Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

27 septembre 2007

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 101

Indications

592 Informations internes: nouvelle cheffe dans la prévoyance professionnelle

593 Fixation du taux d’intérêt minimal dans la prévoyance professionnelle : modification de l’OPP 2 594 Message sur la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle : renforcement de la surveillance 595 Financement des institutions de prévoyance de droit public : ouverture de la consultation

596 Fonds de garantie LPP : taux de cotisation 2008

597 Compilation des bulletins de la prévoyance au sujet du divorce

Compilation intégrale des bulletins 1 à 100 598 Entrée en vigueur de la loi fédérale sur l’agrément et la surveillance des réviseurs (loi sur la surveillance de la révision, LSR) ainsi que l’ordonnance sur l'agrément et la surveillance des réviseurs (Ordonnance sur la surveillance de la révision, OSRev)

Prises de position

599 Remboursement d’un versement anticipé

600 Limitation des prestations à la suite d’un non-paiement de cotisations

Jurisprudence 601 Divorce, partage de la prévoyance professionnelle, rachat après la date fixée pour le partage

602 Divorce, prestation de sortie ou prestation de vieillesse ?

603 Partage de prestations en cas de séparation de corps ; survenance du cas de prévoyance 604 Restitution d'une prestation de sortie versée sans le consentement de l'épouse 605 Interruption de la connexité temporelle : sclérose en plaques, médecin indépendant qui travaille ensuite comme médecin salarié d’un service médical régional AI pendant 14 mois 606 Réduction d’une rente d’invalidité LPP transformée en rente de vieillesse pour cause de surassurance 607 Abaissement du taux de conversion peu de temps avant le départ à la retraite anticipée

Annexe Table chronologique des bulletins

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 06 83 www.bsv.admin.ch

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Bulletin de la prévoyance professionnel n°101

Indications

592 Informations internes: nouvelle cheffe dans la prévoyance professionnelle

Le 1er juillet 2007, Mme Mylène Hader, juriste au sein du secteur questions juridiques et haute surveil- lance LPP, a été nommée à la tête de ce service en remplacement de Mme Erika Schnyder qui assumera de nouvelles fonctions comme responsable du secteur organisations internationales.

593 Fixation du taux d’intérêt minimal dans la prévoyance professionnelle : modification de l’OPP 2

Le Conseil fédéral relève à 2,75 % le taux d’intérêt minimal

Le Conseil fédéral a décidé, le 5 septembre 2007, de relever à 2,75 % le taux d’intérêt minimal de la prévoyance professionnelle, fixé actuellement à 2,5 %. Le nouveau taux sera appliqué dès le 1er janvier 2008. L’adaptation permet de tenir compte de l’évolution globalement favorable des marchés financiers.

Pour prendre sa décision, le Conseil fédéral s’est fondé en particulier sur le rendement moyen à long terme des obligations de la Confédération à sept ans, qui est actuellement de 2,6%. Il a également tenu compte des niveaux de rendement d’autres placements usuels du marché (actions, obligations, immobilier). Si des fluctuations plus importantes ont à nouveau été enregistrées en 2007, globale- ment, l’évolution des marchés des actions a été très favorable ces dernières années. Dans le secteur immobilier en Suisse le rendement a aussi été bon. Des pertes ont par contre été enregistrées sur les cours des obligations. Mais tout compte fait, les marchés financiers ont évolué positivement. Il y a donc de bonnes raisons pour que le taux d’intérêt minimal soit légèrement plus élevé que le rendement moyen à long terme des obligations de la Confédération à sept ans.

Les portefeuilles ont eu des rendements différents selon leur part en actions. L’indice Pictet LPP-40, contenant 40 % d’actions et 60 % d’obligations, a réalisé en 2006 une performance de 6,35 % et, en 2007, jusqu’à la fin août, une performance de 2,37 %. Les institutions de prévoyance qui ne disposent pas de réserves de fluctuation suffisantes ne devraient toutefois pas avoir trop d’actions en porte- feuille, sans quoi elles risquent d’enregistrer des découverts en cas de retournement des marchés des actions. Lorsque la part en actions était moins importante, les placements ont cependant été moins rémunérateurs. L’indice Pictet LPP 93, dont la part en actions est de 25%, a ainsi affiché pour 2006 une performance de 3,85%. En 2007, jusqu’à la fin août, le rendement a été de 0,70 %. Etant donné que toutes les caisses doivent pouvoir appliquer le taux d’intérêt minimal, celui-ci doit être fixé avec prudence. Il faut aussi tenir compte de l’augmentation de la volatilité des marchés des actions ces derniers temps. C’est pourquoi le Conseil fédéral n’a pas voulu d’un relèvement plus important. Mais il va de soi que les institutions de prévoyances qui disposent des réserves de fluctuation et des provi- sions nécessaires peuvent rémunérer les avoirs à un taux plus élevé.

Avant de prendre sa décision, le Conseil fédéral a consulté la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle et les partenaires sociaux. Une majorité de cette commission avait recommandé un relèvement du taux à 2,75 %. Quant aux partenaires sociaux, les associations d’employeurs s’étaient prononcées pour un taux de 2,75 %, alors que les syndicats jugeaient approprié un taux de 3 % au moins.

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(Version inofficielle) Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2)

Modification du 5 septembre 2007

Le Conseil fédéral suisse arrête:

I L’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 1 est modifiée comme suit:

Art. 12, let. d et e (Art. 15, al. 2 LPP) L’avoir de vieillesse sera crédité d’un intérêt: d. pour la période à partir du 1er janvier 2005 jusqu’au 31 décembre 2007: d’au moins 2,5 %; e. pour la période à partir du 1er janvier 2008: d’au moins 2,75 %.

II La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2008.

5 septembre 2007 Au nom du Conseil fédéral suisse: La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz

Commentaire de la modification de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance profes- sionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) 2

1. Généralités

1.1 Contexte

Aux termes de l’art. 15, al. 2, de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), le Conseil fédéral fixe le taux d’intérêt minimal applicable dans la prévoyance pro- fessionnelle. Pour ce faire, il tient compte de l’évolution du rendement des placements usuels du mar- ché, en particulier des obligations de la Confédération ainsi que, en complément, des actions, des obligations et de l’immobilier. L’al. 3 précise que le Conseil fédéral examine le taux d’intérêt minimal au moins tous les deux ans. Il l’a fait pour la dernière fois en 2006, décidant, le 13 septembre 2006, de maintenir le taux d’intérêt minimal dans la prévoyance professionnelle à 2,5 %. Même s’il n’y est pas tenu, le Conseil fédéral peut néanmoins procéder à un réexamen du taux minimal chaque année (donc en 2007 aussi). Dans ce cas, il doit consulter la Commission fédérale de la prévoyance profes- sionnelle et les partenaires sociaux.

1.2 Fixation du taux d’intérêt minimal

Le taux d’intérêt minimal détermine la participation minimale des assurés au produit de la fortune de l’institution de prévoyance pour leurs avoirs dans le domaine obligatoire.

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Dans le débat sur la méthode à appliquer pour déterminer ce taux, tous s’accordent à prendre pour base la moyenne mobile sur sept ans des taux d’intérêt au comptant des obligations de la Confédéra- tion à sept ans. Celle-ci était de 2,57 % fin juillet 2007. Mais il faut aussi tenir compte de l’évolution des autres obligations, des actions et de l’immobilier.

Les taux d’intérêt ont connu une hausse relativement forte depuis fin 2005. Par exemple, le taux d’intérêt au comptant des obligations de la Confédération à sept ans est remonté de 1,87 % (fin 2005) à 3,03 % (fin juillet 2007). Les portefeuilles d’obligations ont subi des pertes en conséquence. L’indice SBI (Swiss Bond Index Total Return) a chuté de 2,32 % entre fin 2005 et fin juillet 2007 3 . Dans le même temps, l’embellie du marché des actions s’est poursuivie. Le SPI a progressé de 20,7 % en 2006 et cette année aussi, jusqu’à fin juillet, il a été possible d’obtenir un résultat (légèrement) positif (4,9 %) 4 . Même si le marché des actions est relativement volatile à la mi-2007, le SPI a néanmoins augmenté, passant à 17,76 % de fin juillet 2006 à fin juillet 2007. Selon l’indice IPD Wüest & Partner 2006, la performance de l’immobilier a été intéressante, se chiffrant à 5,9 %. Cependant, seuls 14 % de la fortune des institutions de prévoyance sont investis dans l’immobilier 5 .

Il s’ensuit que pour les portefeuilles mixtes comprenant actions et obligations (et immobilier), plus la part d’actions est importante, meilleure est la performance. Mais cela implique une capacité de risque correspondante. Avec l’indice Pictet LPP 93, qui comporte environ 25 % d’actions et 75 % d’obligations, la performance a été de 3,85 % en 2006. En 2007, l’évolution a été légèrement négative à fin juillet (-0.03%) 6 . L’objectif de rendement d’une caisse de pension est en général de plus de 4 % par année, car le taux de conversion reste relativement élevé. Mais si la part d’actions était plus im- portante, la performance possible était meilleure : l’indice Pictet LPP 40, avec une part d’actions de 40 %, a affiché pour 2006 une performance de 6,35 %. Pour 2007, la performance a été de 1,81% jusqu’à fin juillet.

Consultée le 3 mai 2007, la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle (Commission LPP) s’est prononcée, dans un premier vote, par 11 voix en faveur d’un maintien du taux à 2,5 % et par 8 voix en faveur d’un relèvement à 3 %. Dans un second vote, elle s’est clairement prononcée (par 11 voix contre 2) pour un relèvement à 2,75 % et contre le maintien à 2,5 %. La majorité de la com- mission a estimé que l’évolution positive du marché des actions justifiait un relèvement modéré du taux à 2,75 %, mais qu’étant donné que le taux d’intérêt minimal constitue une garantie, la prudence de mise commandait de ne pas le relever plus. La minorité demandait pour sa part que l’on tienne davantage compte de cette évolution positive.

Du côté des partenaires sociaux, les syndicats Travail.Suisse et Union syndicale suisse se sont pro- noncés en faveur d’un taux de 3 % (au moins), insistant pour que l’évolution positive des marchés porte ses fruits. Dans leur argumentation, ils se fondaient sur une proposition de formule qui avait été discutée le 27 octobre 2005 par la Commission LPP, mais n’avait pas obtenu la majorité. Selon cette formule, la valeur de base acceptée par tous, soit la moyenne mobile sur sept ans des taux d’intérêt au comptant des obligations de la Confédération à sept ans (qui se situe à 2,6 % environ), devait être augmentée de 0,5 point en raison de l’évolution positive des autres marchés. Pour leur part, les em- ployeurs étaient unanimes à appuyer un relèvement du taux d’intérêt minimal d’un quart de point à 2,75 %, mesure tenant dûment compte, d’une part, de la bonne performance du marché des actions, mais aussi, de l’autre, du fait que ce taux doit pouvoir être atteint par toutes les caisses, même celles dont la capacité de risque est réduite.

3 Total Return signifie performance, intérêts compris. 4 SMI : +1,1 %. 5 En 2005, les institutions de prévoyance possédaient en moyenne : créances (liquidités et hypothèques comprises) 52 % ; immobilier : 14,2 % ; actions et placements alternatifs : 32 %. A titre comparatif, les assureurs-vie actifs dans la prévoyance professionnelle possé- daient : créances (liquidités et hypothèques comprises) : 74,6 % ; actions et placements alternatifs : 9,8 %; immobilier : 11,7 %. 6 La performance sur douze mois, de fin juillet 2006 à fin juillet 2007, a été de 4,45 %.

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Le Conseil fédéral estime qu’au vu de l’évolution positive prolongée du marché des actions, il est indi- qué de procéder à un relèvement du taux d’intérêt minimal au 1er janvier 2008. Mais il faut, d’un autre côté, tenir compte du fait que les institutions de prévoyance dont la capacité de risque est limitée sont contraintes d’investir dans des placements plus sûrs (comme les obligations et le marché monétaire). Elles n’ont pas pu profiter dans une mesure suffisante de l’évolution positive du marché des actions 7 . Etant donné que le taux d’intérêt minimal représente un minimum que, par principe, toutes les caisses doivent pouvoir atteindre, il importe de le fixer avec prudence. Il est bien clair que les institutions de prévoyance peuvent appliquer un taux plus élevé si leurs réserves le leur permettent. Pour toutes ces raisons, le Conseil fédéral fixe le taux d’intérêt minimal valable à partir du 1er janvier 2008 à 2,75 %.

2. Commentaire de la modification de l’art. 12 OPP 2

L’art. 12, let. e, OPP 2 précise qu’à partir du 1er janvier 2008, le taux d’intérêt minimal LPP sera de 2,75 %. L’effet rétroactif étant exclu, les intérêts crédités jusqu’à cette date ne seront pas affectés par la modification de l’ordonnance.

La modification relative au taux d’intérêt minimal au sens de l’art. 12 OPP 2 a des conséquences sur d’autres dispositions d’ordonnance :

En vertu de l’art. 6, al. 2, de l’ordonnance sur le libre passage (OLP) 8 , le taux d’intérêt au sens de l’art. 17, al. 1 et 4, de la loi sur le libre passage (LFLP) 9 correspond au taux d’intérêt minimal. Le nouveau taux n’est valable que pour la rémunération à partir du 1er janvier 2008 ; la rémunération des années précédentes doit se faire, conformément à l’art. 12, let. a, b, c et d, OPP 2, en fonction des périodes considérées.

L’art. 7 OLP prévoit que le taux d’intérêt moratoire correspond au taux d’intérêt minimal augmenté de 1 % ; les prestations de sortie échues seront donc créditées d’un taux de 3,75 % à partir du 1er janvier 2008.

L’art. 8a OLP, qui s’applique au taux d’intérêt en cas de partage de la prestation de sortie à la suite d’un divorce, impose également un taux d’intérêt correspondant au taux d’intérêt minimal fixé à l’art. 12 OPP 2 applicable durant les périodes définies.

Conformément à l’art. 65d, al. 4, LPP, si les contributions d’assainissement des employeurs, des sala- riés et des rentiers prévues à l’art. 65d, al. 3, let. a et b, LPP s’avèrent insuffisantes, le taux d’intérêt minimal peut être inférieur de 0,5 point au plus pendant toute la durée du découvert, mais au maxi- mum pendant cinq ans.

7 Selon les indications de l’Office fédéral des assurances privées, les assureurs-vie avaient dans le domaine de la prévoyance profes- sionnelle, en 2005, une part d’actions de 5,7 % et une part de placements alternatifs de 4,1 %. Le rendement obtenu sur l’ensemble du portefeuille était de 3,96 %. http://www.bpv.admin.ch/dokumentation/01085/01086/. A titre comparatif, l’indice Pictet LPP 93 affichait pour cette année-là, avec une part d’actions de 25 %, une performance de 10,43 %. 8 RS 831.425 9 RS 831.42

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594 Message sur la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle : renforcement de la surveillance

Le Conseil fédéral a adopté le 15 juin 2007, à l'intention du Parlement, le message sur la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle. Ce message met l'accent sur le renforcement de la sur- veillance dans le 2e pilier. Il contient aussi des règles de comportement supplémentaires en matière de gestion des institutions de prévoyance et des mesures destinées à favoriser le maintien des travail- leurs âgés sur le marché de l'emploi.

Le lien suivant permet de consulter le texte du message:

http://www.bsv.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/01433/01435/index.html?lang=fr&msg- id=13080

595 Financement des institutions de prévoyance de droit public : ouverture de la consultation

Le Conseil fédéral a mis en consultation le 27 juin 2007, à la demande du Département fédéral de l'intérieur, un projet de loi sur le financement des institutions de prévoyance de droit public. Celles-ci devront désormais être entièrement capitalisées, comme celles de droit privé. Elles seront toutefois encore autorisées à être gérées selon le système de la capitalisation partielle pendant 30 ans mais, à l'issue de ce délai, elles devront être entièrement refinancées. En outre, jusque-là, elles seront soumi- ses à des conditions plus strictes et le Conseil fédéral établira à intervalles réguliers un rapport sur leur situation financière. Enfin, elles deviendront autonomes sur le plan institutionnel.

Le lien suivant permet de consulter le projet mis en consultation:

http://www.bsv.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/01433/01435/index.html?lang=fr&msg- id=13309

596 Fonds de garantie LPP : taux de cotisation 2008

L’Office fédéral des assurances sociales a approuvé les taux de cotisation pour 2008 que lui a soumis le conseil de fondation du Fonds de garantie LPP. Ces taux sont de 0,07 % en ce qui concerne les subsides pour structure d’âge défavorable et de 0,02 % pour les prestations en cas d’insolvabilité et les autres prestations.

Les taux de cotisation restent donc inchangés, aussi bien pour les subsides pour structure d’âge défa- vorable que pour les prestations en cas d’insolvabilité et les autres prestations. L’échéance pour le versement de ces cotisations est fin juin 2009. Toutes les institutions de prévoyance soumises à la loi sur le libre passage (LFLP) ont l’obligation de cotiser.

597 Compilation des bulletins de la prévoyance au sujet du divorce

Compilation intégrale des bulletins 1 à 100

La compilation des indications et prises de position de l’OFAS et de la jurisprudence concernant le divorce ainsi que la compilation intégrale des bulletins 1 à 100 sont disponibles sur la page suivante du site internet de l’OFAS :

http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/aktuell/index.html?lang=fr

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598 Entrée en vigueur de la loi fédérale sur l’agrément et la surveillance des réviseurs (loi sur la surveillance de la révision, LSR) ainsi que l’ordonnance sur l'agrément et la surveillance des réviseurs (Ordonnance sur la surveillance de la révision, OSRev)

À la suite de l’entrée en vigueur de la loi fédérale sur l’agrément et la surveillance des réviseurs (loi sur la surveillance de la révision, LSR) ainsi que l’ordonnance sur la surveillance de la révision (OSRev), le 1er septembre 2007, les articles 33 et 36 alinéa 3 OPP² sont modifiées comme suit dès le 1er janvier 2008: Art. 33 Conditions 1 Sous réserve de l’al. 3, peuvent assumer la fonction d’organe de révision d’institutions de prévoyance profes- sionnelle les personnes physiques et les entreprises qui sont agréées en qualité d’experts-réviseurs conformément à la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision. 2 Le Contrôle fédéral des finances et les autorités cantonales de contrôle des finances peuvent également fonc- tionner comme organe de contrôle s’ils remplissent la condition visée à l’al. 1. 3 Seules les entreprises agréées par l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision en qualité d’entreprises de révision soumises à la surveillance de l’Etat conformément à la loi du 16 décembre 2005 peu- vent fonctionner comme organe de contrôle de fondations de placement. Art. 36, al. 3 3 L’organe de contrôle est tenu d’informer immédiatement et directement l’autorité de surveillance si la situation de l’institution de prévoyance exige une intervention rapide, si son mandat prend fin ou si l’autorité fédérale de surveillance en matière de révision lui retire son agrément conformément à la loi sur la surveillance de la révi- sion du 16 décembre 2005.

A partir 1er janvier 2008, il faudra par conséquent également être agréé selon la LSR pour pouvoir exercer une activité de révision dans le 2e pilier.

Tous ceux qui voudront fournir des prestations en matière de révision doivent soumettre à l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision, avant la fin du mois de décembre 2007, une demande d’agrément en qualité d’expert-réviseur selon l’art. 4 LSR.

Toute personne qui aura déposé par ce canal une demande avant la fin décembre 2007 pourra ainsi être agréée provisoirement au titre d’organe de révision, jusqu’à ce que l’autorité de surveillance ait procédé à l’examen définitif des conditions d’admission (cf. les dispositions transitoires de l’art. 43 LSR et l’art. 46 OSRev). Des personnes et des entreprises qui remettront leur demande d’agrément en qualité de bureau de révision après le 31 décembre 2007 ne pourront pas faire de révisions dans le 2e pilier avant d’avoir été agréées définitivement par l’autorité de surveillance (art. 9 OSRev).

Pour de plus amples informations, voir le site internet de l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision: http://www.revisionsaufsichtsbehoerde.ch

Prises de position

599 Remboursement d’un versement anticipé

Aux termes de l’art. 30c, al. 1, LPP, les assurés peuvent, au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de leur institution de prévoyance le droit au ver- sement d’un montant pour la propriété d’un logement pour leurs propres besoins. Le montant perçu peut ou doit être remboursé dans certaines circonstances (art. 30d LPP). Comme le versement antici- pé peut aussi bien provenir de la part obligatoire que de la part surobligatoire de l’avoir de vieillesse, la question se pose de savoir sur quelle part le montant remboursé doit être crédité.

La position de l’OFAS est la suivante :

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Lorsque le montant remboursé correspond à un versement anticipé qui a été prélevé sur la part obli- gatoire de l’avoir de vieillesse, il doit aussi être crédité sur cette part obligatoire.

Le remboursement d’un versement anticipé n’est pas assimilable à un rachat qui alimente la part su- robligatoire de l’avoir de vieillesse, car il s’agit d’une restitution des avoirs du 2e pilier qui avaient été investis dans le logement. En cas de versement anticipé, l’avoir de prévoyance ne sort pas du circuit de la prévoyance. C’est pourquoi le montant reçu de l’institution de prévoyance doit être remboursé si le logement en propriété est vendu ou si aucune prestation de prévoyance n’est exigible en cas de décès de l’assuré (art. 30d, al. 1, LPP). Les fonds constitués obligatoirement restent obligatoires, pu- isqu’ils ne sortent pas du circuit de la prévoyance quand ils servent au financement du logement en propriété. En conséquence, si le versement anticipé provient de la part obligatoire de l’avoir de vieil- lesse, son remboursement doit également être crédité à la part obligatoire de l’avoir de vieillesse.

Afin de garantir que la part obligatoire de l’avoir de vieillesse reste obligatoire, l’institution de pré- voyance doit déterminer, en cas de versement anticipé, si celui-ci provient de la part obligatoire de l’avoir de vieillesse et pour quel montant.

Le principe selon lequel la part obligatoire de l’avoir doit rester obligatoire aussi longtemps que les fonds ne sortent pas du circuit de la prévoyance vaut pour l’ensemble de la prévoyance profession- nelle. Ce principe est par exemple applicable en cas de libre passage : si la prestation de sortie est transférée d’une institution de prévoyance à une autre (en passant, cas échéant, par une institution de libre passage), la part obligatoire de la prestation de sortie doit également être comptabilisée comme part obligatoire de l’avoir de vieillesse dans la nouvelle institution de prévoyance.

Selon que le versement anticipé a été prélevé sur la part obligatoire ou surobligatoire de l’avoir de vieillesse, différents cas de figure se présentent :

a) Versement anticipé provenant seulement de la part obligatoire de l’avoir de vieillesse

Si le versement anticipé n’a été prélevé que sur la part obligatoire de l’avoir de vieillesse, le montant remboursé doit être entièrement porté au compte de la part obligatoire de l’avoir de vieillesse.

b) Versement anticipé provenant des parts obligatoire et surobligatoire de l’avoir de vieillesse

Si le versement anticipé a été prélevé aussi bien sur la part obligatoire que sur la part surobligatoire de l’avoir de vieillesse, c’est à l’institution de prévoyance de déterminer les modalités de rembourse- ment. La LPP ne donne aucune prescription à cet égard. Le remboursement peut par exemple se répartir proportionnellement au prélèvement originaire : si le versement anticipé provenait à 70 % de la part obligatoire, le remboursement va aussi à 70 % sur la part obligatoire. La solution favorable à l’assuré serait de reconstituer en priorité l’avoir de vieillesse soumis à la LPP. Il faut en tout cas veiller à ce que le montant remboursé à la part surobligatoire de l’avoir de vieillesse n’excède pas le montant du versement anticipé qui en avait été prélevé. Une fois remboursé le montant pris sur la part surobli- gatoire, tout remboursement supplémentaire doit être crédité sur le compte de la part obligatoire.

c) Versement anticipé provenant seulement de la part surobligatoire de l’avoir de vieillesse Si le versement anticipé ne provient que de la part surobligatoire de l’avoir de vieillesse, le rembour- sement doit être porté au compte de la part surobligatoire.

600 Limitation des prestations à la suite d’un non-paiement de cotisations

En pratique, les institutions de prévoyance sont souvent confrontées à la question de la relation entre le non-paiement des cotisations et la réduction des prestations de prévoyance. Les règlements et les contrats d’affiliation des institutions collectives et communes comportent presque toujours des disposi- tions allant dans le sens de limiter à la fortune de prévoyance leur obligation de prestations envers les entreprises affiliées en cas de non-paiement de cotisations. Si elles ont un contrat d’assurance collec-

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tif avec une compagnie d’assurance, on trouve généralement un passage précisant que l’obligation de prestations incombant à l’institution de prévoyance ne va pas plus loin que celle incombant à la com- pagnie d’assurance si le découvert est dû à un non-paiement du côté de l’employeur, non compensé par la fortune de couverture.

La position de l’OFAS est la suivante :

En cas de non-paiement de cotisations, il ne faut pas réduire les prestations, mais exiger le paiement en menaçant de conséquences pouvant aller jusqu’à la résiliation du contrat d’affiliation. Les autres relations d’affaires éventuelles avec l’entreprise ne doivent pas empêcher les sommations et les pour- suites en bonne et due forme, car l’institution de prévoyance est tenue, vis-à-vis de ses assurés, de veiller au financement des prestations. Quand une obligation de l’institution de prévoyance de verser des prestations n’est plus couverte par la fortune de prévoyance et qu’un assainissement n’est plus possible (faillite de l’employeur), l’institution de prévoyance ou le collectif d’assurés est insolvable. L’obligation de prester de l’institution de prévoyance et le droit de l’assuré aux prestations ne s’éteignent pas pour autant. La loi prévoit pour ces cas que le Fonds de garantie verse les prestations (jusqu’à une fois et demie le montant-limite supérieur, art. 56, al. 2, LPP).

La compensation des prestations avec le non-paiement des cotisations n’est pas possible dans la plupart des cas. La compensation est possible seulement si les conditions énumérées à l’art. 39, al. 2, LPP sont remplies et, pour les prestations surobligatoires, uniquement si les conditions générales énumérées aux art. 120 ss CO sont respectées. Pour admettre la compensation, créance et contre- créance doivent être le fait des mêmes sujets de droit. Cette condition n'est pas remplie dans la plu- part des cas : le débiteur des cotisations est l’employeur, tandis que le créancier des prestations est l’assuré. En outre, la possibilité de déduction est limitée aux créances ayant pour objet des cotisations non déduites du salaire et qui ont été cédées par l’employeur à l’institution de prévoyance (en tout cas dans le régime obligatoire, art. 39, al. 2, LPP).

L’assuré ne peut généralement pas obliger l’employeur à payer à l’institution de prévoyance les coti- sations qui lui ont été déduites du salaire. En temps normal, il n’est d’ailleurs pas au courant et, s’il l’est, il n’a que rarement les moyens d’exiger ce paiement.

Il y a cependant des situations dans lesquelles il serait choquant de ne pas limiter les prestations, par exemple, si un chef d’entreprise ne paie pas ses cotisations alors qu’il le pourrait, puis réclame, en tant qu’assuré, la prestation entière, non financée.

La compensation est aussi possible 10 avec des prestations de vieillesse ou d’invalidité devenues exi- gibles ainsi qu’en cas de versement en espèces de la prestation de libre passage, si l’assuré ayant droit est responsable du non-paiement des cotisations, le cas échéant en tant qu’organe de l’employeur (cf. art. 754 CO). Il peut également être abusif d’exiger le transfert du montant intégral de la prestation de libre passage dans une autre institution, lorsque celle-ci n’a pu être financée à cause du non-paiement des cotisations par la propre faute de l’assuré. Le Fonds de garantie exclut égale- ment le versement des prestations dans certaines circonstances (cf. art. 56, al. 5, LPP). Cette règle vaut aussi bien pour les indépendants que pour les salariés exerçant une fonction dirigeante, qui sont coresponsables du non-paiement de cotisations. Il n’est pas admissible que la communauté des assu- rés doive financer les prestations dans de tels cas. Il serait tout aussi choquant que le financement de prestations pour des personnes exerçant une fonction dirigeante, avec des tranches de revenu dé- passant la limite de couverture par le Fonds de garantie, soit mis à la charge des autres assurés de l’institution de prévoyance ou du collectif d’assurés.

10 Les restrictions générales à la compensation doivent être respectées, notamment l’interdiction de porter atteinte au minimum vital selon l’art. 125, chiffre 2, CO.

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En ce qui concerne les prestations que le Fonds de garantie refuse en cas d’abus (art. 56 al. 5 LPP) ou refuserait, l’OFAS estime admissible une limitation des prestations par l’institution de prévoyance suite au non-paiement des cotisations.

Jurisprudence 601 Divorce, partage de la prévoyance professionnelle, rachat après la date fixée pour le partage

(Référence à l’arrêt du TF du 1er mars 2007, cause E. contre B.E. et Fondation de libre passage X. SA, B 26/06 ; arrêt en français)

(Art. 122 CC, 22 et 22c LFLP)

La période déterminante pour le partage des prestations de sortie est la durée du mariage. Celle-ci commence au jour du mariage et se termine par la dissolution de l'union conjugale au moment de l’entrée en force du jugement de divorce. Il n'est cependant pas exclu que les parties déclarent par convention ou par accord en cours de procédure qu'une date antérieure à l'entrée en force du juge- ment est déterminante afin de permettre un calcul pendant la procédure de divorce (ATF 132 V 236 consid. 2.3 p. 239).

Les ex-époux E. ont fixé par convention la date du partage des prestations de sortie au 15 décembre 2003. Par jugement du 28 juillet 2004, le juge du divorce a ratifié cette convention qui est devenue partie intégrante de sa décision (ch. II du dispositif). Aussi, le ch. III du jugement de divorce, selon lequel le dossier est transféré au Tribunal des assurances «en vue du partage par moitié de l'avoir de prévoyance professionnelle acquis par les époux durant le mariage», doit être interprété en relation avec le ch. II de ladite convention, aux termes duquel les parties requièrent du Tribunal «de donner ordre à la caisse de prévoyance de l'employeur de E. de verser la moitié des fonds épargnés pendant la durée du mariage, soit du 1er octobre 1997 au 15 décembre 2003 (soit sur les salaires usuels et 13e salaire pro rata jusqu'à fin novembre 2003), sur le compte de prévoyance de B.E. à désigner». On peut en déduire que la période déterminante pour le partage des prestations de sortie, telle que fixée par les parties et ratifiée par le juge du divorce, s'étend du 1er octobre 1997 au 15 décembre 2003 et ne concerne que la prestation de sortie du recourant, l'ex-épouse n'ayant pour sa part jamais été affi- liée à une institution de prévoyance.

En ce qui concerne le rachat effectué par le recourant le 22 décembre 2003, il s'agit d'un versement à l'institution de prévoyance qui a eu lieu après la date déterminante du 15 décembre 2003. Contraire- ment à ce qu'ont retenu les premiers juges, ce rachat n'a pas à être pris en considération pour le par- tage des prestations de sortie au sens des art. 122 CC et 22 LFLP, puisqu'il a été effectué à une date ultérieure à celle fixée pour ledit partage. La situation est ici identique à celle du conjoint débiteur qui fait usage de la possibilité prévue à l'art. 22c LFLP et rachète la prestation de sortie transférée immé- diatement après l'entrée en vigueur du jugement de divorce. Lorsque les parties ont, comme en l'es- pèce, fixé avec l'accord du juge du divorce la période déterminante pour le partage à une date anté- rieure à la dissolution du mariage, le conjoint débiteur a la possibilité d'effectuer un rachat au sens de l'art. 22c LFLP après cette date, la prestation versée n'entrant alors plus en compte pour le partage. Pour la prévoyance professionnelle, la provenance des moyens financiers avec lesquels le conjoint débiteur, tel le recourant, effectue alors le rachat ne joue pas de rôle, contrairement à l'avis de la juri- diction cantonale, puisque ce versement ne concerne pas la période déterminante. Il en irait en revan- che différemment si le rachat avait été effectué pendant celle-ci. En effet, conformément à l'art. 22 al. 3 LFLP, les parties d'un versement unique financé par l'un des conjoints pendant le mariage (respecti- vement la période déterminante) au moyen de biens qui, dans le régime matrimonial de la participa- tion aux acquêts entreraient de par la loi dans les biens propres, doivent être déduites, avec les inté- rêts, de la prestation de sortie à partager.

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En définitive, le calcul de la prestation de sortie ne comprend pas le montant du rachat effectué par le recourant après le 15 décembre 2003.

602 Divorce, prestation de sortie ou prestation de vieillesse ?

(Référence à l’arrêt du TF du 9 mai 2007, cause G. contre Fondation P., B 60/06 ; arrêt en français ; ATF 133 V 288)

(Art. 122 et 124 CC, art. 5 LFLP et art. 37 LPP dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2004)

Le divorce des époux E. et G. a été prononcé en novembre 2004. Le juge du divorce a ordonné que la moitié de la prestation de sortie de l’époux E. soit transférée sur le compte de libre passage de l’épouse G. auprès de la Fondation X. Il a encore jugé que E. était débiteur de G. de la somme de 100'000 fr. à titre d’indemnité équitable à la condition suspensive que le versement de cette somme due par la Fondation de E. à celle de G. fût impossible. Après l’entrée en force du jugement de di- vorce et transmission de l’affaire au Tribunal des assurances du canton de Vaud, celui-ci à procédé à des mesures d’instruction qui ont mis en évidence les faits suivants : la Fondation P. à laquelle E. avait été affilié depuis septembre 1976 jusqu’en janvier 2002 a indiqué qu'elle avait reçu un formulaire «annonce de sortie», daté du 14 octobre 2002 et signé par E. et son employeur, l'informant de la fin des rapports de travail au 31 janvier 2002. E. a rempli ce formulaire en mentionnant qu’il était soi- disant déjà divorcé. La Fondation P. a ensuite versé à E. le montant de 159'229 fr. 15 au titre de paiement de l'avoir de vieillesse en capital en raison de la retraite anticipée à 61 ans. Ce montant correspondait aux prestations dues, d’une part, sous forme de rente sur la base d’un premier contrat de prévoyance (145'008 fr. 80) et, d'autre part, sous forme de capital sur la base d’un second contrat (14'220 fr. 35). Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a jugé qu’il ne pouvait être procédé au partage. L’épouse G. a recouru contre ce jugement.

Selon le TF, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que E. (âgé alors de 61 ans), en dé- clarant vouloir recevoir des prestations de la part de la Fondation P. au moyen du formulaire « an- nonce de sortie », a fait usage de la possibilité prévue par les règlements de P. de demander le ver- sement de prestations de vieillesse. Certes, il apparaît qu'avec les indications données dans le formu- laire, l'assuré visait à bénéficier d'une prestation de sortie au sens de l'art. 5 LFLP (en évitant, par la mention «divorcé», que l'institution ne requière le consentement de la recourante). La fondation inti- mée a toutefois considéré au vu des circonstances concrètes du cas (âge de l'assuré et fin des rap- ports de travail) que la demande ne pouvait concerner que le cas de la retraite anticipée et le verse- ment de prestations de vieillesse, ce que l'assuré n'a pas contesté; à cet égard, la correspondance échangée entre l'intimée et l'assuré se réfère aux prestations de vieillesse ensuite d'une retraite anti- cipée au 1er février 2002. Outre l'âge de l'assuré et la cessation des rapports de travail (au 31 janvier 2002), la déclaration de E. constituait une condition suffisante au regard des dispositions légales et réglementaires applicables pour entraîner la survenance du cas de prévoyance et, partant, ouvrir le droit aux prestations de vieillesse, sous forme de rente ou, si les conditions en étaient remplies, de capital. Toujours selon le TF, le fait que E. ait donné de fausses informations sur son état civil et sur le commencement d'une activité indépendante ne porte pas à conséquence quant à la naissance du droit aux prestations de vieillesse, puisque ce droit ne dépend ni de l'état civil de l'ayant droit, ni de l'absence de toute activité lucrative (indépendante ou salariée auprès d'un nouvel employeur). Le TF estime qu’on ne saurait reprocher à la fondation P. de n'avoir pas bloqué les avoirs de vieillesse de son assuré. Dès lors que les conditions du droit aux prestations de vieillesse étaient remplies et que le cas de prévoyance était survenu, l'institution de prévoyance n'avait pas à différer le versement de celles-ci, du moins pas en l'absence de mesures judiciaires lui en interdisant le versement, sous une forme ou une autre. Selon le TF, on ne voit pas quelle obligation de diligence aurait imposé à l'intimée de vérifier l'indication de l'assuré sur son état civil, puisque ni la loi alors en vigueur, ni les dispositions

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réglementaires ne font du consentement du conjoint une condition de la naissance du droit aux pres- tations de vieillesse.

En définitive, le TF a rejeté le recours de G. Il a considéré que c’est à juste titre que le Tribunal canto- nal des assurances a nié le droit de G. au versement en sa faveur de la moitié de la prestation de sortie de son ex-époux, tandis qu'elle a droit à une indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC, fixée à 100'000 fr. par le juge du divorce.

603 Partage de prestations en cas de séparation de corps ; survenance du cas de prévoyance

(Référence à l’arrêt du TF du 14 mai 2007, cause X. contre Y., 5C. 238/2006 ; arrêt en allemand)

(Art. 122 et 124 CC)

Il ressort du dossier de la juridiction cantonale que le juge de première instance, se fondant sur l’art. 122 CC, avait ordonné le partage par moitiés de la prestation de sortie le 14 octobre 2004. Le divorce n’était toutefois devenu juridiquement effectif que le 23 mai 2005, lorsque la demanderesse avait déposé sa demande auprès de la juridiction d’appel. Dans l’intervalle, à savoir le 1er mai 2005, le cas de prévoyance était survenu pour le défendeur. Or, le fait qu’un partage de la prestation de sortie au sens de l’art. 122 CC n’était ainsi plus possible était dû à une circonstance fortuite, c’est-à- dire au temps relativement long qu’a mis l’autorité de première instance pour motiver son jugement.

Partant du principe selon lequel l’indemnisation prévue à l’art. 124 CC doit se fonder sur toute la durée de l’union conjugale, période de séparation de corps comprise, on ne voit pas en quoi le tribunal d’appel aurait tranché en l’espèce de manière inéquitable et contraire au droit fédéral en accordant à la demanderesse une indemnité dont le montant correspond à la moitié de la prestation de sortie. En doctrine également, il est admis qu’une indemnisation équitable peut et éventuellement doit, dans le cas concret, conduire au même résultat que le partage par moitiés de la prestation de sortie, notam- ment lorsque le cas de prévoyance est survenu immédiatement avant le divorce.

604 Restitution d'une prestation de sortie versée sans le consentement de l'épouse

(Référence à l’arrêt du TF du 22 janvier 2007 dans l’affaire L. contre l’institution de prévoyance du groupe d’assurance X., B 93/06 (ATF 133 V 205); arrêt en allemand)

(Art. 5 al. 1 et 2, art. 22 LFLP; art. 122 et 142 CC; art. 62 ss CO)

(situation juridique avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2005, de l'art. 35a LPP)

Le simple fait que le paiement en espèces de la prestation de sortie est intervenu sans que les condi- tions de l'art. 5 al. 1 LFLP soient remplies ne permet pas à l'institution de prévoyance d'en demander la restitution.

Lorsque le conjoint n'a pas consenti au paiement en espèces de la prestation de sortie au sens de l'art. 5 al. 2 LFLP et que l'institution de prévoyance doit lui transférer la part de la prestation de sortie lui revenant suite au divorce, celle-ci peut en demander, sous réserve de l'art. 64 CO, la restitution à l'autre conjoint.

605 Interruption de la connexité temporelle : sclérose en plaques, médecin indépendant qui travaille ensuite comme médecin salarié d’un service médical régional AI pendant 14 mois

(Référence à l’arrêt du TF du 31 janvier 2007, cause Caisse de pensions de l’Etat de Vaud. contre F., B 141/05 ; arrêt en français)

(Art. 23 LPP)

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F. travaillait comme médecin à titre indépendant depuis 1989. Atteinte de sclérose en plaques, dia- gnostiquée en 1985, F. a réduit son activité à 50 % à partir du 1er février 1999. L’AI a alloué à F. une demi-rente d’invalidité fondée sur un degré d’invalidité de 50 % à partir du 1er février 2000. Par la suite, F. a travaillé à plein temps comme médecin salarié pour le service médical régional AI (SMR) de juillet 2002 à début septembre 2003. L’AI a alors supprimé la demi-rente avec effet au 30 septembre 2002. Toutefois, en raison d’une aggravation de l’état de santé de F. entraînant une incapacité de travail de 50 %, l’AI a mis de nouveau F. au bénéfice d’une demi-rente d’invalidité dès le 1er octobre 2003. La Caisse de pensions de l’Etat de Vaud (CPEV), à laquelle F. était affiliée depuis le 1er juillet 2002, a refusé de verser à celle-ci une rente d’invalidité au motif que l’affection à l’origine de son inva- lidité était antérieure à l’affiliation. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud a jugé que F. avait droit à une rente d’invalidité de la part de la CPEV. Cette dernière a recouru contre ce jugement.

Le principe d’assurance, sur lequel est fondé l'art. 23 LPP, implique que l'institution de prévoyance (IP) auprès de laquelle était affiliée la personne au moment de la survenance de l'événement assuré (incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité) répond du cas d'assurance. Ce prin- cipe s'applique notamment lorsque l'atteinte à la santé qui a provoqué l'incapacité de travail de la per- sonne assurée existait déjà avant son affiliation dans une IP à une époque où, en raison de l'exercice d'une activité indépendante, il n'existait pas de rapport de prévoyance (ATF 123 V 268. consid. 3; arrêt B 35/05 du 9 novembre 2005, résumé dans RSAS 2006 p. 370). Pour que l'IP ne soit pas tenue à prestations pour une incapacité de travail résultant d'une atteinte à la santé préexistante et déjà pré- sente au début du rapport de prévoyance, il faut qu'il existe entre cette incapacité de travail et l'invali- dité une relation d'étroite connexité matérielle et temporelle (ATF 130 V 275 consid. 4.1, 123 V 265 consid. 1c, 120 V 117 consid. 2c/aa). La connexité temporelle implique qu'il ne se soit pas écoulé une longue interruption de la capacité de travail; elle est interrompue si, pendant une certaine période, l'assuré est de nouveau apte à travailler (ATF 123 V 264 consid. 1c, 120 V 117 consid. 2c/aa).

En l’espèce, la connexité matérielle n’est pas contestée. Seul est litigieux le point de savoir si la con- nexité temporelle a été interrompue. La caisse recourante soutient que l'incapacité de travail de F. dans son activité de médecin indépendant aurait perduré au-delà de son engagement comme méde- cin pour le SMR, la connexité temporelle n'ayant pas été interrompue par la nouvelle activité.

Comme l'ont retenu à juste titre les premiers juges, F. a été reconnue apte à reprendre une activité professionnelle à plein temps pour le SMR dès l'été 2002. Cette activité était adaptée à l'affection dont souffre F. et lui a permis de travailler jusqu'en août 2003 avec un plein rendement. Entre le 1er juillet 2002 et le 3 septembre 2003, il s'est donc écoulé 14 mois pendant lesquels F. a été pleinement capa- ble de travailler. Cette période est suffisamment longue pour interrompre le lien de connexité entre les incapacités de travail antérieures à l'affiliation et l'invalidité survenue postérieurement (RSAS 2002 p. 153). La circonstance que F. a cherché et obtenu un emploi plus adapté à son atteinte à la santé que son travail en cabinet, en raison notamment de la diminution des sollicitations psychologiques extérieures et des horaires plus réguliers, ne fait pas de son nouveau poste une simple tentative de réadaptation professionnelle qui aurait été motivée par des considérations d'ordre social. Par consé- quent, la caisse recourante est tenue de verser une rente d’invalidité à F.

606 Réduction d’une rente d’invalidité LPP transformée en rente de vieillesse pour cause de surassurance

(Référence à l’arrêt du TF du 20 avril 2007,cause Fondatione collectiva LPP della Rentenanstalt contre S., B 120/2005 ; arrêt en italien)

(Art. 34a LPP ; Art. 24 OPP²

L’assuré, invalide à 100% suite à deux accidents, percevait à la fois une rente de la LAA, de l’AI et de la caisse de pensions. A l’âge de 65 ans, la rente d’invalidité de la caisse de pensions a été transfor-

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mée en rente de vieillesse, sur la base du règlement de la caisse, mais la caisse n’a pas versé la prestation pour cause de surassurance. L’assuré a intenté une action en paiement de la totalité de la rente de vieillesse, contre la caisse, sur la base de laquelle il a partiellement obtenu gain de cause de l’instance cantonale qui a condamné la caisse de pensions à lui verser la part de la rente de vieillesse correspondant au minimum LPP, sans réduction.

Saisi d’un recours de droit administratif de la caisse, le Tribunal fédéral l’a rejeté pour les motifs sui- vants.

La question portait sur le fait de savoir si la caisse pouvait maintenir la réduction de la rente d’invalidité, transformée en rente de vieillesse, étant entendu que ladite transformation résulte uni- quement d’une technique d’assurance qui ne modifie pas le caractère viager de la rente d’invalidité de la LPP comprise dans la rente surobligatoire. Il s’ensuit, d’après la caisse, que la rente ne saurait être splittée en deux parties, l’une correspondant à la part obligatoire et l’autre à la part surobligatoire et donc devrait être entièrement réduite.

Dans son arrêt, la cour considère que les dispositions de coordination des art. 34a LPP et 24 OPP² n’impliquent pas les prestations de vieillesse. Par ailleurs, le fait que certaines caisses de pensions transforment les rentes d’invalidité en rentes de vieillesse n’implique pas que la rente d’invalidité perde son caractère viager, s’agissant de la prévoyance obligatoire. Or, à partir du moment où le légi- slateur, selon le Tribunal fédéral, n’a pas prévu de coordination pour les rentes de vieillesse de la prévoyance professionnelle et que la jurisprudence n’a pas interdit la surassurance, de manière géné- rale, une réduction pour surassurance ne se justifierait même pas pour les rentes d’invalidité attri- buées après la réalisation de l’âge de la retraite. Dans la prévoyance obligatoire, la rente d’invalidité a un caractère viager ; partant elle n’est pas remplacée par une rente de vieillesse dès que l’assuré atteint l’âge de la retraite. Dès lors, un assuré qui n’a pas recouvré sa capacité de gain et qui continue à percevoir une rente d’invalidité à l’âge lui donnant droit à une rente de vieillesse, ne perd pas le bénéfice de la rente d’invalidité viagère. Le règlement de la caisse peut cependant prévoir la transfor- mation de ladite rente en rente de vieillesse, dans le cadre de la prévoyance plus étendue. Mais dans de tels cas, s’agissant du domaine obligatoire, le montant de la rente de vieillesse doit correspondre au moins à celui de la rente d’invalidité perçue jusqu’à ce moment ; c’est-à-dire donc lui être équiva- lent. Dans le cas d’espèces, vu que l’assuré n’a pas recouvré sa capacité de gain au moment où il a atteint l’âge de la retraite et vu que la rente d’invalidité de la prévoyance obligatoire a un caractère viager, l’assuré continue à avoir droit à la précédente rente d’invalidité. Partant, celle-ci ne peut être réduite pour cause de surassurance, au motif qu’elle peut être, de facto, assimilée à une rente de vieillesse.

607 Abaissement du taux de conversion peu de temps avant le départ à la retraite anticipée

(Référence à l’arrêt du TF du 16 mai 2007 dans l’affaire fondation collective X. contre B., B 127/05 (ATF 133 V 279); arrêt en allemand)

(Art. 13 et 14 LPP)

L'assuré devait compter avec un éventuel abaissement du taux de conversion durant la période - de plusieurs années - subsistant jusqu'à son départ à la retraite anticipée. C'est pourquoi, il ne saurait se prévaloir du fait de ne pas avoir été informé de l'abaissement du taux de conversion dans un délai convenable courant entre le moment où ce dernier a été communiqué et celui à compter duquel il est entré en vigueur.

Annexes Table chronologique des bulletins

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Table chronologique des matières du Bulletin de la prévoyance professionnelle N° Date Chiffre Titre

1 24.10.1986 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 1

1 Indications Effet rétroactif de l'affiliation des employeurs à une institution de prévoyance enregistrée

2 Prestations de survivants pour la femme divorcée

3 Prestation de libre passage versée en espèces et prestation de vieillesse servie en capital 4 Versement de la prestation de libre passage en espèces en cas de départ définitif pour l'étranger

5 L'imposition d'un délai d'attente dans les cas de paiement en espèces de la prestation de libre passage 6 Délai à observer pour l'instauration de la gestion paritaire dans les institutions de prévoyance enregistrées et pour la désignation d'un organe de contrôle selon la LPP 7 Reconnaissance de bureaux de révision internes comme organes de contrôle des institutions de prévoyance 8 Reconnaissance de services communaux de contrôle des finances comme organes de contrôle LPP

2 19.01.1987 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 2

9 Indications Montants-limites valables pour 1987

10 Bonifications de vieillesse

11 Révision de l'AI - effets sur la LPP

12 Paiement des intérêts en cas de transfert tardif de la prestation de libre passage

13 Maintien de la prévoyance en cas de dissolution des rapports de travail

14 Montant de la prestation en capital

15 Rapports entre autorité de surveillance, institution de prévoyance et expert en matière de prévoyance professionnelle

16 Liste des textes législatifs et des dispositions d'application

3 22.04.1987 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 3

17 Indications Contrôle de la réaffiliation de l'employeur

18 Le transfert de la prestation de libre passage d'une institution de prévoyance à l'autre

19 A propos de la notion de "subvenir de façon substantielle"

20 Taux de cotisation au fonds de garantie

21 Les créances considérées comme placements

22 Jurisprudence Jurisprudence; compétence des tribunaux cantonaux

23 "Libre transfert" dans la prévoyance individuelle liée

24 Que deviennent les réserves de cotisations d'employeur en cas de résiliation du contrat d'affiliation, l'employeur ayant fermé son entreprise?

N° Date Chiffre Titre

4 10.07.1987 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 4

25 Indications Calcul de la prestation de libre passage

26 Jurisprudence Jurisprudence; paiement en espèces de la prestation de libre passage à la femme mariée, ou sur le point de se marier, qui met fin à son activité lucrative 27 Reconnaissance et autorisation par l'OFAS de fonctionner comme organe de contrôle

5 01.10.1987 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 5

28 Indications Le contrôle d'une tenue correcte des comptes de vieillesse

29 Bénéfices de mutation et réserves de cotisations d'employeur

30 Résiliation rétroactive du contrat d'affiliation

31 Les montants-limites valables dès le 1er janvier 1988

32 La nouvelle ordonnance d'application de la LPP; l'adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix 33 L'interprétation des notions de "salarié", "employeur" et "personne de condition indépendante" dans la LPP

34 Cotisations au fonds de garantie LPP pour l'année 1988

6 03.12.1987 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 6

35 Indications Encouragement de l'accession à la propriété du logement dans le cadre du deuxième pilier (rapport du groupe de travail "Logement" de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle)

7 05.02.1988 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 7

36 Indications Participation des salariés lors de la dissolution du contrat d'affiliation

37 Rentes de vieillesse anticipées et différées

38 Caractéristiques du compte bancaire de libre passage

39 Jurisprudence Jurisprudence: Droit du passant de choisir la forme du maintien de la prévoyance

40 La couverture du risque accident

41 Indépendance de l'organe de contrôle

42 L'indépendance de l'expert

43 La perception des cotisations et la mainlevée

44 Une nouvelle ordonnance d'application de la LPP: exceptions au maintien du secret 45 Liste des textes législatifs, des dispositions d'application, des tables et répertoires

8 30.03.1988 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 8

46 Indications Dissolution de contrats d'affiliation

47 "Institution de prévoyance dont ils relèvent à raison de leur profession"

48 L'évaluation des placements en actions et la manière de procéder en cas de découverts 49 Jurisprudence Jurisprudence; arrêts du Tribunal fédéral relatifs au contentieux dans la prévoyance professionnelle

50 Les exceptions à l'obligation de garder le secret dans la prévoyance professionnelle

N° Date Chiffre Titre

51 Divers Divers

1. Liste des experts reconnus en matière de prévoyance professionnelle

2. Journées d'information de l'OFAS en prévision de l'enregistrement définitif

des institutions de prévoyance

3. Ordonnance sur la mise en gage des droits d'une institution de prévoyance.

l'égard d'une institution d'assurance

9 05.05.1988 Indications Bulletin de la prévoyance professionnelle no 9

52 Révision de la LPP: Objets à examiner par la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle

10 15.08.1988 Indications Bulletin de la prévoyance professionnelle no 10

53 Révision de la LPP: Objets à examiner par la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle

54 Directives du Conseil fédéral sur l'obligation pour les institutions de prévoyance enregistrées de renseigner leurs assurés

55 Statistique des caisses de retraite 1987

56 WIR (CEC) comme moyen de paiement selon la LPP?

57 Divers 1 Séances de commissions et sous-commissions

2 Organigramme de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle

et des autres groupes de travail s'occupant de la révision LPP

3. Enquête du groupe de travail "Simplifications administratives"

4. Journées d'information de l'OFAS sur l'enregistrement définitif

5. Modification de la loi sur la surveillance des assurances (LSA) et de l'article 63 LPP

11 28.12.1988 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 11

58 Indications Les montants-limites valables pour 1989

59 Versement en espèces de la prestation de libre passage lorsqu'un indépendant dénonce son assurance facultative? 60 Paiement en espèces en faveur d'un actionnaire principal ou d'un directeur-actionnaire? 61 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix au 1er janvier 1989; communication du taux d'adaptation

62 Rythme de l'adaptation des différentes rentes LPP au renchérissement

63 La mainlevée pour les créances de cotisations

64 L'utilisation des subsides versés par le fonds de garantie LPP en raison d'une structure d'âge défavorable de l'institution de prévoyance?

