la gestion par les autorités fédérales dans le contexte de la crise de Credit Suisse d’accroître la trans- parence et la rigueur du processus d’inspection par l’ASR. L’exception au champ d’ap- plication de la LTrans prévue pour l’activité de l’ASR a une finalité opposée. Elle est en outre en parfait décalage avec l’objectif fixé dans le programme de la législature 2023 à 2027 de supprimer les obstacles de nature formelle et financière pour garantir le principe de la transparence de l’État.

De l’avis du Conseil fédéral, il s’impose de prévoir une exception matériellement limitée à la LTrans pour les cas où l’accès aux informations peut empêcher la réalisation du but de la loi. Les devoirs de renseigner et de participer des entreprises soumises à surveillance sont relativement étendus. Ils ne seront efficaces que si les personnes concernées ne doivent pas en permanence, dans l’exécution de leurs obligations, craindre que des informations concernant un éventuel comportement fautif puissent être obtenues par le biais de demandes d’accès au sens de la LTrans et être ensuite utilisées contre elles. L’exception à la LTrans prévue à l’art. 24 AP-LGDE, bien circons- crite, se justifie entre autres pour cette raison. On se reportera au commentaire de l’art.

24 pour plus de détails.

Département fédéral de justice et police DFJP

Annexe : tableau comparatif des éléments essentiels du droit suisse et du droit européen

directive (UE) 2022/2464 et di- Initiative

rective (UE) 2024/1760 (et explications du comité Directives UE directive (UE) modifiées selon la d’initiative, étant entendu Droit suisse en vigueur Contre-projet LGDE 2022/2464 et directive (UE) 2024/1760 directive omnibus qu’il faut interpréter une ini-

(adoptée par le Parlement) tiative à la lumière de son texte)

Champ d’ap- Transparence sur les questions directive (UE) 2022/2464 (obliga- directive (UE) 2022/2464 (obliga- Obligation d’établir des rapports plication non financières (art. 964a ss CO) : tion d’établir des rapports) tion d’établir des rapports) Entreprises suisses sociétés d’intérêt public Entreprises UE : Entreprises UE : 1000 salariés + 500 salariés Deux seuils sur trois : 1000 salariés + chiffre d’affaires net mondial de + total du bilan : 20 millions de - total du bilan 25 millions d’eu- + chiffre d’affaires net mondial de 450 millions de francs francs ou chiffre d’affaires : 40 mil- ros 450 millions d’euros lions de francs - chiffre d’affaires 50 millions Entreprises non UE d’euros Entreprises non UE : Chiffre d’affaires net en Suisse de - 250 salariés Chiffre d’affaires net dans l’UE de 450 millions de francs Ou société cotée (sauf microentre- 450 millions d’euros + filiale ou succursale en Suisse prises) + grande filiale dans l’UE ou suc- cursale dans l’UE réalisant un Entreprises non UE : chiffre d’affaires net de 200 millions Entreprises de participation finan- Chiffre d’affaires net dans l’UE de d’euros cière

150 millions d’euros Exemptées

+ grande filiale / succursale dans Entreprises de participation finan- l’UE cière Exemptées

Grandes entreprises dont le Clause de réexamen siège, l’administration centrale Pour l’extension du champ d’appli- cation

BJ-D-18013501/16

Devoirs de diligence et de transpa- directive (UE) 2024/1760 (devoirs directive (UE) 2024/1760 (devoirs Devoirs de diligence ou l’établissement principal se rence en matière de minerais et de de diligence) de diligence) Entreprises suisses : trouve en Suisse métaux provenant de zones de Entreprises UE : Entreprises UE : • 5000 salariés • Selon les explications : conflit et en matière de travail des • 1000 salariés • 5000 salariés + chiffre d’affaires net mondial de 5000 salariés + chiffre d’affaires enfants (art. 964j ss CO et ODiTr) : + chiffre d’affaires net mondial de + chiffre d’affaires net mondial de 1,5 milliard de francs net mondial de 1,5 milliard d’eu-

• Toutes les entreprises à partir 450 millions d’euros 1,5 milliard d’euros • Accords de franchise ou de li- ros d’un certain volume d’importation • Accords de franchise ou de li- cence de 75 millions de francs en Possibilité de régler par secteur ou de traitement • Accords de franchise ou de li- cence dans l’UE + redevance de Suisse les activités économiques pré-

• Toutes les entreprises sauf « en- cence dans l’UE + redevance de 75 millions d’euros + chiffre d’affaires net mondial de sentant des risques importants treprises à faibles risques » et 22,5 millions d’euros + entreprise / groupe réalisant un 275 millions de francs d’atteinte aux droits de l’homme PME + entreprise / groupe réalisant un chiffre d’affaires net mondial de • Maintien des dispositions en vi- et à l’environnement chiffre d’affaires net mondial de 275 millions d’euros gueur concernant les minerais pro- • Selon les explications : dans 80 millions d’euros venant de zones de conflit et le tra- les secteurs de l'économie à Entreprises non UE : vail des enfants haut risque, sont aussi concer- Entreprises non UE : • Chiffre d’affaires net dans l’UE de nées les entreprises soumises à

• Chiffre d’affaires net dans l’UE de 1,5 milliard d’euros Entreprises non suisses : l’obligation de révision ordinaire 450 millions d’euros • Accords de franchise ou de li- • Chiffre d’affaires net en Suisse de (deux seuils sur trois : 250 sala-

• Accords de franchise ou de li- cence dans l’UE + redevance de 1,5 milliard de francs riés / chiffre d’affaires de 40 mil- cence dans l’UE + redevance de 75 millions d’euros dans l’UE • Accords de franchise ou de li- lions / total du bilan de 20 mil-

22,5 millions d’euros + entreprise / groupe réalisant un cence de 75 millions de francs en lions), notamment dans le sec- + entreprise / groupe réalisant un chiffre d’affaires net mondial de Suisse teur des matières premières chiffre d’affaires net de 80 millions 275 millions d’euros dans l’UE + chiffre d’affaires net de 275 mil- d’euros dans l’UE lions de francs en Suisse Clause de réexamen Pour l’extension du champ d’appli- cation

Audit externe Uniquement pour les minerais pro- Oui, assurance limitée Oui, assurance limitée Oui, assurance limitée Obligation implicite d’établir des requis venant de zones de conflit Possibilité de passer à l’assurance rapports, mais non expressément raisonnable après évaluation par la réglée Commission

Normes en Pas d’obligation, mais si une Application obligatoire des ESRS de Application obligatoire des ESRS Norme internationalement recon- Obligation implicite d’établir des matière de norme est appliquée, elle doit être l’EFRAG de l’EFRAG ; instauration d’une nue, désignée par le Conseil fédé- rapports, mais non expressément rapports de mentionnée dans le rapport. norme volontaire pour les PME ral ; instauration d’une norme volon- réglée durabilité (VSME) taire pour les PME

Rapport dans Non Oui Oui Oui Obligation implicite d’établir des un format nu- rapports, mais non expressément mérique, li- réglée sible par ma- chine

Domaines Minerais provenant de zones de Droits de l’homme et environnement Droits de l’homme et environne- Droits de l’homme et environnement Droits de l’homme et environnement concernés par conflit et travail des enfants ment les devoirs de diligence

Étendue des Toute la chaîne d’approvisionne- Approche fondée sur les risques Approche fondée sur les risques Approche fondée sur les risques Approche fondée sur les risques devoirs de di- ment située en amont (uniquement ligence fon- pour les minerais provenant de Toute la chaîne d’activité, en priorité • Toute la chaîne d’activité, en Toute la chaîne d’activité, en priorité • Relations commerciales dés sur les zones de conflit et pour le travail les domaines où les incidences né- priorité les domaines où les inci- les domaines où les incidences né- • Selon les explications : risques des enfants) gatives réelles ou potentielles sont dences négatives réelles ou po- gatives réelles ou potentielles sont 3 étapes : les plus susceptibles de se produire tentielles sont les plus suscep- les plus susceptibles de se produire - déterminer les risques ; et les plus graves tibles de se produire et les plus et les plus graves - prendre des mesures adé- graves quates, et • Si plusieurs domaines présen- - en rendre compte. tent des incidences négatives de même probabilité ou de même gravité : priorité aux cas concer- nant des partenaires commer- ciaux

PME Pas de dispositions visant à proté- directive (UE) 2022/2464 (obliga- directive (UE) 2022/2464 (obliga- Obligation d’établir des rapports PME exclues du champ d’applica- ger les PME tion d’établir des rapports) tion d’établir des rapports) • PME exclues du champ d’applica- tion

• • PME exclues du champ d’appli- tion Mesures de soutien en faveur des cation • Les grandes entreprises ne peu- PME

• Les grandes entreprises ne peu- vent demander aux PME de moins Non explicitement prévu : limita- vent plus exiger des PME de moins de 1000 salariés que des informa- tion des informations pouvant être de 1000 salariés que des informa- tions que s’échangent habituelle- exigées des PME tions relevant de la VSME. ment les entreprises du secteur con- cerné et qui sont conformes à une norme internationale que le Conseil fédéral a désignée comme volontai- rement applicable par les entre- prises qui ne sont pas tenues d’éta- blir un rapport.

directive (UE) 2024/1760 (devoirs directive (UE) 2024/1760 (devoirs Devoirs de diligence de diligence) de diligence) • PME exclues du champ d’applica-

• Devoir de soutien des grandes • PME exclues du champ d’appli- tion entreprises envers les PME (for- cation • Les grandes entreprises ne peu- mations, soutient financier, etc.) • Les grandes entreprises ne vent exiger des PME de moins de

• Soutien de l’État (site Internet, pla- peuvent exiger des PME de 5000 salariés que des informa- teformes, portails, etc.) moins de 5000 salariés que des tions indisponibles autrement. informations indisponibles autre- • Devoir de soutien des grandes ment. entreprises envers les PME (for-

• Devoir de soutien des grandes mations, soutient financier, etc.) entreprises envers les PME (for- mations, soutient financier, etc.)

• Soutien de l’État (site Internet, plateformes, portails, etc.)