65 Placements chez l'employeur dans les limites fixées dans l'OPP 2

66 Peut-on admettre les "Options et Futures" ou, selon le cas, les opérations à terme comme placements des institutions de prévoyance

N° Date Chiffre Titre

67 Divers 1. Statut fiscal des indépendants sans personnel

2. Modifications du code des obligations: Dispositions sur la protection contre le licenciement et la résiliation des rapports de travail 3. Jurisprudence: compensation de la prestation avec des créances en dommages-intérêts

4. Séances de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle, de ses

sous-commissions et groupes de travail

12 28.06.1989 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 12

68 Jurisprudence Jurisprudence: notion de salarié dans la LPP; situation de la femme qui travaille dans l'entreprise de son mari

69 Jurisprudence: date de sortie de l'institution de prévoyance

70 Jurisprudence: intérêts moratoires en cas de transfert tardif de la prestation de libre passage

71 Jurisprudence: calcul de la prestation de libre passage

72 Jurisprudence: utilisation de la créance de libre passage pour financer des contributions spéciales résultant d'augmentations de salaires

73 Jurisprudence: garantie des prestations légales

74 Jurisprudence: qualité pour recourir du Département fédéral de l'intérieur (DFI)

75 LPP et droit pénal

76 Divers 1. Examen de la légalité de la gestion dans les institutions collectives

2. Attestation de l'expert en matière de prévoyance professionnelle

3. Nouveau recueil des textes législatifs concernant la prévoyance professionnelle

4. Révision de la LPP

13 13.11.1989 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 13

77 Indications Montants-limites valables dès le 1er janvier 1990

78 Résiliation rétroactive du contrat d'affiliation

79 Jurisprudence Jurisprudence: notion et évaluation de l'invalidité par les institutions de prévoyance 80 Adaptation des rentes LPP de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix, au 1er janvier 1990; communication du taux d'adaptation 81 Modification de l'Ordonnance sur l'administration du "fonds de garantie LPP" (OFG 2)

82 Les prestations légales de l'institution de prévoyance en cas d'insolvabilité

83 Taux de cotisation du fonds de garantie LPP pour 1990

84 La signification pour la prévoyance professionnelle des mesures d'urgence du droit foncier 85 L'octroi de prêts hypothécaires par les institutions de prévoyance en faveur de leurs assurés 86 Directives sur le placement pour les institutions de prévoyance non enregistrées 87 Encouragement de la propriété du logement au moyen de la prévoyance individuelle liée; adjonction d'un 3e alinéa à l'article 3, OPP 3 88 Obligation de l'employeur de renseigner ses salariés concernant la prévoyance professionnelle

89 Informations

14 30.11.1989 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 14

N° Date Chiffre Titre

90 Edition spéciale L’arrêté fédéral concernant des dispositions en matière de placement pour les institutions de prévoyance professionnelle et pour les institutions d’assurance

15 09.01.1990 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 15

91 Indications Assujettissement des requérants d'asile à la LPP

92 Jurisprudence Jurisprudence: transfert de la prestation de libre passage d'une institution de prévoyance à l'autre et utilisation du solde de la prestation de libre passage non employé pour le rachat dans la nouvelle institution

93 Taux de cotisation du Fonds de garantie LPP pour les années 1989 et 1990

94 Enregistrement définitif des institutions de prévoyance placées sous la surveillance de l'OFAS

16 28.09.1990 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 16

95 Indications Les répercussions de l'AFDP sur les dispositions en matière de placement de l'OPP 2 96 Dispositions en matière de placement pour les institutions de prévoyance professionnelle et pour les institutions d'assurance conformément à l'AFDP; parts à un patrimoine spécial "immeubles" des fondations de placement

97 Bourses négociant les "Options et Futures"

98 Admissibilité des swaps du taux d'intérêt (opérations change des intérêts) dans le cadre du placement de la fortune de prévoyance

99 Securities Lending

100 Obligation des caisses de compensation AVS de renseigner les organes de la prévoyance et de l'assurance-accidents obligatoire 101 Approbation du droit cantonal par le Conseil fédéral conformément au 3e alinéa de l'article 97 LPP

102 Informations (plus actuelles) - Pro domo

17 15.10.1990 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 17

103 Jurisprudence Jurisprudence: Fixation du salaire coordonné dans le cas d'un travailleur payé à l'heure et qui reçoit son salaire chaque mois.

104 Jurisprudence: Cas de rachat d'années d'assurance

105 Une institution de prévoyance est-elle autorisée à gérer des comptes de libre passage lorsqu'elle est sans nouvelles d'un assuré dont les rapports de travail sont résiliés? 106 Versement en espèces de la prestation de libre passage, à un stade ultérieur, à un ayant droit qui a entrepris une activité lucrative indépendante

107 Jurisprudence: Versement en espèces de la prestation de libre passage;

notion du "montant insignifiant" 108 Jurisprudence: Compatibilité de l'article 25, 1er alinéa, OPP 2 avec le droit fédéral? (Coordination avec l'assurance-accidents)

109 Jurisprudence: Droit à une rente de veuf

18 25.04.1991 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 18

N° Date Chiffre Titre

110 Indications Droit foncier et dispositions en matière de placement

111 Autorisation de fusions de fondations et répercussions pour les assurés et les institutions de prévoyance

112 Le champ d'application de la gestion paritaire des caisses enveloppantes

113 Affaire interne: changement de direction dans la division de la prévoyance professionnelle (plus actuelles)

19 12.08.1991 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 19

114 Indications Obligation de renseigner dans la prévoyance professionnelle

115 Valeurs des remboursements lors de la dissolution des contrats collectifs d'assurance par une institution de prévoyance 116 Ouverture de la procédure de consultation relative à l'encouragement de la propriété du logement dans la prévoyance professionnelle

117 Révision du droit concernant les fondations

118 Prolongation du droit à la rente d'orphelin d'un assuré invalide après l'âge de 18 ans

119 L’organisation de la Division prévoyance professionnelle (biffé)

20 30.12.1991 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 20

120 Indications Montants-limites valables dès le 1er janvier 1992

121 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité à l'évolution des prix au 1er janvier 1992

122 Taux de cotisation pour le fonds de garantie LPP

123 Jurisprudence Jurisprudence: La notion de droit acquis

124 Jurisprudence: Versement en espèces de la prestation de libre passage lorsqu'un indépendant dénonce son assurance facultative

125 Jurisprudence : Droit acquis concernant les prestations de libre passage

126 Résiliation des contrats d’affiliation (en allemand)

126bis Informations diverses

21 22.04.1992 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 21

127 Indications La prévoyance professionnelle et l’acquis communautaire

128 Jurisprudence Jurisprudence: Age de la retraite différent pour les assurés hommes et femmes et principe constitutionnel de l’égalité de traitement entre hommes et femmes

129 Pilier 3a et LP

130 Affaire interne

22 26.06.1992 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 22

131 Indications Les conséquences du traité EEE sur le libre passage

132 Statistique des avoirs de libre passage

23 20.11.1992 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 23

133 Indications Modifications de la prévoyance professionnelle VSI

N° Date Chiffre Titre

134 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1993

135 L'EEE et la prévoyance professionnelle

136 Conséquences de l'EEE sur la prévoyance professionnelle liée

137 Swaps

138 Financement des cotisations d'employeur et d'employé

139 Des cotisations LPP sont-elles dues sur les indemnités journalières de l'AI?

140 Jurisprudence Jurisprudence: intérêts moratoires en cas de transfert tardif de la prestation de libre passage 141 Jurisprudence: montant de la prestation de libre passage en cas de licenciement pour raisons économiques

142 Jurisprudence: Poursuite de la couverture d'assurance

143 Jurisprudence: De la délimitation entre institutions d'assurance et institutions qui n'ont pas le caractère d'assurance 144 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité en cours à l'évolution des prix

145 Taux de cotisation pour le fond de garantie LPP pour l'année 1993

24 23.12.1992 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 24

146 Indications Eurolex après le 6 décembre 1992

147 Placement de la fortune chez l'employeur

148 Résiliation de contrats d'affiliation

149 Chômage et prévoyance professionnelle

25 26.07.1993 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 25

150 Indications La Commission fédérale de la prévoyance professionnelle

151 La Commission LPP au cours du premier semestre 1993

152 Obligation des caisses de compensation AVS de renseigner les organes de la prévoyance professionnelle 153 Le remboursement de la prestation de libre passage aux chômeurs ayant acquis un soi-disant statut d'indépendants 154 Encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle 155 Renforcement des dispositions en matière de placements de la prévoyance professionnelle 156 Les bonifications complémentaires pour les membres de la génération d'entrée ayant des revenus modestes

157 Qui peut se constituer une prévoyance selon le pilier 3a ?

158 Paiement en espèces de la prestation de libre passage à une femme qui cesse d'exercer une activité lucrative 159 Augmentation des émoluments pour la surveillance des institutions de la prévoyance professionnelle

160 Intérêts moratoires prélevés sur les rentes d'invalidité

161 Droit à un libre passage intégral en cas de licenciement de l'employé

162 Cotisations propres de l'assuré dans le calcul de la prestation de libre passage

N° Date Chiffre Titre

163 Saisissabilité, sur le plan du droit de poursuite, d'une prestation de libre passage lorsque l'assuré quitte définitivement la Suisse

164 Rente d'invalidité - Incapacité de travail d'une personne déjà invalide

26 16.11.1993 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 26

165 Indications Bonifications complémentaires uniques pour les membres de la génération d'entrée 166 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1994

167 Pas d'adaptation des montants-limites en 1994 dans la LPP et le pilier 3a

168 Taux de cotisation pour le fonds de garantie pour l'an!1ée 1994

27 18.01.1994 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 27

169 Indications Bonifications complémentaires uniques pour les membres de la génération d'entrée

170 Mise en oeuvre de la loi sur le libre passage

171 Encouragement à la propriété du logement

172 Jurisprudence Pilier 3a: Condition de l'activité lucrative

28 30.05.1994 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 28

173 Indications libre passage, encouragement à la propriété du logement et génération d'entrée

174 Jurisprudence Mesures provisionnelles

175 Age de la retraite différent pour l'homme et pour la femme

176 Contrat d'affiliation; dette de cotisations

177 Rente d'invalidité; recouvrement de la pleine capacité de travail et interruption du délai d'attente 178 Info OFAS Nomination d'une nouvelle responsable à la tête de la section (biffé)

29 17.06.1994 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 29

179 Indications Importantes remarques concernant l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle (LFLP)

30 05.10.1994 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 30

Edition spéciale Ordonnance sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité et Ordonnance sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

31 08.12.1994 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 31

180 Indications Indications concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

181 A propos du libre passage

182 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier

183 Taux de cotisation pour le fonds de garantie LPP pour 1995

N° Date Chiffre Titre

184 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1995

32 21.04.1995 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 32

185 Indications A propos de l'article 5, alinéa 1, Iettre c, LFLP

186 Questions sur le libre passage.

187 LFLP: Réserves pour questions de santé

188 Indications concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle 189 Instruction et directive complétant l'instruction de l'Office fédéral chargé du registre foncier et du droit foncier

190 Correctif

191 Jurisprudence Jurisprudence: L'assuré ne peut choisir entre les prestations de vieillesse et la prestation de libre passage

33 12.06.1995 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 33

192 Indications Indications concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

193 Circulaires nos 22 et 23 de l'administration fédérale des contributions

194 Informations internes (biffé)

34 08.12.1995 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 34

195 Indications Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1996

196 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour 1996

197 Pas d'adaptation des montants-limites en 1996 dans la LPP et dans le pilier 3a 198 Inadmissibilité des institutions de prévoyance du personnel constituées sous forme de fondations de libre passage et de fondations de placement

199 Transfert de la prestation de libre passage à l'institution supplétive

200 Publications Bonifications complémentaires uniques pour la génération d'entrée pour l'année 1996 201 Publication de l'Office fédéral chargé du droit du registre foncier et du droit foncier Errata concernant le texte français de la LFLP et de l'OLP

35 20.05.1996 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 35

Edition spéciale Révision de la OPP 2: modification des prescriptions en matière de comptabilité et de placement / utilisation des instruments financiers dérivés

36 16.09.1996 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 36

202 Indications Modification des prescriptions de l'OPP 2 relatives à la comptabilité et aux placements / utilisation des instruments financiers dérivés

203 Jurisprudence Contrôle de l'affiliation des employeurs

204 Rente d'invalidité et droit intertemporel

N° Date Chiffre Titre

205 Calcul du salaire coordonné à prendre en considération pour le montant de la rente d'invalidité

206 Prestation de libre passage et retraite anticipée

207 Aggravation du degré d'invalidité et augmentation de la rente

208 Organigramme de la prévoyance professionnelle (non publié)

37 11.12.1996 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 37

209 Indications Entrée en vigueur de l'extension de la couverture en cas d'insolvabilité

210 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour 1997

211 Montants-limites valables dès le 1er janvier 1997

212 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1997

213 Modification de l'OPP 3: Cession au conjoint de droits de prévoyance

214 Modification de l'OPP 2, OPP 3, OFG 2 et OLP au 1er janvier 1997

215 Prises de position Indications concernant l'encouragement à la propriété du logement

216 Calcul de la surassuance lors d'un versement anticipé ou en cas de divorce

217 Rachat lors de l'entrée dans une institution de prévoyance

218 Jurisprudence Arrêt du TFA du 22 octobre 1996 dans la cause M-L W. – fondation P. de libre passage

38 12.03.1997 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 38

Edition spéciale Ordonnance sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs

39 30.10.1997 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 39

219 Indications Publication de recommandations spécifiques en italien

220 Versement des prestations de sortie non réclamées à l'institution supplétive

221 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour 1998

222 Prises de position Indications concernant l'encouragement à la propiété du logement

223 Affiliation des chômeurs à la LPP pour les risques décès et invalidité

224 Effets du divorce sur les 2e et 3e piliers

225 Jurisprudence Tâches de l'autorité de surveillance en cas de liquidation

226 Non transfert des cotisations

227 Récusation de juges

228 Licenciement économique et fonds libres

229 Portée de la déclaration d'une institution de prévoyance

230 Transformation d'une rente d'invalidité en rente de vieillesse

231 Versement d'un capital de prévoyance à un personne vivant en concubinage (prévoyance plus étendue)

40 22.12.1997 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 40

232 Indications Pas d'adaptation des montants-limites en 1998 dans la LPP et dans le pilier 3a 233 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 1998

N° Date Chiffre Titre

234 Prises de position Encouragement à la propriété du logement: changement de l'institution de prévoyance et mention

41 01.07.1998 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 41

235 Indications Bonifications complémentaires uniques pour la génération d'entrée pour l'année 1998 236 Prises de position Utilisation des avoirs libres des institutions de prévoyance pour la réduction des cotisations 237 Jurisprudence Droit à l'information d'une caisse de prévoyance affiliée à une fondation collective à l'encontre du conseil de fondation

238 Nouvelles règles de financement du fonds de garantie LPP

239 Annexe Table chronologique des matières du bulletin de la prévoyance professionnelle (nos 1 à 40)

42 29.10.1998 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 42

240 Indications Ouverture de la procédure de consultation sur la première révision de la LPP

241 Adoption du message concernant les avoirs de prévoyance oubliés

242 Programme de stabilisation 1998: mesures touchant la prévoyance professionnelle

243 Annonce au fonds de garantie LPP selon les nouvelles règles de financement

244 Fonds de garantie LPP: taux de cotisation pour 1999

245 Adaptation au renchérissement des rentes de survivants et d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire au 1er janvier 1999

246 Ordre des bénéficiaires dans le 2e pilier et dans le pilier 3a

247 Répercussions micro-économiques et macro-économiques de la première révision de la LPP 248 Prises de position Le délai de trois ans pour réclamer le paiement en capital en lieu et place de la rente de vieillesse 249 Jurisprudence Répartition de fonds libres en cas de liquidation partielle d'institutions communes

43 30.11.1998 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 43

250 Indications Montants-limites valables dès le 1er janvier 1999

251 Prises de position Interdiction de l'exclusion du risque accidents

252 Introduction de l‘Euro: impact sur les institutions de prévoyance dans le cadre des directives de placement et des limites de l‘OPP 2

44 14.04.1999 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 44

253 Indications 11e révision de l'AVS et 1re révision de la LPP : premières décisions du Conseil fédéral 254 Prises de position Montant maximal du gain assuré dans la prévoyance professionnelle surobligatoire 255 Encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle et amortissement des fonds octroyés conformément à la LCAP

256 Jurisprudence Equivalence des cotisations et des prestations d'entrée

257 Rente de veuf

258 Notion d'incapacité de travail et principe d'assurance

259 Rente d'invalidité et principe d'assurance

260 Evaluation de l'invalidité

N° Date Chiffre Titre

261 Evaluation de l'invalidité - état de fait déterminant

262 Indemnités journalières de l'assurance-maladie en lieu et place du salaire et versement différé de la rente d'invalidité 263 Émoluments en cas de versement anticipé ou de mise en gage des prestations de vieillesse

264 Rentes d'invalidité - Avantages injustifiés

265 Procédure - Compétence des autorités juridictionnelles

266 Actions en constatation

267 Compensation et compétence pour trancher des questions préjudicielles

Annexe Communiqué de presse du 6 avril 1999

45 19.04.1999 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 45

268 Edition spéciale Avoirs oubliés des caisses de pension: Mis en vigueur et ordonnance d'application

46 20.08.1999 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 46

269 Edition spéciale Exigences posées aux fondations de placement soumises à la surveillance de l'OFAS

47 22.11.1999 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 47

270 Edition spéciale Modification de l'ordonnance sur le libre passage

48 21.12.1999 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 48

271 Indications Entrée en vigueur de la loi fédérale sur le programme de stabilisation 1998

272 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour l'an 2000

273 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 2000

274 Pas d'adaptation des montants-limites dans la LPP

275 L'OFAS sur Internet

276 Possibilités d'atteindre l'institution supplétive LPP

277 Prises de position Invalidité - délai d'attente

278 Obligation de renseigner les autorités de poursuite

279 Surveillance dans la prévoyance professionnelle – Confédération et cantons

280 Prévoyance professionnelle: gestion paritaire de l'institution de prévoyance

281 Affiliation d'associations à des institutions collectives et communes

282 Utilisation des fonds libres des institutions de prévoyance pour la réduction des cotisations

283 Contrats d'affiliation avec une institution collective

284 Contrats d'affiliation avec une institution de prévoyance du personnel pour employeurs étroitement liés sur le plan économique ou financier 285 Dissolution des contrats d'adhésion: compensation des primes impayées avec les prestations et dissolution rétroactive des contrats d'adhésion

286 Jurisprudence Liquidation partielle

287 Versement de la prestation de vieillesse sous forme de capital en lieu et place de la rente – consentement du conjoint – compétence du tribunal institué par l'article 73 LPP

N° Date Chiffre Titre

288 Surindemnisation – non-adaptation du règlement de l'institution de prévoyance à la nouvelle teneur de l'article 24 OPP 2 (en vigueur dès le 1.1.93)

49 03.03.2000 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 49

289 Indications Organigramme de la Division au 1er janvier 2000

290 Changement d'adresse

291 Prises de position Modification de l'art. 7 OLP - application dans le temps

292 Divorce - prestation de libre passage à partager

293 Prise de position du groupe de travail "Surveillance Confédération et cantons" Contrats d'affiliation avec une institution collective - errata au ch. 283

294 Jurisprudence Contentieux

295 Prestations de survivants/d'invalidité - coordination avec l'assuranceaccidents

296 Surindemnisation - adaptation de la limite de surassurance au revenu

hypothétique

297 Surindemnisation - adaptation à l'évolution des prix

298 Réticence dans la prévoyance plus étendue

299 Compétence des tribunaux selon l'art. 73 LPP dans un litige opposant employeur et employé quant au paiement de cotisations LPP 300 Limitation à l'obligation de renseigner des caisses de pensions à l'égard des autorités fiscales fédérale et cantonales

50 08.04.2000 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 50

301 Edition spéciale Révision de l'OPP 2: modification des dispositions relatives aux placements de la fortune de l'institution de prévoyance

51 22.06.2000 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 51

302 Indications Divorce et prétentions à l'égard des institutions de prévoyance

303 Prises de position Répartition volontaire et périodique des fonds libres

304 Garantie de l'exécution de liquidations partielles par l'organe de contrôle

305 Jurisprudence Surindemnisation

306 Indemnité de dépens et compétence du Tribunal fédéral des assurances

307 Principe procédural de la maxime d'office

308 Quand peut-on renoncer à une liquidation partielle?

52 31.08.2000 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 52

309 Edition spéciale Accord entre la Suisse et l'UE - conséquences sur le 2ème pilier

53 05.10.2000 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 53

310 Indications Nouvelles dispositions légales sur la protection des données dans la LPP

311 Fonds de garantie LPP: taux de cotisation 2001

312 Prises de position Précisions concernant l'article 59 OPP 2

N° Date Chiffre Titre

313 Calcul de la prestation de sortie au moment de la conclusion du mariage

314 Age de la retraite des femmes dans la LPP dès 2001

315 Jurisprudence Limitation du nombre de comptes de libre passage ou de polices de libre passage

316 Réticence

317 Prescription et affiliation d'office

318 Contestation entre ayant droits et employeurs

319 Conversion de la rente d'invalidité en rente de vieillesse

320 Droit applicable à la prestation de sortie

321 Récusation et adaptation des rentes au renchérissement

322 Absence de choix entre la prestation de libre passage et la rente de vieillesse 323 Compétence du tribunal selon l'article 73 LPP en cas de non-versement des contributions par l'employeur

324 Interruption du lien de connexité temporelle

325 Liquidation partielle; répartition des fonds libres

326 Cession du droit aux prestations; compétence du juge selon l'article 73 LPP; qualité pour recourir; moment où les prestations deviennent exigibles

327 Surindemnisation et activité indépendante sans la survenance de l'invalidité

54 09.10.2000 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 54

328 Edition spéciale Directives sur l'utilisation des fonds libres de la prévoyance professionnelle aux fins de réduction ou de suspension des cotisations

55 30.11.2000 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 55

329 Edition spéciale Questions relatives à l'encouragement au logement

56 29.12.2000 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 56

330 Indications Montants-limites valables dès le 1er janvier 2001

Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire à l'évolution des prix au 1er 331 janvier 2001 332 Programme de stabilisation – ordonnance d'application de l'art. 79a LPP sur la limitation du rachat dans la prévoyance professionnelle

333 Convention complémentaire avec le Liechtenstein : question du libre passage

334 Prises de position Soumission à la LPP des travailleurs temporaires

335 Rachat d'années d'assurance

336 Jurisprudence Renseignements erronés fournis par l'institution de prévoyance - Protection de la bonne foi de l'assuré

337 Détermination du salaire coordonné

338 Droit applicable en cas de divorce

339 Interprétation du contrat de prévoyance

340 Maintien de la prévoyance pour survivants

341 Prévoyance professionnelle et droit des successions

N° Date Chiffre Titre

342 Prestations de survivants de femme divorcée

343 Réticence

344 Survenance de l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité

345 Moyens de preuve nouveaux

346 Prescription

347 Délai pour se départir du contrat en cas de réticence

348 Evaluation de l'invalidité

349 Récusation et affiliation obligatoire à la LPP

57 29.06.2001 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 57

350 Indications Continuation de l’assurance des travailleuses qui n’ont pas encore atteint l’âge ordinaire de la retraite AVS 351 Prises de position Questions sur l’application de la loi fédérale du 23 mars 2001 relative à la continuation de l’assurance des travailleuses dans la prévoyance professionnelle 352 Jurisprudence Nullité du paiement en espèces lorsque la signature du conjoint manque ou qu’elle a été falsifiée

353 Indication de l’Administration fédérale des contributions

Mesures urgentes dans le domaine du droit de timbre

58 10.10.2001 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 58

354 Prises de position Encouragement au logement : questions liées au gage dans le 2ème et 3ème piliers

355 Encouragement au logement : responsabilité solidaire des époux

356 Encouragement au logement et délai de 3 ans de l’art. 30c al. 1 LPP

357 Les versements de bonus sont-ils soumis à cotisations selon la LPP ?

358 Fiscalisation des plans d’épargne pour cadres

359 Transfert de l’avoir de prévoyance entre institution de prévoyance suisses et liechtensteinoises 360 Jurisprudence Précision concernant la force contraignante de la décision de l’AI pour le début de l’incapacité de travail

361 Rente d’invalidité payée à vie

362 Cas spécial de début du délai de prescription des cotisations

363 Motif de récusation d’un juge

364 Droit à une attestation de départ

365 Erratum Errata Bulletin 57 ch. 551, note 8

59 10.12.2001 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 59

366 Indications Adaptation des rentes de survivants et d’invalidité du régime obligatoire à l’évolution des prix au 1er janvier 2002

367 Modification de l’art. 49a OPP2

368 Bonifications complémentaires uniques pour la génération d’entrée pour 2002

369 Cotisations au fonds de garantie pour 2002

N° Date Chiffre Titre

Analyse des effets de la loi sur le libre passage et de l’encouragement au logement :

370 appel d’offres

371 Jurisprudence Pas de prescription de la prestation de libre passage tant que dure l’obligation de maintenir la prévoyance

60 30.01.2002 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 60

372 Edition spéciale Procédure applicable en cas de découvert résultant de la chute des cours

61 22.05.2002 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 61

373 Indications Le droit européen applicable à la prévoyance professionnelle

374 Jurisprudence Preuve indubitable de la survenance de l'incapacité de travail déterminante en matière de prévoyance professionnelle 375 Effet du rachat d'années d'assurance en vue d'une retraite anticipée en cas de poursuite de l'activité jusqu'à 65 ans

376 Constatation de la nullité du paiement en espèces

377 Liquidation partielle d’une fondation patronale

62 30.05.2002 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 62

378 Enquête sur la capacité de risque des institutions de prévoyance

63 17.07.2002 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 63

379 Prises de position Divorce et retraite

380 Jurisprudence Partage de la prestation de sortie en cas de divorce lorsque le lieu de résidence du conjoint bénéficiaire est inconnu Encouragement à la propriété du logement et divorce : Sort du versement

381 anticipé effectué antérieurement au mariage

Responsabilité pour des prêts et des crédits sur compte courant accordés peu de temps

382 avant l‘ouverture de la faillite de la société employeur

383 Compensation et cession de créances - exception de l’inexécution de la prestation Résiliation d‘un contrat d‘affiliation à une fondation collective: les rentiers sont 384 transférés à la nouvelle institution de prévoyance conformément au contrat d’affiliation

64 28.10.2002 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 64

385 Indications Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour l'an 2003

386 Prises de position Réalisation du gage grevant des prestations de prévoyance dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement lorsque l’ayant droit atteint l’âge de la retraite anticipée Compensation de la lacune résultant d'un versement anticipé pour la propriété du logement, sans

387 remboursement de ce dernier

Versement du capital en lieu et place de la rente – l’assuré peut-il revenir sur son choix et à quelles

388 conditions ?

389 Jurisprudence Obligation d'enquêter du juge LPP

N° Date Chiffre Titre

390 Prestation de libre passage et retraite anticipée

Calcul de surindemnisation pour les personnes travaillant à temps partiel; interprétation d'une

391 disposition réglementaire d'une caisse de droit public

392 Obligation des caisses de pension de renseigner les autorités fiscales fédérales et cantonales

65 31.10.2002 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 65

393 Edition spéciale Abaissement du taux d’intérêt minimal à 3,25 pour cent ; communiqué de presse, texte de l’ordonnance et commentaires

394 Montants-limites valables dès le 1er janvier 2003

Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance

395 professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 2003

396 Taux d’intérêt minimal de 4 pour cent

66 17.01.2003 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 66

397 Indications Modifications dans la prévoyance professionnelle suite à l’entrée en vigueur de la LPGA

398 Modification de l’OPP 2 concernant les rentes pour couples AVS/A

399 Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle

400 Droit international et art. 1er, al. 2, OPP 2

401 Prises de position Divorce et prévoyance professionnelle

402 Jurisprudence Le transfert d’une entreprise au sens de l’art. 333 (a)CO n’implique pas une dissolution des rapports de travail suscep¬tible d’entraîner un cas de libre passage 403 La demande de restitution de prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire versées à tort par une institution de prévoyance relève-t-elle de l’art. 47 LAVS ou convient-il d’appliquer les règles du CO ? 404 Détermination du salaire coordonné pour le calcul de la rente d’invalidité LPP alors que les rapports de travail ont duré moins d’une année et que les conditions d’engagement ont été fondamentalement modifiées. Absence d’éléments probants pour le calcul du revenu déterminant et application de la convention collective Erratum

67 02.05.2003 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 67

405 Edition spéciale Examen périodique de la situation financière des institutions de prévoyance

68 10.06.2003 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 68

406 Edition spéciale Mesures destinées à résorber les découverts dans la prévoyance professionnelle

69 12.09.2003 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 69

407 Fixation du taux d’intérêt minimal dans la prévoyance professionnelle : modification de l’OPP 2

70 27.10.2003 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 70

N° Date Chiffre Titre

408 Indications Adaptation des rentes de survivants et d’invalidité du régime obliga-toire à l’évolution des prix au 1er janvier 2004

409 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour l'an 2004

410 Compensation des prestations d’assurance-chômage avec des pres-tations de prévoyance professionnelle 411 Prises de position Fin de l’assujettissement à l’assurance obligatoire et maintien de la prévoyance professionnelle

412 Promesse de vente et versement anticipé pour la propriété du logement

413 Jurisprudence Intérêts sur la prestation de sortie

414 Invalidité partielle et divorce

415 Compétence de l’institution de prévoyance et résiliation anticipée des rapports de travail

416 Légitimation passive de l’ancien employeur

417 Versement de la prestation de sortie en cas de divorce

418 Invalidité partielle lors de deux emplois à mi-temps

419 Résiliation des rapports de travail à un âge où il existe un droit à la rente de vieillesse

420 Compétence du juge de l’art. 73 en cas de divorce

421 Affiliation d’office par l’institution supplétive

71 23.12.2003 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 71

422 Indications Pas d’adaptation des montants-limites dans la LPP

423 Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle

424 Jurisprudence Obligation pour l’institution de prévoyance d’accepter le transfert d’une prestation de sortie après la survenance d’un cas de prévoyance 425 Date déterminante pour la liquidation partielle d’une institution de prévoyance

72 08.04.2004 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 72

426 Edition spéciale Entrée en vigueur au 1er avril 2004 de la 1ère étape de la révision de la LPP, concernant la transparence la gestion primaire et la résiliation des contrats d'assu-rance collective

73 08.04.2004 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 73

427 Edition spéciale Examen périodique de la situation financière des institutions de prévoyance

74 30.04.2004 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 74

428 Indications Union Européenne - Attestation du droit à une rente, formulaire E 121

429 Prises de position Prélèvement des avoirs du pilier 3a - âge terme

430 Produits destinés à compléter le régime de retraite, fondés sur l'art. 339b CO 431 Jurisprudence Accession à la propriété du logement: peut-on également englober dans un contrat de mise en gage les intérêts de retard, les frais de réalisation du gage ou divers autres frais?

432 Durée des réserves de santé dans le domaine surobligatoire et procédure

433 Obligation de verser des prestations suite à une admission expresse et sans réserve

N° Date Chiffre Titre

434 Obligation de verser des prestations sur la base de renseignements erronés (pro-tection de bonne foi)

435 Réserves de santé rétroactives ou dénonciation du contrat?

436 Moyens de droit lors de la détermination du droit au fonds libres

437 Divorce et prévoyance professionnelle : confirmation par le Tribunal fédéral de la prise de position de l’OFAS citée sous chiffre 401 dans le bulletin de la prévoyance professionnelle no 66, du 17 janvier 2003 438 Adaptation au renchérissement dans les rapports de prévoyance de droit public Dans le cadre de la procédure de divorce, la voie de droit selon art. 73 LPP est également ouverte

439 pour les litiges avec une institution de libre passage

440 Versement en espèces sans le consentement du conjoint, suivi d’un divorce

441 Une institution de prévoyance doit réparer le dommage résultant d’un paiement en espèces effectué à tort

442 Invalidité, surindemnisation et versement anticipé pour le logement

443 Distribution des fonds libres et résiliation du contrat de travail par l’employé Erratum

75 02.01.1900 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 75

444 Edition spéciale Entrée en vigueur au 1er janvier 2005 de la 2ème étape de la révision de la LPP

445 Invalidité – Questions de droit transitoire

Bulletin de la prévoyance professionnelle no 76 446 Indications Obligation de s’affilier à une institution de prévoyance (art. 11 LPP) pour les employeurs de l’UE sans établissement stable en Suisse 76 22.07.2004 447 Prises de position Pratique de certaines assurances en cas de résiliation des contrats d’assurance collective

448 Vente forcée du logement et remboursement du versement anticipé

449 Jurisprudence En cas de réticence de la part de l’assuré, l’institution de prévoyance est fondée, dans les quatre semaines après avoir pris connaissance du fait, à exclure la prévoyance surobligatoire prévue dans le contrat de prévoyance. Le délai commence à courir le jour où l’institution de prévoyance a reçu le dossier de l’assurance-invalidité 450 Calcul de surindemnisation et comparaison avec le revenu du frère de l’assuré dans l’entreprise familiale 451 Compétence pour statuer sur l’action en responsabilité civile contre l’institution de prévoyance 452 Pas de droit à la prise en compte d’avoirs provenant d’une institution de libre passage après la survenance d’un cas de prévoyance 453 Droit de recours du fonds de garantie contre un canton dont l’autorité de surveillance a contribué par sa faute à l’insolvabilité d’une institution de prévoyance

454 Annonce d’un salaire inexistant

455 Divorce et partage de la prévoyance

456 Compensation de la créance en dommages-intérêts contre le mari divorcé avec la créance de l’épouse divorcée

N° Date Chiffre Titre

77 07.10.2004 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 77

457 Edition spéciale Nouvelle réglementation de la gestion paritaire des institutions collectives et communes

78 09.12.2004 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 78

458 Indications Fixation du taux d’intérêt minimal dans la prévoyance professionnelle : modification de l’OPP 2

459 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour l'an 2005

460 Rentes de survivants et d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire: adaptation à l'évolution des prix au 1er janvier 2005

461 Prévoyance professionnelle : adaptation des montants-limites

462 Mesures d'assainissement dans la prévoyance professionnelle

463 Prises de position Versement en espèces de la prestation de sortie lors du départ définitif de la Suisse

464 Jurisprudence Rente d'invalidité viagère

465 Encouragement à la propriété du logement - délai de 3 ans

466 Compétence du tribunal de l’art. 73 LPP et gestion paritaire

467 Pouvoir d’appréciation des autorités de surveillance LPP

468 Indépendance de l’expert

Erratum Annexe Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Tableau synoptique

79 27.01.2005 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 79

469 Indications Directives sur le contrôle de l’affiliation des employeurs à une institution de prévoyance professionnelle conformément à l’article 11 LPP (CAIP) 470 1re révision LPP : les dispositions de l'ordonnance relatives au "paquet fiscal" mises en consultation

471 Prises de position Art. 65d, al. 2, let. b, LPP : Contribution d’assainissement à la charge des rentiers

472 Les bénéficiaires au sens de l’art. 20a LPP

80 22.03.2005 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 80

473 Prises de position Liquidation partielle et totale d’une institution de prévoyance et application de la loi sur la fusion dans le cadre d’un transfert de patrimoine (art. 53b et ss LPP ; art. 98 Lfus) 474 Ouverture d'un compte courant auprès de l'employeur lorsque celui-ci est une banque Erratum Bulletin de la prévoyance professionnelle no 74

81 22.03.2005 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 81

475 Edition spéciale (Examen périodique de la situation financière des institutions de prévoyance)

82 24.05.2005 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 82

476 Indications Rapport sur le traitement équivalent en cas de libre passage et de liquidation partielle

N° Date Chiffre Titre

477 Rapport sur « Comparaison entre l’AVS et la prévoyance professionnelle (PP) sous l’angle économique » 478 Prises de position Art. 24 al. 2 OPP 2: que faut-il entendre par revenu ou revenu de remplacement que l’assuré pourrait encore raisonnablement réaliser?

479 Poursuite de l’assurance obligatoire LPP et allocation de maternité

480 Pratique opérée par certaines institutions bancaires en matière d'encouragement à la propriété du logement et plus particulièrement en matière de mise en gage

481 Jurisprudence Révocation du versement en capital

482 Institutions enveloppantes en primauté des cotisations : taux d’intérêt nul en cas de découvert 483 Divorce - partage de la prestation de sortie lors de la réalisation du risque - droit applicable

83 16.06.2005 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 83

484 Edition spéciale Entrée en vigueur au 1er janvier 2006 de la 3ème étape de la révision de la LPP

84 12.07.2005 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 84

485 Prises de position Durée du rapport de prévoyance en cas de versement d’indemnités journalières pour maladie 486 Ouverture d’un compte courant auprès d’un employeur lorsque celui-ci est une banque. Précision au sujet du bulletin no 80, chiffre 474

487 Article 79b, alinéas 3 et 4, LPP (rachat)

488 Jurisprudence Refus de prestations de survivants et faute de l’assuré

489 Institution de prévoyance de droit public ; modification du règlement Financement intégral de l’institution de prévoyance : augmentation des cotisations de l’employeur; délimitation des voies de droit selon les art. 73 et 74 LPP

85 08.09.2005 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 85

490 Prises de position Versement de la prestation de libre passage et Accord CH-UE sur la libre circulation des personnes - Quelques cas particuliers

491 Versement de la prestation de la prévoyance professionnelle à l’étranger

492 Versement anticipé et propriété commune des conjoints avec une tierce personne 493 Jurisprudence Compétence du tribunal de l’art. 73 LPP, action en responsabilité par l’assuré et critères de répartition des fonds libres 494 En l'absence d'une situation de liquidation totale ou partielle, l'employeur n'a pas à répondre du découvert technique en cas de sous-couverture envers l'institution de prévoyance 495 Incidence du changement d’institution de prévoyance par l’employeur sur l’incapacité de travail d’une salariée 496 Le fait que l'un des conjoints ait atteint l'âge à partir duquel il peut prendre une retraite anticipée en vertu des dispositions réglementaires de son institution de prévoyance n'empêche pas le partage de la prestation de sortie en cas de divorce 497 Une réglementation dérogeant à la LPP qui ne prévoit pas pour les rentes de vieillesse des rentes pour enfants recueillis et du premier lit ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de l’égalité de traitement et de l’interdiction de l’arbitraire

N° Date Chiffre Titre

498 Prévoyance professionnelle obligatoire pour les collaborateurs libres

travaillant dans l’informatique 499 Encouragement à la propriété du logement et divorce: Prise en compte du versement anticipé dans le partage de la prestation de sortie 500 Pas de droit à une part des réserves de fluctuation lorsque des avoirs sont transférés en espèces dans le cadre d’une liquidation partielle

86 31.10.2005 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 86

501 Edition spéciale Questions sur l’application des nouvelles dispositions de la LPP et du 3e paquet d’ordonnances (paquet fiscal) lié à la 1re révision de la LPP (entrée en vigueur au 1 er janvier 2006)

87 16.11.2005 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 87

502 Indications Pas d’adaptation des montants-limites dans la LPP

503 Rentes de survivants et d’invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire: adaptation à l’évolution des prix au 1er janvier 2006

504 Fonds de garantie; taux de cotisation pour l’an 2006

505 Prises de position Assujettissement à la LPP des travailleurs engagés par une entreprise de travail temporaire lorsque la durée cumulée des missions dépasse 3 mois 506 Acquisition par un concubin d’un logement en copropriété et constitution d’un droit d’usufruit réciproque 507 Compensation des créances en restitution de l’assurance-chômage avec des versements ultérieurs de l’assureur LPP en cas d’invalidité 508 Jurisprudence Pas d’assujettissement à la LPP en cas de contrat de travail de durée déterminée inférieure à 3 mois

509 Problématique concernant la réglementation de la prévoyance professionnelle dans le cadre de jugements de divorce étrangers 510 Pas de compensation avec les cotisations suite à un versement anticipé pour le logement d’un montant trop élevé Annexe Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle

88 28.11.2005 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 88

511 Edition spéciale Questions sur l’application des nouvelles dispositions de la LPP concernant le rachat (entrée en vigueur au 1er janvier 2006)

89 22.12.2005 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 89

512 Indications Couverture des risques de décès et d’invalidité dans le cadre de l’assurance maternité

513 Nouvelle numérotation des articles 60b et c OPP2

514 Nouveau droit des fondations

515 Prises de position Tenue des comptes de vieillesse pour les assurées devenues invalides avant le 1er janvier 2005 compte tenu des modifications de la 1ère révision LPP (2ème paquet)

N° Date Chiffre Titre

516 Art. 79c LPP : limite supérieure de revenus assurables et déduction de coordination

517 Jurisprudence Bénéficiaires selon le règlement et le testament

90 15.02.2006 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 90

518 Prises de position Prestations minimales en faveur de la génération d’entrée et utilisation des fonds pour mesures spéciales 519 Assurance facultative des indépendants dans la prévoyance plus étendue et hors obligatoire 520 Principe de la rémunération continue de la prestation de sortie à transférer en cas de divorce

521 Informations en cas de libre passage

522 Jurisprudence Réduction à opérer lors du calcul de la prestation de sortie parce que la prestation d’entrée était incomplète 523 Modification d’un règlement applicable à une institution de prévoyance de droit public ; rétroactivité des arrêtés ; qualité pour recourir 524 524 Pas d’effet contraignant de la décision de l’office AI lorsque celle-ci n’est pas communiquée à l’institution de prévoyance : aussi valable avec la LPGA Annexe Tabelle pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a, al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance

91 06.04.2006 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 91

525 Indications Application des règlements (CEE) n° 1408/71 et 574/72 entre la Suisse et les dix nouveaux Etats membres de l’UE à compter du 1er avril 2006

526 Réduction à 1,1% de la cotisation LPP pour les chômeurs

527 Prises de position Transmission de l’information sur les rachats dans les cas de libre passage et après le versement de prestations de vieillesse

528 Versement anticipé en vue de l’acquisition d’un logement contigu au premier

529 Assujettissement à la LPP des travailleurs engagés par une entreprise de travail temporaire : interruption entre les missions 530 Quels sont les salaires maximaux assurable et assuré dans la prévoyance surobligatoire, si le minimum LPP est déjà couvert par une caisse dite de «base» (dans une solution splittée, c.a.d. une IP de «base» pour la partie obligatoire et l’autre, «complémentaire», pour le surobligatoire) ?

531 Jurisprudence Affiliation à deux institutions de prévoyance différentes pour le personnel «fixe» et le personnel «temporaire» puis résiliation du contrat d’affiliation pour le personnel «temporaire», affiliation auprès de l’institution supplétive? 532 Divorce, critères de fixation de l’indemnité équitable et versement d’une rente directement entre les mains de l’ex-conjoint 533 Point de départ de la prescription du droit à la rente d’invalidité et demande tardive à l’AI 534 Divorce, indemnité équitable, compétences respectives du juge du divorce et du juge des assurances, pas de compensation de la prestation de sortie avec d’autres créances 535 Problème de dépendance (alcool); perte d’emploi (menace de retrait du permis de conduire); réaction de panique; absence de volonté implicite de résiliation de la part du travailleur 536 Placement de la fortune chez l’employeur qui est une banque : inadmissibilité du risque accru

N° Date Chiffre Titre

Annexe Organigramme 28.04.2006

92 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 92

537 Edition spéciale Examen périodique de la situation financière des institutions de prévoyance

93 11.07.2006 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 93

538 Indications Nouvelle affiliation auprès de l’institution supplétive LPP

Transfert de l’avoir de prévoyance / de fonds libres

539 Prises de position Précision au sujet du bulletin No. 91 ch. 530

540 Précision au sujet du bulletin No. 88 ch. 511

541 Versement anticipé dans le cadre d’une copropriété et usufruit croisé

542 Jurisprudence Divorce : partage possible en cas de retraite anticipée après l’entrée en force de la décision de partage 543 Seconde prestation de sortie annoncée après l’entrée en force du jugement de divorce

544 Prévoyance professionnelle des prêtres catholiques dans le canton de Vaud

545 Paiement en espèces de la prestation de libre passage sans l’accord du conjoint avant un divorce ; montant des dommages-intérêts à verser 546 Début de l’incapacité de travail : conséquences de l’absence de preuve ; frais de procédure lorsque plusieurs institutions de prévoyance participent à la procédure 547 Légitimation passive de l’institution de prévoyance dans la procédure visant à fixer le montant de la prestation de sortie lorsque le litige ne porte pas sur l’obligation de l’employeur relative aux décomptes mais sur la compensation de cotisations impayées de l’employeur avec la prestation de sortie 548 Imputation de la rente d’invalidité LPP à la perte de gain du droit de la responsabilité civile, position de l’institution de prévoyance dans l’action récursoire, calcul du préjudice ménager et de son augmentation en salaire réel 549 Interprétation de la disposition de l’art. 1, al. 1, let. b, OPP 2 (depuis le 1er janvier 2006 = art. 1j OPP 2) : « engagés pour une durée limitée ne dépassant pas trois mois » 550 La prestation de sortie à partager en cas de divorce doit être calculée pour le moment de l’entrée en force du jugement de divorce

94 28.09.2006 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 94

551 Indications Montants-limites valables dès le 1er janvier 2007

552 Le taux d’intérêt minimal reste à 2,5 %

553 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour l'année 2007

554 Jurisprudence Compensation de prétentions en rentes par une créance en dommages-intérêts 555 Taux d’intérêt nul dans la prévoyance professionnelle surobligatoire / Interprétation du règlement 556 Répartition d’une prestation de libre passage en cas de décès d’un assuré à demi-invalide

557 Réduction de la rente de survivant de l’ex-épouse

N° Date Chiffre Titre

558 Pas de suspension de la procédure devant le Tribunal des assurances en relation avec une procédure pénale 559 Défaut de participation de l’institution de prévoyance dans la procédure de l’assurance-invalidité - force contraignante des art. 23 et suivants LPP lorsque l’IP se fonde tout de même sur la décision de l’AI pour le calcul de ses prestations

560 L’art. 65, al. 1, LPP est une disposition fondamentale et impérative qui prime les dispositions réglementaires Annexe Tabelle pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a, al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance

95 22.11.2006 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 95

561 Indications Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 2007 562 Entrée en vigueur au 1er janvier 2007 de la loi fédérale sur le partenariat enregistré et ses conséquences en matière de prévoyance professionnelle 563 Nouvelles lois sur le Tribunal administratif fédéral et le Tribunal fédéral : conséquences sur la prévoyance professionnelle 564 Aucune restriction quant à la possibilité d’exiger un versement anticipé pour l’acquisition du logement

565 Jurisprudence Suspension de la rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle pendant l’exécution d’une peine / compensation des montants touchés en trop par les rentes dues à l’avenir 566 Erratum Bulletin de la prévoyance professionnelle no 94, chiffre 553 : Fonds de garantie LPP ; taux de cotisation pour l’année 2007 Annexe Chiffres repères de la prévoyance professionnelle

96 18.12.2007 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 96

567 Indications Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’UE / Convention AELE - Versement en espèces de la prestation de libre passage en cas de départ définitif de Suisse

97 15.02.2007 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 97

568 Indications Rectificatif apporté au Bulletin n°91, ch. marg. 527 : Transmission de l’information sur les rachats dans les cas de libre passage et après le versement de prestations de vieillesse

569 Activité de l’expert agréé auprès d’institutions collectives

570 Attestation de l’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle conformément à l’art. 53, al. 2, LPP (formulaire) 571 Jurisprudence Prescription de l’action en restitution, actes interruptifs et institution de droit public

572 Divorce et refus du partage des prestations de sortie

573 Prescription de l’action en restitution, actes interruptifs et citation en conciliation devant un juge incompétent à raison de la matière

574 Modification de l’ordre des bénéficiaires fixé par le règlement

N° Date Chiffre Titre

575 Voies de droit en cas de litige concernant un contrat de reprise d’effectif éventuellement entaché d’erreurs mais approuvé avec force de chose jugée par l’autorité de surveillance

98 30.04.2007 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 98

576 Indications Changement d'institution de prévoyance LPP : clarification des dispositions

577 Compilations des Bulletins de la prévoyance professionnelle

578 Prises de position Principe de la rémunération continue de la prestation de sortie à transférer en cas de divorce 579 Versement anticipé pour le logement, divorce et rachat (art. 22c LFLP, 79b al. 3 et 4 LPP) 580 Jurisprudence Pas de modification de la rente d’invalidité réglementaire si le degré d’invalidité n’a pas changé (en relation avec la 4e révision de l’AI entrée en vigueur le 1er juillet 2004)

581 Prescription du droit à la rente d’orphelin et tutelle

582 Conversion d’une rente d’invalidité en rente de vieillesse, pas de garantie des droits acquis en cas de changement de jurisprudence 583 Jugement notifié directement à une partie sans passer par son avocat, bonne foi, compétence du tribunal des assurances au sujet d’éventuels avoirs non pris en compte par le juge du divorce

584 Réduction d’une rente de survivants au conjoint divorcé au bénéfice d’une rente de vieillesse dans le cadre de la prévoyance plus étendue

585 Suppression de rente pour cause de révision dans l’assurance obligatoire

586 Le délai de prescription du droit à une rente ne court pas tant qu'il y a surindemnisation

99 08.05.2007 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 99

587 Edition spéciale Examen périodique de la situation financière des institutions de prévoyance

100 19.07.2007 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 100

Edition spéciale Prise de position de l’OFAS concernant la liquidation partielle 588 Règlement concernant la liquidation partielle – Exigences minimales quant aux conditions 589 Approbation du règlement de liquidation partielle - effet constitutif de la décision de l’autorité de surveillance 590 Contenu minimal des dispositions réglementaires relatives aux conditions de liquidation partielle

591 Liquidation partielle intervenant durant la période transitoire

101 00.09.2007 Bulletin de la prévoyance professionnelle no 101

592 Indications Informations internes: nouvelle cheffe dans la prévoyance professionnelle 593 Fixation du taux d’intérêt minimal dans la prévoyance professionnelle : modification de l’OPP 2 594 Message sur la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle : renforcement de la surveillance 595 Financement des institutions de prévoyance de droit public : ouverture de la consultation

596 Fonds de garantie LPP : taux de cotisation 2008

597 Compilation des bulletins de la prévoyance au sujet du divorce Compilation intégrale des bulletins 1à100

N° Date Chiffre Titre

598 Entrée en vigueur de la loi fédérale sur l’agrément et la surveillance des réviseurs (loi sur la surveillance de la révision, LSR) ainsi que l’ordonnance sur l'agrément et la surveillance des réviseurs (Ordonnance sur la surveillance de la révision, OSRev)

599 Prises de position Remboursement d'un versement anticipé

600 Limitation des prestations à la suite d'un non-paiement de cotisations

601 Jurisprudence Divorce, partage de la prévoyance professionnelle, rachat après la date fixée pour le partage

602 Divorce, prestation de sortie ou prestation de vieillesse ?

603 Partage de prestations en cas de séparation de corps; survenance du cas de prévoyance 604 Restitution d'une prestation de sortie versée sans le consentement de l'épouse 605 Interruption de la connexité temporelle : sclérose en plaques, médecin indépendant qui travaille ensuite comme médecin salarié d’un service médical régional AI pendant 14 mois 606 Réduction d’une rente d’invalidité LPP transformée en rente de vieillesse pour cause de surassurance 607 Abaissement du taux de conversion peu de temps avant le départ à la retraite anticipée Annexes Table chronologique des bulletins

Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

6 novembre 2007

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 102

EDITION SPECIALE

608 Produits avec protection du capital dans le pilier 3a

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 102

608 Produits avec protection du capital dans le pilier 3a

Les questions formulées par divers instituts bancaires ont montré que les produits avec protection du capital répondent à un besoin dans le pilier 3a. Il faut se demander comment évaluer ces produits et dans quelles conditions ils correspondent encore aux dispositions de l’OPP 3. Les considérations ci- après portent exclusivement sur des produits avec protection du capital dans le pilier 3a qui sont fina- lement constitués d’une obligation (emprunt, prêt) et d’une option 1 . Il ne faut en aucun cas étendre ces conclusions à d’autres produits avec protection du capital.

En ce qui concerne le placement de la fortune, l’OPP 3 (art. 5) renvoie aux règles énoncées par l’art. 71, al. 1, LPP, et aux dispositions correspondantes dans l’OPP 2. L’art. 71, al. 1, LPP exige no- tamment « une répartition appropriée des risques ». L’exigence de répartition des risques est encore renforcée à l’art. 50, al. 3, OPP 2. D’un autre côté, l’art. 54, let. a, OPP 2 précise que la limite applica- ble aux créances contre un débiteur ayant son siège ou son domicile en Suisse est de 100 %. La limi- tation à 15 % par débiteur n’est cependant pas applicable s’il s’agit de créances envers la Confédéra- tion, un canton, une banque ou une institution d’assurance. Ces dispositions sont en totale opposition avec l’art. 50 de l’OPP 2 cité plus haut. L’art. 54, let. a, OPP 2 doit être compris dans son rapport étroit – historique et systématique – avec l’art. 5 OPP 3, l’art. 69 LPP et l’art. 19, al. 2, OLP. Il vise à rendre possibles certaines solutions basées sur la tenue de comptes dans le domaine du libre passage et du pilier 3a, ainsi que le recours à des solutions d’assurances complètes et à des polices d’assurances, mais son but n’est pas de saper en général le principe de la diversification. L’OFAS a toujours été d’avis que dans le cas de l’épargne du pilier 3a placée dans des titres, il est tout à fait contraire à l’exigence de diversification qu’une seule banque fasse office de contrepartie. Il est vrai que le cumul de risques est relativisé, voire supprimé par l’existence d’une garantie d’Etat illimitée ou de sûretés équivalentes et que l’exigence de réduction des risques formulée à l’art. 71 LPP est satisfaite.

Outre la question de la diversification, se pose celle du respect de l’art. 56a OPP 2, une question à laquelle il est relativement difficile de répondre. Conformément à la recommandation spécifique 2 , les dérivés augmentant l’engagement doivent être couverts par des liquidités ou par des positions aisé- ment réalisables, qu’un paiement au comptant soit prévu ou non. Il est ainsi garanti qu’il n’y aura pas d’effet de levier portant sur l’ensemble de la fortune et que l’opération ne débouchera pas sur un en- dettement caché. On est d’ailleurs en droit de se demander quand on peut encore parler de positions aisées à solder. La recommandation précitée signale bien que des obligations liquides de débiteurs hautement solvables et dont l’échéance est postérieure à celle de l’instrument dérivé peuvent servir de couverture au sens de placements liquides 3 . Des placements à long terme peuvent-ils cependant encore être qualifiés de liquides ? L’OFAS place ici la limite à cinq ans et il est d’avis que, dans le cas du pilier 3a, une durée de cinq ans au plus et, pour les produits avec protection du capital, une protec- tion de 100 % au minimum sont permises pour autant qu’il soit prouvé que le client a été informé des risques encourus. Ce point de vue repose sur le fait qu’en général, l’horizon des placements est à relativement long terme dans le pilier 3a. Les fondations de libre passage, quant à elles, ne bénéfi- cient pas d’un horizon si éloigné : dans ce cas, il faudrait donc partir d’échéances nettement plus cour- tes. Une durée supérieure à 5 ans ne semble pas adéquate parce que les risques de change aussi augmentent avec le temps. Il est bien sûr inadéquat de vendre de tels produits à des preneurs de prévoyance à deux pas de la retraite ou dont il est prévisible qu’ils auront besoin de liquidités. S’il est hautement probable que le produit puisse être gardé jusqu’à son échéance, qu’en plus la protection du capital à échéance est d’au moins 100 % et que la participation n’est pas supérieure à 100 %, on est alors certain qu’il n’y a pas d’effet de levier.

1 Des instruments dérivés pourvus des mêmes propriétés / effets seraient pensables aussi. 2 pour la réglementation du recours à des instruments dérivés, voir « Beiträge zur sozialen Sicherheit » 3/96, p. 61, en allemand seule- ment. 3 Ibidem, p. 62

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 102

Le respect de l’art. 56a, al. 5, OPP 2 mérite lui aussi un commentaire précis. On ne sait pas encore avec certitude si l’art. 56a, al. 5, OPP 2 est systématiquement respecté à propos des pourcentages d’actions autorisés, car l’évolution de la valeur des produits structurés peut parfois suivre celle du marché des actions. Cet aspect de la question semble cependant négligeable, du moins lorsqu’après émission, d’autres investisseurs ne peuvent pas acquérir le produit ou que le prix d’émission de nou- velles parts est inférieur au montant minimal versé à l’échéance. Il se pourrait en outre, s’agissant de produits sans cap, qu’en période de bonnes performances des actions, la part du portefeuille en op- tions dépasse la limite de 15 % imposée par débiteur (art. 56a, al. 5 en corrélation avec l’art. 54, let. a, OPP 2, risque de la contrepartie). Cela peut être toléré si la banque émettrice de l’option bénéficie de la garantie d’Etat ou que des sûretés équivalentes existent. Dans le cas où la protection du capital est constituée d’une obligation et d’une option d’achat, on peut dire que si cette dernière perd toute valeur en raison de l’évolution des cours, il ne reste finalement plus que le placement en obligations. Or, les obligations d’emprunts assorties d’un droit d’option figurent à la let. b du catalogue des placements autorisés de l’art. 53 OPP 2. Un tel montage peut donc être plus ou moins assimilé à cette catégorie d’obligation, cependant à la condition que le montant soit remboursé au moins à 100 % à l’échéance. Sur le principe, l’OFAS considère donc qu’un montage qui correspond (approximativement) à une obligation d’emprunt assortie d’un droit d’option est un placement autorisé. Formellement, le montage peut être émis soit comme un placement collectif, soit comme un certificat constitué des éléments correspondants.

En résumé, on peut dire que l’OFAS n’est pas opposé à l’utilisation dans le pilier 3a d’un produit avec protection du capital, si les conditions suivantes sont remplies :  produit structuré (obligation / option) sous forme de placement collectif ou de certificat ;  la part « instrument dérivé » en rapport avec l’indice suisse des actions courant ;  présence d’une garantie d’Etat illimitée ou d’une sûreté équivalente pour le cas où le débiteur ferait défaut ; s’il s’agit d’un certificat, la garantie est assurée par l’établissement émetteur comme par le débiteur de l’obligation ; s’il s’agit d’un placement collectif, c’est au moins le débiteur de l’obligation (option, voir plus haut) ;  durée de 5 ans au maximum ;  remboursement de 100 % au moins garanti à l’échéance ;  aucune participation au marché des actions supérieure à 100 % ;  montage de type obligation à option ;  existence d’un prospectus qui décrit ce produit, fait le lien avec les fondations de prévoyance et signale l’obligation qui leur est faite d’informer leurs affiliés souhaitant investir dans le produit (caractéristiques du produit, risques, etc.) ;  présence dans le prospectus d’une remarque signalant que les institutions de prévoyance sont tenues de clarifier la question de l’horizon de placement des preneurs de prévoyance ;  possibilité de retrait hebdomadaire au moins ; après émission, le produit n’est plus accessible à d’autres investisseurs, ou alors une nouvelle émission de parts n’est admise que si le prix d’émission est inférieur au montant minimum versé à l’échéance ;  évaluation et liquidation relativement faciles du produit lui-même et des placements qui lui sont spécifiques (au moins hebdomadaire) ;  toutes les autres prescriptions légales doivent bien entendu être respectées aussi.

Ces considérations ont valeur d’interprétation du droit par l’autorité de haute surveillance. Elles servi- ront de repères aux institutions de prévoyance et aux autorités de surveillance. L’OFAS n’a pas d’objection de fond contre ce genre de produits, dans les conditions décrites, mais en cas de litige, la question devrait être tranchée par un jugement du tribunal.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

4 décembre 2007

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 103

Indications

609 Pas d’adaptation des montants-limites dans la LPP

610 Adaptation à l'évolution des prix au 1er janvier 2008 des rentes de survivants et d'invalidité de la LPP

611 Le 3e pilier ouvert aux personnes actives après l'âge de la retraite

612 Réduction des cotisations LPP pour les chômeurs

613 Entrée en vigueur le 1er décembre 2007 de la révision de la loi sur l’AVS introduisant le nouveau numéro d’assuré AVS 614 Modifications du règlement sur l'AVS au 1er janvier 2008, qui concernent aussi la prévoyance professionnelle

615 Entrée en vigueur de la 5e révision de l’AI le 1er janvier 2008

616 Administration fédérale des contributions : Circulaire no. 17 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle.

Prises de position 617 Perception d’un intérêt débiteur sur le retrait anticipé en vue de l’acquisition d’un logement

618 Questions sur la poursuite de l’assurance dans le pilier 3a

Jurisprudence 619 Compensation de rentes d’invalidité avec une prestation de sortie déjà versée en espèces 620 Les bénéficiaires de retraites anticipées ont aussi droit à des rentes LPP pour enfants 621 Qualification d’un associé majoritaire et gérant d’une Sàrl en droit de la prévoyance

622 Divorce: pas de partage en cas d’abus de droit

Annexes Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Tabelle pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 103

Indications

609 Pas d’adaptation des montants-limites dans la LPP

Les rentes de vieillesse minimales de l'AVS ne subiront aucune augmentation pour l'an 2008. Sur cette base, il n'y aura pas lieu de modifier les montants-limites de la prévoyance professionnelle. En ce qui concerne ces montants, nous renvoyons à l’annexe et au bulletin no. 94, ch. 551.

610 Adaptation à l'évolution des prix au 1er janvier 2008 des rentes de survivants et d'invalidité de la LPP

Au 1er janvier 2008, les rentes de survivants et d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire en cours depuis trois ans seront pour la première fois adaptées à l'évolution des prix. Le taux d'adap- tation est de 3,0 % pour les rentes de risque LPP qui ont pris naissance en 2004.

Les rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle doivent être périodiquement adaptées à l'évolution de l'indice des prix à la consommation, selon la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP). L'Office fédéral des assu- rances sociales est chargé de calculer et de publier le taux d'adaptation correspondant à l'augmenta- tion de l'indice.

Ces rentes de survivants et d'invalidité de la LPP doivent être adaptées pour la première fois après trois ans, puis subséquemment en même temps que celles des rentes de l'AVS, soit, en règle géné- rale, tous les deux ans.

Le taux d'adaptation pour 2008 des rentes de survivants et d'invalidité de la LPP qui ont pris nais- sance en 2004 s'élève à 3,0 %. Il est calculé sur la base des indices des prix à la consommation de septembre 2007 (101,1) et de septembre 2004 (98,2). L’adaptation des rentes de survivants et d’invalidité qui ont pris naissance avant 2004 s’effectuera lors de la prochaine adaptation des rentes de l’AVS.

Aussi longtemps que le montant des rentes dépasse le minimum légal prescrit par la LPP, leur adap- tation à l'évolution des prix n'est pas obligatoire. Comme les rentes de vieillesse de la LPP, elles sont adaptées à l'évolution des prix sur la base d’une décision de l'organe paritaire de l'institution de pré- voyance qui doit la justifier dans ses comptes annuels ou dans le rapport annuel.

611 Le 3e pilier ouvert aux personnes actives après l'âge de la retraite

Le 17 octobre 2007, le Conseil fédéral a décidé, pour encourager les travailleurs âgés à rester sur le marché du travail, que les femmes et les hommes qui continuent de travailler au-delà de l'âge ordi- naire de la retraite pourront ajourner la perception des prestations de vieillesse du 3e pilier jusqu'à la cessation de leur activité. Cet ajournement est possible durant 5 ans au plus. Tant qu'ils exerceront une activité lucrative, ils pourront également continuer pendant 5 ans de cotiser à un 3e pilier privilé- gié fiscalement. Le Conseil fédéral a modifié l'ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3) en ce sens, avec effet au 1er janvier 2008 (pour consultation sous : http://www.admin.ch/ch/f/as/2007/5177.pdf).

Pour encourager les travailleurs âgés à rester sur le marché du travail, il convient notamment de faire en sorte que la prestation de vieillesse du pilier 3a ne soit pas obligatoirement perçue lorsque les as- surés qui poursuivent une activité lucrative atteignent l'âge ordinaire de la retraite. Il est aussi oppor- tun que les personnes exerçant une activité lucrative au-delà de l'âge ordinaire de la retraite AVS puissent encore bénéficier d'avantages fiscaux lorsqu'elles cotisent au pilier 3a. La possibilité de dé- duire ces cotisations durant cinq ans après avoir atteint l'âge de la retraite AVS peut inciter à continuer à travailler.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 103

Ordonnance (version inofficielle) sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance (OPP 3)

Modification du 17 octobre 2007 _____________________________________________________________

Le Conseil fédéral suisse arrête:

I

L’ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance 1 est modifiée comme suit:

Art. 3, al. 1 1 Les prestations de vieillesse peuvent être versées au plus tôt cinq ans avant que l’assuré n’atteigne l’âge ordinaire de la retraite de l’AVS (art. 21, al. 1, de la LF du 20 déc. 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants, LAVS 2 ). Elles sont échues lorsque l’assuré atteint l’âge ordinaire de la retraite de l’AVS. Lorsque le preneur de prévoyance prouve qu’il continue d’exercer une activité lucrative, le versement des prestations peut être différé jusqu’à cinq ans au plus dès l’âge ordinaire de la retraite de l’AVS.

Art. 7, al. 3 et 4 3 Les cotisations à des formes reconnues de prévoyance peuvent être versées jusqu’à cinq ans au plus après l’âge ordinaire de la retraite de l’AVS (art. 21, al. 1, LAVS). 4 Au cours de l'année civile où il met fin à son activité lucrative, l'assuré peut verser la totalité de la cotisation.

II

La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2008.

17 octobre 2007 Au nom du Conseil fédéral suisse: La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey La Chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz

Commentaires des modifications de l'OPP 3 au 1er janvier 2008

Art. 3, al. 1 (Versement des prestations)

Il y a lieu d’éviter à l’avenir, dans le cadre des mesures visant à encourager la participation des travailleurs âgés sur le marché du travail, que des personnes soient automatiquement contraintes de renoncer à l’exercice d’une activité lucrative lorsqu’elles atteignent l’âge ordinaire de la retraite de l’AVS. Des modifications correspondantes sont dès lors également justifiées pour le pilier 3a.

1 RS 831.101 2 RS 831.10

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 103

Les personnes qui poursuivent leur activité lucrative doivent également pouvoir bénéficier de la possibilité d’ajourner le droit aux prestations de vieillesse du pilier 3a jusqu’à la fin de leur activité, mais au plus jusqu’à 5 ans après qu’elles ont atteint l’âge ordinaire de la retraite de l’AVS. Cette réglementation est ainsi calquée sur celle découlant de l’ordonnance sur le libre passage (cf. art. 16 OLP) et sur la possibilité d’ajournement du 1er pilier (cf. art. 39 LAVS).

Art. 7, al. 3 et 4 (Déduction des cotisations)

Al. 3: les personnes qui poursuivent une activité lucrative au-delà de l’âge ordinaire de la retraite de l’AVS doivent également pouvoir continuer à verser des cotisations, fiscalement privilégiées, du pilier 3a après cet âge. En vertu du 1er al., la déduction des cotisations ne vaut que pour les personnes actives. Le nouvel al. 3 permet à présent de bénéficier de cette possibilité de déduction jusqu’à 5 ans au plus, dès l’âge ordinaire de la retraite de l’AVS. Ce délai de 5 ans correspond également à la pos- sibilité d’ajournement pour les prestations de vieillesse du 1er pilier, pour celles des institutions de libre passage du 2e pilier et maintenant pour les prestations de vieillesse du pilier 3a (cf. commentaire de l’art. 3, al. 1).

Al. 4 : comme il est désormais possible de continuer de cotiser au-delà de l’âge ordinaire de la retraite, jusqu’à la cessation de l’activité lucrative, il est nécessaire d’adapter l’al. 4 en conséquence.

612 Réduction des cotisations LPP pour les chômeurs

Le 21 novembre 2007, le Conseil fédéral a modifié l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs afin d'abaisser de 1,1 % à 0,8 % le taux de cotisation LPP prélevé sur le salaire coordonné des chômeurs. La modification de cette ordonnance entrera en vigueur le 1er janvier 2008.

Les personnes au chômage sont assurées contre les risques de décès et d'invalidité dans le cadre de la prévoyance professionnelle. La bonne situation financière de cette assurance permettra d'abaisser dès le 1er janvier 2008 le taux de cotisation des personnes au chômage. Ce taux passera alors de 1,1 % à 0,8 % du salaire journalier assuré. Les chômeurs et le fonds de l'assurance-chômage conti- nueront à prendre en charge chacun la moitié de ce montant.

Le total des économies que cet abaissement du taux de cotisation permettra de réaliser se monte à près de six millions de francs. Les deux parties versant les cotisations, à savoir les personnes au chômage et le fonds de l'assurance-chômage, seront déchargées chacune d'environ trois millions de francs.

Ordonnance (version inofficielle) sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs

Modification du 21 novembre 2007

___________________________________________________________________________

Le Conseil fédéral suisse, arrête:

I

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 103

L'ordonnance du 3 mars 1997 sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs 3 est modifiée comme suit:

Art. 8, al. 1 1 Pour les risques de décès et d’invalidité, le taux de cotisation des assurés se monte à 0,8% du salaire journalier coordonné.

II

La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2008.

21 novembre 2007 Au nom du Conseil fédéral suisse: La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey La Chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz

613 Entrée en vigueur le 1er décembre 2007 de la révision de la loi sur l’AVS introduisant le nouveau numéro d’assuré AVS

Les dispositions concernant le nouveau numéro AVS entreront en vigueur le 1er décembre 2007 : voir le Recueil officiel 2007 pp. 5259 ss :

http://www.admin.ch/ch/f/as/2007/index0_47.html.

Le Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (nouveau numéro d’assuré AVS) a été publié dans la Feuille fédérale 2006 pp. 515 ss :

http://www.admin.ch/ch/f/ff/2006/index0_2.html.

Les dispositions concernant la prévoyance professionnelle sont les suivantes :

Loi fédérale (extrait, version inofficielle) sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS) (Nouveau numéro d’assuré AVS)

Modification du 23 juin 2006 _______________________________________________________________

L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu le message du Conseil fédéral du 23 novembre 2005 4 , arrête:

… Annexe (Ch. II)

Modification du droit en vigueur

Les lois mentionnées ci-après sont modifiées comme suit:

1. Code civil suisse 5

3 RS 837.174 4 FF 2006 515 5 RS 210

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 103

Art. 89bis, al. 6, ch. 5a 6 Les fondations de prévoyance en faveur du personnel dont l’activité s’étend au domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité sont en outre régies par les dispositions suivantes de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 6 sur: 5a. l’utilisation, le traitement et la communication du numéro d’assuré AVS (art. 48, al. 4, 85a, let. f, et 86a, al. 2, let. bbis);

…

9. Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle

vieillesse, survivants et invalidité 7

Art. 48 titre et al. 4 Principes 4 Les institutions de prévoyance enregistrées qui contribuent à l’application de la prévoyance professionnelle, de même que les tiers impliqués, sont habilités à utiliser systématiquement le numéro d’assuré AVS pour l’accomplissement de leurs tâches légales, conformément aux dispositions de la LAVS 8 .

Art. 49, al. 2 phrase introductive (ne concerne que le texte italien), ch. 6a, 25a et 25b 2 Lorsqu’une institution de prévoyance étend la prévoyance au-delà des prestations minimales, s’appliquent à la prévoyance plus étendue les dispositions régissant: 6a. l’utilisation systématique du numéro d’assuré AVS (art. 48, al. 4),

25a. le traitement des données en vue d’attribuer ou de vérifier le numéro

25b. la communication de données en vue d’attribuer ou de vérifier le numéro d’assuré AVS (art. 86a, al. 2, let. bbis),

Art. 85a, phrase introductive et let. f

Les organes chargés d’appliquer la présente loi, d’en contrôler ou surveiller l’exécution sont habilités à traiter ou à faire traiter les données personnelles, y compris les données sensibles et les profils de la personnalité, qui leur sont nécessaires pour accomplir les tâches que leur assigne la présente loi, notamment pour: f. attribuer le numéro d’assuré AVS ou le vérifier.

Art. 86a, al. 2, let. bbis 2 Dans la mesure où aucun intérêt privé prépondérant ne s’y oppose, des données peuvent être communiquées: bbis..aux organes d’une autre assurance sociale, en vue d’attribuer ou de vérifier le numéro d’assuré AVS;

10. Loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 9

Art. 25 Principe

Les dispositions de la LPP 10 sur l’utilisation systématique du numéro d’assuré AVS, le contentieux, le traitement et la communication de données personnelles, la consultation du dossier, l’obligation de garder le secret et l’entraide administrative sont applicables par analogie.

6 RS 831.40 7 RS 831.40 8 RS 831.10; RO 2007 5259 9 RS 831.42 10 RS 831.40

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 103

Règlement (extrait, version inofficielle) sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS)

Modification du 7 novembre 2007 ______________________________________________________________

Le Conseil fédéral suisse arrête:

I

Le règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants 11 est modifié comme suit:

…

Art. 134sexies Régime des émoluments 1 Les services et institutions annoncés versent un émolument à la CdC pour la communication et la vérification des numéros d’assuré en vertu de l’art. 134quater, al. 2 à 4. 2 La CdC ne perçoit pas d’émolument lorsque l’utilisation systématique du numéro d’assuré est le fait: a. … … d. de services ou d’institutions annoncés, si l’utilisation systématique du numéro est dans l’intérêt de l’AVS ou de la CdC dans l’accomplissement de ses tâches pour l’assurance-invalidité. 3 Un intérêt au sens de l’al. 2, let. d, existe en particulier pour: a. les organes d’exécution, de contrôle ou de surveillance: 1. … …

9. de la prévoyance professionnelle si les organes d’exécution sont soumis

à l’obligation d’annoncer prévue aux art. 24a à 24c de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 12 ;

b. le fonds de garantie LPP prévu à l’art. 56 de la loi fédérale du 25 juin 1982 13 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ; … sexies Commentaire de l’art. 134 RAVS

La CdC, organe de l’AVS, est financée par des ressources provenant de l’assurance-vieillesse (cotisations des assurés et des employeurs et contributions des pouvoirs publics). Les prestations que la CdC devra fournir à l’avenir à des utilisateurs externes ne doivent pas être à la charge de l’AVS, raison pour laquelle le nouvel art. 50g, al. 4, LAVS prévoit la possibilité de percevoir des émoluments à titre d’indemnisation pour le travail accompli. Le message ne cache pas que cette disposition est de nature purement déclaratoire et que la base légale pour la perception d’émoluments se trouve à l’art. 46a de la loi fédérale du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA ; RS 172.010). Il dit aussi que le Conseil fédéral devra édicter une réglementation spéciale si les circonstances concrètes ne permettent pas de se référer à l’ordonnance générale sur les

11 SR 831.101 12 SR 831.42 13 SR 831.40

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émoluments (OGEmol, 172.041.1) 14 . Le message précise encore que l’intérêt de l’AVS à divulguer le numéro d’assuré pourrait être l’un des critères possibles pour fixer cette indemnisation. sexies L’al. 1 de l’art. 134 proposé établit le principe selon lequel les utilisateurs externes du numéro versent des émoluments à la CdC pour ses prestations. Des exceptions importantes à cette règle sont toutefois prévues aux al. 2 et 3.

Ad al. 2 …

Let. d : cette disposition prévoit que la CdC ne perçoit pas d’émoluments lorsque le service qu’elle fournit à un utilisateur externe est dans l’intérêt de l’AVS ou qu’il est utile aussi dans le cadre des tâches qu’elle accomplit pour l’assurance-invalidité. L’al. 3 précise dans un souci de sécurité du droit quand un tel intérêt prévaut.

…

Ad al. 3

Les let. a à d précisent, dans un souci de sécurité du droit, quels utilisateurs doivent profiter de l’exonération d’émoluments parce que les numéros sont utilisés dans l’intérêt de l’AVS ou qu’elle est utile à la CdC dans le cadre des tâches qu’elle accomplit pour l’AI. Il n’est toutefois pas possible d’en dresser une liste exhaustive. • La let. a vise des assurances sociales dont l’application est si étroitement liée à celle de l’AVS que, du point de vue de la gestion, l’intérêt de l’AVS à ce qu’elles utilisent le numéro est prépondérant. Sont concernées l’AI, les PC, les AFA et l’AC. Mais comme la CdC joue aussi un rôle important dans l’application de l’AI et qu’il existe un lien étroit entre l’AI, l’assurance-maladie, l’assurance-accidents et l’assurance militaire dans le domaine des prestations, l’AMal, l’AA et l’AM doivent également être exonérées d’émoluments. La pré- voyance professionnelle enfin présente elle aussi, en sa qualité de complément du 1er pilier, un rapport étroit avec l’AVS et l’AI. Le ch. 9 garantit que les institutions de prévoyance, qu’elles soient actives dans le régime obligatoire ou surobligatoire, de même que les institu- tions gérant des comptes ou des polices de libre passage soient exemptées de l’obligation de s’acquitter d’émoluments. Les institutions du pilier 3a ne font pas partie de cette catégo- rie. • La let. b inclut le Fonds de garantie LPP au nombre des organes exemptés de l’obligation de s’acquitter d’émoluments ; en effet, le libellé de la let. a, ch. 9, n’inclut pas cette fondation, qui assume des fonctions nécessaires à l’application de la prévoyance professionnelle. …

614 Modifications du règlement sur l'AVS au 1er janvier 2008, qui concernent aussi la prévoyance professionnelle

Le 17 octobre 2007, le Conseil fédéral a adopté plusieurs modifications du règlement sur l'assurance- vieillesse et survivants (RAVS). Ces modifications concernent entre autres les cotisations prélevées sur les prestations versées par les employeurs lors de la cessation des rapports de travail.

En principe, toutes les prestations versées par l'employeur à ses employés font partie du salaire déterminant pour le calcul des cotisations. Une nouvelle réglementation est désormais prévue pour les prestations versées par l'employeur lors de la cessation des rapports de travail : les prestations socia- les de l'employeur peuvent alors être exclues du salaire déterminant dans certaines circonstances. C'est le cas pour les prestations allouées volontairement par l'employeur à des employés qui n'ont pas de prévoyance professionnelle ou une prévoyance lacunaire ainsi que pour les indemnités de départ versées à des personnes licenciées pour des impératifs d'exploitation (fermeture d'entreprise, fusion ou restructuration).

14 Cf. message, FF 2006 539

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Règlement (version inofficielle) sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS)

Modification du 17 octobre 2007 __________________________________________________________________________________________

Le Conseil fédéral arrête:

I

Le règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants 15 est modifié comme suit:

…

Art. 8bis Prestations sociales en cas de prévoyance professionnelle insuffisante

Les prestations versées par l’employeur, lors de la cessation de rapports de travail ayant duré plusieurs années, sont exceptées du salaire déterminant à concurrence de la moitié de la rente vieillesse mensuelle minimale en date du versement, pour cha- que année pendant laquelle le salarié n’a pas été assujetti à la prévoyance professionnelle.

Art. 8ter Prestations sociales lors de résiliation des rapports de travail pour des impératifs d’exploitation 1 Les prestations versées par l’employeur suite à la résiliation des rapports de travail pour des impératifs d’exploitation sont exceptées du salaire déterminant à concurrence du double de la rente de vieillesse annuelle maximale. 2 Sont considérés comme des impératifs d’exploitation, la fermeture, la fusion ou la restructuration d’entreprise. Il y a restruc- turation d’entreprise:

a. lorsque les conditions selon l’art. 53b, al. 1, let. a ou b, de la loi fédérale du 25 juin 1982 16 sur la prévoyance profession- nelle vieillesse, survivants et invalidité pour une liquidation partielle de l’institution de prévoyance qui exécute la prévoyance professionnelle obligatoire sont remplies, ou

b. en cas de licenciement collectif réglementé par un plan social.

…

II

Disposition finale de la modification du 17 octobre 2007 1 Les art. 8bis et 8ter appliquent aux prestations versées dès l’entrée en vigueur de la présente modification et sur lesquelles aucune cotisation n’a encore été prélevée au moment du versement. …

III

La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2008.

17 octobre 2007 Au nom du Conseil fédéral suisse: La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey La Chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz

15 RS 831.101 16 RS 831.40

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Commentaires des modifications du RAVS au 1er janvier 2008

...

Articles 8bis et 8ter (Prestations sociales allouées par l’employeur lors de la cessation des rapports de travail)

Généralités

En principe, toutes les prestations allouées par l’employeur à son employé font partie du salaire dé- terminant (art. 5, al. 2, LAVS ; ATF 131 V 446 consid. 1.1 et références mentionnées). Le législateur a cependant créé une base légale à l’art. 5, al. 4, LAVS permettant au Conseil fédéral d’excepter des prestations sociales du salaire déterminant. Ces exceptions sont aujourd’hui énumérées aux art. 8 et 8ter RAVS. Le règlement prévoit à l’actuel art. 8ter, al. 1, l’exemption de quatre catégories de presta- tions sociales que l’employeur alloue lors de la cessation des rapports de travail : ne sont pas compri- ses dans le salaire déterminant, jusqu’à concurrence de huit mois de salaire, l’indemnité à raison de longs rapports de travail de l’art. 339b CO après déduction des prestations de remplacement au sens de l’art. 339d CO (let. a), l’indemnité allouée par l’employeur à ceux de ses employés qui n’étaient pas assurés à la prévoyance professionnelle obligatoire (let. b), l’indemnité versée en vertu d’un plan de retraite anticipée prévu par l’employeur (let. c) ainsi que l’indemnité versée en cas de résiliation des rapports de travail lors de la fermeture ou de la fusion d’entreprises (let. d). Il faut envisager une nouvelle conception des exceptions de l’art. 8ter, al. 1, pour les raisons suivantes: la philosophie de la disposition actuelle, profondément enracinée dans les années 90, est en partie dépassée. Par ailleurs, la disposition entrée en vigueur le 1er janvier 2001 a toujours donné lieu à des problèmes d’interprétation et de délimitation et a conduit, dans biens des cas, à des résultats peu satisfaisants. L’actuel art. 8ter fait aujourd’hui partie des dispositions les plus controversées du droit des cotisations AVS. S’il en fallait encore une preuve supplémentaire, le Tribunal fédéral l’a désormais apportée dans l’ATF 133 V 153, dont la publication est prévue. Il y expose que la let. d est contraire à la loi, puisque la disposition aboutit à des inégalités de traitement de faits économiquement sembla- bles. Il juge en outre que la pratique concernant la lettre c est contraire au droit. La nouvelle modification de l’art. 8ter doit se laisser guider par certains principes fondamentaux. Se pose avant tout la question de savoir jusqu’à quel point les exceptions contenues dans la disposition sont somme toute justifiées. Premièrement, une diminution du salaire déterminant peut réduire le ni- veau des prestations d’assurances sociales (conflit d’intérêts), ce qui concernera précisément les personnes disposant d’un bas revenu et deuxièmement, chaque exception complique l’exécution du prélèvement à la source, ce qui se répercute en particulier sur les employeurs devant procéder au décompte des cotisations (entraves administratives). Un coup d’oeil aux intentions du législateur (FF 1946 379) démontre que l’on pensait notamment, en rédigeant l’art. 5, al. 4, LAVS, aux „presta- tions bénévoles d'un employeur, destinées à aider les employés et ouvriers se trouvant passagère- ment dans la gêne (par exemple les allocations pour perte de salaire en cas de maladie, de service militaire, d'accouchement, etc.)“. Le Conseil fédéral promettait cependant de vouloir faire „un usage très restreint de la faculté d'exclure certaines prestations sociales du salaire déterminant“. Eu égard à l’ordre social actuel, on ne peut guère plus parler de manière générale d’une gêne lorsqu’il est ques- tion de prestations de l’employeur pour la vieillesse ou en cas de licenciement de ses employés. C’est pourquoi, l’actuelle exception n’est plus sans autre compatible avec la norme de délégation de l’art. 5, al. 4. Cependant, les prestations volontaires de l’employeur poursuivant le même but que les assuran- ces sociales doivent être appréciées à leur juste valeur et méritent donc d’être incitées. Nous souhai- tons donc continuer à autoriser de telles exceptions du salaire déterminant, mais en les définissant restrictivement conformément aux intentions initiales. Cela ne doit pas se limiter uniquement à l’acceptation restrictive de catégories de cas mais également - d’où un rapprochement avec la notion de « prestations sociales » - à la limitation relativement stricte du montant. L’unité de mesure actuel- lement utilisée (en mois de salaires) s’est révélée problématique car des prestations en partie très élevées ont été exceptées de l’obligation de cotiser, ce qui semble peu compatible avec le sens de la norme de délégation. Plus le montant excepté du salaire déterminant est élevé, plus les questions

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d’égalité de traitement se font pressantes : si quelqu’un est licencié pour des impératifs d’exploitation et reçoit alors une prestation exonérée du paiement des cotisations équivalant à huit mois de salaire, il faut le comparer non seulement à celui qui ne reçoit rien, mais également à celui qui est licencié pour d’autres motifs et dont la situation personnelle ne diffère en rien à celle du premier. Enfin, le but de la modification doit être une disposition clairement définie, offrant moins de latitude d’interprétation. Du point de vue de la technique juridique, le contenu de l’actuel art. 8ter est divisé en deux articles : le premier (art. 8bis) contient les prestations sociales en cas de prévoyance professionnelle insuffisante et le deuxième (art. 8ter) celles en cas de résiliation des rapports de travail pour des impératifs d’exploitation. L’actuel art. 8bis est supprimé au 1er janvier 2008 par la loi d’exécution de la LTN (RO 2007 379).

Article 8bis RAVS (Prestations sociales en cas de prévoyance professionnelle insuffisante)

Le nouvel art. 8bis réunit les exceptions de l’ancien art.8ter, al. 1, let. a et b en une disposition. Les deux exceptions devraient encourager les prestations allouées volontairement par l’employeur aux assurés qui ne sont pas assurés à la prévoyance professionnelle ou pas suffisamment. Depuis l’introduction de la prévoyance professionnelle obligatoire, les deux dispositions ont perdu de leur importance et ne sont appliquées qu’en de très rares occasions. Cela tient sûrement au fait qu’aujourd’hui, la majorité des salariés dispose d’une couverture d’assurance suffisante grâce à la prévoyance professionnelle obligatoire. La nouvelle formulation de la disposition vise à privilégier, du point de vue des cotisations, les prestations que l’employeur offre aux employés qui disposent encore à l’heure actuelle d’une pré- voyance professionnelle lacunaire. Personnes concernées La nouvelle disposition englobe les employés qui bénéficient effectivement encore d’un calcul privilégié des cotisations selon les conditions des actuelles let. a et b. Il s’agit de personnes qui, à cause d’un revenu trop faible, ne sont pas assurées à la prévoyance professionnelle obligatoire et ce pour aucun rapport de travail. Contrairement à l’ancienne disposition, la nouvelle ne présuppose plus pour l’exonération du salaire déterminant, que l’employé ait dépassé une certaine limite d’âge ainsi qu’un nombre d’années de service ou qu’il n’ait jamais été assuré à la prévoyance professionnelle pendant son activité pour l’employeur. Ainsi, et c’est la nouveauté, même les personnes qui n’ont été affiliées à la prévoyance professionnelle que pendant quelques années parce qu’elles étaient employées avec un volume de travail variable profitent désormais de cette dérogation. Cette disposi- tion tient compte du fait qu’il peut souvent se produire des lacunes en cas de rapports de travail flexibles. Prévoyance professionnelle insuffisante La disposition pose comme condition d’une part un rapport de travail de plusieurs années et d’autre part au minimum une année manquante entière d’assurance à la prévoyance professionnelle. Ainsi, doivent avant tout être privilégiés, les employés qui, plusieurs années durant, disposent dans l’ensemble d’une protection insuffisante par la prévoyance professionnelle. En revanche, les employés qui ne sont pas affiliés à la prévoyance professionnelle pendant une courte période parce qu’ils exer- cent une activité lucrative de courte durée (p.ex. ventes durant les fêtes de Noël), ne devraient pas pouvoir bénéficier de cette disposition. De même, la prestation complémentaire de prévoyance accor- dée par l’employeur aux employés qui ne sont pas assurés obligatoirement à cause de leur bas reve- nu mais sont affiliés à une prévoyance professionnelle facultative, n’est pas exclue du salaire détermi- nant. Montant de la prestation exonérée Le montant de la prestation exonérée est calculé en fonction du nombre d’années d’assurance manquantes. On peut excepter du salaire déterminant un montant équivalant à la moitié d’une rente minimale mensuelle de l’AVS par année d’assurance manquante. Il a été tenu compte de deux préoccupations lors de la fixation de ce plafond : d’une part, les bénéficiaires ne doivent pas être avantagés par rapports aux salariés dont le revenu atteint juste ou dépasse légèrement le salaire an- nuel minimum assuré au sens de l’art. 7, al. 1, LPP ; d’autre part, l’exception doit être simple à appliquer. Ainsi, le montant de la prestation exonérée n’est pas en rapport avec le revenu. La solution

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choisie est par conséquent quelque peu schématique. Un plafond différencié aurait cependant conduit à une charge administrative dont il aurait été difficile de venir à bout et qui n’aurait pas été justifiée pour une telle disposition dérogatoire. Si l’employeur verse la prestation sous forme d’une rente au lieu d’une prestation unique, les rentes sont converties en capital selon les tables de conversion établies par l’OFAS en vertu de l’art. 7, let. q. Si la valeur capitalisée de la prestation dépasse le plafond, les cotisations sur la partie excédentaire doivent être prélevées selon l’art. 7, let. q.

Art. 8ter RAVS (Prestations sociales lors de résiliation des rapports de travail pour des impératifs d’exploitation)

La nouvelle formulation de l’art. 8ter réunit les actuelles exceptions de l’al. 1, let. c et d, dans une disposition. L’actuelle let. c a été mise en vigueur le 1er janvier 2001, à une époque où beaucoup de gros employeurs réduisaient drastiquement leur personnel. Eu égard à la situation économique, des départs à la retraite anticipée semblaient un moyen efficace pour combattre la hausse du nombre de chômeurs. L’encouragement des départs volontaires avant l’âge de la retraite a dès lors été traité de façon privilégiée par l’autorité réglementaire. Entre-temps, l’enjeu politique a changé : étant donné la nécessité d’assurer le financement futur des assurances sociales et vu le probable manque de personnel auquel notre société sera confrontée, les mesures législatives récentes visent à inciter les travailleurs à prolonger leur vie active. Cela ressort du message de la 11e révision de l’AVS du 21 décembre 2005 (FF 2006 1962) et de l’initiative populaire « pour un âge de l’AVS flexible » du 21 décembre 2006 (FF 2007 387), de motions parlementaires (cf. motion Heberlein, 06.3284 du 20.06.2006 sous le titre „Incitations à prolonger la vie professionnelle“ resp. réponse du Conseil fédéral du 06.09.2006) ainsi que du rapport du Groupe directeur mixte DFE/DFI de novembre 2005 sur les mesures en faveur de la participation des travailleurs âgés au marché du travail (suivre le lien www.seco.admin.ch sous thèmes/travail/dossier « travailleurs âgés »). Dans ce contexte, il semble insoutenable que l’AVS incite précisément davantage les départ à la retraite anticipée alors qu’elle devrait faire le contraire. Par conséquent, l’exception de la lettre c, en tant qu’elle concerne les départs volontaires, est supprimée. La problématique de l’actuelle lettre d est qu’elle fait, du point de vue de l’égalité de traitement, des distinctions non autorisées et traite de façon différente des états de fait économiquement similaires (cf. ATF 133 V 153 déjà cité) : le champ d’application est actuellement limité aux prestations de l’employeur en cas de fermeture et de fusion d’entreprise, alors que les cas beaucoup plus nombreux de restructuration d’entreprise ne sont pas compris. Dans le nouvel art. 8ter, toutes les prestations sociales que l’employeur alloue en cas de licenciement pour des impératifs d’exploitation, également celles en cas de résiliation de rapports de travail pour restructuration, seront privilégiées du point de vue des cotisations. La disposition est également applicable aux retraites anticipées qui ont été prononcées par l’employeur pour des impératifs d’exploitation. Définition des impératifs d’exploitation La limitation aux seules fermetures et fusions d’entreprises dans l’actuel art. 8ter, al. 1, let. d, était vou- lue en son temps : si on avait simplement parlé d’indemnités dans le cadre de plans sociaux ou de licenciements collectifs (cf. dans ce sens la recommandation Brunner du 30.04.1998, 98.3212), les petites entreprises auraient été exclues de son champ d’application. Or, pour celles-ci, on n’a trouvé aucun critère de délimitation satisfaisant du point de vue pratique, pour distinguer les licenciements normaux de ceux qui interviennent dans le cadre de restructurations d’entreprise. Par conséquent, les restructurations d’entreprise - contrairement à la situation dans l’assurance-accidents obligatoire (cf. art. 7, al. 2, let. a, et art. 22, al. 2, let. d, OAA) - n’ont pas été reprises dans le règlement. La nouvelle disposition contient désormais en premier lieu un critère de délimitation de la prévoyance professionnelle, ce qui est accueillie favorablement tant par les autorités de surveillance LPP que par les caisses de compensation. On admet ainsi une restructuration selon le nouvel art. 8ter, al. 2, lorsque les conditions pour une liquidation partielle de l’institution de prévoyance qui exécute la prévoyance professionnelle obligatoire sont réunies. Selon l’art. 53b, al. 1, let. a ou b, LPP, elles sont présumées remplies lorsque l’effectif du personnel subit une réduction considérable ou

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qu’une entreprise est restructurée. Les règlements de liquidation partielle, que les institutions de pré- voyance ont jusqu’à fin 2007 pour édicter (cf. dispositions finales de la modification de l’OPP 2 du 18.08.2004, let. d) et qui sont approuvés par l’autorité de surveillance de la prévoyance profession- nelle, doivent préciser quand une réduction de l’effectif du personnelle est considérable et quand il y a lieu d’admettre une restructuration. La référence à la LPP est transparente et contribue à l’harmonisation de l’ordre juridique. Il semble logique que les mêmes motifs décisifs tenant à des impératifs d’exploitation, qui octroient aux employés congédiés un droit aux fonds libres de l’institution de prévoyance, procurent également un privilège du point de vue des cotisations AVS. Lorsque les licenciements n’aboutissent pas à une liquidation partielle le deuxième critère s’appliquera le cas échéant: celui-ci permet d’exempter des prestations d’employeur lors d’un licenciement collectif régi par un plan social. Constitue un licenciement collectif au sens de cette disposition le licenciement d’un grand nombre de salariés dans le cadre d’une mesure de restructuration. Ainsi ce critère ne concerne- t-il que les entreprises d’une certaine envergure. La limitation à des licenciements collectifs régis par un plan social (pour la notion cf. ATF 133 III 215 consid. 4.3) doit exclure que des prestations d’employeurs dont ne bénéficient que certains salariés particuliers soient exemptées des cotisations. En règle générale, le plan social est, en effet, élaboré conjointement par des représentants de l’employeur et des salariés. Personnes concernées Toutes les personnes qui doivent quitter leur emploi pour des impératifs d’exploitation énumérées ci-dessus profitent de l’exonération des cotisations, indépendamment du fait qu’elles prennent une retraite anticipée ou qu’elles acceptent un autre emploi. Montant de la prestation exonérée Les indemnités de départ sont exonérées du paiement des cotisations jusqu’à concurrence du double de la rente de vieillesse annuelle maximale (actuellement: 53'040 francs). Le plafonnement garantit que seules les prestations qui peuvent être considérées comme des prestations sociales au sens de l’art. 5, al. 4, LAVS sont privilégiées. Le plafonnement est indépendant du salaire concret des employés concernés. Une telle limitation est non seulement facile à comprendre mais également facile à mettre en oeuvre. Cela peut paraître injuste à certains égards, puisqu’un employé avec un faible revenu peut, par rapport à ce revenu, prétendre à des prestations exonérées proportionnelle- ment plus élevées. L’expérience démontre cependant que les employeurs, en cas de résiliation des rapports de travail pour des impératifs d’exploitation, favorisent rarement de façon excessive les personnes disposant d’un faible revenu par rapport aux personnes disposant de hauts revenus. Les rentes sont également capitalisées selon les tables de conversion établies par l’OFAS dans le cadre de la disposition de l’art. 8ter.

…

Disposition finale de la modification du 17 octobre 2007

Alinéa 1 La disposition finale se fonde sur le moment du paiement effectif. Les art. 8bis et 8ter s’appliquent en principe aux prestations sociales qui ont été versées dès l’entrée en vigueur de la présente modification. Si l’employeur n’a pas versé un montant unique mais a alloué les prestations sous forme d’une rente, on prélève lors du premier versement la cotisation totale sur la valeur capitalisée de la prestation au sens de l’art. 7 let. q. Si le premier versement intervient avant l’entrée en vigueur des art. 8bis et 8ter et que des cotisations, qui ne seraient pas dues selon le nouveau droit, ont été prélevées sous l’empire des anciennes dispositions, il n’y a pas lieu de les restituer. …

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615 Entrée en vigueur de la 5e révision de l’AI le 1er janvier 2008

La 5e révision de l’AI et ses ordonnances d’application entreront en vigueur le 1er janvier 2008 : voir le Recueil officiel 2007 pp. 5129 ss :

http://www.admin.ch/ch/f/as/2007/index0_46.html

Le Message du Conseil fédéral sur la 5e révision de l’AI a été publié dans la Feuille fédérale 2005 pp. 4215 ss :

http://www.admin.ch/ch/f/ff/2005/4215.pdf

Les dispositions concernant les institutions de prévoyance sont les suivantes :

 Art. 3b, al. 2, let. h, LAI : communication du cas d’un assuré par l’institution de prévoyance à l’office AI en vue de la détection précoce ;  Art. 68bis, al. 1, let. b et c, et al. 2, LAI : collaboration interinstitutionnelle entre les offices AI, les institutions de prévoyance et les institutions d’assurance privées afin de faciliter l’accès aux mesu- res de réadaptation pour les assurés qui ont fait l’objet d’une communication en vue d’une détec- tion précoce ou qui ont déposé une demande à l’AI pour faire valoir leur droit aux prestations et dont la capacité de gain est en cours d’évaluation ;  Art. 86a, al. 2, let. f, LPP et art. 39b, al. 1, let. c, LCA : dans le cadre de la collaboration interinsti- tutionnelle, échange de données entre les offices AI, les institutions de prévoyance et les institutions d’assurance privées.  Art. 27c, al. 3, OPP 2 : pas de limitation du droit de recours de l’institution de prévoyance dans la mesure où la personne contre laquelle le recours est dirigé dispose d’une assurance responsabili- té civile obligatoire.

Le texte de ces dispositions est le suivant :

Loi fédérale sur l’assurance-invalidité (LAI)

Modification du 6 octobre 2006 (extrait, version inofficielle)

L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu le message du Conseil fédéral du 22 juin 2005 17 , arrête:

I La loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité 18 est modifiée comme suit: … Art. 3b LAI Communication 1 Le cas d’un assuré est communiqué par écrit à l’office AI en vue d’une détection précoce, avec mention des données de l’assuré et de la personne ou de l’institution qui fait la communication. La communication peut être accompagnée d’un certi- ficat médical d’incapacité de travail.

2 Sont habilités à faire une telle communication:

a. l’assuré ou son représentant légal; b. les membres de la famille faisant ménage commun avec l’assuré; c. l’employeur de l’assuré; d. le médecin traitant et le chiropraticien de l’assuré; e. l’assureur d’indemnités journalières en cas de maladie au sens de l’art. 12 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal) 19 ;

17 FF 2005 4215 18 RS 831.20

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f. les institutions d’assurance privées soumises à la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances 20 qui proposent des indemnités journalières en cas de maladie ou des rentes; g. l’assureur-accidents au sens de l’art. 58 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents 21 ; h. les institutions de prévoyance professionnelle soumises à la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 22 ; i. les organes d’exécution de l’assurance-chômage; j. les organes d’exécution des lois cantonales relatives à l’aide sociale; k. l’assurance-militaire. 3 Les personnes ou les institutions au sens de l’al. 2, let. b à k, qui procèdent à la communication en informent au préalable l’assuré. 4 Le Conseil fédéral peut prévoir une durée minimale de l’incapacité de travail comme condition préalable à la communica- tion d’un cas et édicter d’autres dispositions relatives à la communication.

Art. 68bisLAI Collaboration interinstitutionnelle 1 Afin de faciliter l’accès des assurés qui ont fait l’objet d’une communication en vue d’une détection précoce ou qui ont déposé une demande à l’AI pour faire valoir leur droit aux prestations et dont la capacité de gain est en cours d’évaluation aux mesures de réadaptation prévues par l’assurance-invalidité, par l’assurance-chômage et par les cantons, les offices AI collaborent étroitement avec: a. les assureurs et les organes d’exécution des assurances sociales; b. les institutions d’assurance privées soumises à la loi du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances 23 ; c. les institutions de prévoyance professionnelle soumises à la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 24 ; d. les organes d’exécution cantonaux chargés de favoriser la réadaptation professionnelle; e. les organes d’exécution des lois cantonales relatives à l’aide sociale; f. d’autres institutions publiques ou privées importantes pour la réadaptation des assurés. 2 Les offices AI ainsi que les assureurs et les organes d’application des assurances sociales sont mutuellement déliés de l’obligation de garder le secret (art. 33 LPGA 25 ), aux conditions suivantes: a. la loi applicable prévoit une base légale déliant les assureurs et les organes d’exécution des assurances sociales de cette obligation; b. aucun intérêt privé prépondérant ne s’y oppose; c. les renseignements et documents transmis servent: 1. soit à déterminer les mesures de réadaptation appropriées pour la personne concernée; 2. soit à clarifier les prétentions de la personne concernée envers les assurances sociales. 3 L’obligation pour les offices AI de garder le secret est également levée, aux conditions de l’al. 2, let. b et c, à l’égard des institutions et des organes d’exécution visés à l’al. 1, let. b à f, pour autant que la loi applicable prévoie une base légale dé- liant les institutions et organes d’exécution de cette obligation et qu’ils accordent la réciprocité aux offices AI. 4 En dérogation à l’art. 32 LPGA et à l’art. 50a, al. 1, LAVS 26 , l’échange de données au sens des al. 2 et 3 peut aussi se faire oralement selon les cas. La personne concernée doit être informée subséquemment de l’échange de données et de son conte- nu. 5 Lorsqu’un office AI rend une décision qui touche le domaine des prestations d’une institution ou d’un organe d’exécution visés à l’al. 1, let. b à f, il est tenu de leur remettre une copie de la décision.

19 RS 832.10 20 RS 961.01 21 RS 832.20 22 RS 831.42 23 RS 961.01 24 RS 831.42 25 RS 830.1 26 RS 831.10

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Annexe (Ch. III) Modification du droit en vigueur

Les lois mentionnées ci-après sont modifiées comme suit:

1. Loi du 2 avril 1908 sur le contrat d’assurance (LCA) 27

… Art. 39b LCA Collaboration interinstitutionnelle 1 Dans la mesure où aucun intérêt privé prépondérant ne s’y oppose, des données peuvent, dans le cadre de la collaboration interinstitutionnelle au sens de l’art. 68bis LAI 28 , être communiquées: a. aux offices AI: b. aux institutions d’assurance privées au sens de l’art. 68bis, al. 1, let. b, LAI; c. aux institutions de prévoyance professionnelle au sens de l’art. 68bis, al. 1, let. c, LAI. 2 Seules les données nécessaires pour atteindre le but visé peuvent être communiquées. Si cette condition est remplie, l’institution d’assurance est libérée de son obligation de garder le secret.

3 La personne concernée doit être informée de la communication des données.

…

5. Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle

vieillesse, survivants et invalidité 29 Art. 86a, al. 2, let. f, LPP 2 Dans la mesure où aucun intérêt privé prépondérant ne s’y oppose, des données peuvent être communiquées: 30 f. à l’office AI en vue de la détection précoce au sens de l’art. 3b LAI ou dans le cadre de la collaboration interinstitu- tionnelle au sens de l’art. 68bis LAI et aux institutions d’assurance privées visées à l’art. 68bis, al. 1, let. b, LAI.

Règlement sur l’assurance-invalidité (RAI)

Modification du 28 septembre 2007 (extrait, version inofficielle)

Le Conseil fédéral suisse arrête: … Modification du droit en vigueur Les actes mentionnés ci-après sont modifiés comme suit: …

4. Ordonnance du 18 avril 1984

sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 31 Art. 27c, al. 3, OPP 2 3 Il n’y a pas de limitation du droit de recours de l’institution de prévoyance dans la mesure où la personne contre laquelle le recours est formé est couverte par une assurance responsabilité civile obligatoire.

Commentaire de l’art. 27c, al. 3, OPP 2 :

L’art. 27c OPP 2 reprend dans le domaine de la prévoyance professionnelle les mêmes dispositions que celles de l’art. 75 LPGA. La 5e révision de l’AI a introduit un nouvel alinéa 3 à l’art. 75 LPGA selon lequel il n’y a pas de limitation du droit de recours de l’assureur dans la mesure où la personne visée

27 RS 221.229.1 28 RS 831.20; RO 2007 5129 29 RS 831.40 30 RS 831.20; RO 2007 5129 31 RS 831.441.1

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par le recours dispose d’une assurance responsabilité civile obligatoire. Il est nécessaire d’ajouter une disposition analogue à l’art. 27c OPP 2 pour préciser qu’il n’y a pas non plus de limitation du droit de recours de l’institution de prévoyance dans ce cas-là. Cette disposition harmonise ainsi le droit géné- ral des assurances sociales et la réglementation sur le deuxième pilier.

616 Administration fédérale des contributions : Circulaire no. 17 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle.

L’Administration fédérale des contributions (AFC) a élaboré la circulaire no. 17 du 3 octobre 2007 sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (pour consul- tation sous : http://www.estv.admin.ch/f/dvs/kreisschreiben/1-017-D-2007-f.pdf).

Cette circulaire entre en vigueur immédiatement et elle remplace la circulaire no 23 du 23 mai 1995 (cf. Bulletin de la prévoyance no 33 du 12 juin 1995 ch. 193).

Prises de position 617 Perception d’un intérêt débiteur sur le retrait anticipé en vue de l’acquisition d’un logement

Récemment, l’OFAS a été amené à se pencher sur le cas d’assurés dont l’institution de prévoyance entendait percevoir un intérêt débiteur sur les retraits anticipés en vue de l’acquisition d’un logement. Il a considéré qu’une telle pratique n’était conforme ni à la loi ni à la jurisprudence, cela principalement pour les raisons suivantes.

D’abord, le versement anticipé en vue de l’acquisition d’un logement ne constitue pas un prêt accordé à l’assuré (voir le bulletin de la prévoyance professionnelle n° 31, ch. 180/5), mais bien plutôt une prestation qui lui revient de droit et qui, à ce titre, n’a pas à être frappée d’un intérêt débiteur. Par ail- leurs, en l’espèce, l’institution compensait l’intérêt réclamé avec des sommes prélevées sur l’avoir de vieillesse des assurés concernés ; or, pareille compensation n’est pas admise par la jurisprudence (arrêt du TFA du 20 septembre 2005, dans la cause S. c. fondation de prévoyance en faveur du per- sonnel de C., B 42/05). Enfin, l’institution a fait valoir que les prestations de risque étaient financées exclusivement par les revenus du capital, que le retrait anticipé diminuait ce capital et que, par consé- quent, l’intérêt perçu était justifié par la nécessité de compenser cette diminution. L’argument ne ré- siste toutefois pas à l’examen dès lors que le règlement prévoit, en cas de retrait anticipé, une réduc- tion proportionnelle des prestations ; de plus, cette manière de faire induit une inégalité de traitement puisqu’elle fait supporter la cotisation de risque aux seuls assurés ayant effectué un retrait anticipé.

618 Questions sur la poursuite de l’assurance dans le pilier 3a

A partir du 1er janvier 2008, les personnes qui exercent une activité lucrative pourront conserver leur pilier 3a après avoir atteint l’âge ordinaire de la retraite. La nouveauté a suscité des questions. Voici celles qui nous ont été posées le plus souvent et les réponses apportées.

1. Le compte du pilier 3a d’une personne qui atteint l’âge ordinaire de la retraite en 2007 et qui conti- nue à travailler en 2008 doit-il être clôturé ?

Oui. La modification de l’OPP3 n’entre en vigueur qu’au 1er janvier 2008. Comme il n’y a pas de dispositions transitoires, la modification de l’ordonnance n’a pas d’effet anticipé. Les personnes qui atteignent l’âge ordinaire de la retraite AVS en 2007 doivent donc liquider leur compte du pilier 3a, mais elles peuvent ouvrir un nouveau compte en 2008. Celles qui ont dû liquider leur compte du pi- lier 3a avant 2007 parce qu’elles ont atteint l’âge ordinaire de la retraite dans les cinq ans précé- dents peuvent elles aussi ouvrir un nouveau compte du pilier 3a dès 2008 si elles continuent à exercer une activité lucrative. Il faut bien savoir que s’il n’y a pas poursuite du travail, les presta-

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tions de vieillesse viennent à échéance lorsque l’âge ordinaire de la retraite est atteint. La totalité de la somme peut être versée l’année où l’âge ordinaire de la retraite est atteint, mais il faut que le versement ait lieu au plus tard le jour où la personne a ses 64 ou ses 65 ans.

2. Une femme née en 1942 a liquidé son compte du pilier 3a en 2004, année où elle a atteint l'âge de la retraite AVS tel qu’il était fixé à l’époque (62 ans). Comme elle a recommencé à travailler, elle aimerait ouvrir un nouveau compte du pilier 3a l’année prochaine. Peut-elle disposer de ce compte jusqu’en 2009 (âge de la retraite de l’époque + 5 ans) ou jusqu’en 2011 (âge de la retraite actuel + 5 ans) ?

La femme peut conserver son compte jusqu’en 2011. La période de cinq ans débute à partir de l’âge ordinaire de la retraite AVS actuel, soit 64 ans.

3. Quel montant peut verser au pilier 3a une personne qui continue à exercer une activité lucrative après avoir atteint l’âge ordinaire de la retraite ?

Le montant de la déduction n’est pas le même selon que la personne est affiliée à une institution de prévoyance ou ne l'est pas (art. 7 OPP3). Si elle est affilée et continue de payer des cotisations, elle peut verser 6365 francs par an au maximum (limite fixée pour 2007 et 2008). Si en revanche elle ne paie plus de cotisations à une institution de prévoyance parce qu'elle est bénéficiaire de rente (affiliation passive), elle peut verser jusqu’à 20 % du revenu de l'activité lucrative, mais pas plus de 31 824 francs (limite pour 2007 et 2008).

4. La personne peut-elle aussi conserver son pilier 3a ou y effectuer des versements lorsque son re- venu est inférieur à la franchise AVS, fixée actuellement à 16 800 francs ?

Pour pouvoir constituer un 3e pilier, il faut être assuré à l'AVS. Les personnes qui ont atteint l'âge ordinaire de retraite AVS sont assurées à l'AVS et peuvent, si elle prouvent qu'elles exercent une activité lucrative, continuer à verser de l'argent sur un compte du pilier 3a. même si le montant de leur revenu est inférieur à la franchise AVS et que l’AVS ne prélève pas de cotisations (art. 4, al. 2, let. b, LAVS).

5. Comment une institution fournissant des piliers 3a peut-elle s’assurer qu’une personne exerce une activité lucrative ?