Périodicité de Annuelle Annuelle Tous les 5 ans au minimum - - la vérification du respect

des devoirs de diligence

Plan visant à Non, mais obligation pour les directive (UE) 2022/2464 (obliga- directive (UE) 2022/2464 (obliga- Obligation d’établir des rapports Obligation d’élaborer et de mettre atténuer les grandes entreprises de publier un tion d’établir des rapports) tion d’établir des rapports) Rapport sur les facteurs environne- en œuvre un plan visant à atténuer consé- plan de transition comparable aux Rapport sur les facteurs environne- Rapport sur les facteurs environ- mentaux (p. ex. objectif zéro émis- les conséquences du changement quences du objectifs climatiques de la Suisse mentaux (p. ex. objectif zéro émis- nementaux (p. ex. objectif zéro sion nette de gaz à effet de serre climatique changement (comply or explain) (art. 3, al. 3, de sion nette de gaz à effet de serre émission nette de gaz à effet de d’ici à 2050 afin de limiter le ré- climatique l’ordonnance relative au rapport d’ici à 2050 afin de limiter le ré- serre d’ici à 2050 afin de limiter le chauffement à 1,5°C) sur les questions climatiques) chauffement à 1,5°C) réchauffement à 1,5°C)

directive (UE) 2024/1760 (devoirs directive (UE) 2024/1760 (devoirs Devoirs de diligence de diligence) de diligence) Pas d’obligation Obligation d’élaborer un plan visant Obligation supprimée à atténuer les conséquences du changement climatique

Responsabi- Pas de responsabilité spéciale, directive (UE) 2024/1760 (devoirs directive (UE) 2024/1760 (devoirs Règles en vigueur du CO, à moins En cas de violation du devoir de di- lité civile statu quo de diligence) de diligence) que la loi n’en dispose autrement ligence, les entreprises sont égale- CP et CO applicables • Obligation pour les États • Pas d’obligation pour les États + responsabilité pour faute des en- ment responsables des dom- membres d’instaurer un régime de membres d’instaurer un régime de treprises pour les dommages mages causés par les entreprises responsabilité responsabilité harmonisé qu’elles ont causés à l’étranger en qu’elles contrôlent.

• Certaines lignes directrices pour • Maintien de certaines lignes di- cas de violation intentionnelle ou par • Selon les explications : le régime de responsabilité dans les rectrices concernant le régime de négligence de ces devoirs (lex parallèle avec l’art. 55 CO États membres responsabilité dans les États specialis) • Selon les explications :

• Les prescriptions de la directive membres : droit à une réparation + exclusion de la responsabilité soit administration des (UE) 2024/1760 en matière de res- intégrale, prescription, divulgation pour le comportement des parte- preuves favorable aux ponsabilité civile sont contrai- de moyens de preuve par la partie naires commerciaux personnes lésées, soit gnantes et priment dans les cas où défenderesse, applicabilité obligations procédurales le droit applicable n’est pas le droit [Variante : en termes de production national de l’État membre. Renvoi aux règles en vigueur du CO, de documents à moins que la loi n’en dispose au- trement

+ exclusion de la responsabilité pour les partenaires commerciaux.

Surveillance Néant directive (UE) 2022/2464 (obliga- directive (UE) 2022/2464 (obliga- ASR, chargée des tâches sui- Surveillance indépendante tion d’établir des rapports) tion d’établir des rapports) vantes : • Selon les explications : in- Néant Néant - tenir une liste des entre- dépendante de l’adminis- prises surveillées accessible tration centrale (comme la directive (UE) 2024/1760 (devoirs directive (UE) 2024/1760 (devoirs au public ; FINMA ou la COMCO) de diligence) de diligence)

• publier les rapports ; Création dans les États membres Création dans les États membres

• vérifier le respect des devoirs d’autorités de surveillance dotées d’autorités de surveillance dotées de diligence en se fondant d’un pouvoir de contrôle et de sanc- d’un pouvoir de contrôle et de sanc- sur les risques ; tion étendu tion étendu

• contrôler le respect des as- pects formels des rapports sur le respect des devoirs de diligence.

Sanctions Art. 325ter CP en cas de manque- directive (UE) 2024/1760 (devoirs directive (UE) 2024/1760 (devoirs Mesures de droit administratif et Sanctions incluant des amendes ment aux obligations d’établir des de diligence) de diligence) sanctions administratives pécu- fondées sur le chiffre d’affaires rapports • Sanction pécuniaire plafonnée à • Sanction pécuniaire plafonnée à niaires plafonnées à 3 % du chiffre 5 % du chiffre d’affaires net mondial 3 % du chiffre d’affaires net mondial d’affaires net mondial) et publication • Déclaration publique concernant le • Déclaration publique concernant des sanctions manquement sanctionné le manquement sanctionné Amende pénale pouvant atteindre

100 000 francs en cas de violation

des obligations d’établir des rapports

Légende: Différences entre le contre-projet indirect et la directive omnibus Différences entre l’initiative et le contre-projet indirect Différences entre la directive CSDDD (dans la version de la directive omnibus) et le contre-projet indirect

Département fédéral de justice et police DFJP

BJ-D-18013501/16