L’exercice d’une activité lucrative est une condition impérative tant pour la suspension des presta- tions que pour la poursuite du paiement des cotisations. Le preneur de prévoyance doit apporter la preuve qu’il exerce une activité lucrative. Les fournisseurs de produits du pilier 3a sont tenus de demander la documentation nécessaire à l'apport de cette preuve: par ex. décompte de salaire, contrat de travail ou attestation de l’employeur pour les salariés, relevé du compte commercial pour les indépendants (pour eux, il peut être plus difficile d’apporter la preuve requise). S’il s’avère après coup que le revenu d’une personne était moins élevé ou qu’elle n’exerçait pas d’activité lucrative, les sommes indûment versées sont restituées sur la base du décompte des autorités fiscales, ou le compte est clôturé, comme c’est le cas aujourd’hui.

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Jurisprudence 619 Compensation de rentes d’invalidité avec une prestation de sortie déjà versée en espèces

(Référence à l’arrêt du TF du 21 août 2007, cause O. contre caisse de pensions X., B 132/06 ; arrêt en français)

(Art. 39 al. 2 LPP et art. 120 ss CO)

Après avoir résilié son contrat de travail pour le 31 mai 1991, l’assuré O. a obtenu le versement en espèces de sa prestation de sortie d’un montant de 108'675 francs pour cause de départ définitif à l’étranger. En septembre 1992, la Caisse suisse de compensation a décidé d’octroyer à O. une demi- rente AI du 1er avril au 30 juin 1991, puis une rente entière AI à partir du 1er juillet 1991. En mars 2000, O. a demandé à la caisse de pensions X. que le paiement de la prestation de sortie soit remplacé à titre rétroactif par le versement d’une rente d’invalidité. X. a répondu à O. qu’il pouvait prétendre dans l’absolu au versement d’une rente mensuelle d’invalidité dès le 1er avril 1991 mais qu’il y avait pres- cription quinquennale des rentes jusqu’au 1er mars 1995 et que, de plus, elle compensait les arriérés de rentes avec la prestation de sortie déjà versée, de sorte que le versement effectif de la rente d’invalidité débuterait en décembre 1999. En mars 2000, O. a ouvert action devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud pour demander le paiement par X. de 108'400 francs au titre de rentes d’invalidité dues pour la période du 1er mars 1995 au 31 mai 2000. Le tribunal a rejeté la demande.

En l'espèce, il n'est pas contesté, ni contestable qu'un cas d'assurance est survenu au moment où le droit à la rente AI a pris naissance, à savoir le 1er avril 1991, soit une période antérieure à celle où les conditions du droit au versement en espèces de la prestation de sortie étaient remplies. Dans la me- sure où la possibilité de demander le versement de cette prestation était éteinte, c'est à juste titre que la caisse de pensions a annulé rétroactivement le versement de la prestation de sortie et octroyé une rente d'invalidité à la place de celle-ci. N'est pas non plus litigieux le fait que le recourant n'a droit au versement des rentes qu'à partir du 1er mars 1995, les rentes dues pour la période antérieure étant prescrites (art. 41 al. 1 LPP, dans sa teneur jusqu'au 31 décembre 2004, qui correspond à l’actuel art. 41 al. 2 LPP). Le recourant estime que la compensation opérée par l'institution de prévoyance aurait dû se faire sur les rentes désormais prescrites, qui auraient dû être versées entre 1991 et 1995.

Dans le domaine de la prévoyance professionnelle, la question particulière de la compensation de créances est réglée de manière spécifique à l'art. 39 al. 2 LPP. Selon cette disposition, le droit aux prestations ne peut être compensé avec des créances cédées par l'employeur à l'institution de pré- voyance que si ces créances ont pour objet des cotisations non déduites du salaire. Cette interdiction quasi générale de compenser des expectatives de prévoyance professionnelle ne vaut pas lorsque lesdites prétentions sont exigibles. En effet, l'art. 39 al. 2 LPP ne règle pas la question de la compen- sation des créances propres de l'institution de prévoyance avec celles de l’assuré. Dans ce cas, les art. 120 ss CO sont applicables par analogie. Pour que la compensation ait lieu, l'art. 124 al. 1 CO exige que le débiteur fasse connaître au créancier son intention de l'invoquer. En l’espèce, dans sa réponse du 29 mai 2000 à la demande de rente d'invalidité de l'assuré, la caisse X. a fait connaître de manière claire et non équivoque qu'elle entendait compenser les rentes dont elle reconnaissait être débitrice à compter du 1er mars 1995 avec sa créance en restitution de la prestation de sortie. L’argument du recourant selon lequel il y aurait lieu de requalifier a posteriori le versement de la pres- tation de sortie comme valant paiement anticipé de la rente d’invalidité doit être rejeté, car les procé- dures qui aboutissent au versement de ces prestations ne sont pas de même nature, ne visent pas le même but et obéissent à des règles différentes, de sorte qu’elles ne sauraient être confondues.

Le recourant se plaint, à titre subsidiaire, d'une violation du devoir d'information de l'institution de pré- voyance; il estime que celle-ci aurait dû le rendre attentif, à l'époque, sur la possibilité qu'il avait de demander le versement d'une rente d'invalidité en lieu et place du paiement en espèces de sa presta- tion de sortie. Toutefois, le TF a jugé qu’il n'y avait pas lieu d'examiner plus avant cette question, car

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le dommage consécutif à une telle violation ne relève pas de la prévoyance professionnelle (au sens large ou au sens étroit), mais de la responsabilité civile des institutions de prévoyance, qui n’est pas de la compétence du tribunal de l’art. 73 LPP (ATF 120 V 26 consid. 3c p. 31, 117 V 33 consid. 3d p. 42). En définitive, le TF a rejeté le recours d’O.

620 Les bénéficiaires de retraites anticipées ont aussi droit à des rentes LPP pour enfants

(Référence à l’arrêt du Tribunal fédéral du 28 août 2007 dans la cause Caisse de pensions X. contre I., B 7/07; publication ATF prévue; arrêt en allemand)

La caisse de pensions a refusé de verser à I., en retraite anticipée depuis le 1er mai 2005, des rentes pour enfants en plus de sa rente de vieillesse incontestée, avant qu’il n’ait atteint l’âge ordinaire de la retraite. Le Tribunal cantonal a admis la requête déposée par I : il a jugé que I. a droit à des rentes pour enfants de retraité, au titre de prestations minimales LPP, pour la période allant du 1er mai 2005 jusqu’à l'âge de la retraite AVS ; la caisse de pensions a recouru au Tribunal fédéral contre cette décision cantonale.

Le Tribunal fédéral renvoie à sa jurisprudence de l’ATF 121 V 104 selon laquelle, dans le régime obli- gatoire, il faut respecter les prescriptions minimales de la 2e partie de la LPP dont font partie non seu- lement les dispositions sur le montant des prestations mais également celles concernant les types de prestations. Les rentes pour enfants selon l’art. 17 LPP sont aussi considérées comme un type de prestations prescrit par la LPP en vertu de la systématique de la loi et du caractère accessoire de ces rentes, de sorte que le principe dit d’imputation (cf. ATF 127 V 264 consid. 4, p. 266) ne peut pas s’appliquer dans ce cas-là.

La volonté du législateur ressort clairement des travaux préparatoires, à savoir que les prestations de vieillesse perçues par anticipation peuvent avoir un caractère obligatoire (cf. Bulletin officiel du Conseil des Etats 1980, p. 268, ad art. 14). Il n'est pas exact de considérer, dans ce contexte, qu’il ne s’agit de prestations de vieillesse obligatoires que lorsque le règlement exige à la fois la cessation de l’activité lucrative et l’adaptation du taux de conversion (art. 14 LPP) en fonction de l’anticipation par rapport à l’âge légal de la retraite (cf. art. 13, al. 2, LPP). Si une institution de prévoyance enveloppante prévoit dans son règlement une anticipation de l’âge de la retraite, sans adaptation correspondante du taux de conversion, il ne s’ensuit pas que toute la prestation de vieillesse bascule dans le surobligatoire et que, du même coup, il n’existe plus aucun droit à la rente accessoire pour enfant. C’est pourquoi, la rente minimale pour enfant selon le régime obligatoire LPP doit être calculée au moyen d’un compte témoin, en utilisant un taux de conversion adapté ; I. a droit à la rente d’enfant de retraité ainsi calcu- lée, comme l’a reconnu à juste titre le Tribunal cantonal.

621 Qualification d’un associé majoritaire et gérant d’une Sàrl en droit de la prévoyance

(Référence à l’arrêt du TF du 2 mars 2007, cause X. GmbH contre Fondation Institution supplétive, 2A.461/2006; arrêt en allemand)

(Art. 5, al. 2, phrase 1, LAVS, art. 2, al. 1 et art. 7, al. 1, LPP)

Selon la jurisprudence, la question de savoir si l’activité lucrative est indépendante ou dépendante dans un cas d’espèce ne se tranche pas sur la base de la nature juridique des rapports contractuels entre les parties. Ce sont au contraire les données économiques qui sont déterminantes. Les rapports de droit privé peuvent certes fournir des indices pour la qualification relevant du droit de l’AVS, mais ils ne sont toutefois pas décisifs. Est en général considérée comme exerçant une activité dépendante la personne qui dépend d’un employeur sur le plan de la gestion ou de l’organisation du travail et qui ne supporte aucun risque spécifique lié à l’entreprise (ATF 123 V 161 cons. 1 p. 163; arrêts H 77/04 du 19 mai 2005 cons. 4.2 et B 6/88 du 14 décembre 1989 cons. 7, publié in: SZS 1990 p. 181).

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En ce qui concerne les personnes chargées de l’administration d’une société de capitaux, la jurispru- dence a toujours admis qu’il s’agissait d’une activité lucrative dépendante et qualifié leur rémunération de salaire déterminant. Jusqu’ici, le Tribunal fédéral n’a jamais expressément tranché la question d’une éventuelle dérogation dans des cas tout à fait particuliers où l’administrateur est propriétaire unique ou majoritaire. Il a cependant toujours qualifié de titulaires d’une activité dépendante les tra- vailleurs ayant une position analogue à celle d’un employeur et a toujours considéré la rémunération reçue pour leur activité d’employés de la société comme un salaire déterminant.

Le choix de la forme de la société implique l’acceptation de ses conséquences juridiques. En particu- lier, le propriétaire unique ou majoritaire de la société de capitaux doit se laisser opposer l’indépendance juridique de « sa » société (voir ATF 117 IV 259 cons. 3a p. 263). En l’espèce, il ré- sulte de l’extrait du registre du commerce que, depuis l’inscription de la recourante en date du 12 octobre 1998, AC. détient une part de 30 000 francs sur son capital social de 50 000 francs alors la part de BC. est de 20 000 francs. Contrairement aux cas où il a été conclu à l’existence d’une activité dépendante de l’associé malgré sa participation unique ou fortement majoritaire au capital social, AC. a ainsi été dès le début non pas propriétaire unique mais seulement titulaire majoritaire de la société recourante. En tant que gérant de cette société, il n’avait dès lors à assumer qu’un risque personnel limité à la perte de sa part. Le simple fait que son revenu dépende du résultat personnel de son travail ne suffit pas à admettre l’existence d’un risque spécifique lié à l’entreprise (ATF 122 V 169 cons. 3c p. 172 avec renvois). En outre, comme cela ressort des déclarations de salaire fournies par l’employeur à l’institution des assurances sociales de Bâle-Campagne, la société recourante, contrairement à ses affirmations, n’occupait pas seulement AC. mais avait engagé une autre collaboratrice de 2002 à 2004. Dans l’exercice de son activité commerciale, AC. a une liberté étendue en sa position de gérant unique et de seule personne habilitée à signer pour la Sàrl. Le fait que la société recourante ait décla- ré au fisc le revenu d’AC. comme des « honoraires d’administrateur » n’est pas décisif pour la qualifi- cation juridique de ce revenu.

Comme l’a constaté à juste titre l’instance inférieure, le titulaire majoritaire d’une Sàrl ayant une activi- té opérationnelle et assumant en même temps les décisions stratégiques de l’entreprise est compara- ble, du point de vue du droit de la prévoyance, à un actionnaire unique qui est principalement membre de la direction de la société anonyme. En tant que directeur, ce dernier est salarié de « sa » société et soumis à l’affiliation obligatoire. Il n’y a dès lors rien à objecter à l’instance inférieure qui a qualifié de salarié au sens du droit de la prévoyance professionnelle le titulaire majoritaire de la Sàrl ayant pour activité principale de travailler pour cette société, d’autant plus qu’au vu de l’ensemble des circonstan- ces, les traits caractéristiques d’une activité lucrative dépendante sont prédominants.

622 Divorce: pas de partage en cas d’abus de droit

(Référence à l’arrêt du TF du 14 mai 2007, cause B. contre K., 5C.224/2006 (ATF 133 III 497); arrêt en allemand)

(Art. 2, al. 2, art. 122 et 123, al. 2, CC ; art. 63, al. 2, OJ)

Selon la teneur de l’art. 123, al. 2, CC, le partage par moitié des prestations de sortie peut être refusé à la condition que – premièrement – le partage soit manifestement inéquitable et que – deuxièmement – ce caractère manifestement inéquitable relève de motifs tenant à la liquidation du régime matrimo- nial ou à la situation économique des époux après le divorce.

Dans la mesure où, en cas d’abus manifeste d’un droit, le juge peut aussi bien refuser le partage du bénéfice de l’union conjugale que ne pas allouer ou réduire une contribution d’entretien, il n’y a pas de motif de ne pas prendre en compte l’interdiction de l’abus de droit également dans le partage des prestations de sortie. L’art. 123, al. 2, CC n’exclut ainsi pas en soi l’application autonome de l’art. 2, al. 2, CC.

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Le juge peut refuser le partage des prestations de sortie, en tout ou en partie, non seulement lorsque celui-ci s’avèrerait manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matri- monial ou à la situation économique des époux après le divorce (art. 123, al. 2, CC), mais il peut éga- lement envisager un refus dans un cas concret présentant une situation de fait comparable ou analo- gue à l’hypothèse légale s’il considère que le partage violerait l’interdiction de l’abus manifeste d’un droit (art. 2, al. 2, CC). Il n’y a en revanche pas de place pour d’autres motifs de refus.

Une application de ces considérants au cas présent aboutit aux conclusions suivantes:

Le motif légal de refus n’est pas réalisé en l’espèce d’autant plus qu’il n’en va pas de la situation économique des époux après le divorce. Contrairement à l’opinion de l’instance cantonale, le droit matériel ne connaît pas, comme motif de refus, la violation fondamentale du sentiment de justice. Seule peut ainsi se poser la question de savoir si le partage des prestations de sortie peut être refusé sur la base du comportement du défendeur pendant le mariage. En effet, toute instance doit tenir compte d’office de l’abus de droit au sens de l’art. 2, al. 2, CC lorsque les conditions de fait en ont été exposées par une partie de la manière prescrite par le droit de procédure et qu’elles sont constantes. Il n’est point besoin que la partie soulève une exception particulière.

Selon les constatations de la dernière instance cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63, al. 2, OJ), force est d’admettre que la demanderesse a assuré la base financière de la famille en travaillant à plein temps et a assumé les tâches ménagères. La garde des enfants a été assumée par les parents de la demanderesse, qui ont également exécuté certaines autres tâches lors de leurs visites de fin de semaine. Par contre, le défendeur n’a pas fourni d’efforts suffisants pour trouver une place de travail afin de contribuer au moins en partie à la charge financière du ménage ; il n’a ni expliqué son inactivité ni allégué de motifs compréhensibles. Il ne s’est guère non plus occupé des tâches ménagères et de la prise en charge des enfants, bien que son inactivité lui eût permis de le faire pen- dant que la demanderesse travaillait. La demanderesse n’a pas approuvé et encore moins voulu cet état de fait. Toutefois, elle n’a jamais requis de mesures protectrices de l’union conjugale afin de faire intimer judiciairement au défendeur de se conformer à l’art. 163 CC et de participer également aux charges de l’union conjugale.

Le comportement du défendeur ne permet globalement pas de conclure qu’il a assumé sa part de tâches dans la famille et qu’il a voulu vivre un mariage de partenariat. Reste à examiner si ce compor- tement du défendeur réalise les éléments constitutifs d’un abus manifeste d’un droit dans la mesure où le droit au partage vise à compenser les inconvénients du droit de la prévoyance liés à la réparti- tion des tâches pendant le mariage et sert à l’indépendance économique de chaque conjoint après le divorce.

A la lumière des principes exposés ci-dessus, il faut donner une réponse négative à la question posée. Le partage de la prestation de sortie peut être ressenti comme contraire au sentiment de jus- tice compte tenu du comportement du défendeur peu conforme aux devoirs du mariage. S’il est vrai que l’abus de droit manifeste comporte toujours une grave violation de l’idée de justice, cela ne signi- fie pas à l’inverse que toute violation grave de l’idée de justice constitue un abus manifeste d’un droit. Dans les relations entre particuliers, l’abus manifeste d’un droit présente la caractéristique qu’une partie incite l’autre à se comporter d’une manière déterminée afin de tirer de ce comportement des avantages en abusant de sa confiance, que ce soit en faisant valoir des prétentions ou en soulevant des exceptions. Dans le contexte du partage des prestations de sortie, il pourrait y avoir un abus ma- nifeste d’un droit par exemple dans un mariage de complaisance ou si le mariage n’a jamais été réel- lement vécu comme tel ou qu’il n’y a jamais eu de ménage commun et qu’un conjoint entend néan- moins réclamer le partage. Il est toutefois de règle qu’un comportement contraire aux devoirs du ma- riage ne réalise pas les éléments constitutifs de l’abus manifeste d’un droit et ne peut avoir pour conséquence le refus du partage. Il s’agit en particulier de relever que le législateur n’a pas repris,

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dans le domaine du partage des prestations de sortie, la règle de l’art. 125, al. 3, ch. 1, CC selon la- quelle une grave violation de l’obligation d’entretien peut justifier le refus de contributions d’entretien.

Pour les motifs exposés, le jugement attaqué doit être annulé dans la mesure où le Tribunal supérieur a refusé le partage des prestations de sortie acquises pendant le mariage. Les prestations de sortie doivent être partagées selon l’art. 122 CC.

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Annexes

Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle MARIE-CLAUDE SOMMER, Secteur Mathématiques 2007 2008 Age de la retraite LPP : 65 ans 64 ans 65 ans 64 ans (hommes, (femmes, (hommes, (femmes, nés en 1942) nées en 1943) nés en 1943) nées en 1944)

1. Rente de vieillesse annuelle de l’AVS

minimale 13’260 13’260 maximale 26’520 26’520

2. Salaire annuel des actifs

Seuil d’entrée; salaire minimal 19’890 19’890 Déduction de coordination 23’205 23’205 Salaire maximal formateur de rente LPP 79’560 79’560 Salaire coordonné minimal 3’315 3’315 Salaire coordonné maximal 56’355 56’355

3. Avoir de vieillesse (AV)

Taux d’intérêt minimal LPP 2,50% 2,75% AV min. à l’âge de retraite LPP 14’632 14’982 15’277 15’808 en % du salaire coordonné 441% 452% 461% 477% AV max. à l’âge de retraite LPP 235’838 241’408 246’794 255’289 en % du salaire coordonné 419% 428% 438% 453% 4. Rentes annuelles de vieillesse et expectatives de survivants du rentier resp. de la rentière Taux de conversion en rente à l’âge de la retraite LPP 7,10% 7,15% 7,05% 7,10% Rente min. à l’âge de la retraite LPP 1'039 1’071 1’077 1’122 – en % du salaire coordonné 31,3% 32,3% 32,5% 33,9% Rente min. expectative de veuve, de veuf 623 643 646 673 Rente min. expectative d’orphelin 208 214 215 224 Rente max. à l’âge de la retraite LPP 16’745 17’261 17’399 18’126 – en % du salaire coordonné 29,7% 30,6% 30,9% 32,2% Rente max. expectative de veuve, de veuf 10’047 10’357 10’439 10’875 Rente max. expectative d’orphelin 3’349 3’452 3’480 3’625

5. Versement en espèces des prestations

Montant-limite de l’AV pour le versement en espèces 18’600 18’500 18’800 18’600

6. Adaptation au renchérissement des rentes de risque LPP avant la retraite

pour la première fois après une durée de 3 ans 3,1% 3,0% après une durée supplémentaire de 2 ans 2,2% - après une durée supplémentaire de 1 an 0,8% -

7. Cotisations au Fonds de garantie

au titre de subsides pour structure d'âge défavorable 0,07% 0,07% au titre de prestations pour insolvabilité et d'autres prestations 0,02% 0,02% Limite du salaire maximale pour la garantie des prestations 119’340 119’340

8. Prévoyance professionnelle obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal 76,40 76,40 Déduction de coordination journalière 89,10 89,10 Salaire journalier maximal 305,55 305,55 Salaire journalier assuré (coordonné) minimal 12,75 12,75 Salaire journalier assuré (coordonné) maximal 216,40 216,40

9. Montants-limites non imposables du pilier 3a des actifs

Montant-limite supérieur du pilier 3a, si affiliation au 2e pilier 6’365 6’365 Montant-limite supérieur du pilier 3a, sans affiliation au 2e pilier 31’824 31’824 24/26

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 103

Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Les données annuelles dès 1985 peuvent être obtenues par e-mail : marie-claude.sommer@bsv.admin.ch ou par tél. au 031/322.90.52

Brève explication des chiffres repères art.

1. La rente AVS minimale correspond à la moitié de la rente AVS maximale. 34 LAVS

34 al. 3 LAVS

2. Les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur au salaire minimal an- 2 LPP nuel sont soumis à l’assurance obligatoire pour les risques de décès et d’invalidité dès le 1er janvier 7 al. 1 et 2 LPP qui suit leur 17ème anniversaire et pour la vieillesse dès le 1er janvier qui suit leur 24ème anniversaire. 8 al. 1 LPP Dès le 1.1.2005, le seuil d’entrée correspond aux ¾ de la rente AVS maximale, la déduction de coor- 8 al. 2 LPP dination aux 7/8, le salaire coordonné minimal au 1/8 et le salaire coordonné maximal aux 17/8 de la 46 LPP rente AVS maximale. 3. L’avoir de vieillesse comprend les bonifications de vieillesse accumulées durant la période d’affiliation 15 LPP à la caisse de pension et celui versé par les institutions précédentes, avec les intérêts (taux d’intérêt 16 LPP minimal de 4% de 1985 à 2002, de 3,25% en 2003, de 2,25% en 2004, de 2,5% en 2005 à 2007, de 12 OPP^{2 2},75% dès 2008). 13 al. 1 LPP 62a OPP²

4. La rente de vieillesse est calculée en pour-cent de l’avoir de vieillesse (taux de conversion) que 14 LPP l’assuré a acquis à l’âge de la retraite. Rente de vieillesse LPP minimale resp. maximale : droit aux 62c OPP² et dispo. prestations qu’a une personne assurée sans interruption depuis 1985, pour un salaire coordonné tou- transitoires let. a jours minimal resp. toujours maximal. La rente de veuve resp. de veuf s’élève à 60% et la rente 18, 19, 21, 22 LPP d’enfant à 20% de la rente de vieillesse. Les prestations risque sont calculées sur la base de l'avoir de 18, 20, 21, 22 LPP vieillesse acquis et projeté jusqu'à l'âge de retraite. 5. A la place d’une rente, l’institution de prévoyance peut verser une prestation en capital lorsque la rente 37 al. 3 LPP de vieillesse ou d’invalidité est inférieure à 10 % de la rente de vieillesse minimale de l’AVS resp. infé- 37 al. 2 LPP rieure à 6 % pour la rente de veuve et de veuf et à 2 % pour la rente d’orphelin. Dès 2005, l’assuré peut demander le quart de son avoir de vieillesse LPP sous forme de capital. 6. Les rentes de risque, à savoir les rentes de survivants et les rentes d’invalidité, sont obligatoirement 36 al.¹ LPP adaptées au renchérissement jusqu’à 64 ans pour les femmes resp. 65 pour les hommes. Ces rentes sont adaptées à l’évolution des prix pour la première fois après une durée de 3 ans, au début de l’année civile suivante. Les adaptations suivantes sont effectuées à la même date que celles des ren- tes de l’AVS. 7. Le fonds de garantie assume entre autres la tâche suivante : il garantit, jusqu’à une limite maximale de 14, 18 OFG salaire, les prestations réglementaires qui vont au-delà des prestations légales et qui sont dues par 15 OFG des institutions de prévoyance devenues insolvables (www.sfbvg.ch). 16 OFG

56 al. 1c, 2 LPP

8. Dès le 1.1.1997, les bénéficiaires d'indemnités journalières de l'assurance chômage sont soumis à 2 al.3 LPP l'assurance obligatoire de la PP en ce qui concerne les risques de décès et d’invalidité. Les montants- limites prévus aux articles 2, 7 et 8 LPP doivent être convertis en montants journaliers. Ils s'obtiennent en divisant les montants-limites annuels par 260,4. 40a OACI

9. Montants maximaux selon l’ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour des cotisations 7 al. 1 OPP3 versées à des formes reconnues de prévoyance : contrat de prévoyance liée conclu avec les établis- sements d'assurances et convention de prévoyance liée conclue avec les fondations bancaires.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 103

Tabelle pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a, al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance (le processus débute le 1er janvier de l'année des 25 ans)

Processus Année de nais- débutant le Etat le Etat le Etat le Etat le sance 1er janv. … 31 déc. 31 déc. 31 déc. 31 déc. 2005 2006 2007 2008

1962 et avant 1987 140'397 150'099 160'216 170'987

1963 1988 132'315 141'815 151'725 162'263 1964 1989 124'220 133'517 143'220 153'524 1965 1990 116'436 125'539 135'042 145'121 1966 1991 108'452 117'356 126'655 136'503 1967 1992 100'776 109'487 118'590 128'216 1968 1993 92'472 100'976 109'865 119'252 1969 1994 84'134 92'429 101'105 110'250 1970 1995 76'116 84'211 92'681 101'595 1971 1996 68'160 76'056 84'322 93'006 1972 1997 60'510 68'215 76'285 84'748 1973 1998 52'965 60'481 68'358 76'603 1974 1999 45'710 53'044 60'735 68'771 1975 2000 38'663 45'821 53'332 61'164 1976 2001 31'887 38'876 46'213 53'849 1977 2002 25'210 32'033 39'198 46'641 1978 2003 18'790 25'452 32'453 39'711 1979 2004 12'421 18'923 25'762 32'835 1980 2005 6'192 12'539 19'217 26'111 1981 2006 0 6'192 12'712 19'426 1982 2007 0 6'365 12'905 1983 2008 0 6'365

Pour un état autre que le 31 décembre, procéder par interpolation linéaire des valeurs au 31 décembre les plus proches.

Chaque année, le tableau doit être complété par une ligne et une colonne supplémentaires.

Paramètres de calcul

Année 2005 2006 2007 2008 Bonification 6'192 6'192 6'365 6'365 Taux d'intérêt 2.50% 2.50% 2.50% 2.75%

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

5 mars 2008

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 104

Indications 623 Information interne: nouvelles cheffes dans la Surveillance Prévoyance professionnelle

624 Union européenne/AELE : formulaire de l’Organe de liaison

Prises de position

625 Questions relatives aux bénéficiaires selon l’art. 20a LPP

626 Dépôt d’une prestation de libre passage

627 Réserves de fluctuation de valeurs et amélioration de prestations

628 « Securities lending »

629 Conflits d’intérêts - Communication de l’autorité exerçant la surveillance directe de la Confédération

Jurisprudence 630 Divorce, prise en compte des avoirs de prévoyance effectivement constitués pendant la durée du mariage et non pas des éventuels avoirs supplémentaires qu’un conjoint aurait dû accumuler, compétences respectives du juge du divorce et du tribunal des assurances 631 Divorce et découverte d’un avoir de prévoyance postérieurement au jugement du tribunal cantonal des assurances (changement de jurisprudence) 632 Droit à la prestation de survivant LPP pour l’ex-conjoint seulement en cas de perte de soutien

633 Survenance des cas d’assurance décès et invalidité

634 Surindemnisation, gain présumé perdu et allocations pour enfants, personne domiciliée en Valais et travaillant dans le canton de Vaud 635 Couverture d’assurance LPP et fin du droit aux indemnités journalières de l’assurance-chômage 636 Pas de prescription de la rente complémentaire pour enfant si la rente d’invalidité n’est pas elle-même prescrite

Annexes Organigramme Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en pour cent Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle 1985 - 2008

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Bern Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 06 83 www.bsv.admin.ch

08.003

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 104

Indications 623 Information interne: nouvelles cheffes dans la Surveillance Prévoyance professionnelle

Mme Alessandra Prinz et Mme Lydia Studer ont été nommées cheffes du Centre de compétence Surveillance Prévoyance professionnelle à la place de M. Rinaldo Gadola et sont entrées en fonction le 1er janvier 2008.

Voir aussi le nouvel organigramme en annexe.

624 Union européenne/AELE : formulaire de l’Organe de liaison

Selon le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 96 ch. 567 pp. 3-4, en cas de départ définitif de Suisse pour un Etat de l’UE/AELE, la personne qui produit une attestation de non-assujettissement émise par l’autorité compétente de l’Etat où elle s’est établie peut obtenir le versement en espèces de la totalité de sa prestation de sortie (parts obligatoire et surobligatoire). En l’absence d’une telle preuve de non-assujettissement, le versement en espèces de la part obligatoire de la prestation de sortie est exclu depuis le 1er juin 2007.

Un formulaire de demande d’examen de l’assujettissement dans l’UE/AELE est disponible auprès de l’Organe de liaison, sur la page internet suivante :

http://www.sfbvg.ch/fr/verbindungsstelle/fr_verbindung_bar_grund.htm

Prises de position

625 Questions relatives aux bénéficiaires selon l’art. 20a LPP

Les questions suivantes ont été posées à l’OFAS :

1. A l'art. 20a, al. 1, LPP, il est mentionné « outre les ayants droit selon les art 19 et 20, l’institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement, les bénéficiaires de prestations pour survivants ci- après (…) ». Est-ce que l'institution de prévoyance peut exclure dans son règlement le conjoint survivant et les orphelins des bénéficiaires du capital-décès (lorsqu'elle prévoit le versement d'un capital-décès en plus du versement des rentes) et octroyer uniquement le capital-décès aux personnes selon les lettres a, b et c de l’art. 20a, al. 1, LPP ?

Les survivants (à savoir le conjoint survivant et les orphelins) ont toujours droit au moins aux prestations minimales selon les art. 19 et 20 LPP. En outre, l’institution de prévoyance ne peut pas octroyer des prestations en faveur du partenaire survivant à des conditions plus favorables que celles qui sont prévues pour les prestations de conjoint survivant. Par contre, l’institution de prévoyance (IP) n’a pas l’obligation de leur verser dans tous les cas un capital-décès en plus des prestations minimales LPP. Une IP peut donc prévoir, d’une part, des prestations de survivants selon les art. 19 et 20 LPP pour le conjoint et les orphelins, et, d’autre part, un capital-décès pour les bénéficiaires désignés par l’art. 20a, al. 1, lettres a à c, LPP (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 79, ch. 472, p. 7).

2. Dans le cadre de la prévoyance surobligatoire, est-ce que les survivants au sens des art. 19 et 20 LPP sont toujours prioritaires par rapport aux bénéficiaires de la lettre a de l’art. 20a, al. 1, LPP ?

Si l’IP décide de prévoir dans son règlement que les survivants (conjoint survivant et orphelins) selon les art. 19 et 20 LPP ont aussi droit au capital-décès, elle doit alors régler les rapports entre les survivants au sens des art. 19 et 20 LPP et les autres bénéficiaires. Pour la prévoyance surobligatoire, la loi n’impose pas une priorité pour les survivants selon les art. 19 et 20 LPP mais ne l’exclut pas non plus (avec les termes « en outre ») : pour la prévoyance surobligatoire, l’IP a donc la possibilité – mais pas l’obligation – de prévoir dans son règlement que les survivants selon

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 104

les art. 19 et 20 LPP sont prioritaires en les mettant tout en haut de la cascade, avant les bénéficiaires selon la lettre a de l’art. 20a, al. 1, LPP.

3. Est-ce que la disposition réglementaire suivante est conforme à l’art. 20a LPP ?

« Si l'assuré décède avant le début du droit à la prestation de retraite et qu'il n'est pas marié, le montant figurant à son compte d'épargne au moment du décès est versé sous forme de capital-décès aux ayants droit suivants :

1) aux enfants de l'assuré, à parts égales, pour autant que l'un au moins ait droit à une rente d'orphelin en application de l'art. 20 LPP, à défaut,

2) aux personnes physiques à charge du défunt au moment de son décès, à parts égales, pour autant que l'assuré ait justifié par écrit à la Fondation le soutien qu'il leur apportait de son vivant et que ces personnes présentent des justificatifs jugés convaincants par le Conseil de fondation au moment de la décision d'octroi du capital-décès, ou à la personne qui a formé avec le défunt une communauté de vie ininterrompue d'au moins 5 ans immédiatement avant le décès ou qui doit subvenir à l'entretien d'un ou de plusieurs enfants communs, pour autant que l'assuré l'ait désignée par écrit à la Fondation de son vivant et que cette personne présente des justificatifs jugés convaincants par le Conseil de fondation au moment de la décision d'octroi du capital-décès, à défaut

3) aux enfants de l'assuré qui n'ont pas droit à une rente d'orphelin en application de l'art. 20 LPP, à parts égales, à défaut aux père et mère, à parts égales, à défaut aux frères et sœurs, à parts égales, à défaut

4) aux neveux et nièces, pour la moitié seulement du capital-décès et à parts égales. Sans avoir droit d'inverser l'ordre des priorités institué par les 4 classes d'ayants droit définies ci- dessus l'assuré peut, à l'intérieur de chacune, établir librement une clause bénéficiaire spéciale désignant la ou les personnes auxquelles il entend que le capital-décès soit attribué. Il les désigne alors nommément, par lettre adressée à la Fondation, et fixe la part du capital-décès attribuée à chacune d'elles. L'assuré peut en tout temps révoquer cette clause bénéficiaire spéciale.

Dans tous les autres cas, le capital-décès reste acquis à la Fondation. »

L’IP qui entend servir des prestations conformément à l'art. 20a LPP doit respecter la cascade instaurée par l’art. 20a, al. 1, lettres a à c, ainsi que l’ordre fixé par l’art. 20a LPP entre les différents groupes de bénéficiaires. Toutefois, l'institution peut laisser à l'assuré la possibilité de désigner librement un des bénéficiaires parmi les lettres a, b ou c si l’IP respecte la cascade instaurée par l'art. 20a LPP et si son règlement le prévoit. De plus, l'IP n'est pas obligée de reprendre la cascade en entier et pourrait par exemple ne prévoir des prestations qu'en faveur des bénéficiaires selon les lettres a et b et ainsi exclure les bénéficiaires selon la lettre c (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 79, ch. 472, p. 8).

En ce qui concerne les enfants de la personne assurée, ils ont droit à des prestations soit sur la base de l’art. 20 LPP (y compris les enfants recueillis dont le défunt était tenu de pourvoir à leur entretien), soit sur la base de l’art. 20a, al. 1, lettre b, LPP lorsqu’ils ne remplissent pas les conditions de l’art. 20 LPP. Comme déjà indiqué dans la réponse à la question 2, l’IP a la possibilité – mais pas l’obligation – de mettre les survivants au sens des art. 19 et 20 LPP (notamment l’enfant qui a droit à une rente d’orphelin) en premier dans l’ordre des bénéficiaires pour le capital-décès, c’est-à-dire avant le cercle des bénéficiaires de la lettre a de l’art. 20a LPP.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 104

L’OFAS est d’avis que ce texte réglementaire n’est pas contraire à l’art. 20a LPP, à condition toutefois d’effectuer la correction suivante : les premiers bénéficiaires peuvent être tous les enfants qui ont droit à une rente d’orphelin selon l’art. 20 LPP. Il faut donc ôter les termes « l’un au moins », car sinon on ne respecterait plus la cascade des bénéficiaires de l’art. 20a LPP. La clause bénéficiaire n’est pas non plus contraire à l’art. 20a LPP. Il convient de préciser qu’une IP pourrait aussi avoir une disposition réglementaire différente selon laquelle il y aurait octroi d’une rente LPP à l’orphelin sur la base de l’art. 20 LPP (par exemple un premier fils de 24 ans aux études) et le versement d’un capital- décès uniquement aux bénéficiaires selon les lettres a, b et c de l’art. 20a LPP (par exemple un second fils de 20 ans déjà indépendant professionnellement), c.-à-d. en excluant le capital-décès pour l’enfant qui a déjà droit à la rente LPP.

626 Dépôt d’une prestation de libre passage

Une institution de libre passage (une fondation bancaire par exemple) est-elle autorisée à inscrire dans son règlement que les avoirs de libre passage non réclamés à l’échéance normale peuvent être déposés après cette date sur un compte d’épargne à son nom ?

Non, selon l’OFAS, une telle disposition ne serait pas conforme à l’art. 24g LFLP en relation avec l’art. 41, al. 3, LPP, selon lesquels une institution de libre passage doit continuer à gérer les avoirs déposés pendant dix ans à compter de l’âge ordinaire de la retraite. Ces avoirs ne doivent donc pas quitter le circuit de la prévoyance liée. Cette règle a une influence sur la rémunération car, sur un compte de libre passage (d’une fondation bancaire), le taux d’intérêt est généralement plus élevé que sur un compte d’épargne normal. A la fin du délai précité de dix ans, les avoirs de libre passage doivent être transférés au Fonds de garantie, qui les affecte au financement de la Centrale du 2e pilier.

Lorsqu’il n’est pas possible d’établir la date de naissance de la personne assurée avec exactitude et que l’institution de libre passage reste pendant dix ans sans nouvelle à propos des avoirs, ceux-ci seront maintenus jusqu’en 2010 dans l’institution et seront ensuite transférés au Fonds de garantie à partir du 1er janvier 2011 (cf. art. 41, al. 4, LPP).

Le principe susmentionné, selon lequel les avoirs de libre passage ne peuvent pas quitter le circuit de la prévoyance liée, vaut également en cas de litige quant à l’ayant droit. Dans ce cas non plus, la fondation bancaire n’est pas autorisée à déposer les avoirs sur un compte d’épargne « ordinaire ».

627 Réserves de fluctuation de valeurs et amélioration de prestations

1. Introduction

La question de savoir si et dans quelle mesure les institutions de prévoyance peuvent améliorer leurs prestations refait régulièrement surface, alors même que les institutions de prévoyance n’ont pas toujours entièrement constitué leurs réserves de fluctuation de valeurs. L’Autorité de haute surveillance constate des divergences de vue sur ce point et son avis a été sollicité. L’évolution positive qu’ont connue les marchés financiers ces dernières années, comme la forte volatilité qui les caractérise aujourd’hui, incite l’Autorité de haute surveillance à faire état publiquement de ses réflexions. Vu l’importance des réserves de fluctuation de valeurs pour la santé financière des institutions de prévoyance, la présente prise de position vise à poser un cadre qui permette de garantir la sécurité financière et de mener une politique de risque adéquate, sans modifier quoi que ce soit à l’autonomie et à la responsabilité des conseils de fondation et des institutions de prévoyance.

2. Dispositions légales

Les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu’elles peuvent remplir leurs engagements et respecter le principe de transparence (art. 65 et 65a LPP). Elles sont tenues d’établir et de structurer leurs comptes annuels conformément aux recommandations comptables Swiss GAAP

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 104

RPC 26, dans leur version du 1er janvier 2004 et ces recommandations s’appliquent par analogie aux autres institutions actives dans le domaine de la prévoyance professionnelle (art. 47, al. 2, OPP 2 en corrélation avec l’art. 65a, al. 5, LPP). L’institution de prévoyance fixe dans un règlement les règles pour la constitution des réserves de fluctuation de valeurs et doit respecter à cet effet le principe de la permanence (art. 48e OPP 2).

D’après le chiffre 5 des normes RPC 26, les bases d’évaluation et de calcul des actifs et des passifs doivent aussi être appliquées et publiées de manière permanente. L’objectif et le calcul de la réserve de fluctuation de valeurs doivent figurer en annexe (ch. 9) et il est spécifié qu’il doit s’agir d’un passif proprement dit (ch. 17, let. I). D’après le ch. 15, la réserve de fluctuation de valeurs est constituée pour les risques de marché spécifiques servant de base aux placements et sa détermination se fonde sur des considérations économico-financières ainsi que sur des données actuelles (p. ex. évolution du marché des capitaux, allocation des placements, stratégie de placement, structure et évolution des capitaux de prévoyance et des provisions techniques, objectif de rendement et niveau de sécurité visé).

Ces bases de calculs doivent être scrupuleusement expliquées, de même que leurs modifications éventuelles en indiquant l’ampleur de leur incidence sur les comptes annuels (ch. 5). Il doit en ressortir que le choix des bases de calcul pour les réflexions d’ordre économico-financier est bel et bien celui de l’institution de prévoyance et que l’organe suprême de l’institution en assume la responsabilité principale. Les critères déterminant la nécessité d’une information en annexe sont ici également applicables. D’après le ch. 19 RPC 26, une information doit :

- contribuer à mieux faire ressortir la situation financière effective et son évolution ; - mieux présenter et faire comprendre une situation complexe ; - rendre les comptes annuels plus compréhensibles.

3. But des réserves de fluctuation de valeurs

Une réserve de fluctuation de valeurs a pour but de compenser les variations de valeur négatives survenant dans les placements de fortune. Elle constitue donc un élément central pour juger de l’équilibre financier d’une institution de prévoyance. Comme il faut se baser sur les valeurs du marché pour l’établissement des comptes (calcul du degré de couverture y compris) selon les normes RPC 26, il est d’autant plus pertinent de garantir cette réserve que les placements de la fortune sont soumis à de fortes fluctuations, plus encore que les variables de la technique actuarielle.

4. Amélioration des prestations en cas de réserves de fluctuation de valeurs encore en voie de constitution

La constitution des réserves de fluctuation de valeurs jusqu’à l’objectif fixé est une priorité élémentaire pour l’équilibre financier des institutions de prévoyance. Mais d’un autre côté, offrir aux assurés (actifs) une part d’un résultat positif est, pour de nombreuses institutions, un aspect important de la politique en matière de prestations. La constitution des réserves de fluctuation de valeurs est donc affaire de pondération entre ces intérêts opposés, la responsabilité des institutions étant réservée.

Dans ce contexte, l’OFAS estime que, pour les décisions qui seront prises à l’avenir en faveur d’une amélioration des prestations, quand celle-ci n’est prescrite jusqu’ici ni par la loi ni par un règlement et que les réserves de fluctuation de valeurs ne sont pas encore entièrement constituées, la règle suivante devrait être appliquée :

A condition que le degré de couverture (calculé conformément à l’art. 44 OPP 2) soit supérieur à 110 % et que la réserve de fluctuation de valeurs soit constituée d’au moins 75 % de l’objectif fixé (actualisé et attesté dans le rapport des comptes annuels), la moitié (50 %) des revenus excédentaires de l’année en cours peut être utilisée pour améliorer les prestations. L’autre moitié (50 %) doit être versée à la réserve de fluctuation de valeurs, jusqu’à ce que celle-ci soit entièrement

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constituée. Il faut évidemment continuer à tenir compte des réflexions de type économico-financier évoquées ci-dessus : leur but est d’adapter aux circonstances l’objectif que la réserve de fluctuation de valeurs doit atteindre. Il convient également de préciser que, lorsque l’objectif de la réserve de fluctuation de valeurs n’est pas atteint, il n’existe alors pas non plus de fonds libres. La répartition d’avoirs au-dessous de l’objectif doit être stipulée dans un règlement, conformément à l’art. 48e OPP 2.

Dans les faits, cette règle rallonge la durée nécessaire pour atteindre l’objectif fixé ; mais vu la condition fixant le degré de couverture (110 % au minimum), on peut la considérer comme défendable, y compris sous l’angle de l’équilibre financier, d’autant que la moitié des revenus excédentaires doit obligatoirement aller à la réserve de fluctuation de valeurs. Cela permet de tenir compte aussi bien des intérêts des assurés que de la stabilité financière de l’institution de prévoyance. Il convient de relever que cette exigence minimale n’empêche nullement les institutions de prévoyance d’adopter en toute responsabilité une politique de risque qui donne la priorité absolue à la constitution de réserves de fluctuation de valeurs.

628 « Securities lending »

La Sous-commission Placements de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle (Commission LPP) a traité, lors de sa séance du 31 janvier 2008, la question du securities lending (prêt de valeurs mobilières) dans les institutions de prévoyance. La Sous-commission a constaté que cette pratique relève de la responsabilité propre des institutions de prévoyance et de l’organe paritaire de gestion, en soulignant l’importance de cette responsabilité.

L’OFAS renvoie aux prescriptions en matière de placement définies aux articles 71 LPP et 49 à 60 OPP 2, en particulier l’art. 50, al. 1 à 3, OPP 2, et rappelle qu’elles doivent être observées en tout temps. Si les institutions de prévoyance procèdent à des opérations de securities lending, elles sont tenues d’observer le devoir de diligence fiduciaire, en veillant avec la plus grande attention à ce que la diversification des placements soit aussi bonne que possible et à ce que les contreparties et les garanties (collaterals) soient choisies, gérées et contrôlées avec soin. La solvabilité des contreparties et des collaterals requiert en particulier la plus grande vigilance. Les responsables de l’institution de prévoyance doivent aussi disposer des compétences requises et de l’information nécessaire. Si ces conditions ne sont pas remplies, il convient de s’abstenir de telles affaires. En outre, on tiendra constamment compte de toute péjoration de solvabilité et des évolutions du marché. La rapidité avec laquelle ces contrats peuvent être dénoncés mérite l’attention. On se référera également au Bulletin de la prévoyance professionnelle no 16 et aux normes Swiss GAAP RPC 26.

629 Conflits d’intérêts - Communication de l’autorité exerçant la surveillance directe de la Confédération

L’autorité exerçant la surveillance directe de la Confédération (Surveillance PP), vu la forte sensibilité de l’opinion publique à cet égard et conformément à la 1re révision de la LPP, prête une attention accrue à l’élimination des conflits d’intérêts. En pratique, on distinguera deux types de conflit d’intérêts : l’un, d’ordre général et abstrait, touche l’organisation de l’institution de prévoyance, l’autre comprend tout cas concret relatif à un acte juridique particulier.

Concernant l’organisation, il s’agit de formuler les bases réglementaires de l’institution de prévoyance de façon à empêcher a priori la survenance même d’un conflit d’intérêts. Divers articles de la LPP visent à prévenir les conflits d’intérêts d’ordre organisationnel : ainsi, l’art. 50 LPP prévoit que les institutions de prévoyance établissent des dispositions sur l’organisation et sur le contrôle ; l’art. 40 OPP 2 et l’art. 6 OPP 1 poursuivent un but analogue. Depuis le 1er avril 2004, l’organe suprême des

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institutions de prévoyance doit être composé de manière paritaire, ce qui élimine une autre possibilité de conflit d’intérêts, en particulier au sein des conseils de fondation des institutions collectives LPP.

Il n’en demeure pas moins que des conflits d’intérêts surviennent encore dans les fondations collectives, par exemple lorsqu’une entreprise, représentée par des délégués ayant le droit de vote dans le conseil de fondation de l’institution de prévoyance, reçoit aussi des mandats de l’institution de prévoyance. Une telle situation ne peut être évitée que par l’élimination des doubles fonctions au plan organisationnel.

C’est pourquoi la Surveillance PP exige de prime abord, pour toutes les fondations collectives nouvellement fondées, que l’organisation garantisse l’exclusion des doubles fonctions. En particulier, il n’est pas admissible que les personnes en charge du placement de la fortune ou de la gestion d’affaires siègent au conseil de fondation. De même, les organes de contrôle (experts en prévoyance professionnelle, organe de contrôle) ne sauraient être membres du conseil de fondation.

Cette pratique se justifie d’autant plus que le message sur la réforme structurelle souligne dans son commentaire de l’art. 51b, al. 2, LPP, à propos des conflits d’intérêts : « L’al. 2 énonce une chose qui au fond devrait toujours aller de soi : les organes et les employés d’une institution de prévoyance doivent toujours faire passer les intérêts de cette dernière avant leurs intérêts personnels. Des mandataires externes, comme un gérant ou un gestionnaire de fortune, doivent eux aussi prendre les mesures organisationnelles qui s’imposent pour éviter des conflits d’intérêts entre eux ou d’autres clients et l’institution de prévoyance…»

Jurisprudence 630 Divorce, prise en compte des avoirs de prévoyance effectivement constitués pendant la durée du mariage et non pas des éventuels avoirs supplémentaires qu’un conjoint aurait dû accumuler, compétences respectives du juge du divorce et du tribunal des assurances

(Référence à l’arrêt du TF du 16 octobre 2007, cause M. X contre Mme X., Fonds de prévoyance E. et Caisse de pension G., 9C_96/2007 ; arrêt en français)

(Art. 122 et 142 CC, 22 et 25a LFLP)

La compétence du juge du divorce d'examiner le droit des ex-conjoints à des prestations de sortie à l'égard d'une institution de prévoyance dans la procédure de divorce ne limite pas celle du tribunal des assurances d'examiner, en présence d'indices sérieux, s'il existe d'autres avoirs de prévoyance susceptibles d'être partagés dont le juge civil n'aurait pas tenu compte (ATF 133 V 147).

En l’espèce, le recourant estime que les avoirs de prévoyance de son ex-épouse seraient plus importants que ceux pris en compte par le tribunal cantonal des assurances. Il fait valoir, comme déjà invoqué en procédure cantonale, que des cotisations de prévoyance professionnelle auraient dû être prélevées sur le salaire que son ex-femme a réalisé en travaillant dans un dancing durant les premières années du mariage. Selon les constatations de la juridiction cantonale, qui lient en principe le Tribunal fédéral (art. 105 LTF), l’activité lucrative exercée par l’ex-épouse comme artiste de cabaret n’a pas été soumise à cotisations pour le deuxième pilier. Il ressort des documents se trouvant au dossier et des recherches effectuées par le tribunal cantonal que l’ex-femme n’a pas été affiliée à une institution de prévoyance pour l’activité susmentionnée. Dans ces circonstances, le tribunal cantonal a retenu qu’il n’y avait pas lieu de donner suite à la réquisition de l’ex-mari tendant à ce que l’ex-épouse produise les fiches de salaire et les certificats de prévoyance relatifs à la durée du mariage. S’il incombe au tribunal des assurances de partager tous les avoirs de prévoyance qui ont effectivement été épargnés pendant la durée du mariage, celui-ci n’est en revanche pas compétent pour élucider la question de savoir si l’un ou l’autre des époux aurait dû accumuler plus d’avoirs de prévoyance. Si l’un des conjoints soupçonne l’autre d’avoir travaillé au noir ou l’employeur de celui-ci de ne pas l’avoir

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affilié à une institution de prévoyance, respectivement de ne pas avoir annoncé ou décompté suffisamment de salaire, il y a lieu pour l’époux qui se sent lésé de s’opposer, dans la procédure de divorce, au partage par moitié ou de demander une indemnité équitable selon l’art. 124 CC. En aucun cas, le tribunal des assurances chargé de l’exécution du partage selon l’art. 142 al. 2 CC ne peut, après que l’affaire lui a été transmise par le juge du divorce, être appelé à reconstruire après coup des rapports de prévoyance qui n’existaient pas.

Le recourant ne peut pas non plus se prévaloir d’un déni de justice ou d’une violation du droit d’être entendu, voire d’une application arbitraire des dispositions sur le devoir de renseigner des conjoints, dans le fait que la juridiction cantonale a écarté la demande du recourant tendant à ce que son ex-femme produise les fiches de salaire et les certificats de prévoyance relatifs à la durée du mariage. En effet, la motivation de la décision attaquée était suffisante : le tribunal cantonal a dûment mentionné, bien que brièvement, les motifs qui l’ont guidés et sur lesquels il a fondé sa décision.

631 Divorce et découverte d’un avoir de prévoyance postérieurement au jugement du tribunal cantonal des assurances (changement de jurisprudence)

(Référence à l’arrêt du TF du 13 novembre 2007, cause D. contre L., Caisse de pensions de F. SA et Fondation de libre passage de la Banque X., B 98/06 ; arrêt en français)

(Art. 122, 142 CC, 22 et 25a LFLP)

Par jugement de divorce du 15 décembre 2005, le Tribunal de première instance du canton C. a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par l’époux D. durant le mariage, après avoir considéré que l’épouse L. n’avait cotisé à aucun fonds de prévoyance professionnelle. Par jugement du 4 juillet 2006, le Tribunal cantonal des assurances sociales a invité la Caisse de pensions de F. SA à transférer du compte de D. la somme de 79'177 fr. 20 à la Fondation de libre passage de la Banque X. en faveur de l’épouse L. L’époux D. a recouru au TF contre ce même jugement, en indiquant qu’il a découvert, suite à un avis de taxation fiscale du 10 août 2006, que son ex-épouse disposait d’un avoir de prévoyance professionnelle et que, selon lui, ledit avoir devrait être aussi partagé.

Il résulte du système prévu par le législateur à l'art. 142 CC en relation avec l'art. 122 al. 1 CC et l'art. 25a LFLP que si le juge du divorce est seul compétent pour fixer les proportions dans lesquelles les prestations de sortie des conjoints doivent être partagées, il appartient au juge des assurances sociales d'établir les prétentions dont peuvent se prévaloir ceux-ci à l'encontre des institutions de prévoyance. Cela implique de déterminer précisément les rapports de prévoyance en cause et, partant, les institutions de prévoyance concernées, ainsi que le montant des avoirs de prévoyance soumis au partage ordonné par le juge du divorce. Par conséquent, l'examen préalable par le juge civil du droit des ex-conjoints à des prestations de sortie ne limite pas la compétence du juge des assurances sociales de déterminer auprès de quelles institutions de prévoyance les ex-époux se sont constitués des avoirs de prévoyance. S'il dispose de sérieux indices que l'un ou l'autre des conjoints a droit à des expectatives de prévoyance qui n'ont pas été prises en compte par le juge du divorce lorsque celui-ci a fixé la clé de répartition du partage au sens de l'art. 122 CC, le juge administratif doit instruire ce point. Il exécutera ensuite le partage prévu avec, cas échéant, des prestations plus importantes que celles prises en considération dans la procédure de divorce (ATF 133 V 147 consid. 5.3.4 p. 152). Ces principes, qui s'écartent de ce qui avait été admis précédemment dans l'arrêt B 108/04 du 3 avril 2006 (résumé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 93 ch. 543), s'appliquent au cas d'espèce. En définitive, la découverte, postérieurement au jugement attaqué, d'un avoir de prévoyance professionnelle dont la juridiction cantonale ignorait l'existence, justifie un renvoi de la cause à cette autorité afin qu'elle complète l'instruction sur ce point et statue à nouveau.

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632 Droit à la prestation de survivant LPP pour l’ex-conjoint seulement en cas de perte de soutien

(Référence à l’arrêt du TF du 9 novembre 2007, cause M. contre Caisse de pensions P., B 135/06 ; arrêt en français)

(Art. 19 al. 3 LPP et 20 OPP 2)

L’art. 19 al. 3 LPP délègue au Conseil fédéral la compétence de définir le droit du conjoint divorcé à des prestations pour survivants. Selon l’art. 20 al. 1 OPP 2, le conjoint divorcé est assimilé au veuf ou à la veuve en cas de décès de son ancien conjoint à la condition que son mariage ait duré dix ans au moins (let. a), et qu’il ait bénéficié, en vertu du jugement de divorce, d’une rente ou d’une indemnité en capital en lieu et place d’une rente viagère (let. b). En vertu de l’art. 20 al. 2 OPP 2, l’institution de prévoyance peut néanmoins réduire ses prestations dans la mesure où, ajoutées à celles des autres assurances, en particulier celles de l’AVS ou de l’AI, elles dépassent le montant des prétentions découlant du jugement de divorce.

L’art. 34 al. 6 du plan de prévoyance de la Caisse de pensions P. dispose que le conjoint divorcé est assimilé au conjoint veuf si le mariage a duré au moins dix ans et si, en vertu du jugement de divorce, il a perçu une rente ou une indemnité en capital en lieu et place d’une rente viagère. Les prestations de la Caisse de pensions P. sont égales aux prestations minimales selon la LPP et se limitent à la part de contribution à l’entretien qui dépasse les prestations octroyées selon la LAVS ou la LAI.

L’art. 20 OPP 2 vise à indemniser le conjoint divorcé pour la perte de soutien qu’il subit ensuite du décès de son ex-époux (arrêt B 30/93 du 21 avril 1994, in RSAS 1995 p. 137 s consid. 3a p. 139). Le droit à une prestation pour survivants selon la LPP n’existe que dans la mesure où il y a perte de soutien, l’institution de prévoyance ne devant assumer que l’éventuel dommage restant afférent à la disparition des contributions d’entretien (arrêt B 6/99 du 11 juin 2001, in RSAS 2003 p. 52 ; arrêt B 1/06 du 2 juin 2006). Cela correspond d’ailleurs au contenu de l’art. 34 al. 6 du plan de prévoyance de la Caisse de pensions P.

Dans le cas particulier, il n’est pas démontré que la recourante M. ait subit une perte de soutien suite au décès de son ex-mari. En effet, celle-ci continue de bénéficier de la somme de 30'000 fr. octroyée à titre d’équitable indemnité par le jugement de divorce du 7 février 1990, sur la base de l’ancien art. 151 CC. Cette indemnité ne lui a pas été versée directement en espèces mais était comprise dans la valeur de l’appartement que possédait son ex-époux à Grimentz. Selon le ch. 5.2 du jugement de divorce, cet appartement a été cédé à la recourante à titre de participation aux acquêts, et selon le ch. 5.3, l’épouse reconnaissait qu’elle n’avait plus aucune prétention à faire valoir dans la liquidation du régime matrimonial. Lors du décès de son ancien conjoint, la recourante était propriétaire de l’appartement susmentionné. En ce qui la concerne, cet événement n’a pas eu pour conséquence la disparition de contributions d’entretien.

En définitive, la recourante n’a pas droit à une rente de survivant, car les conditions de l’art. 20 OPP 2 et de l’art. 34 al. 6 du plan de la caisse intimée ne sont pas remplies.

633 Survenance des cas d’assurance décès et invalidité

(Référence à l’arrêt du TF du 6 novembre 2007, cause caisse de pension X contre R., 9C_172/2007, publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(art. 18, let. a, LPP, 2 al. 1 et 5 al. 1, let. b, LFLP)

L’assuré, en incapacité de travail complète depuis septembre 2004, a résilié ses rapports de travail le 14 janvier 2005 avec effet immédiat, car il souhaitait devenir indépendant en exerçant l’activité de consultant qui était la sienne à titre accessoire depuis le 1er octobre 2004, raison pour laquelle il a demandé, le 14 février 2005, le versement en capital de sa prestation de sortie à la caisse de pension

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X. Il s’est suicidé le 16 février 2005. Par la suite, la caisse de pension a refusé de verser la prestation de sortie à R., le frère de l’assuré désigné par le défunt comme son légataire universel, au motif que l’incapacité de travail ayant conduit à la mort de l’assuré était survenue pendant la période d’assurance, le cas de prévoyance décès excluant alors le libre passage. Le Tribunal cantonal a admis le bien-fondé de la plainte déposée par R. et a ordonné à la caisse de pension de payer à R. la prestation de sortie de son frère, décision contre laquelle la caisse de pension a recouru auprès du TF.

La question litigieuse est la suivante : R., en qualité de successeur de l’assuré par rapport à la caisse de pension, a-t-il droit à la prestation de sortie provenant de la prévoyance professionnelle obligatoire ? Pour répondre à cette question, l’élément décisif est de savoir si, au moment où l’assuré a quitté la caisse de pension (le 14 janvier 2005), un cas d’assurance était déjà survenu.

Le TF retient que le cas d’assurance décès ne survient pas avec l’incapacité de travail qui en est éventuellement la cause, mais qu’il se produit au plus tôt au moment du décès de la personne assurée. Il convient donc de distinguer entre la survenance du cas d’assurance décès et la qualité d’assuré, elle-même rattachée soit au moment où le décès se produit, soit à celui où survient l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine du décès (art. 18, let. a, LPP). Cette dernière circonstance (début de l’incapacité de travail), déterminante pour la qualité d’assuré, est utilisée de manière analogue à l’art. 23, let. a, LPP, en lien avec le droit à une prestation d’invalidité.

En ce qui concerne le cas de prévoyance invalidité, le TF souligne dans sa jurisprudence que ce cas de prévoyance ne survient pas non plus avec l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité, mais avec le début du droit à des prestations d’invalidité (voir ATF 118 V 35 consid. 2b/aa).

Comme l’assuré a mis fin volontairement à ses jours (et n’est donc pas décédé en raison de la maladie ayant provoqué l’incapacité de travail) et qu’au moment de son décès, il n’était plus assuré auprès de la caisse de pension, il avait quitté l’institution de prévoyance avant la survenance d’un cas d’assurance. Il avait donc droit à une prestation de sortie (art. 2, al. 1, LFLP). Avant son décès, l’assuré s’était de plus mis à son compte – selon les constatations du Tribunal cantonal qui lient le TF – et il avait fait une demande de versement en espèces, ce qui avait conduit le tribunal cantonal à retenir à juste titre la réalisation des conditions autorisant un versement en espèces de la prestation de sortie (art. 5, al. 1, let. b, LFLP) et à admettre le recours déposé par R.

634 Surindemnisation, gain présumé perdu et allocations pour enfants, personne domiciliée en Valais et travaillant dans le canton de Vaud

(Référence à l’arrêt du TF du 19 décembre 2007, cause M. contre Caisse de retraite professionnelle de l’industrie vaudoise de la construction, B 164/06 ; arrêt en français)

(Art. 24 OPP 2)

Le recourant M., domicilié en Valais, a toujours travaillé dans le canton de Vaud, tout comme son épouse. Ils ont deux enfants. M. a perçu des prestations d’invalidité de l’Office cantonal AI du Valais ainsi que de la Caisse de retraite professionnelle de l’industrie vaudoise de la construction. Par la suite, cette caisse a procédé à un calcul de surindemnisation qui est contesté par M.

Le litige porte notamment sur le point de savoir si les allocations pour enfants doivent être ajoutées au gain présumé perdu. Le Tribunal des assurances du canton du Valais a laissé la question indécise estimant que, même si l’on admettait que les allocations rattachées au salaire de l’épouse doivent être ajoutées au salaire dont le recourant est présumé privé, on aboutirait de toute façon à une surindemnisation. Tel n’est pas l’avis du recourant, qui demande que la question soit tranchée. En effet, selon lui, il n’est pas prévu dans le règlement de la caisse intimée que lorsque l’épouse perçoit des allocations pour enfants du fait de son travail à elle, cela constitue un motif de ne pas ajouter les

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allocations pour enfants au gain présumé perdu du mari. Selon le recourant, il apparaît légitime d’ajouter au salaire dont il est présumé privé les allocations pour enfants du canton du Valais.

Dans le cadre de l’art. 24 al. 1 OPP 2, les allocations pour enfants sont ajoutées au gain annuel dont on peut présumer que l’intéressé est privé (arrêt B 60/03 du 16 décembre 2003, consid. 2.2 non publié aux ATF 130 V 78 ; arrêts B 39/96 du 11 septembre 1998 consid. 4b et c [RSAS 1999 p. 146] et B 20/96 du 31 juillet 1997 consid. 3d). Selon l’art. 20 al. 1 du règlement de la caisse intimée, le salaire annuel brut que réaliserait l’intéressé s’il était resté en activité est augmenté des éventuelles allocations pour enfants.

Selon le Tribunal fédéral, ce sont les allocations pour enfants du canton de Vaud qui entrent en considération. En effet, avant la survenance de son invalidité, le recourant travaillait dans une entreprise ayant son siège dans le canton de Vaud. Ce sont donc les allocations pour enfants de ce canton qu’il y a lieu d’ajouter au gain présumé perdu dans ce canton. L’épouse du recourant travaillant aussi dans le canton de Vaud, le droit à l’allocation pour enfants appartenait par moitié à chacun des époux en vertu de l’art. 14 al. 1 ch. 1 de la loi vaudoise sur les allocations familiales (RSV 836.01). L’entreprise qui employait le recourant ne lui a versé aucune allocation pour enfants. C’est son épouse qui a reçu l’intégralité des allocations pour enfants. En définitive, pour le calcul de la surindemnisation, le salaire annuel brut que réaliserait le recourant s’il était resté en activité doit, conformément à l’art. 20 al. 1 du règlement, être augmenté de la moitié de l’allocation pour enfants vaudoise.

635 Couverture d’assurance LPP et fin du droit aux indemnités journalières de l’assurance- chômage

(Référence à l’arrêt du TF du 27 décembre 2007, cause D. contre Fondation institution supplétive LPP, B 110/06 ; arrêt en français)

(Art. 2 et 10 LPP)

D. a bénéficié d’un délai-cadre d’indemnisation de l’assurance-chômage du 1er juillet 2000 jusqu’au 30 juin 2002. A ce titre, il était affilié auprès de la Fondation institution supplétive LPP (FIS). Suite à une incapacité totale de travail à partir du 15 juillet 2002, l’AI lui a octroyé une rente entière d’invalidité dès le 1er juillet 2003. Par contre, la FIS lui a dénié tout droit à une rente d’invalidité du 2e pilier au motif que l’incapacité de travail à l’origine de l’invalidité était survenue le 15 juillet 2002, soit après la fin du délai-cadre d’indemnisation.

Le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel a confirmé la position de la FIS et considéré que la prolongation de 30 jours de la couverture d’assurance prévue à l’art. 10, al. 3, LPP est réservée aux salariés et s’avère inapplicable aux chômeurs.

Dans un premier grief, le recourant considère que l’art. 10, al. 3, LPP s’applique également aux bénéficiaires d’indemnités journalières de l’assurance-chômage. Dans un second grief, le recourant conteste le moment de la survenance de l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité fixé au 15 juillet 2002 par les premiers juges. Se fondant sur un rapport du 5 mai 2004 du docteur X., il considère que celle-ci est survenue au cours de la deuxième semaine du mois de juin 2002, soit pendant sa couverture d’assurance auprès de la FIS.

Les bénéficiaires d’indemnités journalières de l’assurance-chômage sont soumis à l’assurance obligatoire en ce qui concerne les risques décès et invalidité (art. 2 LPP). Pour les bénéficiaires d’indemnités journalières de l’assurance-chômage, l’assurance obligatoire commence le jour où ils perçoivent pour la première fois une indemnité de chômage et elle cesse lorsque le droit aux indemnités s’éteint parce que le délai-cadre est écoulé (art. 10 LPP). Selon l’art. 27, al. 2, LACI (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 30 juin 2003), l’assuré a droit à 85 indemnités au plus lorsqu’il peut

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prouver qu’il a cotisé durant 6 mois au moins (let. a) ; 170 indemnités au plus lorsqu’il peut prouver qu’il a cotisé pendant 12 mois au moins (let. b) ; 250 indemnités au plus lorsqu’il peut prouver qu’il a cotisé pendant 18 mois au moins (let. c).

Il ressort du dossier que le recourant a bénéficié d’un délai-cadre d’indemnisation à partir du 1er juillet 2000 jusqu’au 30 juin 2002 et qu’il n’a ensuite pas retrouvé d’emploi, ni sollicité l’ouverture d’un nouveau délai-cadre d’indemnisation. Durant ce délai-cadre, il a pu bénéficier, dans l’hypothèse la plus favorable, d’au maximum 250 indemnités journalières. Compte tenu d’une moyenne de 21,7 jours de travail par mois, son droit aux indemnités journalières a perduré environ 12 mois (250 : 21,7), pris fin en juin ou juillet 2001 et simultanément mis un terme au rapport de prévoyance avec la FIS. La question de savoir si la couverture d’assurance s’est prolongée ou non durant les 30 jours suivants (art. 10, al. 3, LPP) peut rester ouverte dès lors qu’en tout état de cause, le recourant n’était plus assuré auprès de la fondation intimée lorsqu’est survenue – en juin 2002, comme il le fait valoir, ou juillet 2002 - l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité. D. ne saurait ainsi prétendre à l’octroi d’une rente d’invalidité de la FIS, sauf s’il avait maintenu son assurance à titre facultatif (art. 47 LPP) ou conclu une police de libre passage ou ouvert un compte de libre passage complété par une assurance-décès ou invalidité.

636 Pas de prescription de la rente complémentaire pour enfant si la rente d’invalidité n’est pas elle-même prescrite

(Référence à l’arrêt du TF du 18 janvier 2008, cause M. contre Mutuelle Valaisanne de Prévoyance, B 162/06 ; arrêt en français)

(Art. 25 et 41 LPP)

M. reçoit depuis le 19 avril 1995 une rente d’invalidité du 2e pilier de la part de la Mutuelle Valaisanne de Prévoyance. En février 2005, l’assuré a informé son institution de prévoyance qu’il était le père d’un fils né en 1985. L’institution de prévoyance a dénié à M. le droit à une rente complémentaire pour enfant, en soulevant l’exception de prescription.

Le litige porte sur le droit du recourant à une rente complémentaire pour enfant, en particulier sur le point de savoir si celui-ci est ou non frappé de prescription décennale. Selon le Tribunal cantonal des assurances, le droit du recourant à une rente complémentaire pour enfant a pris naissance en même temps que son droit à une rente d’invalidité, soit le 19 avril 1995, de sorte que celui-là est frappé de prescription décennale depuis le 19 avril 2005.

Le TF retient, à l’instar de l’OFAS et du recourant, que la rente complémentaire pour enfant constitue une prestation accessoire à la rente d’invalidité de l’assuré et qu’en tant que prétention purement dérivée de la prestation principale, elle en suit le sort juridique (ATF 121 V 104 consid. 4c p. 107, 107 V 219, 101 V 206; VSI 2001 p. 228; Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, p. 297 n. 799; Vetter- Schreiber, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, p. 103) « comme son ombre » (ATF 126 V 468 consid. 6c p. 475 avec renvoi à VSI 2000 p. 231 consid. 6). A cela s’ajoute le fait que le recourant a perçu sa rente d’invalidité (art. 24 LPP; art. 14 du règlement de l’institution de prévoyance) de manière ininterrompue depuis le 19 avril 1995, de sorte que ni le droit à cette dernière, ni celui aux prestations périodiques corrélatives n’ont commencé à se prescrire (art. 41, al. 1, 1re phrase, LPP selon sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2004; art. 41, al. 2, 1re phrase, LPP selon sa teneur depuis le 1er janvier 2005). Aussi, le délai de prescription du recourant à une rente complémentaire pour enfant – en tant que prestation accessoire du droit principal à la rente – n’a-t-il pas non plus commencé à courir (art. 25 LPP; art. 15, ch. 3, du règlement). L’art. 133 CO – invoqué dans le recours et applicable en l’espèce conformément à l’art. 41, al 1, 2e phrase, aLPP et à l’art. 41, al. 2, 2e phrase, LPP – selon lequel la prescription de la créance principale entraîne celle des intérêts et autres créances accessoires, ne conduit pas à une appréciation différente du cas d’espèce. Dès lors que le droit du

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recourant à une rente complémentaire pour enfant depuis le 19 avril 1995 n’est pas frappé de prescription, il appartient au Tribunal cantonal à qui l’affaire doit être renvoyée d’examiner les autres conditions matérielles du droit à la prestation, en particulier eu égard à la prescription quinquennale du droit aux annuités – question qui ne peut être tranchée pour la première fois au niveau fédéral – et au fait que le fils de l’assuré a eu 18 ans révolus en 2003, et, cas échéant, d’en calculer le montant et de veiller à son versement (ATF 129 V 450).

Annexes Organigramme

Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en pour cent

Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle 1985 - 2008

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Département fédéral de l’intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

Direction

Yves Rossier Suppl. Michel Valterio

Secrétariat Secrétariat Prévoyance Surveillance Prévoyance vieillesse et survivants professionnelle Eliane Eckert Rageth Doris Hofmann Enza Lupo Anton Streit Alessandra Prinz Lydia Studer Kaufmann

Financement et Questions juridiques et haute développement PP surveillance PP Pascal Antenen Daniel Beer Jean-Marc Maran Mylène Hader Christine Dietrich Engler Suppl. Joseph Steiger Suppl. Beatrix Schönholzer Diot Serge Gobet Domenico Gullo Regula Hurter Urech Daniel Jungo Helena Kottmann Jean-Paul Caille Bernhard Müller Joseph Steiger Barbara Greiner Keusen Anton Nobs Robert Wirz Franz-Albert Hayoz Arnold Quinter Anton Kronenberg Philipp Rohrbach Jérôme Piegai Dieter Schär Valérie Ruffieux Saskia Schröder Santschi Daniel Ruppen Pierre-Alain Volery Beatrix Schönholzer Diot Urs Walker Beat Zaugg

Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Mathématiques, analyses, statistiques

Adaptation des rentes LPP à l’évolution des prix

Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en pour cent Année pendant Années d'adaptation de la rente à l'évolution des prix laquelle la rente est (en gras les années d'adaptation de la rente AVS/AI) versée pour la 1ère fois 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 1985 4.3 3.4 12.1 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 1986 7.2 12.1 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 1987 11.9 5.7 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 1988 15.9 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 1989 16.0 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 1990 13.1 0.6 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 1991 7.7 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 1992 6.2 0.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 1993 3.2 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 1994 3.0 0.1 2.7 1.2 1.4 2.2 1995 1.0 2.7 1.2 1.4 2.2 1996 1.5 1.4 1.2 1.4 2.2 1997 2.7 1.2 1.4 2.2 1998 3.4 0.5 1.4 2.2 1999 2.6 1.4 2.2 2000 1.7 0.9 2.2 2001 1.9 2.2 2002 2.8 0.8 2003 3.1 2004 3.0

Exemple d’application : une rente d'invalidité obligatoire versée pour la première fois en 1990 a été adaptée la première fois au 1.1.1994 (13,1%). Elle a ensuite été adaptée au même rythme que les adaptations de la rente AVS soit après une année au 1.1.1995 (0,6%), et ensuite toutes les deux ans, au 1.1.1997 (2,6%), au 1.1.1999 (0,5%), au 1.1.2001 (2,7%), au 1.1.2003 (1,2%) au 1.1.2005 (1,4%) et au 1.1.2007 (2,2%). Les taux d’adaptation peuvent être lus à la ligne 1990. Le taux cumulé d’adaptation au 1.1.2008 est de 26,4%. On trouve ce taux d’adaptation cumulé dans le tableau ci-dessous, à la ligne 1990 et la colonne 2008. Une rente d’invalidité LPP qui s’élevait à frs 9'850.- en 1990 est augmentée en janvier 2008 de 26,4% (valeur arrondie). Elle s’élève donc dès le 1.1.2008 à frs 12'450,40.

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Taux d’adaptation cumulé des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire

Repérer la ligne indiquant l’année pendant laquelle la rente LPP a été versée pour la première fois puis choisir l’année de l’adaptation de la rente pour trouver le taux d’adaptation cumulé de la rente en pourcent. Les rentes versées pour la première fois après 2004 ne sont pas encore adaptées à l’évolution des prix.

Taux d’adaptation cumulé des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en pour cent Année pendant Années d'adaptation de la rente à l'évolution des prix laquelle la rente est (en gras les années d'adaptation de la rente AVS/AI) versée pour la 1ère fois 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 1985 4.3 7.8 7.8 20.9 25.1 25.1 30.3 30.3 33.6 33.6 34.3 34.3 37.9 37.9 39.6 39.6 41.5 41.5 44.7 44.7 1986 7.2 7.2 20.2 24.4 24.4 29.5 29.5 32.8 32.8 33.5 33.5 37.1 37.1 38.8 38.8 40.7 40.7 43.8 43.8 1987 11.9 18.3 22.4 22.4 27.4 27.4 30.8 30.8 31.4 31.4 35.0 35.0 36.6 36.6 38.5 38.5 41.5 41.5 1988 15.9 20.0 20.0 24.9 24.9 28.1 28.1 28.8 28.8 32.2 32.2 33.8 33.8 35.7 35.7 38.7 38.7 1989 16.0 16.0 20.8 20.8 23.9 23.9 24.5 24.5 27.9 27.9 29.4 29.4 31.2 31.2 34.1 34.1 1990 13.1 13.8 13.8 16.7 16.7 17.3 17.3 20.5 20.5 21.9 21.9 23.6 23.6 26.4 26.4 1991 7.7 7.7 10.5 10.5 11.1 11.1 14.1 14.1 15.4 15.4 17.0 17.0 19.6 19.6 1992 6.2 6.8 6.8 7.4 7.4 10.3 10.3 11.6 11.6 13.2 13.2 15.6 15.6 1993 3.2 3.2 3.7 3.7 6.5 6.5 7.8 7.8 9.3 9.3 11.7 11.7 1994 3.0 3.1 3.1 5.9 5.9 7.2 7.2 8.7 8.7 11.0 11 1995 1.0 1.0 3.7 3.7 5.0 5.0 6.4 6.4 8.8 8.78 1996 1.5 2.9 2.9 4.2 4.2 5.6 5.6 7.9 7.94 1997 2.7 2.7 11.6 11.6 13.2 13.2 15.6 15.6 1998 3.4 3.9 3.9 5.4 5.4 7.7 7.69 1999 2.6 2.6 4.0 4.0 6.3 6.33 2000 1.7 2.6 2.6 4.9 4.87 2001 1.9 1.9 4.1 4.14 2002 2.8 3.6 3.62 2003 3.1 3.1 2004 3.0

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Mathématiques, analyses, statistiques Marie-Claude Sommer, secteur Mathématiques MAS, Office fédéral des assurances sociales, Berne 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

1 Rente annuelle de vieillesse de l'AVS

minimale 8'280 8'640 8'640 9'000 9'000 9'600 9'600 10'800 11'280 11'280 11'640 11'640 11'940 11'940 12'060 12'060 maximale 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120

2 Salaire

Seuil d'entrée (salaire minimal) 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120 Déduction de coordination 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120 Sal. Annuel AVS formateur de rente 49'680 51'840 51'840 54'000 54'000 57'600 57'600 64'800 67'680 67'680 69'840 69'840 71'640 71'640 72'360 72'360 Salaire coordonné minimal 2'070 2'160 2'160 2'250 2'250 2'400 2'400 2'700 2'820 2'820 2'910 2'910 2'985 2'985 3'015 3'015 Salaire coordonné maximal 33'120 34'560 34'560 36'000 36'000 38'400 38'400 43'200 45'120 45'120 46'560 46'560 47'760 47'760 48'240 48'240

3 Avoir de vieillesse (AV)

Taux d'intérêt minimal LPP 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% AV min. à 62/65 resp. à 63, 64 ans pour les femmes 269 561 972 1'416 1'878 2'385 2'912 3'514 4'162 4'836 5'553 6'237 6'957 7'671 8'423 9'198 AV min. à 62/65 resp. à 63, 64 ans avec BCU jusqu'en 2004 538 1'122 1'944 2'832 3'756 4'770 5'824 7'028 8'324 9'672 11'106 12'474 13'914 15'342 16'846 18'396 en % du sal. min. coordonné 26.0% 51.9% 90.0% 125.9% 166.9% 198.8% 242.7% 260.3% 295.2% 343.0% 381.6% 428.7% 466.1% 514.0% 558.7% 610.1% AV max. à 62/65 resp. à 63, 64 ans pour les femmes 4'306 8'971 15'551 22'653 30'039 38'153 46'591 56'231 66'602 77'388 88'864 99'779 111'300 122'753 134'686 147'096 en % du sal. max. coordonné 13.0% 26.0% 45.0% 62.9% 83.4% 99.4% 121.3% 130.2% 147.6% 171.5% 190.9% 214.3% 233.0% 257.0% 279.2% 304.9%

4 Bonifications compléntaires uniques (BCU) pour la génération d'entrée

Limite inf. du sal. pour les BCU 6'680 6'970 6'970 7'260 7'260 7'740 7'740 8'700 9'120 9'120 9'360 9'360 9'600 9'600 9'720 9'720 Montant min. de l'AV à 62/65 resp. à 63 et 64 ans 870 1'812 3'138 4'572 6'060 7'692 9'390 11'334 13'434 15'618 17'928 20'106 22'428 24'756 27'162 29'670 Limite sup. du sal. pour les BCU 13'360 13'940 13'940 14'520 14'520 15'480 15'480 17'400 18'240 18'240 18'720 18'720 19'200 19'200 19'440 19'440 Montant max. de l'AV à 62/65 resp. à 63 et 64 ans 1'740 3'624 6'276 9'144 12'120 15'384 18'780 22'668 26'868 31'236 35'856 40'212 44'856 49'512 54'324 59'340

5 Rente de vieillesse et expectatives de survivants

Taux de conversion 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% Rente annuelle min. à 62/65 resp. à 63, 64 ans 39 81 140 204 270 343 419 506 599 696 800 898 1'002 1'105 1'213 1'325 en % du sal coord. 1.9% 3.8% 6.5% 9.1% 12.0% 14.3% 17.5% 18.7% 21.2% 24.7% 27.5% 30.9% 33.6% 37.0% 40.2% 43.9% Rente min. expectative de veuve 23 49 84 122 162 206 251 304 359 418 480 539 601 663 728 794 Rente min. expectative d'orphelin 8 16 28 41 54 69 84 101 120 139 160 180 200 221 243 265 Rente annuelle max. à 62/65 resp. à 63, 64 ans 310 646 1'120 1'631 2'163 2'747 3'355 4'049 4'795 5'572 6'398 7'184 8'014 8'838 9'697 10'591 en % du sal. coord. 0.9% 1.9% 3.2% 4.5% 6.0% 7.2% 8.7% 9.4% 10.6% 12.3% 13.7% 15.4% 16.8% 18.5% 20.1% 22.0% Rente max. expectative de veuve 186 388 672 979 1'298 1'648 2'013 2'429 2'877 3'343 3'839 4'310 4'808 5'303 5'818 6'355 Rente max. expectative d'orphelin 62 129 224 326 433 549 671 810 959 1'114 1'280 1'437 1'603 1'768 1'939 2'118

6 Versement des prestations en espèces

Montant-limite de l'avoir de vieillesse 11'500 12'000 12'000 12'500 12'500 13'300 13'300 15'000 15'700 15'700 16'200 16'200 16'600 16'600 16'800 16'800

7 Adaptation au renchérissement des rentes risque LPP

pour la 1ère fois après 3 ans - - - - 4.3% 7.2% 11.9% 15.9% 16.0% 13.1% 7.7% 6.2% 3.2% 3.0% 1.0% 1.7% après 2 ans supplémentaires - - - - - - - 12.1% - - 4.1% - 2.6% - 0.5% - après 1 an supplémentaire - - - - - 3.4% - 5.7% 3.5% - 0.6% - 0.6% - 0.1% -

8 Cotisation au fonds de garantie

Subside pour structure d'âge défavorable - - 0.20% 0.20% 0.20% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.06% 0.10% 0.10% 0.05% Prestation pour insolvabilité - - - - - - - - - - - - - - - 0.03% Limite du sal. max. pour la garantie des prestations - - - - - - - - - - - - 107'460 107'460 108'540 108'540

9 PP obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal - - - - - - - - - - - - 91.70 91.70 92.60 92.60 Déduction de coordination journalière - - - - - - - - - - - - 91.70 91.70 92.60 92.60 Salaire journalier maximal - - - - - - - - - - - - 275.10 275.10 277.90 277.90 Salaire journalier coordonné min. - - - - - - - - - - - - 11.50 11.50 11.60 11.60 Salaire journalier coordonné max. - - - - - - - - - - - - 183.40 183.40 185.30 185.30

10 Montant limites non imposable du pilier 3a

Montant-limite supérieur si affiliation au 2e pilier - - 4'147 4'320 4'320 4'608 4'608 5'184 5'414 5'414 5'587 5'587 5'731 5'731 5'789 5'789 Montant-limite supérieur sans affiliation au 2e pilier - - 20'736 21'600 21'600 23'040 23'040 25'920 27'072 27'072 27'936 27'936 28'656 28'656 28'944 28'944

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Mathématiques, analyses, statistiques Marie-Claude Sommer, secteur Mathématiques MAS, Office fédéral des assurances sociales, Berne 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 1 Rente annuelle de vieillesse de l'AVS f:62/h:65 f:63 f:62/h:65 f:63 f:62/h:65 f:63 h:65 f:63 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 minimale 12'360 12'360 12'360 12'660 12'660 12'660 12'660 12'900 12'900 12'900 12'900 13'260 13'260 13'260 13'260 maximale 24'720 24'720 24'720 25'320 25'320 25'320 25'320 25'800 25'800 25'800 25'800 26'520 26'520 26'520 26'520

2 Salaire

Seuil d'entrée (salaire minimal) 24'720 24'720 24'720 25'320 25'320 25'320 25'320 19'350 19'350 19'350 19'350 19'890 19'890 19'890 19'890 Déduction de coordination 24'720 24'720 24'720 25'320 25'320 25'320 25'320 22'575 22'575 22'575 22'575 23'205 23'205 23'205 23'205 Sal. Annuel AVS formateur de rente 74'160 74'160 74'160 75'960 75'960 75'960 75'960 77'400 77'400 77'400 77'400 79'560 79'560 79'560 79'560 Salaire coordonné minimal 3'090 3'090 3'090 3'165 3'165 3'165 3'165 3'225 3'225 3'225 3'225 3'315 3'315 3'315 3'315 Salaire coordonné maximal 49'440 49'440 49'440 50'640 50'640 50'640 50'640 54'825 54'825 54'825 54'825 56'355 56'355 56'355 56'355

3 Avoir de vieillesse (AV)

Taux d'intérêt minimal LPP 4.0% 4.0% 4.0% 3.25% 3.25% 2.25% 2.25% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.75% 2.75% AV min. à 62/65 resp. à 63, 64 ans pour les femmes 10'010 10'859 10'966 11'658 11'782 12'361 12'490 13'125 13'251 13'860 14'163 14'632 14'982 15'277 15'808 AV min. à 62/65 resp. à 63, 64 ans avec BCU jusqu'en 2004 20'020 21'718 21'932 23'316 23'564 24'722 24'980 BC supprimée BC supprimé BC supprimé BC supprimé en % du sal. min. coordonné 647.9% 702.8% 709.8% 736.7% 744.5% 781.1% 789.3% 407.0% 410.9% 429.8% 439.2% 441.4% 451.9% 460.8% 476.9% AV max. à 62/65 resp. à 63, 64 ans pour les femmes 160'106 173'634 175'409 186'410 188'392 197'686 199'719 210'492 212'497 222'868 227'678 235'838 241'408 246'794 255'289 en % du sal. max. coordonné 323.8% 351.2% 354.8% 368.1% 372.0% 390.4% 394.4% 383.9% 387.6% 406.5% 415.3% 418.5% 428.4% 437.9% 453.0%

4 Bonifications compléntaires uniques (BCU) pour la génération d'entrée

Entrée en vigueur de la 1ère révision LPP Limite inf. du sal. pour les BCU 9'960 9'960 9'960 10'200 10'200 10'200 10'200 Montant min. de l'AV à 62/65 resp. à 63 et 64 ans 32'298 35'034 35'382 37'614 38'010 39'876 40'296 abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le Limite sup. du sal. pour les BCU 19'920 19'920 19'920 20'400 20'400 20'400 20'400 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 Montant max. de l'AV à 62/65 resp. à 63 et 64 ans 64'596 70'068 70'764 75'228 76'020 79'752 80'592

5 Rente de vieillesse et expectatives de survivants

Taux de conversion 7.20% 7.20% >7.2% 7.20% >7.2% 7.20% > 7.2% 7.15% 7.20% 7.10% 7.20% 7.10% 7.15% 7.05% 7.10% Rente annuelle min. à 62/65 resp. à 63, 64 ans 1'441 1'564 1'579 1'679 1'696 1'780 1'799 938 957 984 1'020 1'039 1'071 1'077 1'122 en % du sal coord. 46.6% 50.6% 51.1% 53.0% 53.6% 56.2% 56.8% 29.1% 29.6% 30.5% 31.6% 31.3% 32.3% 32.5% 33.9% Rente min. expectative de veuve 865 938 938 1'007 1'007 1'068 1'068 563 572 590 612 623.0 643.0 646.2 673.4 Rente min. expectative d'orphelin 288 313 313 336 336 356 356 188 191 197 204 208.0 214.0 215.4 224.5 Rente annuelle max. à 62/65 resp. à 63, 64 ans 11'528 12'502 12'629 13'422 13'564 14'233 14'380 15'050 15'300 15'824 16'393 16'745 17'261 17'399 18'126 en % du sal. coord. 23.3% 25.3% 25.6% 26.5% 26.8% 28.1% 28.4% 27.5% 27.9% 28.9% 29.9% 29.7% 30.6% 30.9% 32.2% Rente max. expectative de veuve 6'917 7'501 7'501 8'053 8'053 8'540 8'540 9'030 9'180 9'494 9'836 10'047 10'357 10'439 10'875 Rente max. expectative d'orphelin 2'306 2'500 2'500 2'684 2'684 2'847 2'847 3'010 3'060 3'165 3'279 3'349 3'452 3'480 3'625

6 Versement des prestations en espèces

Montant-limite de l'avoir de vieillesse 17'100 17'100 17'100 17'500 17'500 17'500 17'500 18'000 17'900 18'100 17'900 18'600 18'500 18'800 18'600

7 Adaptation au renchérissement des rentes risque LPP

pour la 1ère fois après 3 ans 2.7% 3.4% - 2.6% - 1.7% - 1.9% 1.9% 2.8% 2.8% 3.1% 3.1% 3.0% 3.0% après 2 ans supplémentaires 2.7% - - 1.2% - - - 1.4% 1.4% - - 2.2% 2.2% - - après 1 an supplémentaire 1.4% - - 0.5% - - - 0.9% 0.9% - - 0.8% 0.8% - -

8 Cotisation au fonds de garantie

Subside pour structure d'âge défavorable 0.05% 0.05% 0.05% 0.06% 0.06% 0.06% 0.06% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% Prestation pour insolvabilité 0.03% 0.03% 0.03% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.03% 0.03% 0.03% 0.03% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% Limite du sal. max. pour la garantie des prestations 111'240 111'240 111'240 113'940 113'940 113'940 113'940 116'100 116'100 116'100 116'100 119'340 119'340 119'340 119'340

9 PP obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal 94.90 94.90 94.90 97.25 97.25 97.25 97.25 74.30 74.30 74.30 74.30 76.40 76.40 76.40 76.40 Déduction de coordination journalière 94.90 94.90 94.90 97.25 97.25 97.25 97.25 86.70 86.70 86.70 86.70 89.10 89.10 89.10 89.10 Salaire journalier maximal 284.80 284.80 284.80 291.70 291.70 291.70 291.70 297.25 297.25 297.25 297.25 305.55 305.55 305.55 305.55 Salaire journalier coordonné min. 11.90 11.90 11.90 12.15 12.15 12.15 12.15 12.40 12.40 12.40 12.40 12.75 12.75 12.75 12.75 Salaire journalier coordonné max. 189.90 189.90 189.90 194.45 194.45 194.45 194.45 210.55 210.55 210.55 210.55 216.40 216.40 216.40 216.40

10 Montant limites non imposable du pilier 3a

Montant-limite supérieur si affiliation au 2e pilier 5'933 5'933 5'933 6'077 6'077 6'077 6'077 6'192 6'192 6'192 6'192 6'365 6'365 6'365 6'365 Montant-limite supérieur sans affiliation au 2e pilier 29'664 29'664 29'664 30'384 30'384 30'384 30'384 30'960 30'960 30'960 30'960 31'824 31'824 31'824 31'824

2/2

Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

9 mai 2008

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 105

Edition Spéciale

637 Examen périodique de la situation financière des institutions de prévoyance

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 06 83 www.bsv.admin.ch

08.038

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 1055

Edition Spéciale 637 Examen périodique de la situation financière des institutions de prévoyance

L’Office fédéral des assurances sociales examine chaque année, selon l’art. 44c OPP 2, la situation financière des institutions de prévoyance et fait rapport au Conseil fédéral. Comme l’année dernière, il réalisera une enquête auprès des autorités de surveillance, qui ne portera toutefois que sur la situation des institutions de prévoyance présentant un découvert.

Cette enquête auprès des autorités de surveillance étant en principe exhaustive – toutes les institutions de prévoyance présentant un découvert sont prises en compte –, ses résultats ne seront connus que vers la fin de l’année. Mais toutes les parties concernées, comme les associations, les milieux politiques et économiques, et les autorités impliquées, souhaitent pouvoir évaluer la situation financière des institutions de prévoyance plus tôt dans l’année.

C’est pourquoi, comme l’année dernière, l’OFAS recommande de participer à l’enquête ci- jointe. Il s’agit du « Risk Check Up » réalisé chaque année par Complementa Investment- Controlling SA, en collaboration avec AWP Sécurité sociale. Cette analyse, fondée sur un relevé et des calculs standardisés, permet d’évaluer la capacité de risque des institutions qui fournissent des données. Les actifs et passifs sont analysés à la date du 31 décembre 2007, l'examen portant sur l'adéquation entre la structure de la fortune, ou le potentiel de risque qui en résulte, et les réserves disponibles.

L’enquête sera d’autant plus représentative que les institutions participantes seront nombreuses. Nous faisons dès lors appel à votre collaboration, afin que l’échantillon soit aussi représentatif que possible.

Vous pouvez également remplir le questionnaire sur ordinateur, en même temps que l’enquête de Swissca (un seul questionnaire). Des indications plus précises figurent le site suivant : http://www.swissca-cp-enquete.ch/

Nous voudrions également remercier toutes les institutions de prévoyance qui ont déjà participé à cette enquête l’année dernière. Nous espérons que vous serez encore plus nombreux à fournir des informations cette année.

L’évaluation des résultats globaux sera adressée à tous les participants.

Les institutions participantes ont par ailleurs la possibilité de demander une brève évaluation indivi- dualisée portant sur leur propre situation. Nous vous renvoyons à cet égard aux conditions fixées par AWP Sécurité sociale.

Le questionnaire d’AWP ci-joint permet de se faire une idée des caractéristiques du « Risk Check Up ».

2/2

Sécurité sociale AWP «Risk Check Up» pour caisses de pensions Madame, Monsieur, La participation au «Risk Check Up» est gra- tuite. L’évaluation des résultats globaux est La crise des «Subprimes» a eu pour consé- adressée à tous les participants. Les abonnés quence l’ouverture de l’armoire aux poisons d’AWP Sécurité sociale reçoivent en outre, gratu- des crédits boiteux et démasqué l’usage parfo- itement, une évaluation succincte spécifique à is démesuré des leviers de crédit. Depuis, les leur caisse. Les non-abonnés la reçoivent égale- marchés financiers sont pris de folie. Il s’agit ment en souscrivant à un abonnement à titre de maintenant de garder son sang-froid et, en par- dédommagement pour la sauvegarde de la pro- ticulier, d’analyser les risques sans émotions. tection des données (cf. dernière page).

Une vue d’ensemble de la situation financière réel- Nous vous prions de bien vouloir envoyer le que- le est donc, plus que jamais, nécessaire. L’Office stionnaire rempli, jusqu’au 15 juillet 2008 au fédéral des assurances sociales (OFAS) recom- plus tard, à: mande de prendre part au «Risk Check Up», car ce sondage fournit une contribution essentielle à AWP l’information du Conseil fédéral, du Parlement A l’att. Dr. Werner C. Hug et du public. Kramgasse 17

3000 Berne 8

Nous vous saurions dès lors gré de bien vouloir remplir le bref questionnaire. Au cas où vous auriez AWP garantit la protection de vos données déjà complété celui de Swisscanto, vous serez dans le cadre du secret de rédaction. Celles-ci automatiquement intégrés à notre sondage (cf. seront codées et demeurent anonymes pour l’é- dernière page). valuation. En outre, l’obligation de garder le secret est, dans tous les cas, respectée en con- En répondant aux questions posées, vous profitez formité avec l’art. 86 LPP. Toutes les données également en qualité de membre responsable d’un sont utilisées exclusivement à des fins d’examen; conseil de fondation. En effet, «lors du placement elles ne sont pas transmises à des tiers. Par le de la fortune», vous devez «veiller en premier lieu biais du périodique AWP Sécurité sociale, nous à assurer la sécurité de la réalisation des buts de vous maintenons informés des actualités. En prévoyance», comme le stipule l’art. 50 OPP 2. outre, nous organisons, selon la situation et les Partant, il est dans votre intérêt de tester périodi- besoins, des séminaires de perfectionnement afin quement la tolérance aux risques de votre cais- de vous simplifier la pratique. se de pensions. Le «Risk Check Up» vous fournit, à cette fin, un instrument approprié. Dans votre intérêt comme dans celui de l’en- semble des caisses de pensions, nous souhai- En coopération avec Complementa Investment- tons par conséquent vous inviter à prendre part Controlling AG et l’Université de Saint-Gall, nous au «Risk Check Up». D’avance, nous vous remer- avons procédé, au cours des treize années pas- cions, également au nom de l’OFAS, de votre sées, à plus de 5’000 évaluations individuelles concours. de la tolérance aux risques. Les actifs et les passifs font l’objet d’une analyse à une date de référence Veuillez agréer, Madame, Monsieur, l’expression déterminée. L’examen porte sur la question de de nos meilleures salutations. savoir si la composition actuelle du patrimoine et son potentiel de risques correspondent aux réser- ves existantes et si des réserves de fluctuation AWP Sécurité sociale suffisantes sont disponibles. Vous apprenez éga- Dr. Werner C. Hug lement si votre caisse court le risque d’accuser un découvert et combien de temps il lui faudrait, le cas Complementa Investment-Controlling AG échéant, pour rétablir l’équilibre financier. Dr. Benjamin Brandenberger

1. Bilan au _______________________

Code Valeurs sur le marché (seulement

1.1 Actif francs entiers)

Placements directs

1101 Liquidités et placement à court terme (dépôts à terme inclus)

auprès de banques, de la poste et de compagnies d'assurance .....................

1120 Débiteurs, avoirs et prêts .....................

Placements auprès de l'employeur

1103 Créances ..................... Répartition de la

position 1118

1104 Participation, action de l'employeur .....................

Obligations et bons de caisse

1105 Débiteurs suisses ..................... 105 .....................

1106 Débiteurs étrangers en francs ..................... 106 .....................

1107 en monnaies étrangères ..................... 107 .....................

1108 Emprunts convertibles et à options ..................... 108 ..................... Hypothèques

1109 sur biens-fonds suisse ..................... 109 .....................

1110 sur biens-fonds étrangers ..................... 110 .....................

Actions et bons de participation * sans Private Equity

1111 Suisse ..................... 111 .....................

et Hedge Funds

1112 Etranger ..................... 112 .....................

Bien-fonds, immeubles

1113 Suisse ..................... 113 .....................

1114 Etranger ..................... 114 .....................

Placement alternatifs

1115 Private Equity ..................... 115 .....................

1116 Hedge Funds ..................... 116 .....................

1121 Commodities ..................... 121 ......................

1117 Divers (par ex. Métaux précieux et autres) ..................... 117 ......................

Placement indirects Mixte (placements OPP 2)

1118 Prétentions, parts et participations dans des fondations et des

fonds de placement, ainsi que dans des sociétés immobilières ..................... 118 ..................... Compte de régularisation actif

1122 Compte de régularisation actif .....................

Actifs provenant de contrats d'assurance

1123 Actifs provenant de contrats d'assurance .....................

1119 Total actif

1.2 Passif Répartition de la

1218 Dettes ..................... position 1218

218.1 Prestations de libre passage et rentres 218.1 .....................

218.2 Banques / Assurances 218.2 .....................

218.3 Autre dettes 218.3 .....................

1219 Compte de régularisation passif ..................... Répartition de la

1214 Réserve de contributions de l'employeur ..................... position 1214

214.1 - sans renonciation à l'utilisation 214.1 .....................

214.2 - assortie d'une renonciation à l'utilisation 214.2 .....................

1213 Provisions non techniques .....................

Répartition de la 1215 Capitaux de prévoyance et provisions techniques ..................... position 1215

215.1 Capital de prévoyance assurés actifs** 215.1 .....................

215.2 Capital de prévoyance retraités 215.2 .....................

215.4 Passifs résultant de contrats d'assurance 215.4 .....................

215.3 Provisions techniques 215.3 .....................

1220 Réserves de fluctuation de valeurs ..................... **dant min. légal estimé 1216 Capital de la fondation, fonds libres / Découvert ..................... (part engagements LPP). Rep. pos. 215.1

1217 Total passif (=position 1119) .....................

2. Quel était le montant de la performance, pondérée dans le temps, sur le capital investi en moyenne (patrimoine total)?

Performance en % 2002 ......... 2005 ......... 2003 ......... 2006 ......... 2004 ......... 2007 .........

3. A quelle performance votre caisse aspire-t-elle à long terme? ........% par an

4. Quelle est la forme de primauté de vos rentes de vieillesse? (veuillez indiquer d’une croix ce qui convient)

Primauté des prestations Taux d’intérêt technique: ............%

Primauté des cotisations Intérêt minimum réglementaire des avoirs de vieillesse: ............%

Taux d'intérêt technique du capital de couverture des rentiers: ............%

5. Quel était, en 2007, le volume des cotisations annuelles que votre caisse de pensions a pu percevoir?

Fr. ...........................................................................................................................................

6. Quel était, en 2007, le volume des paiements de rentes et des prestations de capital annuels que votre caisse de pensions a dû verser?

Rentes Fr. .................................... Capital Fr. ...........................................

7. Quel était, en 2007, le montant des prestations de libre passage annuelles de votre caisse de pensions?

a) Paiements (entrants) de libre passage Fr. ..............................................................

b) Versement (sortants) de libre passage Fr. ..............................................................

8. Quel était, à fin 2006 (année précédente), le montant du capital lié (position 1215)?

Fr. .................................................................................................................

9. Y a-t-il eu, au cours de l’exercice commercial 2007, des modifications extraordinaires dans le capital lié (par ex. distribution de fonds libres, retraites anticipées extraordinaires, etc.)? Oui Non Si oui, Fr. .........................................................................................................................

10. Nombre d’assurés au 31.12.2007: Personnes actives: .........

Bénéficiaires de rentes: .........

11. A quelle branche votre entreprise patronale appartient-elle? (selon recensement fédéral des entreprises)

....................................................................................................................................... 12. Enregistrement de votre institution de prévoyance selon l’art. 48 LPP? oui non 13. Pour les caisses de pensions de droit public : existe-t-il une garantie de l’Etat? oui non

(glisser dans l’enveloppe à fenêtre) Code

Nous vous saurions gré de bien vouloir nous retourner le questionnaire, rempli, aussi rapidement que possible, car nous souhaitons procéder à une évaluation préliminaire encore avant les vacances d’été.

Veuillez en tous les cas envoyer le questionnaire rempli jusqu’au 15 juillet 2008 au plus tard à: AWP à l’att. de Dr. Werner C. Hug Kramgasse 17

3000 Berne 8

Pour toutes questions, veuillez vous adresser à Complementa Investment-Controlling AG:

Andreas Niedermann ou Michael Brandenberger

Téléphone: 071 / 313 84 84 Fax: 071 / 313 84 86

Nous sommes déjà abonnés à AWP Sécurité sociale. Nous recevons dès lors gratuitement l’évaluation succincte individuelle concernant notre caisse ainsi que l’analyse d’ensemble. Nous souhaitons une évaluation succincte individuelle de notre caisse, sous la sauvegarde de la protection des données, et souscrivons à un abonnement annuel (Fr. 350.–) pour AWP Sécurité sociale. Le périodique publiera les résultats d’ensemble. Nous souhaitons uniquement le rapport gratuit concernant les résultats d’ensemble, et renonçons donc à une évaluation individuelle de notre caisse. Nous avons déjà rempli le questionnaire de Swisscanto. Le numéro enregistré est le suivant: ………………..

Merci d’indiquer d’une croix ce qui convient.

Adresse de la caisse de pensions participante:

....................................................................................................

....................................................................................................

....................................................................................................

....................................................................................................

Téléphone: ....................................................................................................

Fax: ....................................................................................................

Nom de la personne de contact à laquelle la réponse doit être adressée:

....................................................................................................

Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

19 mai 2008

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 106

Indications

638 Rapport sur la prévoyance professionnelle des travailleurs atypiques

639 Compilation des Bulletins sur la fiscalité de la prévoyance professionnelle

640 Liste des unions homosexuelles à l’étranger et leur équivalence avec le partenariat enregistré suisse

641 Nouvelle page internet de la Surveillance prévoyance professionnelle

Prise de position

642 Indemnité de départ et cotisations

Jurisprudence 643 Interprétation de l’art. 4, al. 4, LPP concernant une demande de versement en espèces par un indépendant 644 Qualité pour recourir d’une institution de prévoyance dans la procédure concernant l’assurance- accidents 645 Revenu pouvant encore être raisonnablement réalisé selon l’art. 24, al. 2, 2e phrase, OPP 2 646 Moment du remplacement d’une rente d’invalidité par la rente de vieillesse en relation avec le relèvement de l’âge de la retraite des femmes

647 Rachats suivis d’un divorce

648 Précision de la jurisprudence sur la connexité temporelle

649 Adaptation rétroactive du salaire annuel en raison d’un jugement pour une bénéficiaire de rente d’invalidité

Annexe

650 Tableaux de l’avoir de vieillesse LPP

Erratum 651 Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 104 : taux d'adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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08.042

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 106

Indications

638 Rapport sur la prévoyance professionnelle des travailleurs atypiques

Le 2 avril 2008, le Conseil fédéral a pris connaissance d’un rapport de l’OFAS analysant plusieurs possibilités d'améliorer la situation, en matière de prévoyance professionnelle, des personnes qui changent fréquemment d'emploi ou qui sont confrontées à des engagements temporaires. Le rapport est publié.

Le Conseil fédéral a suivi les conclusions du rapport et a décidé ce qui suit :

 L'exigence d'un engagement minimal de trois mois pour l'assujettissement à la prévoyance professionnelle obligatoire est maintenue pour les emplois de durée déterminée; la suppression de ce délai de trois mois entraînerait en effet des frais administratifs et des cotisations relativement élevés pour des prestations somme toute modestes.

 Lors d'engagements successifs auprès d'un même employeur, les différentes périodes d'emploi sont additionnées, pour autant que l'interruption entre celles-ci ne dépasse pas un certain laps de temps (p. ex. 3 mois).

Le Conseil fédéral a chargé le Département fédéral de l’Intérieur d’élaborer une modification d'ordonnance dans ce sens.

Lien internet : http://www.admin.ch/aktuell/00089/index.html?lang=fr&msg-id=18048

639 Compilation des Bulletins sur la fiscalité de la prévoyance professionnelle

La compilation des indications et prises de position de l’OFAS et de la jurisprudence concernant la fiscalité de la prévoyance professionnelle est disponible sur la page suivante du site internet de l’OFAS :

http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/aktuell/index.html?lang=fr

640 Liste des unions homosexuelles à l’étranger et leur équivalence avec le partenariat enregistré suisse

En complément au Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 95 ch. 562, l’OFAS informe qu’un avis de droit de l’Institut suisse de droit comparé intitulé « Unions homosexuelles et leur équivalence avec le partenariat enregistré suisse (Pays de l’UE et AELE + CAN, RCH, CY, HR, USA, H, IL, MK, PH, QUE, YU, CZ, RSM, SK, SLO, TR) » est publié sur la page internet suivante du Département fédéral de justice et police (DFJP) :

http://www.bj.admin.ch/etc/medialib/data/gesellschaft/eazw/weisungen/kreisschreiben_06.Par.0040.Fil e.tmp/Avis06-043.pdf

Ce document n'a qu'une valeur indicative et existe seulement en français.

Pour d’autres informations au sujet du partenariat enregistré, voir aussi les pages internet de l’OFAS :

http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/aktuell/00369/index.html?lang=fr

et du DFJP :

http://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/themen/gesellschaft/gesetzgebung/abgeschlossene_projekte0/eing etragene_partnerschaft.html

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 106

641 Nouvelle page internet de la Surveillance prévoyance professionnelle

Il existe maintenant une page internet du centre de compétence Surveillance prévoyance professionnelle de l’OFAS :

http://www.bsv.admin.ch/aufsichtbv/index.html?lang=fr

Prise de position

642 Indemnité de départ et cotisations

L’indemnité de départ versée par l’employeur fait en principe partie du salaire déterminant AVS et elle est par conséquent soumise aux cotisations dans l’AVS (voir les directives sur le salaire déterminant DSD dans l’AVS, AI et APG, en particulier p. 100 ch. 2.1). Toutefois, l’indemnité de départ sera exceptée du salaire déterminant, jusqu’à concurrence de 53’040 francs, si elle est versée par l’employeur suite à la résiliation des rapports de travail pour des impératifs d’exploitation (fermeture, fusion ou restructuration d’entreprise) ou dans le cadre d’un plan social (sur ces deux exceptions, voir pp. 40 ss ch. 2090 ss des DSD).

En ce qui concerne la prévoyance professionnelle obligatoire, l’indemnité de départ est en principe aussi soumise aux cotisations LPP en tant qu’élément du salaire déterminant AVS, conformément à l’art. 7, al. 2, LPP (cf. Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2005, p. 177 N 460), sauf dans le cas exceptionnel prévu par l’art. 3, al. 1, let. a, OPP 2. D’après cette disposition d’ordonnance, l’institution de prévoyance peut, dans son règlement, s’écarter du salaire déterminant dans l’AVS en faisant abstraction d’éléments de salaire de nature occasionnelle. Toutefois selon la jurisprudence, l’institution de prévoyance ne peut pas se borner à reprendre de façon abstraite dans son règlement la disposition de l’art. 3, al. 1, let. a, OPP 2 mais elle doit au contraire prévoir une disposition réglementaire formulée de manière concrète et précisant les éléments de salaire à ne pas prendre en considération (arrêt du TFA du 30 avril 2002, cause B 58/00, en particulier consid. 2c, résumé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 63, p. 4 ; voir aussi Isabelle Vetter-Schreiber, Berufliche Vorsorge, 2005, p. 326 ad art. 3 OPP 2 et Stauffer, op. cit. p. 160 N 432). Si ces exigences sont respectées, l’employeur et l’employé ne peuvent pas imposer à l’institution de prévoyance la perception de cotisations LPP sur l’indemnité de départ.

Par contre, si le règlement se contente de reprendre de manière abstraite l’art. 3, al. 1, let. a, OPP 2, sans préciser concrètement les éléments de salaire qui ne sont pas pris en compte, il n’est alors pas admissible d’exclure les cotisations sur l’indemnité de départ.

Jurisprudence 643 Interprétation de l’art. 4, al. 4, LPP concernant une demande de versement en espèces par un indépendant

(Référence à l’arrêt du TF du 12 mars 2008 en la cause D. contre Institution de prévoyance X., B 134/06 ; publication ATF prévue; arrêt en allemand)

(Art. 4, al. 4, LPP)

Né en 1961, D. exploitait avec un cofermier une entreprise agricole sous la forme d’une société simple. Après la dissolution de cette dernière, D. a eu des besoins d’argent pour verser le capital propre au cofermier ainsi que pour investir dans une nouvelle installation de stockage de fourrage. Pour assurer le financement, D. a voulu utiliser les fonds constitués dans le cadre de la prévoyance professionnelle facultative. Il a ainsi résilié les assurances risques et le plan d’épargne et a demandé le paiement en espèces desdits fonds. L’institution de prévoyance X. a refusé cette requête en

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invoquant l’art. 4, al. 4, LPP. Le tribunal cantonal a ensuite rejeté l’action introduite par D., sur quoi celui-ci a repris ses conclusions devant le TF.

Devant le TF, le litige portait sur la question de savoir si, après avoir résilié la prévoyance professionnelle facultative, D. avait le droit d’exiger le paiement en espèces de son capital vieillesse accumulé ou si ce montant devait être viré à une institution de libre passage. La réponse dépendait de l’interprétation de l’art. 4, al. 4, LPP.

Selon le Tribunal fédéral, les travaux préparatoires relatifs à la disposition précitée (en particulier l’absence d’opposition, au plénum du Conseil national, à l’intervention du président de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique [le conseiller national Bortoluzzi]) révèlent une volonté claire du législateur d’assouplir l’affectation des fonds de la prévoyance professionnelle, sinon définie de manière très stricte par la loi (LPP, LFLP), lorsqu’il s’agit de la prévoyance professionnelle facultative des indépendants en faisant une exception pour les prélèvements en vue d’investissements dans l’entreprise. Cela n’est certes pas exprimé explicitement à l’art. 4, al. 4, LPP. Mais le législateur n’a pas qualifié de détournement de fonds de prévoyance de leur destination les prélèvements de cotisations et d’apports dans l’institution de prévoyance à des fins d’investissements dans l’entreprise et il a créé une exception pour de tels investissements. C’est dans la même optique que l’Office fédéral des assurances sociales s’apprêtait à proposer, dans le cadre du processus législatif, une disposition d’ordonnance qui corresponde à l’avis du président de la Commission (voir projet de modification de l’OPP 2 relatif au 3e paquet de la 1re révision de la LPP, art. 32a OPP 2, dans la version soumise à consultation [http://www.bsv.admin.ch/dokumentation/medieninformationen/archiv/presse/2005/f/0501120101.pdf]; cet art. 32a OPP 2 n’a ensuite pas été intégré dans l’OPP 2). En l’absence d’une disposition d’exécution de l’art. 4. al. 4, LPP, il apparaît justifié au Tribunal fédéral de trancher le présent litige en se référant par analogie aux critères définis par l’art. 32a du projet d’OPP 2, c’est-à-dire en permettant d’exiger un retrait anticipé unique pour des investissements dans l’entreprise si ce retrait anticipé est demandé jusqu’à trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse. Si un retrait anticipé n’en plus en discussion parce que l’assuré est sorti de l’institution de prévoyance, la totalité de la prestation de sortie peut être exigée en espèces pour des investissements dans l’entreprise.

En l’espèce, le remplacement de l’installation de stockage de fourrage représente un investissement classique dans l’entreprise, qui sert au maintien de l’exploitation et finalement à la sauvegarde des conditions d’existence de l’assuré dans le sens de la prévoyance professionnelle. Les conditions d’un paiement en espèces sont ainsi remplies sans autres. Il en est de même si des fonds provenant de l’institution de prévoyance sont demandés pour payer le partenaire commercial, car il s’agit là bel et bien d’investissements dans l’équipement. Une telle utilisation de ces fonds sert finalement également au maintien de l’entreprise et à la sauvegarde des conditions d’existence, ce qui la fait entrer dans la prévoyance professionnelle au sens le plus large. L’institution de prévoyance X. doit dès lors être condamnée à payer en espèces à l’assuré toute la prestation de sortie, y compris les intérêts légaux ou réglementaires.

Remarque :

Ce jugement relativise la réponse à la question 23 publiée dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 86 ch. 501 dans la mesure où il admet le versement en espèces de l’avoir constitué par l’indépendant assuré facultativement pour l’investir dans son entreprise, cela sous réserve de l’abus de droit.

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644 Qualité pour recourir d’une institution de prévoyance dans la procédure concernant l’assurance-accidents

(Référence à l’arrêt du TF du 28 janvier 2008 en la cause SUVA contre Caisse de pensions X., 8C_13/2007 ; publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Art. 59 LPGA)

Dans cette procédure, le TF devait examiner uniquement si les conditions de recevabilité étaient remplies dans la procédure devant l’autorité inférieure lorsque la caisse de pensions X. avait attaqué la décision de la SUVA sur opposition devant le Tribunal cantonal. Le litige ne portait ainsi que sur la question de savoir si une caisse de pensions devant verser à l’assuré une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle avait la qualité pour attaquer en justice la décision de l’assurance- accidents obligatoire en demandant une augmentation des prestations. En raison de la réglementation de droit matériel sur la coordination, la décision de l’assureur-accidents sur son obligation de fournir des prestations a en règle générale une influence déterminante sur l’étendue des prestations que doit fournir l’institution de prévoyance ; si cette décision ne fonde pas l’obligation de base de l’institution de prévoyance de fournir des prestations, elle influe cependant sur l’aspect quantitatif de cette obligation. Ainsi, en raison du régime créé par la loi et l’ordonnance, l’institution de prévoyance est touchée plus directement, au sens de l’art. 59 LPGA, par la décision du droit de l’assurance-accidents sur les droits de l’assuré que, par exemple, la commune compétente en matière d’aide sociale, dont la mise à contribution éventuelle dépend du fait que le minimum vital de la personne assurée est menacé ou non par le refus de prestations. Compte tenu des situations de fait comparables déjà tranchées par la jurisprudence, il convient de répondre affirmativement à la question de savoir si l’institution de prévoyance qui doit verser une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle subit – en plus de son intérêt (économique) effectif à recourir - un dommage direct lorsque l’assureur-accidents refuse (totalement ou partiellement) de fournir des prestations. Il résulte de cette appréciation qu’il faut reconnaître à l’institution de prévoyance la qualité pour recourir selon l’art. 59 LPGA.

645 Revenu pouvant encore être raisonnablement réalisé selon l’art. 24, al. 2, 2e phrase, OPP 2

(Référence à l’arrêt du TF du 6 février 2008 en la cause Caisse de pensions X. contre A., ATF 134 V

64 [B 10/07]; arrêt en allemand)

(Art. 24, al. 2, 2e phrase, OPP 2)

Dans cette procédure, le Tribunal fédéral devait déterminer comment définir « le revenu ou le revenu de remplacement que l’assuré invalide pourrait encore raisonnablement réaliser » à prendre en compte selon l’art. 24, al. 2, 2e phrase, OPP 2 lors du calcul de la surassurance. En résumé, le TF est arrivé à la conclusion qu’en examinant la question de savoir si et dans quelle mesure la prestation d’invalidité provenant de la prévoyance professionnelle obligatoire pour une invalidité partielle aboutit à une surassurance, l’institution de prévoyance a le droit de partir de la présomption que le revenu que l’assuré invalide peut encore raisonnablement réaliser correspond au revenu d’invalide déterminé par l’office AI. Elle doit toutefois accorder préalablement à la personne assurée le droit d’être entendue sur ses conditions personnelles et sur la situation effective sur le marché du travail pertinent dans le cas d’espèce. La personne assurée a une obligation de collaborer à ce sujet dans le sens où elle doit alléguer, étayer et autant que possible prouver sa situation personnelle et ses chances sur la marché du travail qui l’empêcheraient de réaliser un revenu résiduel équivalent au revenu d’invalide, notamment en apportant la preuve qu’elle a fait sans succès des efforts pour trouver un emploi.

Remarque

Ce jugement relativise la prise de position publiée dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 82 ch. 478.

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646 Moment du remplacement d’une rente d’invalidité par la rente de vieillesse en relation avec le relèvement de l’âge de la retraite des femmes

(Référence à l’arrêt du TF du 14 mars 2008 en la cause OFAS contre D. et Fondation de prévoyance X. en faveur du personnel, 9C_770/2007; arrêt en allemand)

(Art. 13 LPP et art. 62a, al. 1, OPP 2)

Née en mars 1944, D. touche depuis septembre 1999 une demi-rente d’invalidité de la Fondation de prévoyance X. en faveur du personnel. En avril 2006, la fondation lui fait savoir qu’elle lui verserait dès le 1er avril 2006 une rente de vieillesse de la prévoyance professionnelle en lieu et place de sa rente d’invalidité. Le Tribunal cantonal a admis partiellement l’action introduite par D. en ce sens qu’il a obligé la fondation de lui verser l’ancienne rente d’invalidité jusqu’à fin mars 2008 puis de lui fournir les prestations légales et réglementaires de vieillesse ; l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a recouru contre ce jugement au TF.

Le seul point litigieux devant le TF portait sur le moment du remplacement de la rente d’invalidité par la rente de vieillesse. Alors que le Tribunal cantonal se base sur l’art. 13, al. 1, let. a, LPP en relation avec l’art. 62a, al. 1, OPP 2 et fixe ce moment impérativement à l’âge ordinaire de la retraite AVS fixé à 64 ans pour les femmes (mars 2008), l’OFAS et D. invoquent les art. 9 et 14, al. 6, du règlement applicable, selon lesquels le droit à la rente d’invalidité s’éteint entre autres lorsque l’âge réglementaire ordinaire de la retraite de 65 ans est atteint (mars 2009).

Dans ses prescriptions minimales (art. 13, al. 2, LPP), la LPP permet expressément aux institutions de prévoyance de fixer, dans leurs règlements, un âge de la retraite différent de celui qui est prévu par la loi, pour autant que les droits minimaux des assurés soient respectés (ATF 133 V 575 consid. 5). Cette possibilité ressort également des travaux préparatoires de la loi et elle est aussi soutenue dans la doctrine. Par conséquent, la disposition réglementaire qui fixe l’âge ordinaire de la retraite des femmes au début du mois suivant leur 65e anniversaire s’avère conforme au droit fédéral. Comme les droits minimaux garantis par la LPP continuent d’être respectés, la rente d’invalidité LPP ne devra être remplacée par la rente de vieillesse LPP que le 1er avril 2009.

647 Rachats suivis d’un divorce

(Référence à l’arrêt du TF du 4 mars 2008 en la cause M. contre W. et Fondation de prévoyance X, 9C_865/2007 ; arrêt en français)

(Art. 22, al. 3, LFLP et 198 CC)

La Cour de Justice du canton de Genève a ordonné le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par l’époux M. pendant la durée du mariage et transmis le dossier au Tribunal cantonal des assurances sociales pour fixer le montant des prestations de sortie et procéder au partage. La Fondation de prévoyance X. a précisé que les prestations accumulées par M. entre le 17 février 1979 et le 2 septembre 2005 s'élevaient à 2'775'178 fr., lesquelles avaient été rachetées pour partie entre 1997 et 2004 par 359'075 fr. M. a interjeté un recours en matière de droit public contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances sociales, en demandant l'annulation de celui-ci et le renvoi de la cause aux premiers juges afin qu'ils fixent la prestation de sortie à partager en soustrayant les montants rachetés entre 1997 et 2004 ainsi que les intérêts courus sur ces sommes.

Les parties d'un versement unique financé durant le mariage par l'un des conjoints au moyen de biens qui, dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts entreraient de par la loi dans les biens propres (art. 198 CC) doivent être déduits, y compris les intérêts, de la prestation de sortie à partager (art. 22 al. 3 LFLP).

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En l’espèce, le jugement cantonal a retenu à titre de prestations à partager de M. le montant de 2'775'178 fr., soit l'intégralité des avoirs accumulés par celui-ci durant le mariage, et ne s’est pas prononcé sur les rachats effectués entre 1997 et 2004. Dès lors qu’ils n'ont pas examiné ce point, ni procédé aux constatations de faits nécessaires, les premiers juges ont violé le droit fédéral, sans que le Tribunal fédéral puisse trancher la question ou compléter l'état de faits à cette fin.

S’il est établi, sur la base du dossier, que des rachats ont été effectués à hauteur de 359'075 fr., celui-ci ne permet pas de retenir qu'ils ont été financés au moyen de biens qui, dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts, entreraient de par la loi dans les biens propres, le régime matrimonial des conjoints sur ce point n'étant pas déterminant. Par conséquent, le recours est admis en ce sens que le jugement cantonal est annulé et la cause renvoyée à l'autorité judiciaire de première instance pour complément d'instruction au sens des considérants et nouveau jugement.

648 Précision de la jurisprudence sur la connexité temporelle

(Référence à l’arrêt du TF du 6 décembre 2007 en la cause Fondation Patria pour le développement de l’assurance du personnel contre N., ATF 134 V 20 [9C_249/2007]; arrêt en allemand)

(art. 23, let. a, LPP)

Dans cet arrêt, le TF a précisé sa jurisprudence sur la connexité temporelle entre l’incapacité de travail survenue pendant les rapports de prévoyance et l’incapacité de gain ultérieure : alors que, pour la survenance de l’incapacité de travail au sens de l’art. 23, let. a, LPP, c’est la perte de la capacité de rendement dans la profession ou dans les tâches exercées jusqu’ici qui est déterminante, la connexité temporelle avec l’invalidité survenue ultérieurement, en tant qu’autre condition pour le droit à des prestations d’invalidité vis-à-vis de l’institution de prévoyance d’alors, doit s’apprécier selon l’incapacité de travail, respectivement selon la capacité de travail dans une activité adaptée à l’atteinte à la santé et raisonnablement exigible. Sont également comprises, dans un tel cas, des formations comparables au niveau du rendement et des exigences requises. Ces activités doivent toutefois permettre, par rapport à l’activité initiale, d’obtenir un revenu excluant une rente. Dans cette mesure, la jurisprudence antérieure sur la notion de connexité temporelle entre l’incapacité de travail pendant les rapports de prévoyance et l’incapacité de gain survenue ultérieurement ne peut plus être maintenue (en particulier B 35/05 du 9 novembre 2005, B 49/00 du 7 janvier 2003 et B 46/06 du 29 janvier 2007).

649 Adaptation rétroactive du salaire annuel en raison d’un jugement pour une bénéficiaire de rente d’invalidité

(Référence à l’arrêt du TF du 14 mars 2008 en la cause Fondation collective LPP X. contre S., 9C_568/2007; arrêt en allemand)

Née en 1974, S. a subi une incapacité durable de travail de 50 % depuis le 17 mars 1998, soit durant ses rapports de prévoyance avec la Fondation collective LPP X. Elle a ainsi touché de l’assurance- invalidité une demi-rente dès le 1er avril 1999, puis une rente complète dès le 1er octobre 2000. De son côté, la Fondation collective LPP X. lui a versé des prestations pour incapacité de gain depuis le 1er juin 1999, basées sur une invalidité de 100 % dès le 1er octobre 2000. Ces prestations ont été calculées d’après le salaire dû pour l’année 1998 selon le contrat de travail. Se fondant sur trois jugements du Tribunal administratif du canton de Zurich du 22 janvier 2001 concernant des prétentions salariales contre le canton pour violation de l’interdiction constitutionnelle de toute discrimination entre les sexes et non-respect de la loi sur l’égalité ainsi que sur une convention basée sur ces jugements, S. a obtenu en février 2002 un paiement complémentaire de Fr. 33’839.90 au total pour les années 1996 à 2001, dont un montant de Fr. 8'358.05 pour l’année 1998. Après le refus de l’institution de prévoyance de recalculer la rente d’invalidité dès son début en tenant compte du

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complément de salaire versé, l’assurée a ouvert action devant le Tribunal cantonal. Ce dernier a admis la demande. L’institution de prévoyance a alors recouru au TF en concluant à l’annulation de l’arrêt de l’instance inférieure et à la constatation que le paiement du complément de salaire n’entraînait aucune augmentation de la rente d’invalidité en cours.

Le litige soumis au TF porte sur la question de savoir si le paiement du complément de salaire intervenu en février 2002 pour l’année 1998, à savoir Fr. 8’358.05, doit être pris en considération pour le calcul de la rente d’invalidité et, cela rétroactivement dès le moment où la rente a pris naissance, comme l’a admis l’instance inférieure.

Le TF considère que, selon les dispositions réglementaires applicables, le salaire annuel se détermine de manière prospective d’après le revenu annuel fixe convenu depuis le 1er janvier d’une année civile. En conséquence, compte comme salaire annuel tout droit existant au 1er janvier à un salaire pour le travail fourni ou à fournir au cours de l’année civile concernée. Si un tel droit n’est constaté – en justice – que plus tard, un paiement complémentaire intervenant après coup à titre de salaire constitue une partie intégrante du salaire annuel de l’année civile concernée. Le motif juridique du droit au (complément de) salaire est sans importance. Le complément de salaire versé après coup à S. pour l’année 1998, d’un montant de 8’358.05, doit être considéré comme dû selon le contrat de travail au 1er janvier 1998 et fait partie intégrante du salaire annuel ; il faut ainsi en tenir compte pour calculer la rente d’invalidité et cela dès le début du droit à la rente, de sorte que le recours doit être rejeté dans cette mesure. Il n’y a, au surplus, pas lieu d’examiner dans cette procédure si des primes d’assurance de risques étaient dues sur le paiement du complément de salaire pour 1998.

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Annexe

650 Tableaux de l’avoir de vieillesse LPP

Les tableaux suivants indiquent en cas d’assujettissement ininterrompu à la LPP dès le 1er janvier de l’année civile qui suit le 24ème anniversaire (début du processus d’épargne), au plus tôt dès le 1er janvier 1985, l’avoir de vieillesse LPP minimal et maximal acquis à la fin de chacune des années civiles depuis 1985 pour les hommes et les femmes, selon leur âge atteint en 2008 (différence entre l’année civile en cours et l’année de naissance). L’avoir de vieillesse minimal est celui d’une personne ayant été assurée chaque année pour le salaire coordonné minimal alors que l’avoir de vieillesse maximal, celui d’une personne assurée chaque année pour le salaire coordonné maximal prévu par la loi.

Pour connaître la situation personnelle exacte d’un assuré, il faut toujours consulter son compte-témoin LPP tenu par l’institution de prévoyance.

Les tableaux suivants permettent pourtant d’estimer l’avoir de vieillesse acquis au 31 décembre de chaque année depuis 1985 jusqu’en 2008. Ceci peut par exemple être utile pour :

 Estimer le niveau d’une nouvelle rente d’invalidité, respectivement des rentes de survivants, puisqu’en connaissant l’avoir de vieillesse acquis LPP, il est aisé de déterminer l’avoir de vieillesse projeté et donc la rente d’invalidité LPP ;

 Déterminer la part LPP dans les institutions de prévoyance enveloppantes (les prestations de prévoyance vont au-delà des prestations minimales LPP) ;

 Contrôler l’ordre de grandeur de l’avoir de vieillesse LPP en cas de libre passage, de divorce, de demande pour l’encouragement à la propriété du logement ;

 Estimer la valeur du rachat maximal possible lors de l’entrée dans une institution de prévoyance dont le plan est calqué sur le minimum LPP.

Des exemples d’utilisation de ces tableaux sont donnés dans le document « Quelques aspects techniques de la prévoyance professionnelle obligatoire » disponible sur notre site internet à l’adresse http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/00039/index.html?lang=fr.

En ce qui concerne l’âge de retraite des femmes, dès 2002, en raison de la loi fédérale relative à la continuation de l’assurance des travailleuses dans la prévoyance professionnelle du 23.03.01 (caduque depuis le 1er janvier 2005), les femmes pouvaient continuer de travailler, et être affiliées à la LPP, jusqu’à l’âge de 63 ans.

Depuis le 1er janvier 2005, l’âge de la retraite des femmes a été relevé à 64 ans et les classes d’âge pour les taux de bonification sont identiques à celles des hommes (la dernière classe d’âge se terminant donc à 64 ans pour les femmes).

Selon le niveau de salaire assuré, l’avoir de vieillesse individuel se trouvera entre la valeur minimale et la valeur maximale mentionnées dans les tableaux ci-dessous.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Mathématiques, analyses, statistiques

Avoirs de vieillesse LPP au 31 décembre : Valeurs minimales pour les hommes Age en Avoir de vieillesse LPP : valeurs minimales pour les hommes au 31 décembre (sans tenir compte des bonifications complémentaires uniques en cas de retraite avant le 1.1.2005) 2008 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 25 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 26 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 470 27 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 463 708 28 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 457 701 952 29 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 453 690 939 1'197 30 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 448 685 928 1'183 1'448 31 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 216 445 676 919 1'168 1'429 1'700 32 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 216 441 677 914 1'163 1'417 1'685 1'963 33 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 211 436 670 913 1'155 1'410 1'671 1'944 2'230 34 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 211 431 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Avoirs de vieillesse LPP au 31 décembre : Valeurs minimales pour les femmes Age en Avoir de vieillesse LPP : valeurs minimales pour les femmes au 31 décembre (sans tenir compte des bonifications complémentaires uniques en cas de retraite avant le 1.1.2005) 2008 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 25 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 26 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 470 27 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 463 708 28 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 457 701 952 29 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 453 690 939 1'197 30 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 448 685 928 1'183 1'448 31 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 216 445 676 919 1'168 1'429 1'700 32 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 216 441 677 914 1'163 1'417 1'685 1'963 33 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 211 436 670 913 1'155 1'410 1'671 1'944 2'230 34 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 211 431 664 907 1'158 1'406 1'666 1'934 2'214 2'507 35 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 209 428 657 899 1'151 1'410 1'664 1'931 2'205 2'492 2'892 36 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 209 426 654 892 1'144 1'406 1'673 2'027 2'303 2'587 2'983 3'396 37 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 204 421 647 883 1'130 1'391 1'663 2'034 2'396 2'682 3'071 3'480 3'907 38 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 204 416 641 876 1'122 1'378 1'649 2'024 2'406 2'777 3'169 3'571 3'991 4'433 39 0 0 0 0 0 0 0 0 0 197 409 629 863 1'107 1'362 1'627 2'002 2'391 2'785 3'164 3'566 3'977 4'408 4'861 40 0 0 0 0 0 0 0 0 197 403 623 851 1'094 1'347 1'612 1'978 2'366 2'769 3'176 3'564 3'976 4'397 4'839 5'303 41 0 0 0 0 0 0 0 189 394 607 835 1'072 1'324 1'586 1'951 2'330 2'733 3'151 3'570 3'967 4'388 4'821 5'273 5'749 42 0 0 0 0 0 0 168 364 576 796 1'032 1'277 1'537 1'897 2'274 2'666 3'082 3'514 3'945 4'350 4'782 5'224 5'686 6'174 43 0 0 0 0 0 168 343 545 765 993 1'236 1'489 1'847 2'220 2'610 3'016 3'445 3'892 4'335 4'749 5'191 5'643 6'115 6'615 44 0 0 0 0 158 332 513 723 949 1'184 1'435 1'784 2'154 2'538 2'941 3'360 3'804 4'265 4'720 5'143 5'594 6'056 6'539 7'050 45 0 0 0 158 321 502 690 907 1'141 1'384 1'730 2'090 2'472 2'870 3'286 3'719 4'177 4'653 5'120 5'552 6'013 6'486 6'980 7'669 46 0 0 151 315 485 672 867 1'091 1'332 1'667 2'025 2'397 2'791 3'201 3'631 4'078 4'550 5'041 5'521 6'120 6'595 7'083 7'757 8'468 47 0 151 308 478 655 849 1'051 1'282 1'615 1'962 2'332 2'716 3'123 3'546 3'990 4'451 4'938 5'444 6'096 6'708 7'198 7'862 8'556 9'288 48 145 302 465 641 824 1'025 1'234 1'554 1'898 2'256 2'637 3'034 3'453 3'890 4'347 4'823 5'324 6'001 6'671 7'296 7'962 8'644 9'358 10'112 49 145 302 465 641 824 1'025 1'306 1'629 1'976 2'337 2'721 3'121 3'545 3'985 4'446 4'925 5'586 6'272 6'951 7'582 8'256 8'946 9'667 10'430 50 145 302 465 641 824 1'097 1'381 1'707 2'057 2'421 2'809 3'212 3'639 4'083 4'548 5'182 5'853 6'551 7'238 7'876 8'557 9'254 9'983 10'755 51 145 302 465 641 892 1'168 1'454 1'782 2'136 2'503 2'894 3'301 3'732 4'179 4'799 5'443 6'124 6'833 7'530 8'174 8'862 9'567 10'304 11'084 52 145 302 465 709 962 1'241 1'530 1'861 2'218 2'589 2'983 3'393 3'828 4'429 5'058 5'713 6'405 7'124 7'831 8'481 9'177 9'890 10'635 11'425 53 145 302 530 776 1'032 1'314 1'606 1'940 2'300 2'674 3'072 3'486 4'073 4'684 5'323 5'988 6'691 7'423 8'139 8'796 9'500 10'221 10'974 11'773 54 145 367 597 846 1'105 1'389 1'685 2'022 2'385 2'763 3'164 3'727 4'324 4'945 5'595 6'271 6'985 7'728 8'454 9'119 9'831 10'560 11'321 12'130 55 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'104 2'470 2'851 3'402 3'974 4'581 5'212 5'872 6'560 7'286 8'040 8'776 9'449 10'169 10'907 11'677 12'594 56 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'104 2'470 2'992 3'548 4'127 4'739 5'377 6'044 6'738 7'471 8'233 8'976 9'747 10'475 11'220 12'098 13'027 57 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'104 2'611 3'139 3'701 4'285 4'904 5'548 6'222 6'924 7'664 8'434 9'278 10'056 10'792 11'642 12'530 13'471 58 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'239 2'752 3'285 3'853 4'443 5'069 5'719 6'400 7'108 7'856 8'727 9'580 10'365 11'205 12'065 12'964 13'917 59 207 431 665 916 1'178 1'465 1'883 2'364 2'881 3'420 3'993 4'589 5'220 5'877 6'564 7'279 8'127 9'008 9'870 10'662 11'509 12'377 13'283 14'245 60 207 431 665 916 1'178 1'585 2'008 2'494 3'016 3'560 4'139 4'741 5'378 6'041 6'735 7'547 8'405 9'298 10'170 10'968 11'823 12'699 13'613 14'584 61 207 431 665 916 1'290 1'702 2'130 2'620 3'148 3'697 4'281 4'889 5'532 6'201 6'992 7'814 8'683 9'587 10'468 11'273 12'136 13'020 13'942 14'922 62 207 431 665 1'029 1'407 1'824 2'256 2'752 3'285 3'839 4'429 5'043 5'692 6'457 7'258 8'091 8'971 9'886 10'777 11'590 12'460 13'352 14'282 15'272 63 207 431 773 1'141 1'524 1'945 2'383 2'883 3'421 3'981 4'577 5'197 5'942 6'717 7'528 8'372 9'263 10'190 11'091 11'910 12'788 13'688 14'627 15'626 64 207 453 795 1'164 1'548 1'970 2'409 2'910 3'450 4'011 4'608 5'316 6'066 6'846 7'662 8'512 9'408 10'341 11'247 12'069 12'951 13'856 14'799 15'803

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184'725 199'212 214'336 230'374 60 3'312 6'900 10'632 14'658 18'844 25'358 32'132 39'897 48'261 56'960 66'222 75'855 86'053 96'659 107'762 120'756 134'485 148'764 162'714 175'490 189'746 204'358 219'611 235'794 61 3'312 6'900 10'632 14'658 20'644 27'230 34'079 41'922 50'367 59'150 68'500 78'224 88'517 99'221 111'873 125'032 138'932 153'389 167'489 180'373 194'750 209'488 224'869 241'197 62 3'312 6'900 10'632 16'458 22'516 29'177 36'104 44'028 52'557 61'427 70'868 80'687 91'079 103'319 116'135 129'463 143'541 158'182 172'438 185'433 199'937 214'804 230'318 246'796 63 3'312 6'900 12'360 18'255 24'385 31'121 38'125 46'130 54'744 63'701 73'233 83'147 95'069 107'469 120'451 133'952 148'209 163'037 177'451 190'559 205'191 220'189 235'838 252'468 64 3'312 7'246 12'720 18'629 24'774 31'525 38'546 46'568 55'198 64'174 73'725 85'055 97'054 109'533 122'598 136'185 150'531 165'452 179'944 193'108 207'804 222'868 238'583 255'288

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 106

Erratum 651 Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 104 : taux d'adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire

Plusieurs erreurs se sont malencontreusement glissées dans les tableaux publiés en annexe de la version papier du Bulletin n° 104 en ce qui concerne le taux d’adaptation cumulé des rentes de risque.

Les nouveaux tableaux suivants remplacent les anciens tableaux erronés.

La version internet du Bulletin n° 104 a déjà été corrigée.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

12 août 2008

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 107

Indications 652 Amélioration pour les travailleurs atypiques : modification de l’ordonnance OPP 2 (dès le 1.1.2009) 653 Invalidité: renvoi de l’art. 26 al. 1 LPP aux art. 28 al. 1 et 29 al. 1 à 3 LAI 654 Internet : table chronologique : liens avec chaque bulletin de la prévoyance professionnelle

Prise de position 655 Questions sur les art. 1j et 1k OPP 2 concernant les travailleurs atypiques (dès le 1.1.2009)

Jurisprudence 656 Pas de consentement du conjoint pour le versement en capital de prestations de vieillesse provenant d’un compte de libre passage

657 Divorce, cas de prévoyance et droit au maintien du salaire

658 Droit de la femme divorcée en cas de perte de soutien

659 Aucun droit à des dépens pour la procédure interne à la caisse de pensions

660 Compensation du versement en espèces de la prestation de sortie avec une créance en dommages-intérêts contre l’assuré en qualité d’administrateur

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Bern Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 107

Indications 652 Amélioration pour les travailleurs atypiques : modification de l’ordonnance OPP 2 (dès le 1.1.2009)

Le 25 juin 2008, le Conseil fédéral a décidé de modifier l’ordonnance OPP 2 afin d’assujettir à la prévoyance professionnelle les personnes qui effectuent des engagements pour le même employeur pour une durée totale supérieure à 3 mois. L’entrée en vigueur est fixée au 1er janvier 2009.

Suite au rapport de l’OFAS sur la prévoyance professionnelle des travailleurs atypiques publié le 2 avril 2008, le Conseil fédéral a décidé, en date du 25 juin 2008, que les personnes qui effectuent deux ou plusieurs engagements pour le même employeur seront aussi assurées au deuxième pilier lorsque les périodes de travail pour le même employeur se succèdent à trois mois ou moins d’intervalle et qu’il n’y a pas plus de 3 mois d’interruption entre les engagements.

Actuellement, il n’y a pas de totalisation des différentes périodes de travail pour le même employeur : il faut que chaque période de travail ininterrompue soit supérieure à 3 mois et une interruption de quelques jours suffit à faire repartir à zéro le décompte des 3 mois. Jusqu’à présent, seules les personnes employées par des agences de travail temporaire bénéficiaient d’un régime totalisant les différentes missions.

Cette modification d’ordonnance permettra à un plus grand nombre de travailleurs atypiques d’accéder à la prévoyance professionnelle.

Nous publions ci-après cette modification d’ordonnance avec un commentaire.

Seule fait foi la version publiée dans le Recueil officiel du droit fédéral : RO 2008 3551 (http://www.admin.ch/ch/f/as/2008/3551.pdf)

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 107

Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) Modification du 25 juin 2008

Le Conseil fédéral suisse arrête:

I L’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 1 est modifiée comme suit:

Art. 1j, titre médian et al. 1, let. b Salariés non soumis à l’assurance obligatoire (art. 2, al. 2 et 4, LPP) 1 Les catégories suivantes de salariés ne sont pas soumises à l’assurance obligatoire:

b. les salariés engagés pour une durée limitée ne dépassant pas trois mois; l’art. 1k est réservé;

Art. 1k Salariés engagés pour une durée limitée (art. 2, al. 4, LPP)

Les salariés dont la durée d’engagement ou de mission est limitée sont soumis à l’assurance obligatoire, lorsque: a. les rapports de travail sont prolongés au-delà de trois mois, sans qu’il y ait interruption desdits rapports: dans ce cas, le salarié est soumis à l’assurance obligatoire dès le moment où la prolongation a été convenue; b. plusieurs engagements auprès d’un même employeur ou missions pour le compte d’une même entreprise bailleuse de service durent au total plus de trois mois et qu’aucune interruption ne dépasse trois mois: dans ce cas, le salarié est soumis à l’assurance obligatoire dès le début du quatrième mois de travail; lorsqu’il a été convenu, avant le début du travail, que le salarié est engagé pour une durée totale supérieure à trois mois, l’assujettissement commence en même temps que les rapports de travail.

II La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2009.

25 juin 2008 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Pascal Couchepin La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

Travailleurs atypiques : commentaire de la modification de l’art. 1j, al. 1, let. b, OPP 2 et du nouvel art. 1k OPP 2 :

En date du 2 avril 2008, le Conseil fédéral a pris acte du rapport de l’OFAS « Analyse de solutions éventuelles en vue d’améliorer l’assujettissement au régime obligatoire LPP des travailleurs atypiques, conformément à l’art. 2, al. 4, 1re phrase, LPP ». Il a chargé le Département fédéral de l’intérieur d’élaborer une modification de l’OPP 2 afin de tenir compte, pour calculer le délai de trois mois déterminant pour l’assujettissement à la LPP 2 , de tous les engagements auprès d’un même employeur et de toutes les missions pour le compte d’une même entreprise bailleuse de services au sens de l’art. 2 OPP 2.

Selon l’art. 1j, al. 1, let. b, OPP 2 en vigueur jusqu’à présent, les salariés engagés pour une durée limitée ne dépassant pas trois mois ne sont pas soumis à l’assurance obligatoire ; en cas de prolongation des rapports de travail au-delà de trois mois, le salarié est assujetti à l’assurance obligatoire dès le moment où la prolongation a été convenue.

1 RS 831.441.1 2 Lien internet du communiqué de presse avec le rapport : http://www.admin.ch/aktuell/00089/index.html?lang=fr&msg-id=18048

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 107

Avec la présente modification, une personne devra dorénavant être assujettie à la LPP si la durée totale des engagements ou des missions qu’elle effectue pour le même employeur dépasse trois mois et qu’il n’y a pas plus de trois mois d’interruption entre ces engagements. Lorsqu’une personne a plusieurs employeurs, le calcul de la durée des engagements doit être effectué séparément pour chaque employeur.

Jusqu’à présent, pour les personnes engagées par des employeurs autres que des entreprises de location de services 3 , le calcul du délai de trois mois repartait à zéro à la fin de chaque contrat de travail de durée déterminée, quelle que soit la durée de l’interruption jusqu’au prochain engagement éventuel chez le même employeur.

La présente modification fixe à trois mois le délai maximal d’interruption entre deux engagements ou missions, au lieu de l’actuel délai de deux semaines applicable aux travailleurs dont les services sont loués 4 . L’allongement du délai à 3 mois permettra de réduire sensiblement le risque d’abus lié aux contrats en chaîne 5 . En effet, l’actuel délai d’interruption de 2 semaines s’est avéré insatisfaisant, car avec un tel délai, le risque est plus grand qu’un employeur cherche à se soustraire à l’assurance obligatoire en imposant une brève interruption d’un peu plus de deux semaines au travailleur qui a déjà effectué un engagement ou mission de trois mois avant de le réengager juste après.

Le nouvel art. 1k OPP 2 règle l’assujettissement des salariés engagés pour une durée limitée. Il complète l’art. 1j, al. 1, let. b, OPP 2 en vigueur jusqu’à présent. L’art. 1j, al. 1, let. b, OPP 2 est adapté pour réserver expressément cette nouvelle disposition.

La lettre a de l’art. 1k reprend la formulation actuelle de l’art. 1j, al. 1, let. b, OPP 2 en ajoutant les termes « sans qu’il y ait interruption desdits rapports », afin de distinguer clairement le cas où une personne travaille sans interruption de celui où elle travaille avec une ou plusieurs interruptions. La lettre a traite du cas où une personne commence à travailler pour une durée initiale ne dépassant pas 3 mois mais continue ensuite de travailler sans interruption pour une durée totale supérieure à 3 mois. Dans ce cas-là, la personne doit être assujettie à partir du jour où la prolongation a été convenue.

La lettre b vise le cas où une personne effectue deux ou plusieurs engagements ou missions avec une ou plusieurs interruptions. Il faut alors examiner si la durée totale des différents engagements ou missions est supérieure à 3 mois et si chaque interruption ne dépasse pas 3 mois. Si ces deux conditions cumulatives sont remplies, il y aura assujettissement à l’assurance obligatoire. Par exemple, si une personne effectue une première mission d’un mois, puis arrête de travailler pendant deux mois avant de recommencer à travailler pour le même employeur avec un second engagement de trois mois, elle doit être assujettie à la LPP dès le début du quatrième mois de travail. Toutefois, il peut arriver que l’employeur et la personne salariée aient décidé à l’avance, c’est-à-dire avant que la personne ne commence à travailler, que la durée totale des engagements sera supérieure à 3 mois. Dans ce cas-là, l’assujettissement commencera en même temps que les rapports de travail.

La limite des 3 mois s’applique à chaque interruption prise individuellement et non pas à la durée totale des interruptions. Les périodes d’interruption ne se cumulent donc pas. Par exemple, si une personne travaille d’abord pendant 2 mois avant une interruption de 1 mois, retravaille ensuite 1 mois pour le même employeur avant une nouvelle interruption de 3 mois, puis effectue finalement un

3 Selon l’art. 2 OPP 2, les travailleurs occupés auprès d’une entreprise tierce dans le cadre d’une location de service au sens de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location de services sont réputés être des travailleurs salariés de l’entreprise bailleuse de service. 4 Directive du Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) 2006/2 du 31 mai 2006 sur la validité de l’affiliation à la LPP pour les travailleurs dont les services sont loués : http://www.espace-emploi.ch/dateien/Private_Arbeitsvermittlung/Validite de_affiliation_a_la_LPP_pour_les_travailleurs_dont_les_services_sont.pdf Voir aussi le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 91, du 6 avril 2006, chiffre 529 : http://www.assurancessociales.admin.ch/storage/documents/2530/2530_1_fr.pdf 5 Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 91, chiffre 529 et ATF 119 V 46 consid. 1c p. 48.

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troisième engagement de 2 mois pour le même employeur, elle doit être assujettie à la LPP, car aucune des interruptions n’est supérieure à 3 mois.

653 Invalidité: renvoi de l’art. 26 al. 1 LPP aux art. 28 al. 1 et 29 al. 1 à 3 LAI

La 5e révision de l’AI est entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Elle a notamment modifié l’art. 29 LAI. L’ancien al. 1 de l’art. 29 LAI est devenu l’actuel art. 28 al. 1 LAI. L’actuel art. 29 al. 2 LAI a repris la 2e phrase de l’al. 2 de l’ancien art. 29 LAI tandis la 1re phrase de l’al. 2 de l’ancien art. 29 LAI figure désormais à l’al. 3 de l’actuel art. 29 LAI. L’al. 1ter de l’ancien art. 28 LAI est devenu l’al. 4 de l’actuel art. 29 LAI.

Selon l’al. 1 de l’actuel art. 29 LAI, le droit à la rente prend désormais naissance au plus tôt 6 mois après que la personne assurée a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA.

L’art. 26 al. 1 LPP renvoie à l’art. 29 LAI en ce qui concerne la naissance du droit aux prestations d’invalidité. La modification de la LAI relative à la naissance du droit aux prestations d’invalidité a aussi des répercussions sur le droit aux prestations LPP (voir le Message de la 5e révision de l’AI, FF

2005 4215, ch. 3.4 :

http://www.admin.ch/ch/f/ff/2005/4215.pdf).

Lors de l’adaptation des dispositions de la LPP, le renvoi de l’art. 26 al. 1 LPP à l’art. 29 LAI n’a pas été modifié. Il s’agit là d’une inadvertance rédactionnelle. Le renvoi exact est le suivant : « (art. 28 al. 1 et 29 al. 1 à 3 LAI) ».

La correction de ce renvoi a été entre-temps effectuée dans le Recueil systématique (RS) : voir la note de bas de page n° 53 relative à l’art. 26 al. 1 LPP : actuellement «art. 28 al. 1 et 29 al. 1 à 3 LAI» : http://www.admin.ch/ch/f/rs/8/831.40.fr.pdf).

Il en résulte que le droit aux prestations d’invalidité LPP prend naissance au plus tôt à l’échéance d’une période de 6 mois à compter de la date à laquelle la personne assurée a fait valoir son droit aux prestations conformément à l’art. 29 al. 1 LPGA, c.-à-d. en même temps que la naissance du droit à la rente AI.

654 Internet : table chronologique : liens avec chaque bulletin de la prévoyance professionnelle

Des liens internet ont été ajoutés dans la table chronologique pour accéder directement à tous les bulletins (voir le document EXCEL sur la page actualité) :

http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/aktuell/index.html?lang=fr

Prise de position 655 Questions sur les art. 1j et 1k OPP 2 concernant les travailleurs atypiques (dès le 1.1.2009)

1. Quelle est la durée maximale de l’interruption entre deux engagements pour le même employeur ?

La période maximale d’interruption entre deux engagements est fixée à 3 mois, car au-delà de 3 mois, on ne peut plus considérer qu’il s’agit d’une interruption de courte durée. Afin d’éviter des contradictions, des risques de confusion et des difficultés d’application dans la pratique, la limite des 3 mois s’applique à la fois à la durée totale des missions et à la durée de l’interruption entre les missions. Comme les art. 1j et 1k OPP 2 considèrent qu’au-delà de 3 mois, il ne s’agit plus d’un engagement de courte durée non soumis à l’assurance obligatoire, la durée maximale d’interruption

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entre les engagements est également fixée à 3 mois, afin d’assurer une concordance entre la notion d’engagement de courte durée et celle d’interruption de courte durée.

2. Faut-il appliquer le délai de 3 mois par année civile ?

Non. Si l’on appliquait le délai de 3 mois par année civile, cela risquerait de créer des inégalités de traitement sans motifs objectifs. Par exemple, une personne qui effectue un premier engagement de 2 mois en août-septembre puis un second engagement de 2 mois en novembre-décembre serait assujettie à la LPP. Par contre, si une personne effectue une première mission de 2 mois en octobre- novembre puis une seconde mission de 2 mois en janvier-février de l’année suivante, elle ne serait alors pas assujettie si l’on fixait une limite par année civile, alors même qu’elle a travaillé aussi longtemps que la personne dans le premier cas susmentionné. Le fait que les engagements successifs aient lieu au cours de la même année civile ou qu’ils soient à cheval sur deux années civiles ne constitue pas un motif suffisant pour traiter différemment ces deux personnes en ce qui concerne l’assujettissement à la LPP.

3. Lorsqu’il y a des engagements successifs avec des interruptions, quand débute l’assurance obligatoire ?

La personne salariée doit être assujettie à la prévoyance professionnelle lorsque la durée totale de ses différents engagements est supérieure à 3 mois et qu’aucune interruption ne dépasse 3 mois. L’assujettissement commence en principe au début du quatrième mois de travail. Toutefois, lorsqu’il a été convenu d’emblée, avant le premier jour de travail, que la personne salariée va travailler pour une durée totale supérieure à 3 mois, par exemple 3 périodes de 2 mois avec des interruptions de 2 mois, l’assujettissement commencera alors en même temps que les rapports de travail.

Jurisprudence 656 Pas de consentement du conjoint pour le versement en capital de prestations de vieillesse provenant d’un compte de libre passage

(Référence à l’arrêt du TF du 8 mai 2008 en la cause S. contre Fondation de libre passage d’UBS SA, 9C_212/2007, ATF 134 V 182 ; arrêt en allemand)

Art. 37 al. 5, LPP, art. 16 OLP

Le litige soumis au TF porte sur le point de savoir si la Fondation de libre passage d’UBS SA a violé le droit fédéral en procédant au versement d’une prestation de vieillesse sous forme de capital à l’époux de S. sans le consentement écrit de cette dernière.

Le TF relève que l’époux de la recourante a eu 60 ans en février 2005 et que, dès cette date, il a atteint la limite d’âge fixée par l’art. 16 OLP pour un versement de l’avoir de vieillesse. Comme l’a constaté à juste titre le Tribunal cantonal, ce versement n’est pas un versement en espèces selon l’art. 5 LFLP. La Chambre des poursuites et des faillites du TF a déjà jugé par arrêt du 21 avril 2005 (7B.22/2005) que l’art. 16 OLP concerne le versement des prestations de vieillesse et que - contrairement à l’art. 5 LFLP en relation avec l’art. 14 OLP pour les versements en espèces prévus dans ces dispositions – la teneur de cet article ne présuppose pas le consentement du conjoint. En outre, selon la doctrine, il n’y a pas non plus de lacune légale dans le fait que le consentement du conjoint ne soit requis que pour les demandes de versement en espèces selon l’art. 5 LFLP mais pas pour le versement des prestations de vieillesse en capital plutôt que sous forme de rente. Dans l’arrêt précité, le TF a laissé ouverte la question de savoir comment se présente la situation juridique sur la base de l’art. 37, al. 5, LPP, introduit par la 1re révision de la LPP.

L’introduction progressive de l’exigence du consentement écrit par le législateur et l’auteur de l’ordonnance montre clairement qu’il ne s’agit pas d’une lacune à combler par le tribunal. La

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1re révision de la LPP n’a pas non plus introduit d’exigence générale du consentement du conjoint pour tous les versements en capital ; il s’agit là cependant d’un silence qualifié du législateur et non pas d’une lacune légale à combler par le juge. Comme le législateur et l’auteur de l’ordonnance n’ont pas entrepris de modifications dans le domaine de la LFLP et de l’OLP à l’occasion de la 1re révision de la LPP, la condition du consentement du conjoint pour des versements de prestations de vieillesse sous la forme de capital provenant d’un compte de libre passage manque de base juridique. Le versement de la prestation de vieillesse par l’intimée n’est par conséquent ni contraire à la loi ni contraire à l’ordonnance.

657 Divorce, cas de prévoyance et droit au maintien du salaire

(Référence à l’arrêt du TF du 28 mars 2008 en la cause M. et C. contre Caisse de prévoyance en faveur du personnel/Caisse de prévoyance complémentaire S. SA, 9C_899/2007 et 9C_900/2007; arrêt en allemand)

Art. 122/124 et art. 141/142 CC ; art. 26 LPP

Le litige soumis au TF porte sur le point de savoir si la répartition entre les époux divorcés en matière de prévoyance doit se faire selon l’art. 122 ou selon l’art. 124 CC ainsi que sur la question de la compétence du juge du divorce ou de celui de la prévoyance professionnelle.

Le TF retient notamment que l’instance inférieure a admis à tort qu’à la date déterminante (entrée en force du jugement de divorce : 13 juin 2007), un cas de prévoyance du mari était clairement prévisible parce qu’il touchait des indemnités journalières de l’assurance-accidents obligatoire en présentant une capacité de travail de 30 %, que pour ladite capacité de travail son employeur l’avait libéré, jusqu’au moment de sa retraite ordinaire et qu’il s’était annoncé à l’assurance-invalidité pour toucher des prestations, ce qui signifiait, avec une vraisemblance confinant à la certitude, l’obligation pour l’institution de prévoyance de fournir des prestations.

Le TF relève que la naissance du droit à des prestations d’invalidité dans la prévoyance professionnelle peut être différée aussi longtemps que l’assuré reçoit un salaire entier (art. 26, al. 2, LPP). Ainsi, l’instance inférieure commet une erreur de droit en admettant sans autre qu’avec l’octroi attendu d’une rente de l’AI avec effet rétroactif, prendra également naissance un cas de prévoyance au sens de la prévoyance professionnelle ; la question décisive est au contraire celle de savoir si l’assuré a un droit au maintien du salaire. La cause doit dès lors être renvoyée à l’instance inférieure pour qu’elle détermine au sens des considérants s’il y a un cas de prévoyance. S’il existait encore, à la date déterminante (13 juin 2007), un droit au maintien du salaire, le cas de prévoyance n’aurait alors pas pris naissance et il faudrait procéder au partage au sens de l’art. 122 CC selon le jugement du divorce. Sinon, il conviendrait d’admettre que le cas de prévoyance serait déjà survenu et l’instance inférieure devrait transmettre la cause au tribunal civil compétent pour qu’il fixe une indemnité équitable selon l’art. 124 CC.

658 Droit de la femme divorcée en cas de perte de soutien

(Référence à l’arrêt du TF du 17 avril 2008 en la cause canton de St-Gall contre G., 9C_589/2007, ATF 134 V 208 ; arrêt en allemand)

Art. 46 VVK SG / art. 20 OPP 2

G. et L. se sont mariés en 1966. Dans le jugement de divorce de décembre 1990, L. s’est engagé à verser une rente viagère indexée de 1200 francs par mois selon l’art. 151 aCC. Par la suite, il s’avère qu’il a payé un montant mensuel de 1400 francs. Depuis novembre 2002, L. a touché de la caisse d’assurances en faveur du personnel de l’Etat du canton de St-Gall une rente de vieillesse dépassant le montant obligatoire. De son côté, G. est depuis juillet 2004 au bénéfice d’une rente ordinaire de

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vieillesse de l’AVS de 1739 francs par mois. Après le décès de L. survenu en août 2004, G. a demandé à la caisse d’assurances de lui accorder une rente de survivante. L’institution de prévoyance a admis un droit de la femme divorcée à une rente selon l’art. 20, al. 1, OPP 2 et lui a accordé une rente mensuelle de 787 fr. 45, calculée selon les critères des prestations obligatoires de la LPP.

Le Tribunal cantonal a admis l’action interjetée par la suite par G. contre la caisse d’assurances en paiement d’une rente mensuelle d’un montant égal à la pension alimentaire du droit du divorce touchée précédemment de 1400 francs par mois, augmentée à 1530 fr. 40 (en raison de l’indexation à 2004 de la pension alimentaire du droit du divorce) et a condamné la caisse à payer à G. une rente mensuelle de 1530 fr. 40 plus intérêts à 5 % depuis le 11 avril 2006. Le canton de St-Gall interjette un recours au TF contre ce jugement.

Il n’est pas contesté qu’en vertu de l’art. 20 OPP 2 (dans sa version en vigueur jusqu’à fin 2004), G. a droit à des prestations pour survivante de la prévoyance obligatoire. En revanche, le litige porte sur la question de savoir s’il existe éventuellement un droit à des prestations de la prévoyance plus étendue sur la base de l’art. 46 de l’ordonnance saint-galloise sur la caisse d’assurances en faveur du personnel de l’Etat (VVK). Or, en cas de grief qualifié, le TF examine librement l’interprétation du droit cantonal public en matière de prévoyance.

Le TF considère que la systématique de la VVK plaide pour une inégalité de traitement voulue par l’auteur de cette ordonnance entre les conjoints veufs et les conjoints divorcés au niveau du montant des rentes de survivants. Une telle inégalité de traitement n’est contraire ni à la loi ni à la Constitution. Il n’est pas inhabituel qu’un règlement limite les droits des survivants divorcés au minimum LPP, même si, par ailleurs, des prestations plus étendues sont accordées. En interprétant l’art. 46 VVK, le TF décide que cette disposition ne confère aux conjoints divorcés aucun droit à une rente dépassant les dispositions minimales de la LPP régissant les prestations en faveur de survivants.

L’existence de la rente AVS de vieillesse de G. pose la question de l’étendue de la réduction possible selon l’art. 46 VVK, respectivement l’art. 20, al. 2, OPP 2. A ce propos, le TF considère, en confirmant la jurisprudence de son arrêt B 6/99, que la prestation à laquelle se réfère l’art. 20, al. 2, OPP 2 sert à compenser la perte de soutien, raison pour laquelle il est conforme au système de ne pas porter en compte la rente AVS de vieillesse du conjoint divorcé ayant droit, respectivement de n’en tenir compte que dans la mesure où son montant est influencé par la survenance de l’événement assuré ; la rente AVS de vieillesse – contrairement à la rente AVS de survivant – ne compense pas la disparition du droit à l’entretien, mais la perte du propre gain de l’assuré en raison de son âge et la personne divorcée y a droit même si elle n’a aucun droit à un entretien selon le droit du divorce. Toutefois, comme la rente de vieillesse ne remplace pas la perte de soutien, ladite perte doit être couverte par les prestations de survivants de la prévoyance professionnelle.

En résumé, il s’avère que le recourant doit à l’intimée une rente correspondant au minimum LPP obligatoire, mais au plus 1530 fr. 40 par mois, dont il ne faut pas déduire la rente AVS de vieillesse de l’intimée.

659 Aucun droit à des dépens pour la procédure interne à la caisse de pensions

(Référence à l’arrêt du TF du 4 avril 2008 en la cause Caisse de pension de Bâle-Ville contre V., 9C_422/2007, publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

Art. 29, al. 3, Cst., art. 73 LPP

Dans cette procédure, le litige soumis au TF porte sur la question de savoir s’il existe un droit à des dépens pour la procédure interne à la caisse de pension précédant la procédure judiciaire cantonale selon l’art. 73 LPP lorsque se pose le problème du droit à restitution de l’institution de prévoyance et de la dispense de restitution (art. 35a, al. 1, LPP).

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Le TF relève que les institutions de prévoyance ne sont pas dotées de la puissance publique, ni les caisses de pension de droit privé, ni celles de droit public. Elles n’ont dès lors aucun pouvoir de rendre des décisions sur des droits et obligations des assurés qui puissent acquérir formellement force de chose jugée ; une procédure ayant force obligatoire et juridiquement exécutoire ne commence, selon l’art. 73 LPP, qu’avec l’action en justice. Faute de base décisionnelle, la procédure d’opposition prévue dans le règlement n’a donc pas d’effet formateur sur le plan juridique mais sert uniquement à la formation interne de la volonté de l’institution de prévoyance.

Selon la jurisprudence, l’art. 29, al. 3, Cst. fonde, à certaines conditions (indigence, cause non dépourvue de toute chance de succès, caractère impératif de l’assistance judiciaire), également pour la procédure non litigieuse, un droit à l’assistance judiciaire gratuite (ATF 125 V 32), qui peut, le cas échéant, être étendu à l’octroi de dépens (ATF 130 V 570). Cette règle jurisprudentielle concerne des procédures servant à préparer des actes administratifs souverains, juridiquement formateurs. Elle ne vaut en revanche pas pour la procédure en cause ici, interne à la caisse, car il ne s’agit pas d’une procédure d’opposition au sens juridique. Cette procédure ne relève ainsi pas du champ d’application de l’art. 29, al. 3, Cst. Il s’ensuit que l’assuré n’a pas droit à des dépens pour la procédure interne à la caisse.

660 Compensation du versement en espèces de la prestation de sortie avec une créance en dommages-intérêts contre l’assuré en qualité d’administrateur

(Référence à l’arrêt du TF du 8 mai 2008 en la cause M. contre Caisse X., 9C_203/2007 ; arrêt en français)

(Art. 39, al. 2, LPP, art. 120 ss et 754 CO)

Un acte de défaut de biens a été délivré à la Caisse X. pour un montant de 17'742 francs correspondant aux cotisations LPP impayées de mars à décembre 1997 par la société B. SA déclarée en faillite en mars 1998. En qualité d’administrateur unique de B. SA, M. était assuré auprès de la Caisse X. En juin 2005, il a demandé le versement en espèces de sa prestation de sortie, car il avait l’intention de s’établir à son propre compte. La Caisse X. a accepté de verser à M. un montant de 14'718 francs correspondant à sa prestation de libre passage résiduelle après déduction de 17'742 francs correspondant à l’arriéré des cotisations LPP de B. SA.

Le litige porte sur le droit de la caisse intimée de compenser le versement en espèces de la prestation de sortie de M. avec une créance en dommages-intérêts qu’elle prétend détenir à l’encontre de ce dernier en sa qualité d’administrateur de B. SA.

Le TF a admis une telle compensation, en reprenant l’argumentation du Tribunal cantonal : en demandant réparation du dommage correspondant à l’arriéré des cotisations LPP de B. SA, la caisse se prévalait d’un dommage direct, respectivement d’une créance propre et non pas cédée par l’employeur, de sorte que l’art. 39 al. 2 LPP était inapplicable au cas d’espèce et que la compensation opérée par la caisse était admissible aux conditions posées par les art. 120 ss CO. Se prononçant à titre préjudiciel sur le bien-fondé de la créance en dommages-intérêts invoquée en compensation, les premiers juges ont considéré le dommage comme étant établi à hauteur de 17'742 francs. Ils ont retenu que M. avait contrevenu par une négligence grave à ses devoirs d’administrateur, en particulier à celui de veiller au respect des prescriptions en matière d’assurances sociales.

Le TF précise que le Tribunal cantonal était compétent pour statuer à titre préjudiciel sur l’action en responsabilité du droit des sociétés anonymes au sens de l’art. 754 CO – en l’occurrence celle de l’administrateur -, en tant que prémisse à la compensation avec la prestation de sortie (arrêt du 1er septembre 1998 [B 45/97], RSAS 2002 p. 260 consid. 2b et 4). Dans de tels cas, les restrictions à la compensation prévues à l’art. 39 al. 2 LPP ne sont pas applicables (ATF 126 V 314 consid. 3b p. 315) dès lors que la contre-prestation invoquée en compensation n’est pas cédée par l’employeur – sinon

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la compensation serait exclue, même en cas de dommage intentionnel (ATF 126 V 314, 114 V 33 ; RSAS 2004 p. 378, CGSS 1994 n° 12 p. 112) – mais consiste en un droit propre fondé sur l’art. 754 CO dont l’institution de prévoyance est titulaire en qualité de créancière sociale au bénéfice d’un acte de défaut de biens. La jurisprudence a expressément admis la compensation dans les cas de figure tels qu’en l’espèce (arrêt L. du 29 décembre 2000 [B 20/00] et même si dans l’ATF 132 V 127, le TF a exclu toute compensation entre une prestation de sortie et une créance originaire en dommages- intérêts respectivement une action récursoire (selon les art. 52 et 56a LPP), le recourant M. ne saurait rien en déduire en sa faveur dès lors que dans ce cas-là, il ne s’agissait pas du versement en espèces d’une prestation de libre passage mais du transfert de celle-ci à une nouvelle institution de prévoyance, de sorte que la protection du capital de prévoyance demeurait prioritaire. Les constatations des premiers juges admettant la responsabilité du recourant – qui lient le TF (art. 105 al. 1 LTF) – ne sont pas critiquables, non pas tant en raison de la condamnation pénale de M. pour soustraction fautive des cotisations de prévoyance professionnelle, mais du fait que la violation par négligence des devoirs de diligence suffit pour engager la responsabilité de l’administrateur au regard de l’art. 754 al. 1 CO.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

27 octobre 2008

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 108

Indications

661 Montants-limites valables dès le 1er janvier 2009

662 Taux d’intérêt minimal de 2 % dès le 1er janvier 2009

663 Adaptation des rentes de survivants et d’invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l’évolution des prix au 1er janvier 2009

664 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour l'année 2009

665 Adaptation des dispositions sur les placements dans la prévoyance professionnelle : modification de l’OPP 2 à partir du 1er janvier 2009 666 Financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public : message du Conseil fédéral

Prises de position 667 Versement anticipé suivi d’une retraite anticipée et de la reprise d’une activité professionnelle pour un nouvel employeur. Remboursement et rachat ?

Jurisprudence

668 Réticence et alcoolisme

669 Acceptation par l’institution de prévoyance soumise à prestation d’une prestation de sortie déjà versée à une institution de libre passage 670 Distinction entre une fondation de prévoyance en faveur du personnel non enregistrée et un fonds de prévoyance patronal 671 Prescription des bonifications de vieillesse et contrôle des dépens selon la LTF 672 Cas de prévoyance : partage par moitié confirmé malgré la survenance d’un cas de prévoyance professionnelle 673 Clause bénéficiaire en faveur du partenaire de même sexe dans le domaine surobligatoire de la prévoyance professionnelle et du libre passage

Annexes Nouvelle tabelle valable à partir du 1er janvier 2009 pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance Chiffres repères 2009 dans la prévoyance professionnelle Chiffres repères 1985-2009 dans la prévoyance professionnelle Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en %

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément. Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 108

Indications

661 Montants-limites valables dès le 1er janvier 2009

(art. 2, 7, 8, 46 et 56 LPP; art. 3a et 5 OPP 2, art. 7 OPP 3, art. 3 de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle de personnes au chômage) Le 26 septembre 2008, le Conseil fédéral a décidé d’adopter les montants- limites de la prévoyance professionnelle (lien internet pour le communiqué de presse avec les modifications d’ordonnance et les commentaires : http://www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/fr/21681 ). La modification des articles 3a et 5 OPP 2 entrera en vigueur le 1er janvier 2009 (RO 2008 4725 : http://www.admin.ch/ch/f/as/2008/4725.pdf). La déduction de coordination passera de 23'205 à 23'940 francs. Le seuil d’entrée pour l’assurance obligatoire (salaire annuel minimal), qui correspond aux ¾ de la rente de vieillesse maximale de l’AVS, augmentera à 20'520 francs. La déduction fiscale maximale autorisée dans le cadre de la prévoyance individuelle liée (pilier 3a) est aussi augmentée. Ces modifications sont effectuées parallèlement à l'augmentation de la rente de vieillesse minimale de l'AVS. Les montants-limites servent à fixer la limite minimale de salaire quant à l'assujettissement au régime obligatoire de la prévoyance professionnelle, les limites inférieure et supérieure du salaire assuré ("salaire coordonné") ainsi que le salaire coordonné minimum.

Le Conseil fédéral a, en vertu de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), la compétence d'adapter ces montants-limites aux augmentations de la rente minimale de vieillesse de l'AVS. Etant donné qu'à partir du 1er janvier 2009 cette dernière passera de 1'105 à 1'140 francs, les montants-limites de la prévoyance professionnelle devront être adaptés en conséquence. Pour assurer une bonne coordination entre le premier et le deuxième pilier, l'entrée en vigueur de l’adaptation a été fixée au 1er janvier 2009 également.

Les montants-limites sont fixés de la manière suivante:

Pour la prévoyance professionnelle obligatoire

montants nouveaux actuels montants - Salaire annuel minimal 19'890 fr. 20'520 fr. - Déduction de coordination 23'205 fr. 23'940 fr. - Limite supérieure du salaire annuel 79'560 fr. 82'080 fr. - Salaire coordonné maximal 56'355 fr. 58'140 fr. - Salaire coordonné minimal 3'315 fr. 3'420 fr.

Pour la prévoyance individuelle liée du pilier 3a

Déduction fiscale maximale autorisée pour les cotisations aux formes reconnues de prévoyance:

montants nouveaux actuels montants - avec affiliation à une institution de prévoyance du 2e pilier 6'365 fr. 6'566 fr. - sans affiliation à une institution de prévoyance du 2e pilier 31'824 fr. 32'832 fr.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 108

Prévoyance professionnelle obligatoire des personnes au chômage

L'assurance chômage se base sur un régime d'indemnités journalières. Pour cette raison, les montants-limites prévus pour les chômeurs obligatoirement soumis au 2e pilier seront convertis en montants journaliers.

montants nouveaux actuels montants - Salaire journalier minimal 76.40 fr. 78.80 fr. - Déduction de coordination journalière 89.10 fr. 91.95 fr. - Limite supérieure du salaire journalier 305.55 fr. 315.20 fr. - Salaire journalier assuré maximal 216.40 fr. 223.25 fr. - Salaire journalier assuré minimal 12.75 fr. 13.15 fr.

Prestations assurées par le fonds de garantie

Le fonds de garantie assure également les prestations réglementaires qui vont au-delà des prestations légales et qui sont dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables. Mais cette garantie visée par la LPP couvre au plus les prestations calculées sur la base d'un salaire déterminant AVS qui ne doit toutefois pas dépasser une fois et demie la limite supérieure du salaire annuel fixée à 82'080 francs.

montant nouveau actuel montant - Limite du salaire maximal 119'340 fr. 123'120 fr.

662 Taux d’intérêt minimal de 2 % dès le 1er janvier 2009

Le 22 octobre 2008, le Conseil fédéral a décidé de faire passer le taux d’intérêt minimal de la prévoyance professionnelle de 2,75 % à 2 %. Le nouveau taux sera appliqué dès le 1er janvier 2009. Lien internet pour le communiqué de presse : http://www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/fr/22118

663 Adaptation des rentes de survivants et d’invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l’évolution des prix au 1er janvier 2009

(art. 36 LPP)

Les rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle, conformément à la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), doivent être adaptées périodiquement à l'évolution de l'indice des prix à la consommation jusqu’à l’âge ordinaire de la retraite. La compensation du renchérissement doit être effectuée pour la première fois après 3 ans, puis en règle générale au même rythme que l'AVS, c'est à dire tous les deux ans, à partir du 1er janvier 1992. Cela signifie que les adaptations suivantes sont effectuées en même temps que celles des rentes de l'AVS.

Dès le 1er janvier 2009, les rentes obligatoires de survivants et d'invalidité qui ont pris naissance en 2005 doivent être adaptées au renchérissement des trois dernières années. Le taux d'adaptation est calculé sur la base des indices des prix à la consommation de 104,0 en septembre 2008 (base décembre 2005=100) et de 99,5 en septembre 2005.

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Pour les adaptations dites subséquentes des rentes nées avant 2005, il est tenu compte de l’indice des prix à la consommation du mois de septembre de l’année précédant la dernière adaptation et de celui de septembre 2008. Les rentes nées à partir de 2006 ne seront pas adaptées.

Par conséquent, le 1er janvier 2009, les rentes de survivants et d'invalidité de la LPP seront adaptées comme suit :

Année de la première rente Dernière adaptation Adaptation au 1.1.2009 1985 – 2003 1.1.2007 3,7 % 2004 1.1.2008 2,9 % 2005 – 4,5 % 2006 – 2008 – 0,0 %

Aussi longtemps que le montant des rentes dépasse le minimum légal prescrit par la LPP, leur adaptation à l'évolution des prix n'est pas obligatoire. Comme les rentes de vieillesse de la LPP, elles sont adaptées à l'évolution des prix sur la base d’une décision de l'organe paritaire de l'institution de prévoyance, qui doit justifier celle-ci dans ses comptes annuels ou dans le rapport annuel.

664 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour l'année 2009

L'Office fédéral des assurances sociales a approuvé les taux de cotisation pour l'année 2009 que lui a soumis le conseil de fondation du fonds de garantie LPP. Ces taux sont inchangés. Ils sont respectivement de 0,07% en ce qui concerne les subsides pour structure d'âge défavorable et de 0,02% pour les prestations pour insolvabilité et les autres prestations. L’échéance de payement de ces cotisations est fixée à fin juin 2010. Toutes les institutions de prévoyance soumises à la loi sur le libre passage (LFLP) ont l'obligation de cotiser.

665 Adaptation des dispositions sur les placements dans la prévoyance professionnelle : modification de l’OPP 2 à partir du 1er janvier 2009

Le 19 septembre 2008, le Conseil fédéral a décidé d’adapter les prescriptions relatives aux placements pour les caisses de pension, les institutions de libre passage et les fondations du pilier 3a. Cette révision renforce d’une part le principe de prudence et la responsabilité propre, c’est-à-dire qu’elle oblige les institutions à régler leurs activités, leurs compétences et leurs responsabilités en lien avec la gestion de fortune de manière claire, transparente et vérifiable. D’autre part, elle simplifie le système des limites de placement et élargit les possibilités d’investir en autorisant des placements alternatifs bien diversifiés. Les modifications d’ordonnance entreront en vigueur le 1er janvier 2009.

Selon les nouvelles règles, l’organe suprême (normalement le conseil de fondation) de l’institution de prévoyance devra, encore plus que par le passé, se laisser guider par le principe de prudence dans ses décisions relatives aux placements. Il aura pour responsabilité d’organiser, de surveiller et de piloter la gestion de fortune en toute intelligibilité, ainsi que de définir dans un règlement les objectifs et les principes, l’organisation et la façon de procéder en matière de placements, de façon à doter l’institution de la base nécessaire à un placement de fortune responsable, transparent et adapté à la situation de la caisse de pension.

Par ailleurs, la révision décidée par le Conseil fédéral réduit et simplifie le système des limites de placement. Celles-ci ne constitueront plus que des garde-fous ; chaque institution de prévoyance devra agir avec prudence, répartir ses risques de manière appropriée et tenir compte de sa capacité

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de risque. Elle pourra aussi, sans justification particulière, investir dans des placements alternatifs, moyennant un certain cadre et en respectant le principe de prudence.

Ces prescriptions s’appliquent par analogie à l’épargne en titres dans le domaine du libre passage et du pilier 3a. Dans ce dernier, la révision autorise des investissements dans des obligations avec une bonne solvabilité ou dans des produits de préservation du capital.

Nous publions ci-après cette modification d’ordonnance avec un commentaire.

Seule fait foi la version publiée dans le Recueil officiel du droit fédéral : RO 2008 4651 : http://www.admin.ch/ch/f/as/2008/4651.pdf

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Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2)

Modification du 19 septembre 2008

Le Conseil fédéral suisse arrête:

I L’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 1 est modifiée comme suit:

Art. 49 Définition de la fortune (art. 71, al. 1, LPP) 1 La fortune au sens des art. 50 à 59 comprend la somme des actifs inscrits au bilan commercial, sans un éventuel report de perte. 2 Elle peut aussi être complétée par les valeurs de rachat des contrats d’assurance collective. Celles-ci doivent être considérées comme des créances au sens de l’art. 53, al. 1, let. b.

Art. 49a Responsabilité de la gestion et tâches de l’organe suprême (art. 51, al. 1 et 2, 53a et 71, al. 1, LPP) 1 L’organe suprême est responsable de la gestion des placements. Il définit, surveille et pilote de manière compréhensible la gestion de la fortune en tenant compte des rendements et des risques.

2 Il a notamment pour tâche de:

a. fixer dans un règlement les objectifs et les principes, ainsi que l’organisation et la procédure régissant le placement de la fortune; b. définir les règles applicables à l’exercice des droits d’actionnaire de l’institution de prévoyance; c. prendre les mesures organisationnelles appropriées pour l’application des prescriptions minimales des art. 48f à 48h; d. définir les exigences auxquelles doivent satisfaire les personnes et les institutions qui placent ou qui gèrent la fortune de l’institution de prévoyance. 3 Lorsqu’il édicte les prescriptions selon l’al. 2, let. c et d, l’organe suprême peut se référer à des normes ou à des règles édictées par des organisations ou des associations généralement reconnues.

Art. 50, al. 2, 4 à 6 2 Lors du placement de sa fortune, elle doit veiller à assurer la sécurité de la réalisation des buts de prévoyance. La sécurité doit être évaluée spécialement en tenant compte de la totalité des actifs et des passifs, ainsi que de la structure et de l’évolu- tion future prévisible de l’effectif des assurés. 4 Il est possible d’étendre les possibilités de placement visées aux art. 53 à 56, 56a, al. 1 et 5, et 57, al. 2 et 3 sur la base d’un règlement de placement satisfaisant aux exigences de l’art. 49a, pour autant que le respect des al. 1 à 3 peut être établi de façon concluante dans l’annexe au rapport annuel. 5 Si les conditions posées à l’al. 4 pour une extension des possibilités de placement ne sont pas remplies, l’autorité de surveillance prend les mesures appropriées. Elle peut aussi exiger d’adapter le placement de la fortune. 6 Le respect des art. 53 à 57 ne délie pas de l’obligation de se conformer aux prescriptions des al. 1 à 3. Cette exigence ne s’applique pas aux placements selon l’art. 54, al. 2, let. c et d.

Art. 53 Placements autorisés (art. 71, al. 1, LPP) 1 La fortune de l’institution de prévoyance peut être investie dans les placements suivants:

a. des montants en espèces; b. des créances libellées en un montant fixe, notamment des avoirs sur compte postal ou en banque, des obligations d’emprunts, y compris des obligations convertibles ou assorties d’un droit d’option, des titres de gages immobiliers, des lettres de gage, ainsi que d’autres reconnaissances de dettes, qu’elles soient incorporées ou non dans des papiers- valeurs;

1 RS 831.441.1

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c. des biens immobiliers en propriété individuelle ou en copropriété, et aussi des constructions en droit de superficie et des terrains à bâtir; d. des actions, bons de participation et bons de jouissance et d’autres titres et participations similaires, ainsi que des parts sociales de sociétés coopératives; les participations à des sociétés sont autorisées si elles sont cotées en bourse ou traitées sur un autre marché réglementé ouvert au public; e. des placements alternatifs sans obligation d’effectuer des versements supplémentaires, tels que les fonds spéculatifs (hedge funds), les matières premières, les placements directs (private equity) et les titres liés à une assurance (insurance linked securities). Il n’est pas possible de se soustraire à l’interdiction des placements avec obligation d’effectuer des versements supplémentaires en se fondant sur l’art. 50, al. 4. 2 Les placements autorisés à l’al. 1, let. a à d, peuvent s’effectuer sous la forme de placements directs, de placements collectifs ou d’instruments financiers dérivés selon les art. 56 et 56a OPP 2. Les placements alternatifs ne sont autorisés que sous la forme de placements collectifs diversifiés, de certificats diversifiés ou de produits structurés diversifiés.

Art. 54 Limite par débiteur (art. 71, al. 1, LPP) 1 10 % au maximum de la fortune globale peuvent être placés dans des créances selon l’art. 53, al. 1, let. b sur un seul débiteur.

2 La limite supérieure de l’al. 1 peut être dépassée lorsque les créances sont:

a. des créances sur la Confédération; b. des créances sur les centrales des lettres de gage; c. des créances sur des contrats collectifs d’assurance conclus par l’institution de prévoyance avec une institution d’assurance ayant son siège en Suisse ou au Liechtenstein; d. des créances sur des cantons ou des communes, si elles existent parce que les rapports de prévoyance ne sont pas entièrement financés, en raison par exemple de découverts, de reprises de dettes pour des allocations de renchérissement ou de financements après coup lors d’augmentations de salaire. 3 Les al. 1 et 2 s’appliquent aussi aux produits dérivés tels que les produits structurés ou les certificats.

Art. 54a Limite en matière de participation (art. 71, al. 1, LPP) Les placements dans des titres de participation selon l’art. 53, al. 1, let. d ne peuvent pas dépasser, par société, 5 % de la fortune globale.

Art. 54b Limite en matière de biens immobiliers et d’avance (art. 71, al. 1, LPP) 1 Les placements dans des biens immobiliers selon l’art. 53, al. 1, let. c ne peuvent pas dépasser, par objet, 5 % de la fortune globale. 2 Lorsqu’une institution de prévoyance emprunte temporairement des fonds de tiers, la limite maximale d’avance sur un objet immobilier est fixée à 30 % de sa valeur vénale.

Art. 55 Limites par catégorie (art. 71, al. 1, LPP) La part maximale de la fortune globale qui peut être placée dans les différentes catégories de placements est la suivante: a. 50 %: dans les titres hypothécaires sur des biens immobiliers selon l’art. 53, let. c; dans ce cas, le taux d’avance ne peut pas dépasser

80 % de la valeur vénale. Les lettres de gage suisses sont traitées

comme des titres hypothécaires; b. 50 %: dans les placements en actions; c. 30 %: dans les placements immobiliers, dont un tiers au maximum à l’étranger; d. 15 %: dans les placement alternatifs; e. 30 %: dans les placements en devises étrangères sans couverture du risque de change.

Art. 56, al. 1, al. 2, let. c, al. 3, phrase introductive 1 Les placements collectifs sont des placements de parts de fortune opérés en commun par différents investisseurs. Leur sont assimilés les fonds de placement institutionnels ne servant qu’à une seule institution de prévoyance. 2 L’institution de prévoyance peut participer à des placements collectifs, pour autant que:

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c. les valeurs de la fortune puissent être retirées au profit de l’investisseur en cas de faillite du placement collectif ou de sa banque de dépôt. 3 Les placements directs compris dans les placements collectifs doivent être pris en compte lors du calcul des limites de placement selon les art. 54, 54a, 54b, al. 1, et 55. Les limites de placement par débiteur, par société et par objet immobilier selon les art. 54, 54a et 54b, al. 1, sont respectées lorsque:

Art. 56a, al. 5 5 Les limites prévues aux art. 54, 54a, 54b et 55 doivent être respectées à l’égard des instruments financiers dérivés.

Art. 57, al. 3 et 4 3 Les placements en biens immobiliers utilisés pour plus de 50 % de leur valeur par l’employeur pour ses affaires ne peuvent pas dépasser 5 % de la fortune. 4 Les créances de l’institution de prévoyance envers l’employeur doivent être rémunérées à un taux d’intérêt conforme à celui du marché.

Art. 58, al. 2, let. b

2 Sont réputées garantie:

b. les gages immobiliers jusqu’à concurrence des deux tiers de la valeur vénale de l’immeuble; les gages constitués sur des biens immobiliers de l’employeur que ce dernier utilise pour plus de 50 % de leur valeur pour ses affaires ne peuvent pas valoir comme garantie.

Art. 59 Application des prescriptions de placement à d’autres institutions de prévoyance professionnelle (art. 71, al. 1, LPP)

1 Les dispositions de la présente section s’appliquent par analogie:

a. aux fondations de financement; b. aux fonds patronaux de prévoyance; c. aux fondations de placement; d. au Fonds de garantie. 2 L’autorité de surveillance peut permettre dans certains cas à des fondations de placement de déroger aux prescriptions de placement. La dérogation peut être assortie de conditions.

II La modification du droit en vigueur est réglée en annexe.

III Dispositions finales de la modification du 19 septembre 2008 Les institutions de prévoyance et les institutions au sens de l’art. 59 doivent adapter le placement de leur fortune aux dispositions de la présente modification avant le 1er janvier 2011.

IV La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2009.

19 septembre 2008 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Pascal Couchepin La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

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Annexe (ch. II)

Modification du droit en vigueur

Les ordonnances suivantes sont modifiées comme suit:

1. Ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage 2

Art. 13, al. 4, let. b et c

4 Le montant du capital de prévoyance correspond:

b. pour le compte de libre passage sous forme d’épargne pure, à la prestation de sortie apportée, majorée des intérêts; c. pour le compte de libre passage sous forme d’épargne liée à des placements (épargne-titres), à la valeur des placements, les frais administratifs pouvant être déduits si cela a été convenu par écrit.

Art. 19, al. 1 et 3 1 Les fonds d’une fondation de libre passage doivent être placés sous forme de dépôts d’épargne (compte) auprès d’une banque soumise à la loi du 8 novembre 1934 sur les banques 3 ou, en cas d’épargne-titres, dans un placement collectif soumis à une autorité de surveillance suisse. 3 Les art. 71, al. 1, LPP 4 et 49 à 58 OPP 2 5 s’appliquent par analogie au placement de la fortune sous forme d’épargne-titres.

Dispositions transitoires de la modification du 19 septembre 2008 Le placement des fonds des institutions de libre passage doit être adapté à la présente modification avant le 1er janvier 2011.

2. Ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance 6

Art. 5 Dispositions en matière de placement 1 Les fonds de la prévoyance liée doivent être placés (sur un compte) sous forme de dépôts d’épargne auprès d’une banque régie par la loi du 8 novembre 1934 sur les banques 7 ou, pour l’épargne liée à des placements (épargne-titres), par l’intermé- diaire d’une telle banque. 2 Les fonds placés par une fondation bancaire en son nom auprès d’une banque sont considérés comme des dépôts d’épargne, au sens de la loi sur les banques, de chacun des preneurs de prévoyance. 3 Les art. 49 à 58 de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) 8 s’appliquent par analogie au placement des fonds de la prévoyance liée sous forme d’épargne-titres. Par dérogation, il peut être investi en totalité dans un produit avec garantie du capital ou dans une obligation de débiteurs très solvables.

Dispositions transitoires de la modification du 19 septembre 2008 Le placement des fonds de la prévoyance liée doit être adapté à la présente modification avant le 1er janvier 2011.

2 RS 831.425 3 RS 952.0 4 RS 831.40 5 RS 831.441.1 6 RS 831.461.3 7 RS 952.0 8 RS 831.441.1

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Commentaire de la modification de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) 9

1 Situation de départ

1.1 Nécessité d’une révision

Les prescriptions de placement aujourd’hui en vigueur, formulées aux art. 49 ss OPP 2, ont été introduites en 1985 et actualisées en 1996, 2000 et 2005 par l’adjonction de nouveaux articles et de nouvelles dispositions. Elles n’ont pas été soumises jusqu’ici à un remaniement de fond.

Lorsqu’ils en ont débattu, la majorité des membres de la commission d’experts Réforme structurelle ont estimé « qu’il convenait de réviser soigneusement les prescriptions de placement » et proposé « d’inscrire dans la loi les principes essentiels de la gestion de fortune conformément au principe de prudence (« prudent man rule ») 10. (…) Par ailleurs, les dispositions relatives aux placements autorisés et aux limites de placement peuvent en grande partie être abrogées. » 11 D’autre part, différents milieux n’ont pas cessé de réclamer de l’OFAS un réexamen des prescriptions de placement ou une prise de position sur de nouvelles formes de placement qui ne sont pas réglées explicitement dans l’OPP 2 (par ex. les placements alternatifs tels que les fonds spéculatifs ou les placements directs).

C’est sur cette base que la sous-commission Questions de placements a été chargée, en été 2006, de réexaminer les prescriptions de placement et, au besoin, de les actualiser. La sous-commission a élaboré la proposition de révision actuelle lors de plusieurs sessions qui se sont déroulées à partir du mois de septembre 2006. Le 17 septembre 2007 déjà, la Commission LPP pouvait ainsi publier une prise de position provisoire, prise en compte ici.

1.2 Objectifs de la révision

Les objectifs suivants ont présidé à la révision des prescriptions de placement de l’OPP 2 :  Les prescriptions de placements doivent renforcer ou favoriser la sécurité dans la gestion des avoirs tout en créant un cadre qui permette de dégager des rendements conformes au marché pour assurer le financement des prestations de prévoyance.  Elles doivent mettre au premier plan la responsabilité de l’organe suprême des institutions de prévoyance (IP).  Elles doivent rester applicables concrètement par des personnes qui ne sont pas des experts et tenir compte des besoins des différents types d’IP et d’institutions annexes (par ex. les fondations de placement).  Elles doivent être actualisées et permettre de recourir, en tenant compte des risques, à de nouvelles formes de placements et d’instruments qui ont fait leurs preuves sur les marchés.  Elles doivent tenir compte des modifications légales présentées dans le message sur la réforme structurelle (en particulier le nouvel art. 51a LPP, qui règle les tâches de l’organe suprême, gestion de la fortune comprise).

9 RS 831.441.1. 10 Dans le texte, l’expression « prudent investor rule » équivaut au principe de prudence. 11 Cf. le rapport Réforme structurelle de la prévoyance professionnelle, p. 53-54.

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1.3 Idées de base de la révision

Les prescriptions de placement en vigueur jusqu’ici se sont avérées très appropriées. Elles ne doivent donc pas être revues du tout au tout. Lors de la révision, la discussion s’est focalisée sur ce point : était-il encore opportun d’imposer un catalogue des prestations (cf. art. 53) et des limites de placement (art. 54 et 55) ou, au contraire, le temps n’était-il pas venu, comme cela était demandé par le rapport Réforme structurelle de la prévoyance professionnelle et par l’ASIP 12, d’y renoncer en reprenant dans l’OPP 2 la « prudent investor rule », qui ne formule que des principes en matière de placements ?

La « prudent investor rule » vient des Etats-Unis. Par le biais du « Uniform prudent investor act », elle fait aussi office de ligne directrice pour la gestion de la fortune des IP et contient en particulier les principes de base suivants 13 :

1. Le principe fondamental en matière de gestion des fonds confiés est le devoir de diligence fiduciaire.

2. Le risque encouru ne devrait pas être supérieur à la capacité de risque de la caisse de pension. Les risques doivent être évalués par rapport à la fortune globale.

3. La diversification doit être suffisante à tous les niveaux de placement.

4. Il faut surveiller le risque et le rendement des placements.

5. Le premier devoir de celui qui place des fonds de tiers est la loyauté à l’égard des bénéficiaires.

6. Les taxes, les frais de transaction et les autres dépenses doivent être aussi réduits que possible, en fonction de la stratégie de placement adoptée.

7. Les organes et les personnes responsables sont autorisés à déléguer des décisions concernant les placements (elles doivent même le faire si elles n’ont pas suffisamment de connaissances spécialisées). Il faut faire preuve de la prudence requise dans le choix des gestionnaires et des véhicules de placement. Cette délégation doit être surveillée (par ex. rendement, respect des directives).

La présente révision a délibérément choisi la voie de « l’un et l’autre ». D’un côté, le catalogue et les limites de placement sont conservés, simplifiés et actualisés. De l’autre, la responsabilité propre et le principe de prudence sont encore plus mis en avant aux art. 49a et 50, conformément à la « prudent investor rule ». Ce deuxième point se justifie notamment pour les raisons suivantes :  Le nouvel art. 51a LPP du message sur la réforme structurelle confère à l’organe suprême les tâches suivantes dans le domaine de la gestion de la fortune : « m. définition des objectifs et principes en matière d’administration de la fortune, d’exécution du processus de placement et de surveillance de ce processus; n. contrôle périodique de la concordance à moyen et à long termes entre la fortune placée et les engagements de l’institution de prévoyance.» 14  Etant donné que les membres du conseil de fondation sont soumis à un devoir de diligence, les dispositions en vigueur leur permettent aujourd’hui déjà d’agir très librement en assumant eux-mêmes leurs responsabilités. L’art. 59 modifié en 2000 permet à chaque IP d’adopter une stratégie de placement adaptée à sa capacité de risque et, au besoin, d’élargir le catalogue de placement et les limites fixées. Cette condition doit être remplie dans ce cas : l’organe suprême doit pouvoir prouver que l’opération ne compromet pas la sécurité au sens de l’art. 50 OPP 2. Un rapport montrant de manière probante que tel est le cas doit être établi à cette fin. Il s’est avéré depuis qu’on recourait souvent à ce genre de possibilité.

12 Cf. la proposition de « Nouvelle LPP » formulée par l’ASIP. 13 Vgl. http://www.law.upenn.edu/bll/ulc/fnact99/1990s/upia94.pdf. 14 Cf. message sur la réforme structurelle, p. 60.

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Le maintien du catalogue et des prescriptions de placement se justifie en revanche si l’on tient compte des éléments suivants :  Le catalogue et les limites continuent à servir de référence pour beaucoup d’IP et d’organes de surveillance. La « prudent investor rule » impose aussi par analogie certaines limites. Si les critères de limitation sont clairs et chiffrés, leur application est plus facile et il y a moins de problèmes d’interprétation.  De telles directives sont nécessaires pour les fondations annexes, dans lesquelles la capacité de risque ne peut pas être calculée et des limites propres aux caisses ne peuvent pas être valablement fixées.  La suppression du catalogue et des limites pourrait être mal interprétée.

1.4 Eléments clés de la révision

Les principaux éléments de la révision des prescriptions de placement de l’OPP 2 sont les suivants : 1. Les processus et procédures en matière d’administration de la fortune au centre de la responsabilité de la conduite : l’art. 49a « Responsabilité de la gestion et tâches de l’organe suprême » met en évidence les processus et procédures dans l’administration de la fortune; il propose que l’organe suprême définisse, surveille et pilote de manière compréhensible l’administration de la fortune en tenant compte des rendements et des risques. L’objectif central est la sécurité de la prévoyance des assurés, d’où une gestion prudente et professionnelle des fonds confiés à titre fiduciaire. 2. Le devoir de prudence, la capacité de risque et la diversification au premier plan : l’art. 50 « Sécurité et répartition des risques » constitue dès le départ l’une des directives les plus importantes, parallèlement à l’objectif de rendement de l’art. 51. Il est maintenant élargi; il précise désormais qu’il ne suffit pas de respecter le catalogue et les limites de placement. Chaque IP doit agir prudemment lorsqu’elle administre la fortune, elle doit surveiller sa capacité de risque et répartir de manière appropriée les risques liés aux placements. Comme jusqu’ici, elle peut étendre le catalogue des placements et adopter d’autres limites, à condition qu’elle respecte ces principes. C’est pourquoi le contenu des art. 59 et 60 actuels est inséré dans le nouvel art. 50. Il faut veiller dans tous les cas à ce que les placements correspondent aux engagements. Autrement dit, les placements doivent être effectués sur la base d’une gestion des actifs et des passifs. 3. Des placements alternatifs expressément autorisés sans obligation de justifier l’extension des limites : désormais, le catalogue des placements de l’art. 53 mentionne aussi les placements alternatifs. Lorsque de tels placements sont effectués, des véhicules de placement diversifiés doivent toutefois être utilisés et il ne faut pas qu’il y ait d’obligation d’effectuer des versements supplémentaires. L’organe suprême peut, grâce à l’extension des rapports introduite lors de la re 1 révision de la LPP, faire des commentaires à propos de cette catégorie de placements. 4. Diminution du nombre et simplification des limites de placement : les art. 54 et 55 ont pour but de prévenir un cumul des risques résultant de placements individuels et de favoriser une large diversification des placements à l’échelle internationale. Une limite en matière d’avances a aussi été introduite pour les objets immobiliers individuels (cf. aperçu ci-joint). 5. Réglementation claire du champ d’application des prescriptions de placement : l’art. 59 est nouveau et il précise les domaines d’application des prescriptions de placement pour les différentes institutions de la prévoyance professionnelle.

2 Commentaires des articles

Les commentaires portent essentiellement sur les articles qui ont été modifiés.

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2.1 Article 49a 15: Responsabilité de la gestion et tâches de l’organe suprême

L’article modifié met l’accent sur la grande responsabilité que doit assumer l’organe suprême en matière de gestion financière. Il élargit la marge de manœuvre de l’organe directeur et accroît sa responsabilité propre en partant d’une approche globale et active de la gestion du placement de la fortune.

Al. 1

La 1re phrase de l’al. 1 affirme que l’organe suprême est responsable de la gestion du placement de la fortune. Pour les IP qui sont, juridiquement, des fondations, l’organe directeur suprême est le conseil de fondation. Les organes suprêmes des IP de droit public et des IP interentreprises telles que les fondations collectives et communes peuvent appliquer ces prescriptions par analogie, en fonction de leurs particularités. Pour les IP qui sont, juridiquement, des coopératives, l’organe directeur suprême est l’assemblée générale des coopérateurs. Dans ce cas, l’organe suprême peut donc déléguer la responsabilité de la gestion des placements au conseil d’administration, pour autant que cela ne fait pas partie des droits intransmissibles de l’assemblée générale au sens de l’art. 879 CO.

La 2e phrase de l’al. 1 concrétise la tâche de gestion de l’organe suprême en mentionnant ces trois activités de base : organiser, surveiller et piloter. Il appartient à l’organe directeur d’élaborer et d’appliquer une stratégie de placement et un modèle d’organisation régissant le processus de placement. Il faut garantir que l’ensemble du processus de placement est soumis à une surveillance permanente. C’est pourquoi l’organe directeur doit veiller à ce que les informations dont il a besoin lui parviennent à temps. Il faut enfin que les mesures adéquates soient prises pour que le processus de placement de la fortune permette de mettre à profit tout le potentiel décelé.

L’administration de la fortune doit être compréhensible. A cette fin, il faut que soient créées des conditions optimales pour que les décisions de l’organe directeur puissent être efficientes, opportunes et intelligibles, et qu’elles soient prises à temps.

Al. 2

Cet alinéa énumère les tâches de gestion de l’organe suprême liées au placement de la fortune et demande que soient définis par écrit - les objectifs et les principes régissant le placement de la fortune, - l’organisation, c’est-à-dire la répartition des responsabilités et des tâches de la gestion de la fortune, surveillance comprise, - la procédure et le mode opératoire régissant le placement de la fortune.

Le règlement imposé doit être basé sur les prescriptions légales et réglementaires contraignantes et répondre aux besoins particuliers de l’IP. Le règlement est approprié lorsque les phases du processus sont décrites et commentées de manière claire et intelligible.

Objectifs et principes

Les objectifs de base et les lignes de conduite du placement et de l’administration de la fortune doivent être précisés dans le règlement de placement en fonction des particularités de l’IP. Il faut notamment régler les points suivants : - le rendement attendu, étant donné l’effectif des assurés et le règlement des prestations (par ex. les attentes en matière de rendement sont foncièrement ambitieuses ou, au contraire, prudentes); - les principes à respecter pour garantir un rapport équilibré entre la fortune et les engagements (par ex. directives régissant l’extension des limites de placement, tolérance en cas de découvert

15 A l’art. 49, seul le lien aux autres articles a été modifié.

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ou de couverture excédentaire, priorités fixées en matière de politique de placement, d’octroi de prestations ou de prélèvement de cotisations); - les catégories et formes de placement autorisées; - les principes en matière de liquidités et de solvabilité; - les principes en matière de capacité de risque et de propension au risque.

L’organe suprême doit adapter lui-même les objectifs et les principes aux particularités de son IP. Il lui appartient aussi de s’assurer qu’il dispose à temps des données nécessaires pour prendre des décisions opportunes et qu’il puisse au besoin faire appel à des experts.

Organisation

Le règlement de placement doit préciser les responsabilités des différents organes de l’IP. Il faut que l’organe suprême précise quelles décisions il entend prendre lui-même et comment il se procurera les connaissances nécessaires à cette fin (par ex. connaissances déjà disponibles, perfectionnement, recours à des experts). Les autres décisions doivent être déléguées à ceux qui connaissent le mieux les questions à traiter – en les choisissant, les instruisant et les contrôlant soigneusement. Il peut être judicieux pour l’organe suprême de confier certaines tâches à un organe spécialisé (par ex. un comité de placement). Enfin la direction opérationnelle applique les décisions de l’organe suprême ou du comité de placement.

Procédure

L’organe suprême doit par ailleurs régler - les principes régissant l’administration et la procédure (par ex. gestion active ou passive de la fortune), - les principes en matière de diversification, - les principes régissant l’établissement de rapports et la surveillance.

La définition de ces objectifs de principe et de ces lignes de conduite permet de définir la stratégie de placement (allocation stratégique des actifs). Pour le faire, il faut aussi, dans la mesure du possible, fixer quantitativement les objectifs de rendement à court, moyen et long terme, les limites en matière de risque, les exigences en matière de liquidités ainsi que la répartition souhaitée de la fortune entre différentes catégories et portefeuilles de placements nécessaire à cette fin. La stratégie de placement doit par ailleurs être revue périodiquement et, au besoin, modifiée.

Al. 3

Il est désormais question d’organisations ou d’associations généralement reconnues. L’adjectif a été ajouté pour signifier que la compétence de l’association ou de l’organisation doit être pour ainsi dire incontestée.

2.2 Article 50: Sécurité et répartition du risque

Cet article constitue, avec l’art. 49a, la pièce maîtresse des dispositions révisées. Il met en avant la responsabilité propre ainsi que le principe de prudence au sens de la « prudent investor rule ».

Al. 1 16

L’al. 1 indique les éléments de l’administration de la fortune qui relèvent entièrement de l’exercice de la tâche de direction. Pour remplir le devoir de prudence requis dans la gestion des avoirs de

16 Les al. 1 et 3 n’ont pas été modifiés. L’adaptation de l’al. 2 ne porte pas à conséquence (suppression de « en premier lieu » dans la 1re phrase, et de « de la situation financière effective » dans la 2e phrase. Pour l’interprétation, voir aussi les commentaires dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle no 50.

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prévoyance, il faut disposer de compétences spécialisées et s’engager en conséquence. Il ne suffit pas d’appliquer des procédures spécialisées, il faut aussi s’assurer que le processus de décision est transparent et compréhensible étant donné les circonstances.

Il faut aussi pour cela que les informations pertinentes pour la direction soient significatives, qu’il y ait des points de contrôle ad hoc, que l’on sache clairement qui doit intervenir et, par avance, quelles informations doivent être fournies en retour.

Al. 2

La notion de « placement de sa fortune » renvoie à la décision de structurer la fortune globale en fonction de la capacité de risque de l’IP (allocation stratégique des actifs).

Ce qui est essentiel, c’est de garantir que les objectifs de prévoyance seront atteints. Pour s’en assurer, l’IP doit veiller soigneusement à ce que les placements correspondent à la capacité de risque. Il s’agit là de la capacité de faire face aux fluctuations de la fortune globale résultant de l’évolution des marchés, auxquelles on peut s’attendre sur la base des expériences faites, en disposant de suffisamment de liquidités ou d’actifs liquides, de manière à pouvoir remplir les engagements en cours ou à venir (par ex. paiement de rentes, de prestations de libre passage).

La planification des besoins futurs en liquidités et de l’amplitude des fluctuations possibles de la valeur de la fortune fait partie des tâches de direction liées à l’administration de la fortune. Il faut, sur cette base, constituer des réserves dont le type et le volume doivent pouvoir se justifier. La capacité de risque est intrinsèquement liée au montant de ces réserves.

L’évolution prévisible de l’effectif des assurés ainsi que des engagements doit impérativement être prise en compte lors de l’évaluation de la capacité de risque. Il faut notamment veiller à ce que la capacité de risque ne soit pas mise à mal lorsque des changements de fond sont à attendre (par ex. lorsque les plans de prévoyance changent, en cas de liquidation [partielle] ou même de fusion d’IP). La capacité de rétablir l’équilibre financier de l’IP constitue un autre élément important à prendre en compte lors de l’évaluation de la capacité de risque : elle est d’autant plus grande que la part des assurés actifs est importante et que l’employeur est disposé à soutenir des mesures d’assainissement ou en mesure de le faire.

Al. 3

La formulation met particulièrement en avant une autre mesure destinée à garantir que l’objectif de prévoyance sera atteint : le respect du principe de base que constitue la diversification, c’est-à-dire une répartition appropriée des risques. Une large diversification et le fait de ne pas investir massivement dans une position risquée peut aussi rendre la fortune plus liquide.

Al. 4

L’al. 4 définit la méthode à suivre désormais en cas d’extension des limites de placement. Ce nouvel alinéa contient un résumé des al. 1 et 2 de l’art. 59. Le changement met clairement en évidence le fait que le pilotage actif et systématique du processus de financement est plus important que le catalogue et les limites imposées aux placements. La centralité des processus de placement, qui doivent être économiques et appropriés, ressort ainsi plus clairement. De plus, des notions telles que la sécurité, la prudence, la capacité de risque, la diversification et l’intelligibilité jouent désormais un rôle clé.

Grâce à cette manière de faire, il n’est plus nécessaire de fournir une justification après coup lorsqu’il y a eu extension des limites de placement. Désormais, l’organe suprême peut même traiter le sujet dans le règlement de placement. S’il y a extension des limites, l’opération doit être prévue dans le règlement de placement et commentée dans le rapport annuel. L’allocation des actifs doit permettre de savoir dans quels cas concrets les limites sont étendues. L’ordonnance indique les catégories de placements

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dans lesquelles une extension des limites est possible. L’annexe au rapport annuel doit attester, en fournissant des informations compréhensibles, que les exigences sont respectées.

Al. 5

Correspond à l’ancien art. 60.

Al. 6 17

Cet alinéa souligne encore une fois l’importance du processus de gestion des fonds dans son ensemble. En soi, le respect des limites de placement ne garantit pas que les placements répondent à la situation financière de chacune des caisses, liée à ses effectifs. Le nouveau concept / les nouvelles dispositions obligent l’organe suprême à ne pas se contenter d’examiner si la stratégie de placement respecte les limites fixées, mais à s’interroger concrètement sur le respect de la diversification ainsi que des grands principes actuariels et économiques (au sens des al. 1 à 3).

2.3 Article 53: Placements autorisés

Al. 1, let. a 18

Montants en espèces : avoirs effectifs en caisse.

Al. 1, let. b

Cette disposition a été reprise pratiquement sans changement. Les titres de gage immobilier et les lettres de gage sont désormais indiqués, parce qu’ils sont expressément mentionnés à l’art. 54, al. 2 et à l’art. 55, let. a. Grâce à cette disposition, une large palette de créances libellées en un montant fixe sont autorisées dans le cadre d’une procédure axée sur la prudence et sur les processus (cf. art. 50).

Al. 1, let. c

Désormais, les biens immobiliers utilisés pour les affaires sont eux aussi autorisés, ce qui rend possible l’acquisition de tous les types de biens immobiliers. Cette disposition répond notamment à la réflexion suivante : des bâtiments comme les centres d’achat ou les résidences pour personnes âgées doivent eux aussi être accessibles. Dans ce cas également, l’élargissement de la marge de manœuvre va de pair avec le primat de la règle de l’investisseur prudent de l’art. 50, al. 1 à 3, qui demande aux acteurs de se montrer plus responsables encore. Lorsque des biens immobiliers utilisés pour ses propres affaires sont en cause, il faut par exemple être particulièrement attentif à la liquidité et au risque de défaut de loyer ou de bail à ferme (risque plus élevé pour les bâtiments d’hôtellerie ou pour les usines). Par ailleurs, les copropriétés elles aussi sont désormais autorisées en règle générale, et pas uniquement les propriétés par étage, qui doivent être considérées comme des formes particulières de copropriété. Cette disposition est adoptée parce que la copropriété fait sens en particulier dans le cas des grosses constructions et qu’il est ainsi plus facile de constituer un portefeuille immobilier diversifié. Pour ce qui est de la notion de copropriété, on peut renvoyer aux art. 646 à 651 CC. Dans ce cas, il faut bien évidemment faire très attention à la négociabilité et au respect des droits.

Al. 1, let. d 19

En principe, les placements dans des titres de participation tels que les actions ou les valeurs comparables ne peuvent s’opérer que lorsque ces titres sont cotés en Bourse. Les marchés réglementés accessibles au public sont toutefois assimilés aux Bourses. Si l’on se réfère aux critères appliqués par l’UE, il faut entendre par marchés réglementés des marchés reconnus par l’Etat

17 L’alinéa est nouveau. 18 Alinéa inchangé. 19 La let. d reprend la let. e en vigueur jusqu’ici (la let. d traitant des sociétés immobilières est biffée).

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compétent, ouverts régulièrement, dont les conditions d’admission sont fixées ou approuvées par les autorités compétentes, et qui se conforment à des prescriptions appropriées en matière d’annonce et de transparence. Une exception est prévue : le placement dans des valeurs non cotées telles que les placements directs, dans le cadre des placements alternatifs selon la let. e.

Il ne faut pas en déduire qu’il est impératif de passer par la Bourse. Lorsqu’elle effectue une transaction, l’IP est libre d’opter pour le marché de son choix, pour autant qu’elle se conforme à son devoir général de prudence. Des transactions peuvent notamment être faites sur ce qu’on appelle des « crossing networks » comme Instinet. Ces réseaux mettent à disposition des tableaux d’affichage grâce auxquels les institutions peuvent exécuter des transactions portant sur des blocs de titres. Il faut dans ce cas être particulièrement attentif à la liquidité et aux risques de contrepartie.

Al. 1, let. e

Les placements alternatifs sont désormais mentionnés explicitement dans le catalogue des placements. La notion de placements alternatifs recouvre une large palette d’instruments très différents. En principe, tout placement qui, pour une raison ou pour une autre, n’entre pas expressément dans une des catégories du catalogue doit être considéré comme un placement alternatif. Il ne faut donc pas penser que l’énumération est exhaustive. 20

Malgré leur hétérogénéité, les placements alternatifs ont souvent des caractéristiques communes. Ils se présentent fréquemment sous forme de placements privés peu réglementés. Du même coup, la transparence est souvent très réduite. Les dérivés sous leurs différentes formes, en particulier ceux qui ont un caractère d’options, ne sont pas utilisés seulement pour couvrir des risques ; ils entrent souvent directement dans des stratégies de prise de risques. Les paris exotiques, tels que les obligations catastrophes ou les options « lookback » permettent d’accéder à des primes de risque alternatives. Les ventes à découvert sont possibles. Le recours à des fonds de tiers peut provoquer un effet de levier. Enfin, il arrive souvent que les placements alternatifs soient relativement illiquides, parce qu’ils se négocient sur des marchées secondaires auxquels peu d’acteurs ont accès ou parce que les échéances sont très longues.

A cause de ces caractéristiques des placements alternatifs, les IP qui y ont recours doivent se montrer particulièrement prudentes. Le respect de l’obligation de diligence joue ici un rôle crucial. Il faut que l’IP s’assure qu’elle a examiné l’ensemble des spécificités du placement alternatif en cause ainsi que l’impact éventuel de celui-ci sur sa situation financière. Elle doit connaître toutes les conséquences de son acte. Comme les effets possibles de certains de ces produits sont très asymétriques (par ex. d’un côté, il n’y a que très rarement des pertes, de l’autre, celles-ci peuvent être catastrophiques), la décision d’achat ne peut pas se fonder uniquement sur l’évolution du prix du produit dans le passé. La situation dans laquelle se trouve la caisse devrait aussi être prise en compte en cas de recours à des produits illiquides avec une échéance longue. Ce type de produit devrait être réservé à des IP dont la structure du capital est très saine et qui disposent des ressources nécessaires à leur évaluation.

Lors du recours à des placements alternatifs, il ne faut pas qu’il y ait obligation d’effectuer des versements supplémentaires. En d’autres termes, les engagements conditionnels susceptibles d’entraîner des pertes supérieures au capital investi sont proscrits. Par conséquent, les placements avec responsabilité illimitée ne sont pas autorisés. Il s’ensuit qu’une IP ne peut pas faire de vente de

20 A titre d’exemple, un « portefeuille d’actions 130/30 », dans lequel des actions sont achetées pour 130 % du capital et, simultanément, des actions sont vendues à découvert pour 30 % du capital, tout comme un « distressed bond hedge fund », constituent des placements alternatifs au sens de l’OPP 2. Alors que l’engagement global du portefeuille d’actions 130/30 correspond à celui d’un portefeuille d’actions traditionnel, le recours à des ventes à découvert interdit d’intégrer le portefeuille d’actions 130/30 dans la catégorie des actions. Le « distressed bond hedge fund » investit en principe ses fonds dans des obligations de moindre qualité, sans plus, mais il s’autorise aussi ordinairement à recourir à des fonds étrangers. A cause de l’effet de levier qui en résulte, ce produit doit être considéré comme un placement alternatif.

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titres, d’options et d’autres dérivés purement à découvert, pour compte propre, parce que le risque de perte est en principe illimité. Ainsi elle ne peut pas vendre de contrat à terme sans avoir en portefeuille un volume correspondant de positions corrélées. Elle n’est pas autorisée par exemple à donner un mandat séparé concernant un portefeuille d’actions 130/30, parce que les ventes de titres à découvert peuvent entraîner de très lourdes pertes. Pour pallier ce problème, il est possible de recourir à des fonds ou à d’autres placements collectifs qui limitent la responsabilité de l’IP et dont l’utilisation est obligatoire pour les placements alternatifs selon l’al. 2.

L’interdiction concernant l’obligation d’effectuer des versements supplémentaires est absolue. L’art. 50, al. 4, ne s’applique pas. N’équivaut pas à une obligation d’effectuer des versements supplémentaires l’engagement, pris en investissant dans un fonds de placements directs (« private equity »), de mettre à disposition sur appel et par tranches un montant prédéfini (« commitment »).

Al. 2 21

En ce qui concerne les placements dans les catégories traditionnelles de placements (al. 1, let. a à d), les IP sont libres dans le choix des solutions. Elles peuvent opter pour des placements directs, des placements collectifs, des dérivés ou une combinaison de ceux-ci. Si des placements collectifs ou des dérivés sont utilisés pour reproduire un placement direct dans ces catégories de placements, le respect des art. 56 et 56a ne devrait pas poser de problème. Mais dans ce cas, il faut accorder l’attention nécessaire à la transparence et à la liquidité.

Pour les placements alternatifs, il faut recourir à des placements collectifs diversifiés, des certificats diversifiés ou des produits structurés diversifiés. Un produit est considéré comme diversifié (au sens de cet alinéa) lorsqu’il a plusieurs composantes dont les rendements respectivement les risques dépendent de facteurs différents. Les différences concernant les composantes peuvent porter sur le type de placement (différentes catégories de placements ou de risques), l’administration (différents gestionnaires) ou les styles de placement.

Si, dans le cas des fonds spéculatifs (« hedge funds »), la majorité des fonds de fonds peuvent être considérés comme diversifiés, de nombreux fonds à stratégies multiples peuvent eux aussi satisfaire aux critères mentionnés plus haut. En ce qui concerne les placements en matières premières, les contrats à terme sur des indices portant sur un grand nombre de matières premières sont manifestement diversifiés, alors qu’un contrat sur une seule matière première ne répond pas aux exigences. La diversification des risques est en revanche appropriée dans un portefeuille composé de plusieurs contrats sur différentes matières premières. Pour les fonds de placements privés (« private equity ») ou les fonds semblables aux placements privés, portant par exemple sur des infrastructures, cela dépend; il faut voir dans le cas d’espèce si le nombre de placements effectués et leurs caractéristiques (répartition sectorielle et géographique) garantissent une diversification suffisante. Dans le cas des titres liés à une assurance (« insurance linked securities [ILS] »), il faut aussi veiller à ce que les placements soient suffisamment diversifiés, au moyen de différentes classes de risques et de différents cas d’assurance. Dans la majorité des cas, les paniers ILS peuvent être considérés comme suffisamment diversifiés, mais pas les obligations catastrophes individuelles ni les autres titres comparables présentant un profil de risque très asymétrique.

Si l’IP veut recourir à des produits alternatifs qui ne satisfont pas aux exigences en matière de diversification, elle peut le faire, à condition qu’elle respecte les conditions de l’art. 50, al. 4. Cela vaut notamment pour les produits comme un portefeuille d’actions 130/30 et des produits semblables qui sont très proches des produits de placement traditionnels du point de vue économique, mais qui doivent être considérés comme des produits alternatifs du fait de l’utilisation de certaines techniques. La responsabilité assumée par l’IP en matière d’obligation de diligence est alors plus importante.

21 Nouvel alinéa.

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2.4 Art. 54: Limite par débiteur 22

L’art. 54 a été grandement simplifié et il ne porte plus que sur la limitation des placements auprès des débiteurs individuels. La subdivision précédente entre débiteurs suisses et débiteurs étrangers a été supprimée. Les cantons et les banques sont désormais soumis à la limite. En principe, 10 % au plus de la fortune peuvent être placés dans des créances sur un seul débiteur. L’article doit limiter le risque de contrepartie et encourager la diversification. Il faut veiller dans tous les cas à ce que le portefeuille de débiteurs soit diversifié de manière appropriée, au sens de l’art. 50, al. 3.

L’al. 2 énumère les exceptions. Il n’y a pas de limite pour les créances sur la Confédération et sur les centrales des lettres de gage. Mais l’art. 50, al. 6, qui relativise largement l’importance des limites, ne doit pas être oublié.

L’al. 2, let. c et d, se réfère aux contrats collectifs d’assurance et aux IP de droit public, qui sont délibérément soustraites à la limite par débiteur de l’al. 1.

En règle générale, lorsqu’un contrat d’assurance collectif a été conclu, 100 % de la fortune de l’IP est constituée par la créance qui en résulte sur une institution d’assurance.

Dans le cas des cantons et des communes, ne sont soumises à aucune limite que les créances de l'institution résultant du fait que les rapports de prévoyance ne sont pas entièrement financés, en raison par exemple de découverts, de reprises de dettes pour des allocations de renchérissement ou de financements après coup lors d’augmentations de salaire.

2.5 Art. 54a: Limite en matière de participation

L’imposition d’une limite à la part investie dans une société individuelle a été introduite pour satisfaire au principe de la répartition équilibrée et de la diversification des risques. Que la société ait son siège en Suisse ou à l’étranger, 5 % au maximum de la fortune globale peuvent être investis au titre de participation dans cette société. Il faut veiller dans tous les cas à ce que le portefeuille de participations soit diversifié de manière appropriée, au sens de l’art. 50, al. 3.

2.6 Art. 54b: Limite en matière de biens immobiliers et d’avance

L’objectif général visé à l’al. 1 est de favoriser une large diversification des risques de placement. Les placements dans des biens immobiliers ne peuvent pas dépasser par objet 5 % de la fortune globale. Il faut veiller dans tous les cas à ce que le portefeuille de biens immobiliers soit diversifié de manière appropriée, au sens de l’art. 50, al. 3.

Il est ressorti des discussions que le recours à des fonds de tiers destinés à produire des effets de levier devait continuer à être proscrit. Une limite d’avance sur objet est toutefois introduite en guise d’exception à l’al. 2. 23 Un bien immobilier ne peut pas faire l’objet d’une avance durable, et celle-ci ne peut pas dépasser les 30 % de sa valeur vénale. L’introduction de ce plafond d’avance doit permettre d’une part de limiter l’exposition au risque (effet de levier) et, d’autre part, de se procurer les liquidités nécessaires immédiatement (par ex. en cas de liquidation partielle ou de projet de nouvelle construction).

Ne sont pas soumis à la réglementation de l’al. 2 les véhicules de placements collectifs dans les biens immobiliers au sens de l’art. 56, al. 3, tels que les fondations de placements immobiliers ou les fonds de placements immobiliers, qui peuvent avoir une part de fonds de tiers plus élevée sur le long terme

22 L’annexe (les limites de placement de l’OPP 2) fournit un aperçu des modifications apportées en matière de limites dans les art. 54, 54a, 54b, 55 et 57. Les art. 54 et 55 ont été profondément remaniés ; les art. 54a et 54b sont nouveaux. 23 Les effets de leviers sont autorisés dans les placements alternatifs également.

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également. Par conséquent, si elles respectent les principes de l’art. 50, al. 1 et 2, les institutions de la prévoyance professionnelle peuvent investir dans des véhicules de placements immobiliers collectifs même lorsque ceux-ci ont une part plus élevée de fonds de tiers.

2.7 Art. 55: Limites par catégorie

Les limites par placement individuel sont fixées à l’art. 54 et les limites par catégorie à l’art. 55 24. Une distinction plus claire est faite dans ce domaine. Les limites, en particulier pour les catégories, ont été grandement simplifiées. Parce que les marchés et les investissements sont de plus en plus intégrés, les limites qui s’appliquaient jusqu’ici en raison de la domiciliation étrangère sont réduites, mais il ne faut pas oublier que les systèmes juridiques étrangers sont différents, ce qui doit être pris en compte. Cela est vrai en particulier pour les droits des créanciers (par ex. en cas de poursuite) et pour le risque et les dépenses supplémentaires qui peuvent en découler.

Les restrictions de placement doivent rendre possible une diversification aussi optimale que possible, qui réduise substantiellement les risques qui ne sont pas liés au système et qui peuvent être répartis. Dans ce sens, il est capital de diversifier suffisamment les placements au niveau international.

La let. a correspond à l’ancien art. 54, let. b. La part des titres hypothécaires a cependant été ramenée de 75 % à 50 %. Il s’agit là de créances (prêts) de l’IP garanties par des gages immobiliers (par exemple des prêts aux assurés de l’institution de prévoyance).

A la let. b, les placements en actions sont eux aussi limités à 50 %, comme cela était le cas jusqu’ici; mais il n’y a plus de distinction entre placements suisses et placements étrangers. Les expériences faites ces dernières années ont montré qu’une pondération élevée en actions suisses constituait une limitation qui n’avait plus lieu d’être et qui tendait souvent à empêcher une répartition appropriée des investissements et des risques.

Dans la let. c, l’immobilier est limité à 30 % au total. Un tiers de ces 30 %, soit 10 % de la fortune, peut être investi dans des biens immobiliers à l’étranger, même si aucun objet immobilier est détenu en Suisse. Jusqu’ici, la part dans l’immobilier était de 50 % en Suisse et de 5 % à l’étranger.

Une nouvelle catégorie apparaît à la let. d : les placements alternatifs, qui ne peuvent être effectués que par le biais de placements collectifs diversifiés, de certificats diversifiés et de produits structurés diversifiés (mais il faut tenir compte des risques de contrepartie des certificats et des produits structurés; cf. limites particulières, art. 54, al. 1).

La let. e fixe la part maximale en devises étrangères. Les positions en devises étrangères avec couverture du risque de change par rapport au franc suisse (par ex. couverts par des swaps de devises / des contrats à terme / des contrats à livraison différée) peuvent être soustraits de la part de devises étrangères s’il n’y a absolument plus aucun risque de change (par ex. congruence des échéances). Doivent être pris en compte les risques de contrepartie ainsi que les dispositions de l’art. 56a et les indications des recommandations professionnelles sur le recours aux instruments dérivés et les informations à ce sujet (cf. Aspects de la sécurité sociale 3/96).

2.8 Art. 56: Placements collectifs

L’al. 1 est adapté à la pratique actuelle, qui a fait ses preuves : les fonds de placement institutionnels qui ne servent qu’à une seule IP sont qualifiés de formes de placements collectifs de même valeur.

24 Pour toutes les limites, l’art. 50, al. 1 à 3, a la préséance.

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L’al. 2, let. c (nouveau) précise que, dans les placements collectifs, il faut s’assurer qu’en cas de faillite du placement collectif ou de sa banque de dépôt, les valeurs patrimoniales revenant à l’investisseur puissent être séparées. Grâce à cette disposition, la fortune de prévoyance doit être mieux garantie.

L’al. 3 renvoie aux nouveaux art. 54a (limite en matière de participation) et 54b, al. 1 (limite par objet immobilier), auxquels il ajoute une précision.

2.9 Art. 57: Placements auprès de l’employeur

Afin de limiter la dépendance économique envers l’employeur, les placements dans des biens immobiliers utilisés à plus de 50 % de leur valeur (selon les normes Swiss GAAP RPC 26) par l’employeur pour ses affaires sont limités à 5 % au maximum de la fortune de prévoyance. Si la limite de placement est dépassée, les dispositions de l’art. 50, al. 4 (extension des limites de placement) doivent être respectées intégralement et le respect de ces dispositions doit être prouvé intelligiblement dans l’annexe au rapport annuel. Dans le passé, les investissements auprès de l’employeur ou d’une entité liée à lui, et les conflits d’intérêts qui en résultaient ont été une source importante de pertes pour les IP. Il faut rappeler expressément ici que les IP ont un devoir de diligence encore plus impératif lorsque de tels placements sont effectués.

2.10 Art. 59 25: Application des prescriptions de placement à d’autres

institutions de prévoyance professionnelle L’art. 59 contient une réglementation claire du champ d’application des prescriptions de placement aux institutions de la prévoyance professionnelle qui ne sont pas des IP.

L’al. 1 affirme que les prescriptions de placement s’appliquent par analogie à ces institutions. L’application par analogie doit être comprise dans un sens large en particulier pour les fonds patronaux de prévoyance et pour les fondations de financement. Comme celles-ci n’ont guère d’engagements fixes à respecter, elles doivent pouvoir étendre habituellement les limites de placement selon l’art. 50, al. 4.

L’al. 1 prévoit aussi, il est vrai, une application pas analogie de la section 3 de l’OPP 2 pour les fondations de placement. Cette manière de faire permet de tenir suffisamment compte d’une pratique de la surveillance qui a fait ses preuves pour ce type de fondation. Les fondations de placement peuvent ainsi continuer à lancer des groupes de placements axés sur une seule catégorie de placements. Mais dans ce cas, la fondation de placement ne pourra pas se référer à l’art. 50, al. 4, pour les placements effectués dans ses groupes de placements. Dans les fondations de placement, il faudrait en plus déterminer la capacité de risque des investisseurs, ce qui n’est pas faisable parce que les investisseurs forment un collectif. Mais les fondations de placement doivent être autorisées à lancer des groupes de placements, qui sont recherchés par les caisses de pension, même si, pour que les caisses de pension puissent y avoir recours, ces groupes devraient respecter l’art. 50, al. 4. C’est dans ce but que la réglementation spécifique complémentaire de l’al. 2 autorise des exceptions débordant le cadre de l’application par analogie. Ainsi les investisseurs pourront-ils recourir à des groupes de placements spécialisés, contenant des placements alternatifs, s’écartant de l’art. 53 et utilisant les possibilités d’extension des limites (par ex. groupes de placements en placements privés avec des placements directs en Suisse; groupes de placements avec un portefeuille d’actions 130/30). Selon le type et l’importance des exceptions, la surveillance peut imposer des conditions, par exemple concernant les devoirs d’information dans les descriptions des produits, les prospectus, les rapports annuels et semestriels.

25 Nouvel article, l’art. 59 actuel ayant été intégré dans l’art. 50, al. 4.

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L’art. 59 ne traite pas les placements des fondations de libre passage et des fondations du pilier 3a. Pour le placement des fonds de prévoyance dans les fondations de libre passage et dans le cadre des conventions de prévoyance du pilier 3a, des prescriptions particulières sur ces institutions sont édictées dans les ordonnances correspondantes.

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Limites de placement OPP 2 Jusqu’ici Nouveau Placements Limites Limite par Limites Limite par Placements auprès auprès de individuelles catégorie individuelles catégorie de l’employeur l’employeur Art 54 Art 54 / 55 Art 57 Art 54 Art 55 Art 57 Créances sur débiteur avec siège en 15% 100% Suisse

10 % par

Créances sur débiteur avec siège à 5% 30% débiteur l’étranger Créances en devises étrangères 5% 20% Titres hypothécaires, lettres de gage 75% 50% Biens immobiliers suisses 50% 30%

5 % par dont 1/3 au

Biens immobiliers à l’étranger 5% objet max.. à l’étranger 30% de la Avance sur biens immobiliers valeur vénale Actions suisses 10% 30% 5% par 50% Actions étrangères 5% 25% participation Placements alternatifs (seul. placements 15% collectifs sans oblig. de versements suppl.) Valeurs nominales 100% Valeurs réelles 70% Débiteur étranger 30% Actions 50% Devises étrangères sans couverture de 30% 30% change Placements non garantis auprès de 5% 5% l’employeur Biens immobiliers utilisés à plus de

50 % de

5% leur valeur par l’employeur pour ses affaires Nombre total de limites à respecter 5 13 1 3 7 2 23/40

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3 Annexe : modification du droit en vigueur

3.1 Commentaire de la modification de l’ordonnance sur le libre passage

dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 26 (OLP) Art. 13 OLP

Les compléments doivent être introduits pour garantir que, lorsqu’il y a « épargne liée à des placements », soit lorsque la fortune est investie dans des titres parce que l’assuré en a décidé ainsi, seule la valeur actuelle du placement soit versée (en cas de changement d’institution de libre passage, de réalisation du risque ou d’entrée dans une nouvelle institution de prévoyance).

Art. 19 OLP

Al. 1

Pour garantir la sécurité du droit, l’al. 1 affirme clairement que les fonds déposés sur un compte d’épargne doivent être placés par l’institution de libre passage sous forme de dépôts d’épargne auprès d’une banque suisse. La fondation de libre passage doit par conséquent transférer les fonds d’épargne des assurés à une banque sous forme de dépôts d’épargne. Autrement dit, elle ne peut exercer elle-même aucune activité bancaire classique, pour éviter qu’il y ait des risques collectifs. Si l’assuré choisit l’épargne-titres, c’est-à-dire qu’il endosse lui-même le risque du placement, les fonds doivent être investis dans un placement collectif au sens de l’art. 56, al. 1, OPP 2, soumis à une autorité de surveillance suisse. Les principaux véhicules sont offerts dans ce cas par les fondations de placement et les sociétés de fonds. S’il est vrai que les fondations de libre passage sont quant à elles soumises à la surveillance au sens de l’art. 61 LPP, elles ne se définissent pas pour autant comme des placements collectifs au sens de l’art. 56 OPP 2.

Al. 3

Les restrictions de placement de l’art. 71, al. 1, LPP et de l’OPP 2 s’appliquent par analogie, à l’exception de l’art. 59. Par conséquent, l’art. 50, al. 4, OPP 2 peut s’appliquer lui aussi à l’épargne- titres. Lorsqu’est conclu un contrat de placement, la fondation doit dans tous les cas satisfaire à un devoir de clarification et de conseil à l’égard des assurés. Elle doit ainsi attirer l’attention sur les risques particuliers d’un placement et recommander de placer les fonds sur un compte lorsqu’aucun risque ne doit être couru ou que la capacité de risque est réduite parce que, par exemple, la durée du placement est brève. Le devoir de clarification et de conseil est encore plus impératif lorsqu’il y a extension des possibilités de placement au sens de l’art. 50, al. 4, OPP 2. La fondation peut confier ces tâches à des experts externes. Il est aussi expressément recommandé de rédiger un prospectus d’information sur le produit de placement et ses risques, et de demander aux assurés qui investissent leurs fonds de confirmer par écrit qu’ils en ont pris connaissance.

3.2 Commentaire de la modification de l’ordonnance sur les déductions

admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance 27 (OPP 3) Art. 5

Al. 1

L’al. 1 affirme plus clairement que jusqu’ici que les fonds déposés sur un compte d’épargne doivent être placés par la fondation bancaire sous forme de dépôts d’épargne auprès d’une banque suisse.

26 RS 831.425 27 RS 831.461.3

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Dans l’épargne-titres, les fonds de la convention de prévoyance liée doivent être placés « par l’intermédiaire » d’une banque soumise à la loi sur les banques. Cela implique d’un côté que les titres ou les parts à des produits de fondations de placement ou de sociétés de fonds par exemple soient mis en dépôt auprès d’une banque. Celle-ci – qui est en règle générale la fondatrice de la fondation bancaire – doit par ailleurs être suffisamment impliquée dans le conseil aux preneurs de prévoyance. C’est pourquoi la fondation doit confier à la banque un mandat de conseil à la clientèle. Les fondations bancaires auxquelles sont confiés des fonds de la prévoyance liée sont soumises à la surveillance selon l’art. 61 LPP.

Al. 3 28

Les prescriptions de placement de l’OPP 2 s’appliquent par analogie, à l’exception de l’art. 59, pour l’épargne-titres des fonds de la prévoyance liée. Cela concerne aussi les possibilités d’étendre les limites au sens de l’art. 50, al. 4. Lorsqu’est conclu un contrat de placement, la fondation doit dans tous les cas satisfaire à un devoir de clarification et de conseil à l’égard des assurés. Elle doit ainsi attirer l’attention sur les risques particuliers d’un placement et recommander de placer les fonds sur un compte lorsqu’aucun risque ne doit être couru ou que la capacité de risque est réduite parce que, par exemple, la durée du placement est brève. Le devoir de clarification et de conseil est encore plus impératif lorsqu’il y a extension des possibilités de placement au sens de l’art. 50, al. 4, OPP 2. La fondation peut confier ces tâches à des experts externes. Il est aussi expressément recommandé de rédiger un prospectus d’information sur le produit de placement et ses risques, et de demander aux assurés qui investissent leurs fonds de confirmer par écrit qu’ils en ont pris connaissance.

Il est en outre possible de tout investir dans des produits ne portant pas atteinte au capital (produit avec protection du capital) offerts par des banques ou des placements collectifs tels que des obligations. Les émetteurs des produits ne portant pas atteinte au capital ainsi que des obligations doivent toutefois être très solvables.

666 Financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public : message du Conseil fédéral

Le 19 septembre 2008, le Conseil fédéral a adopté le message sur le financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public à l’intention des Chambres fédérales. Le projet du Conseil fédéral prévoit une recapitalisation complète de ces institutions en 40 ans (durée d’une vie professionnelle). Il prévoit également davantage d’autonomie par rapport aux collectivités publiques. Par ailleurs, le projet contient des dispositions relatives à la forme juridique des institutions de prévoyance de droit privé. L'entrée en vigueur de ces modifications de la LPP est prévue pour le 1er janvier 2010.

Lien internet : http://www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/fr/21509

FF 2008 7619: http://www.admin.ch/ch/f/ff/2008/index0_42.html

28 Seul changement à l’al. 2, l’expression « fonds placés », plus exacte dans ce contexte, remplace l’expression « placements faits ».

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Prises de position 667 Versement anticipé suivi d’une retraite anticipée et de la reprise d’une activité professionnelle pour un nouvel employeur. Remboursement et rachat ?

L’OFAS a examiné la situation suivante : une personne, âgée de 59 ans, a obtenu un versement anticipé pour acquérir un logement avant d’être mise au bénéfice d’une retraite anticipée versée par l’institution de prévoyance de son ancien employeur. Elle a ensuite recommencé à travailler pour un autre employeur. Elle est affiliée auprès de l’institution de prévoyance de son nouvel employeur.

Deux questions se posent dans ce cas-là :

1. Le remboursement du versement anticipé est-il encore possible ?

Selon les art. 30d, al. 3, let. a, et 30e, al. 6, LPP, l'obligation et le droit de rembourser le versement anticipé subsistent jusqu'à 3 ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse. Lors de la survenance d'un cas de prévoyance, le versement anticipé revêt le caractère d'une prestation en capital. Le montant utilisé pour le logement sera, en principe, pleinement compensé par une diminution de la rente de vieillesse, survivants et invalidité. Pour cette raison, on peut renoncer à l'obligation de rembourser après la survenance d'un cas de prévoyance (cf. Message du Conseil fédéral du 19 août 1992 concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle, FF 1992 VI 229 ss, en particulier p. 263).

Or, dans la présente situation, la personne perçoit déjà une retraite anticipée. Par conséquent, le remboursement du versement anticipé n'est plus possible ni dans l'institution de prévoyance de l'ancien employeur, ni dans celle du nouvel employeur. Aucune des deux institutions de prévoyance ne peut donc accepter le remboursement du versement anticipé.

2. Un rachat est-il encore possible ?

Plus aucun rachat n’est possible dans l'institution de prévoyance qui verse déjà une retraite anticipée. En effet, le rachat n'est possible qu'en l'absence de survenance d'un cas de prévoyance et de versement de prestations par l'institution concernée.

Par contre, un rachat est admissible dans l'institution de prévoyance du nouvel employeur à condition que la personne ne perçoive pas encore de prestation de prévoyance de la part de cette seconde institution. Toutefois, lors du calcul de la somme de rachat nécessaire, il faut tenir compte de l’avoir de vieillesse dont disposait la personne assurée au moment de son départ à la retraite anticipée (cf. Bulletins de la prévoyance professionnelle n° 91 ch. 527 pp. 4-5 et n° 97 ch. 568 p. 2).

Dans le présent cas, le non-remboursement du versement anticipé n’empêche pas le rachat dans l'institution du nouvel employeur (cf. art. 60d OPP 2 qui prévoit une exception à l'art. 79b, al. 3, 2e phrase, LPP ; voir aussi les Bulletins de la prévoyance professionnelle n° 83 p. 24 ad art. 60d et n° 84 ch. 487 p. 4).

Jurisprudence

668 Réticence et alcoolisme

(Référence à un arrêt du TF du 3 juillet 2008 en la cause V. contre Fondation LPP Generali, 9C_99/2008, publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Art. 4 et 6 LCA)

En l’espèce, le litige porte sur le droit de la personne assurée à une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle plus étendue (surobligatoire) et sur le bien-fondé de la résiliation du contrat de prévoyance surobligatoire par la fondation LPP.

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En matière de prévoyance plus étendue, la réticence et ses conséquences sont réglées par les dispositions statutaires ou réglementaires de l’institution de prévoyance et, en l’absence de normes dans les statuts ou le règlement, par les art. 4 ss LCA, applicables par analogie à titre subsidiaire (ATF 130 V 9 consid. 2.1 p. 11 s. ; 119 V 283 consid. 4 p. 286 s. ; 116 V 218 consid. 4 p. 225 s.).

Les éléments constitutifs et les conséquences juridiques de la réticence sont définis de la manière suivante dans le règlement de l’intimée :

« Art. 3 PROCÉDURE D’ADMISSION / OBLIGATION DE RENSEIGNER

1. L’employeur annonce à la fondation chaque employé qui fait partie du cercle des personnes à assurer en vertu du plan de prévoyance, afin qu’il soit admis à la prévoyance du personnel et dans l’assurance. ... 3. L’admission dans l’assurance a lieu en vertu d’un formulaire d’admission dûment complété et signé, sur la base des conditions d’admission pour les assurances collectives de GENERALI.

4. Chaque personne assurée ou chaque ayant droit a l’obligation de fournir à la fondation des informations conformes à la vérité sur tous les faits déterminants ayant trait à son assurance. Elle a l’obligation de fournir à la fondation tous les documents réclamés par cette dernière pour déterminer le droit à une prestation. La fondation peut réclamer une expertise médicale confidentielle à ses frais pour évaluer une prétention. ... ... Si la personne assurée a passé sous silence un fait important qu’elle connaissait ou devait connaître, la fondation peut, dans les quatre semaines dès le moment où elle a pris connaissance de la réticence, refuser l’octroi des prestations dépassant le minimum obligatoire (LPP). »

Selon l’art. 3, ch. 4, al. 1 et al. 3, 2e phrase, du règlement de l’intimée, le travailleur annoncé par l’employeur pour être admis dans l’assurance doit fournir « des informations conformes à la vérité sur tous les faits déterminants ayant trait à son assurance» sur le formulaire d’admission complété et signé par ses soins.

Cet énoncé vise, mais sans les concrétiser, les faits qui sont importants pour l’appréciation du risque au sens de l’art. 4 LCA. Il faut ainsi se référer à la jurisprudence rendue au sujet de cette disposition légale.

Selon l’art. 4 LCA, le proposant doit déclarer par écrit à l’assureur suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites, tous les faits qui sont importants pour l’appréciation du risque, tels qu’ils lui sont ou doivent être connus lors de la conclusion du contrat (al.¹. Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l’assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (al.².

L’obligation de déclarer du proposant n’a toutefois pas un caractère étendu. Elle se limite au contraire à l’indication des faits sur lesquels ont expressément et clairement porté les questions de l’assureur en matière de risque ; en l’absence de question correspondante, le proposant n’est dès lors pas tenu de donner spontanément des renseignements sur des risques existants. D’un point de vue temporel, l’obligation de déclarer ou de déclarer après coup s’étend également aux faits (importants) concernant le risque qui surviennent après la demande de conclure mais avant la conclusion du contrat, indépendamment du fait que le contrat déploie ses effets avant ou après. Si, lors de la conclusion d’une assurance, le proposant a déclaré inexactement ou a omis de déclarer un fait qu’il pouvait reconnaître comme étant important pour l’appréciation du risque au sens qui vient d’être indiqué, alors même qu’il avait été questionné sur ce fait de manière expresse et précise, l’assureur a le droit, selon l’art. 6 LCA (dans sa teneur en vigueur jusqu’à fin 2005, applicable en l’espèce ; voir, dès le 1er janvier 2006, l’art. 6, al. 1 et 2, LCA), de résilier le contrat dans les quatre semaines suivant le jour où il a eu

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connaissance de la violation du devoir de déclarer (réticence) (ATF 116 V 218 consid. 5a p. 226 s. ; arrêt B 42/96 du 14 mai 1997, consid. 3, publié in : RSAS 1998, p. 375).

L’existence d’une réticence s’apprécie indépendamment de la faute, selon des critères tant objectifs que subjectifs. En effet, selon la teneur des art. 4 et 6 LCA, le proposant doit, en répondant aux questions de l’assureur, indiquer non seulement les faits importants pour l’appréciation du risque qui lui sont effectivement connus (dont il est positivement conscient), mais aussi ceux qui doivent lui être connus. La loi pose ainsi un critère objectif (indépendant de la connaissance effective que le proposant a des faits concrets), qui doit toutefois s’appliquer en tenant compte des circonstances du cas particulier, en particulier des qualités personnelles (intelligence, niveau de formation, expérience) et de la situation personnelle du proposant. Ce qui est ainsi déterminant, c’est la mesure dans laquelle le proposant pouvait répondre, en toute bonne foi, négativement à une question de l’assureur compte tenu de son niveau de connaissance de la situation et, le cas échéant, des explications qui lui ont été fournies par des professionnels. Il satisfait à son obligation de déclarer seulement si, en plus des faits qu’il connaît sans autre, il indique également ceux dont l’existence ne peut lui échapper s’il réfléchit sérieusement aux questions de l’assureur (ATF 118 II 333 consid. 2b p. 337).

Le sens et la portée des questions posées doivent être établis selon les mêmes principes d’interprétation que ceux qui sont applicables aux contrats, donc normativement selon le principe de la bonne foi (ou de la confiance) et en tenant compte des exigences légales posées spécialement pour le contrat d’assurance (art. 4, al. 3, LCA), à savoir la précision et le caractère non équivoque des questions formulées. En conséquence, un assuré viole l’obligation de déclarer lorsqu’il répond négativement à une question formulée de manière précise et non équivoque sur les troubles de santé dont il souffre ou a souffert et auxquels il devrait attribuer la qualité de maladie s’il faisait preuve de la diligence raisonnablement exigible de sa part. En revanche, il serait exagéré d’exiger de sa part qu’il mentionne des indispositions survenues de manière isolée qu’il peut considérer de bonne foi comme des atteintes momentanées et sans importance à son bien-être physique, et qu’il ne doit pas forcément juger, en faisant preuve de la diligence requise, comme des symptômes d’un mal plus sérieux. Le fait de passer sous silence de tels troubles bénins ne saurait fonder une violation de l’obligation de déclarer.

Le recourant savait bien en janvier 2000 que sa consommation d’alcool était plus élevée que la moyenne, ou du moins il aurait dû le savoir en faisant preuve de la diligence requise. Cela ne signifie toutefois pas forcément qu’il était ou qu’il aurait dû être conscient d’avoir une « maladie » devant être mentionnée.

La formulation de la question concernée (no 7) du questionnaire de l’intimée – « Avez-vous souffert de maladies au cours des cinq dernières années … ? » – est très générale et large. Elle ne permet pas de savoir ce qu’il faut comprendre ici par « maladies » (affections momentanées de type habituel, maladies avec ou sans incapacité de travail, …?). L’intimée aurait pu préciser la notion de maladie par des exemples concrets compréhensibles pour les profanes, ou alors se limiter à poser des questions se référant à des maladies données. En outre, elle n’a laissé que deux lignes vierges à la disposition du proposant pour décrire la maladie en cas de réponse positive. Pour le cas d’une réponse négative à la question 7 sur l’état de santé, elle n’a laissé au proposant aucun espace pour exprimer d’éventuels doutes sur l’existence d’une affection sérieuse ou sur une atteinte passagère et sans importance du bien-être physique. Selon la jurisprudence relative à l’art. 6 LCA (dans sa teneur en vigueur jusqu’à fin 2005, ici applicable), une violation de l’obligation de déclarer ne peut être admise que de façon restrictive en présence d’une question si peu précise (voir arrêt B 42/96 du 14 mai 1997, consid. 4b, publié in : ASM 1997 LPP no 81 p. 251 ; ATF 116 II 338 consid. 1d p. 341 : [« ... avec la plus grande retenue »] ; 101 II 339 consid. 2b p. 344 ; voir aussi les arrêts B 106/04 du 6 mai 2006, consid. 5.2, et B 38/99 du 18 septembre 2000, consid. 3b).

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En ce qui concerne le niveau de compréhension du recourant, on se rappellera que l’on sait d’expérience que les alcooliques ont tendance de façon presque compulsive à minimiser leur penchant et ses conséquences à long terme tant que ne surviennent pas des atteintes graves limitant fortement leurs capacités. Certes, au nom du principe de la confiance, on ne peut pas se baser sur une acception si étroite de la notion de maladie. Toutefois, compte tenu de la formulation large de la question relative à la santé, le recourant – décrit médicalement comme une personne aux structures simples – pouvait en toute bonne foi comprendre que le terme de « maladies » ne correspondait qu’à des troubles de la santé entraînant plus que de très courtes incapacités de travail et absences à la place de travail.

Dans la mesure où, pendant les cinq années précédant la compilation et la signature du questionnaire, le recourant n’a dû se faire soigner qu’une seule fois pour une atteinte à la santé dans laquelle il aurait dû peut-être voir une conséquence de son alcoolisme et où il n’y a pas eu à signaler de baisse notable de rendement dans son métier de plâtrier jusqu’en janvier 2000, on ne saurait retenir à sa charge une réticence pour avoir répondu négativement à la question équivoque demandant s’il avait souffert de « maladies » au cours des cinq dernières années.

669 Acceptation par l’institution de prévoyance soumise à prestation d’une prestation de sortie déjà versée à une institution de libre passage

(Référence à un arrêt du TF du 5 juin 2008 dans la cause H. contre Caisse de pension X., 9C_790/2007; arrêt en allemand)

art. 4, al. 2bis et art. 11, al. 2 LFLP

L’une des questions litigieuses soumises au TF est celle de déterminer si la Caisse de pension X. doit accepter – et ainsi inclure dans le calcul des prestations d’invalidité – la prestation de libre passage versée à la recourante après sa première sortie de la Caisse de pension X., prestation qui a été virée d’abord à la Fondation institution supplétive LPP et ensuite sur un compte libre passage auprès de la banque Z.

Le TF considère que la jurisprudence, conformément à l’ATF 129 V 440 et B 83/02 (SVR 2005 LPP N° 15), reposait sur des faits qui s’étaient produits avant le 1er janvier 2001, raison pour laquelle le droit en vigueur jusqu’alors était applicable. Selon ces arrêts, l’obligation stipulée à l’art. 3, al. 1, LFLP de transférer la prestation de sortie à la nouvelle institution de prévoyance subsiste aussi longtemps qu’un compte de libre passage n’a pas été ouvert, ni une police de libre passage conclue, même si dans l’intervalle un cas de prévoyance est survenu et que l’assuré, contrairement à ses obligations, n’a pas pris ses dispositions pour procéder en temps voulu au transfert. Dans ces conditions, la nouvelle institution de prévoyance demeure tenue de créditer la prestation de sortie, même si le virement intervient tardivement. Par contre, une telle obligation n’existe plus dès lors que le virement a été effectué à une institution de libre passage. En revanche, l’art. 4, al. 2bis, LFLP, entré en vigueur le 1er janvier 2001, et la teneur modifiée de l’art. 11, al. 2, LFLP sont applicables aux présents faits. Vu ces dispositions et le commentaire du Conseil fédéral à leur sujet (FF 1999 101 s.) et si l’on se réfère au sens et au but de l’avoir de libre passage (maintien de la prévoyance), il n’est plus justifié de traiter différemment le virement de la prestation de sortie à une institution de prévoyance d’une part et le virement à une institution de libre passage d’autre part. La Caisse de pension X. doit par conséquent accepter la prestation de sortie et l’inclure dans le calcul de la prestation d’invalidité.

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670 Distinction entre une fondation de prévoyance en faveur du personnel non enregistrée et un fonds de prévoyance patronal

(Référence à un arrêt du TF du 2 juillet 2008 dans la cause Fondation de prévoyance de X. SA en liquidation contre S., 9C_193/2008 ; arrêt en allemand)

art. 89bis, al. 6, CC, art. 73, al. 1, LPP

Le litige porte sur la compétence matérielle du tribunal cantonal en matière de prévoyance professionnelle pour l’appréciation d’une action en responsabilité selon l’art. 52 LPP.

Les tribunaux cantonaux en matière de prévoyance professionnelle sont – sur la base de l’art. 89bis, al. 6, ch. 19, CC, en corrélation avec l’art. 73, al. 1, LPP compétents à raison de la matière et de la personne pour l’appréciation de litiges avec des fondations de prévoyance en faveur du personnel non enregistrées lorsque celles-ci opèrent dans le domaine de la prévoyance professionnelle au sens strict, c’est à dire assurent les risques de vieillesse, de décès ou d’invalidité en dehors du régime obligatoire, et cela même si ces fondations se financent sans cotisations des bénéficiaires. Par contre, ces mêmes tribunaux ne sont pas compétents pour les litiges avec les fonds de prévoyance patronaux, qui allouent exclusivement des prestations à bien plaire, c’est-à-dire qui ne versent pas de prestations juridiquement obligatoires et qui se financent sans cotisations des bénéficiaires. La question de savoir si une fondation de prévoyance en faveur du personnel est un fonds de prévoyance patronal ou une institution de prévoyance au sens de l’art. 73, al. 1, LPP s’apprécie selon le but de la fondation défini dans le règlement ou les statuts et selon le financement des tâches de la fondation prévu par le droit des fondations.

Dans le cas présent, il ressort clairement des dispositions statutaires que la fortune de la fondation avait été alimentée ou du moins pouvait être alimentée entre autres par les cotisations réglementaires des travailleurs ; qu’elle devait être exclusivement affectée aux buts de la prévoyance professionnelle et que les destinataires pouvaient faire valoir des prétentions de prévoyance définies par le règlement, financées par la fortune de la fondation et juridiquement contraignantes. Ainsi la fondation de prévoyance recourante présente cet élément constitutif qui différencie une fondation de prévoyance en faveur du personnel non enregistrée au sens de l’art. 89bis, al. 6, CC d’un fonds de prévoyance patronal, à savoir les droits légitimes des bénéficiaires.

Dans le cas de la recourante, il s’agit par conséquent d’une fondation de prévoyance en faveur du personnel non enregistrée au sens de l’art. 89bis, al. 6, CC, raison pour laquelle le tribunal cantonal en matière de prévoyance professionnelle était compétent matériellement pour l’appréciation de l’action introduite.

671 Prescription des bonifications de vieillesse et contrôle des dépens selon la LTF

(Référence à un arrêt du TF du 23 juillet 2008 dans les causes Fondation collective LPP de l’Allianz Suisse Société d’Assurances sur la vie contre B. et B. contre Fondation collective LPP de l’Allianz Suisse Société d’Assurances sur la vie, 9C_115/2008 et 9C_134/2008; arrêt en allemand)

Art. 15, 24 et 41 LPP, art. 11 et 14 OPP 2, art. 95 de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF)

Le TF doit se prononcer exclusivement sur les prestations obligatoires d’invalidité. Il s’agit entre autres de la question de la prescription des bonifications de vieillesse, conformément à l’art. 24, al. 3, let. b LPP, qui constituent une partie de l’avoir de vieillesse à la base du calcul de la rente d’invalidité.

Dans le cas de l’assuré, le risque d’invalidité est survenu le 1er avril 1997. Le 10 septembre 2007, il a eu 65 ans et atteint ainsi l’âge de la retraite LPP. Le 20 février 2006, l’assuré a ouvert action auprès du tribunal cantonal pour l’octroi de prestations d’invalidité. Devant le TF, il s’agissait entre autres – la fondation collective ayant excipé de la prescription – de savoir si les bonifications de vieillesse

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accumulées depuis le 21 février 2001 étaient prescrites (les prestations périodiques se prescrivent par cinq ans, selon l’art. 41, al. 2, LPP). Le TF expose que la prescription court dès que la créance est devenue exigible (art. 130, al 1, CO) et l’exigibilité de créances relevant de la prévoyance professionnelle intervient au moment où le droit aux prestations naît selon les dispositions légales et réglementaires applicables. L’exigibilité doit être distinguée de l’exécutabilité, cette dernière consistant dans le fait que le débiteur peut fournir une prestation due mais n’est pas encore tenu de la fournir. En ce sens, une créance peut être exécutable déjà avant son exigibilité.

Le financement des bonifications de vieillesse d’un assuré invalide n’est pas assuré – comme pour les personnes en bonne santé – par ses propres cotisations (et celles de l’employeur), mais par des contributions supplémentaires de solidarité – calculées selon des principes actuariels – sur les cotisations à verser par les autres assurés. Il s’ensuit que – dans le cas d’un droit aux bonifications correspondantes sur le compte individuel de vieillesse avant la survenance du cas de prévoyance vieillesse – il ne s’agit pas d’une créance exigible, mais uniquement exécutable. Une créance exigible visant au versement de la rente de vieillesse équivalente à l’avoir de vieillesse comptabilisé ne prend naissance qu’à la survenance du cas de prévoyance vieillesse.

Jusqu’au 65e anniversaire de l’assuré B,, le 10 septembre 2007, le droit de B. aux bonifications de vieillesse (fondé sur l’invalidité) n’était pas encore exigible, ce qui signifie que le délai de prescription n’avait pas encore commencé à courir au moment de l’introduction de l’action, le 20 février 2006.

En ce qui concerne le contrôle demandé par l’assuré des dépens accordés par le tribunal cantonal, le TF constate qu’en l’absence d’une réglementation fédérale applicable, il n’a pas en principe à s’en saisir. Il doit seulement vérifier si l’application des dispositions cantonales en cause a abouti à une violation du droit fédéral (art. 95, let. A, LTF), seule l’interdiction de l’arbitraire entrant en considération en pratique dans ce contexte.

672 Cas de prévoyance : partage par moitié confirmé malgré la survenance d’un cas de prévoyance professionnelle

(Référence à un arrêt du TF du 24 juillet 2008 dans la cause H. contre S., Caisse de pensions E. et Fondation R., 9C_185/2008, publication ATF prévue; arrêt en allemand)

Art. 122/124 CC et art. 22b LFLP

L’époux a touché au moment du divorce une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle en raison d’une incapacité de gain de 20 %. Dans son jugement – entré en force par la suite sans avoir été contesté – le juge du divorce a ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage ainsi que le transfert de la cause litigieuse au tribunal cantonal compétent en matière de prévoyance professionnelle. Ce dernier a rejeté l’action au motif que le partage des prestations de sortie selon l’art. 122 CC n’était pas possible en raison de la survenance du cas de prévoyance invalidité chez l’époux avant le divorce, mais qu’au contraire, le partage de la prévoyance professionnelle devait être effectué globalement selon l’art. 124 CC, ce qui relève de la compétence exclusive du juge du divorce.

Le TF constate tout d’abord que le tribunal cantonal aurait du rendre une décision d’irrecevabilité et renvoyer la cause au juge du divorce pour déterminer une indemnité équitable selon l’art. 124 CC. Cependant reste à savoir si le juge du divorce pouvait réviser son jugement en se référant au partage de la prévoyance professionnelle, puisque la survenance de l’invalidité était connue du juge du divorce. En outre, dans le cadre de la procédure de divorce, la Caisse de pension E. a confirmé deux fois l’exécutabilité, un partage par moitié n’ayant aucune répercussion sur la rente. Dans ces conditions, la divisibilité de la prestation de sortie subsiste encore et la possibilité d’exécuter le

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partage, vu le caractère exécutoire du jugement de divorce, doit être considérée comme obligatoire également vis-à-vis de la Caisse de pensions E.

Le jugement de divorce est exécutoire et, comme tel, il est également contraignant pour le tribunal en matière de prévoyance professionnelle. Peu importe à cet égard que le juge du divorce ait fondé à tort le partage de la prévoyance sur l’art. 122 au lieu de l’art. 124 CC. On ne sait pourquoi il l’a fait alors que toutes les conditions effectives et juridiques pour une procédure conforme à l’art. 124 CC étaient remplies ; c’est toutefois sans importance, car cela ne change rien au résultat.

Le partage par moitié de la prestation de sortie correspond en outre à la volonté claire et concordante des parties. Lors du règlement du partage de la prévoyance, que ce soit sur la base de l’art. 122 CC ou dans le cadre de l’art. 124 CC, la situation financière après la liquidation du régime matrimonial ainsi que la situation économique des parties après le divorce doivent être prises en considération. Si les conditions de l’art. 22b LFLP sont remplies, comme dans le cas présent, rien ne s’oppose à ce que le tribunal en matière de prévoyance professionnelle exécute le partage par moitié de la prestation de sortie ordonné par le juge du divorce en se basant à tort sur l’art. 122 CC.

673 Clause bénéficiaire en faveur du partenaire de même sexe dans le domaine surobligatoire de la prévoyance professionnelle et du libre passage

(Référence à un arrêt du TF du 20 août 2008 dans la cause M., T., K., B. et E. contre la Fondation de libre passage X. et R., 9C_874/2007, publication ATF prévue; arrêt en allemand)

art. 15, al. 1, let. b, ch. 2, OLP et art. 20a, al. 1, let. a, LPP

Le TF a décidé dans cet arrêt que des personnes de même sexe peuvent, elles aussi, former une communauté de vie au sens de l’art. 15, al. 1, let. b, ch. 2, OLP et de l’art. 20a, al. 1, let. a, LPP (et d’une disposition réglementaire correspondante).

La jurisprudence sur la notion de concubinage au sens strict selon l’ATF 118 II 235 consid. 3b sert de base pour apprécier la question de savoir quelles sont les caractéristiques essentielles d’une telle communauté de vie (personnes hétérosexuelles ou homosexuelles). Une cohabitation constante et sans séparation n’est pas un élément constitutif d’une telle communauté de vie. Ce qui est déterminant, c’est que, quelle que soit la forme de la vie commune, les deux partenaires sont prêts à se prêter réciproquement assistance et entretien, comme l’art. 159, al. 3, CC le requiert des époux. Du reste, les époux aussi peuvent vivre dans des demeures différentes (art. 162 CC). Ensuite, une communauté de vie au sens des dispositions susmentionnées ne suppose pas non plus qu’une partie ait été entretenue par l’autre de manière déterminante. Au contraire, selon le message sur la 1re révision de la LPP, on ne devrait justement plus accorder une importance décisive à cet aspect.

Dans le cas concret, le TF a décidé, après avoir apprécié l’ensemble du dossier, qu’il faut supposer avec une probabilité prépondérante que les deux femmes se seraient toujours prêté secours et assistance en cas de détresse véritable, de quelque nature qu’elle soit, comme on peut s’y attendre entre époux et entre concubins. C’est pourquoi, la qualification de leur relation en tant que communauté de vie au sens de l’art. 15, al. 1, let. b, ch. 2, OLP et de l’art. 20a, al. 1, let. a, LPP (et d’une disposition réglementaire correspondante) ne doit pas être contestée.

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Annexes Nouvelle tabelle valable à partir du 1er janvier 2009 pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance

Chiffres repères 2009 dans la prévoyance professionnelle

Chiffres repères 1985-2009 dans la prévoyance professionnelle

Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en %

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Tabelle pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a, al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance (le processus débute le 1er janvier de l'année des 25 ans)

Processus Etat le Etat le Etat le Etat le Année de débutant le 31 déc. 31 déc. 31 déc. 31 déc. naissance 1er janv. … 2006 2007 2008 2009

1962 et avant 1987 150'099 160'216 170'987 180'973

1963 1988 141'815 151'725 162'263 172'074 1964 1989 133'517 143'220 153'524 163'160 1965 1990 125'539 135'042 145'121 154'589 1966 1991 117'356 126'655 136'503 145'799 1967 1992 109'487 118'590 128'216 137'346 1968 1993 100'976 109'865 119'252 128'203 1969 1994 92'429 101'105 110'250 119'021 1970 1995 84'211 92'681 101'595 110'192 1971 1996 76'056 84'322 93'006 101'432 1972 1997 68'215 76'285 84'748 93'009 1973 1998 60'481 68'358 76'603 84'701 1974 1999 53'044 60'735 68'771 76'712 1975 2000 45'821 53'332 61'164 68'953 1976 2001 38'876 46'213 53'849 61'492 1977 2002 32'033 39'198 46'641 54'140 1978 2003 25'452 32'453 39'711 47'071 1979 2004 18'923 25'762 32'835 40'058 1980 2005 12'539 19'217 26'111 33'199 1981 2006 6'192 12'712 19'426 26'381 1982 2007 0 6'365 12'905 19'729 1983 2008 0 6'365 13'058 1984 2009 0 6'566

Pour un état autre que le 31 décembre, procéder par interpolation linéaire des valeurs au 31 décembre les plus proches.

Chaque année, le tableau doit être complété par une ligne et une colonne supplémentaires.

Paramètres de calcul

Année 2006 2007 2008 2009 Bonification 6'192 6'365 6'365 6'566 Taux d'intérêt 2.50% 2.50% 2.75% 2.00%

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Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle MARIE-CLAUDE SOMMER, Secteur Mathématiques 2008 2009 Age de la retraite LPP : 65 ans 64 ans 65 ans 64 ans (hommes, (femmes, (hommes, (femmes, nés en 1943) nées en 1944) nés en 1944) nées en 1945)

1. Rente de vieillesse annuelle de l’AVS

minimale 13’260 13’680 maximale 26’520 27’360

2. Salaire annuel des actifs

Seuil d’entrée; salaire minimal 19’890 20’520 Déduction de coordination 23’205 23’940 Salaire maximal formateur de rente LPP 79’560 82’080 Salaire coordonné minimal 3’315 3’420 Salaire coordonné maximal 56’355 58’140

3. Avoir de vieillesse (AV)

Taux d’intérêt minimal LPP 2,75% 2,0% AV min. à l’âge de retraite LPP 15’277 15’808 15’845 16’560 en % du salaire coordonné 461% 477% 463,3% 484,2% AV max. à l’âge de retraite LPP 246’794 255’289 256’484 267’982 en % du salaire coordonné 438% 453% 441,1% 460,9% 4. Rentes annuelles de vieillesse et expectatives de survivants du rentier resp. de la rentière Taux de conversion en rente à l’âge de la retraite LPP 7,05% 7,10% 7,05% 7,00% Rente min. à l’âge de la retraite LPP 1’077 1’122 1’117 1’159 – en % du salaire coordonné 32,5% 33,9% 32,7% 33,9% Rente min. expectative de veuve, de veuf 646 673 670 695 Rente min. expectative d’orphelin 215 224 223 232 Rente max. à l’âge de la retraite LPP 17’399 18’126 18’082 18’759 – en % du salaire coordonné 30,9% 32,2% 31,1% 32,3% Rente max. expectative de veuve, de veuf 10’439 10’875 10’849 11’255 Rente max. expectative d’orphelin 3’480 3’625 3’616 3’752

5. Versement en espèces des prestations

Montant-limite de l’AV pour le versement en espèces 18’800 18’600 19’400 19’500

6. Adaptation au renchérissement des rentes de risque LPP avant la retraite

pour la première fois après une durée de 3 ans 3,0% 4,5% après une durée supplémentaire de 2 ans - 3,7% après une durée supplémentaire de 1 an - 2,9%

7. Cotisations au Fonds de garantie

au titre de subsides pour structure d'âge défavorable 0,07% 0,07% au titre de prestations pour insolvabilité et d'autres prestations 0,02% 0,02% Limite du salaire maximale pour la garantie des prestations 119’340 123’120

8. Prévoyance professionnelle obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal 76,40 78,80 Déduction de coordination journalière 89,10 91,95 Salaire journalier maximal 305,55 315,20 Salaire journalier assuré (coordonné) minimal 12,75 13,15 Salaire journalier assuré (coordonné) maximal 216,40 223,25

9. Montants-limites non imposables du pilier 3a des actifs

Montant-limite supérieur du pilier 3a, si affiliation au 2e pilier 6’365 6’566 Montant-limite supérieur du pilier 3a, sans affiliation au 2e pilier 31’824 32’832

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Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Les données annuelles dès 1985 peuvent être obtenues par e-mail : marie-claude.sommer@bsv.admin.ch ou par tél. au 031/322.90.52

Brève explication des chiffres repères art.

1. La rente AVS minimale correspond à la moitié de la rente AVS maximale. 34 LAVS

34 al. 3 LAVS

2. Les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur au salaire 2 LPP minimal annuel sont soumis à l’assurance obligatoire pour les risques de décès et 7 al. 1 et 2 LPP d’invalidité dès le 1er janvier qui suit leur 17ème anniversaire et pour la vieillesse dès le 1er 8 al. 1 LPP janvier qui suit leur 24ème anniversaire. Dès le 1.1.2005, le seuil d’entrée correspond aux ¾ 8 al. 2 LPP de la rente AVS maximale, la déduction de coordination aux 7/8, le salaire coordonné 46 LPP minimal au 1/8 et le salaire coordonné maximal aux 17/8 de la rente AVS maximale. 3. L’avoir de vieillesse comprend les bonifications de vieillesse accumulées durant la période 15 LPP d’affiliation à la caisse de pension et celui versé par les institutions précédentes, avec les 16 LPP intérêts (taux d’intérêt minimal de 4% de 1985 à 2002, de 3,25% en 2003, de 2,25% en 12 OPP² 2004, de 2,5% en 2005 à 2007, de 2,75% en 2008, de 2% dès 2009). 13 al. 1 LPP 62a OPP² 4. La rente de vieillesse est calculée en pour-cent de l’avoir de vieillesse (taux de conversion) 14 LPP que l’assuré a acquis à l’âge de la retraite. Rente de vieillesse LPP minimale resp. 62c OPP² et dispo. maximale : droit aux prestations qu’a une personne assurée sans interruption depuis 1985, transitoires let. a pour un salaire coordonné toujours minimal resp. toujours maximal. La rente de veuve resp. 18, 19, 21, 22 LPP de veuf s’élève à 60% et la rente d’enfant à 20% de la rente de vieillesse. Les prestations 18, 20, 21, 22 LPP risque sont calculées sur la base de l'avoir de vieillesse acquis et projeté jusqu'à l'âge de retraite. 5. A la place d’une rente, l’institution de prévoyance peut verser une prestation en capital 37 al. 3 LPP lorsque la rente de vieillesse ou d’invalidité est inférieure à 10 % de la rente de vieillesse 37 al. 2 LPP minimale de l’AVS resp. inférieure à 6 % pour la rente de veuve et de veuf et à 2 % pour la rente d’orphelin. Dès 2005, l’assuré peut demander le quart de son avoir de vieillesse LPP sous forme de capital. 6. Les rentes de risque, à savoir les rentes de survivants et les rentes d’invalidité, sont 36 al.¹ LPP obligatoirement adaptées au renchérissement jusqu’à 64 ans pour les femmes resp. 65 pour les hommes. Ces rentes sont adaptées à l’évolution des prix pour la première fois après une durée de 3 ans, au début de l’année civile suivante. Les adaptations suivantes sont effectuées à la même date que celles des rentes de l’AVS. 7. Le fonds de garantie assume entre autres la tâche suivante : il garantit, jusqu’à une limite 14, 18 OFG maximale de salaire, les prestations réglementaires qui vont au-delà des prestations légales 15 OFG et qui sont dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables (www.sfbvg.ch). 16 OFG

56 al. 1c, 2 LPP

8. Dès le 1.1.1997, les bénéficiaires d'indemnités journalières de l'assurance chômage sont 2 al.3 LPP soumis à l'assurance obligatoire de la PP en ce qui concerne les risques de décès et d’invalidité. Les montants-limites prévus aux articles 2, 7 et 8 LPP doivent être convertis en montants journaliers. Ils s'obtiennent en divisant les montants-limites annuels par 260,4. 40a OACI 9. Montants maximaux selon l’ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour des 7 al. 1 OPP3 cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance : contrat de prévoyance liée conclu avec les établissements d'assurances et convention de prévoyance liée conclue avec les fondations bancaires.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Mathématiques, analyses, statistiques

Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Marie-Claude Sommer, secteur Mathématiques MAS, Office fédéral des assurances sociales, Berne 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

1 Rente annuelle de vieillesse de l'AVS

minimale 8'280 8'640 8'640 9'000 9'000 9'600 9'600 10'800 11'280 11'280 11'640 11'640 11'940 11'940 12'060 12'060 maximale 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120

2 Salaire

Seuil d'entrée (salaire minimal) 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120 Déduction de coordination 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120 Sal. Annuel AVS formateur de rente 49'680 51'840 51'840 54'000 54'000 57'600 57'600 64'800 67'680 67'680 69'840 69'840 71'640 71'640 72'360 72'360 Salaire coordonné minimal 2'070 2'160 2'160 2'250 2'250 2'400 2'400 2'700 2'820 2'820 2'910 2'910 2'985 2'985 3'015 3'015 Salaire coordonné maximal 33'120 34'560 34'560 36'000 36'000 38'400 38'400 43'200 45'120 45'120 46'560 46'560 47'760 47'760 48'240 48'240

3 Avoir de vieillesse (AV)

Taux d'intérêt minimal LPP 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% AV min. à 62/65 resp. à 63, 64 ans pour les femmes 269 561 972 1'416 1'878 2'385 2'912 3'514 4'162 4'836 5'553 6'237 6'957 7'671 8'423 9'198 AV min. à 62/65 resp. à 63, 64 ans avec BCU jusqu'en 2004 538 1'122 1'944 2'832 3'756 4'770 5'824 7'028 8'324 9'672 11'106 12'474 13'914 15'342 16'846 18'396 en % du sal. min. coordonné 26.0% 51.9% 90.0% 125.9% 166.9% 198.8% 242.7% 260.3% 295.2% 343.0% 381.6% 428.7% 466.1% 514.0% 558.7% 610.1% AV max. à 62/65 resp. à 63, 64 ans pour les femmes 4'306 8'971 15'551 22'653 30'039 38'153 46'591 56'231 66'602 77'388 88'864 99'779 111'300 122'753 134'686 147'096 en % du sal. max. coordonné 13.0% 26.0% 45.0% 62.9% 83.4% 99.4% 121.3% 130.2% 147.6% 171.5% 190.9% 214.3% 233.0% 257.0% 279.2% 304.9%

4 Bonifications compléntaires uniques (BCU) pour la génération d'entrée

Limite inf. du sal. pour les BCU 6'680 6'970 6'970 7'260 7'260 7'740 7'740 8'700 9'120 9'120 9'360 9'360 9'600 9'600 9'720 9'720 Montant min. de l'AV à 62/65 resp. à 63 et 64 ans 870 1'812 3'138 4'572 6'060 7'692 9'390 11'334 13'434 15'618 17'928 20'106 22'428 24'756 27'162 29'670 Limite sup. du sal. pour les BCU 13'360 13'940 13'940 14'520 14'520 15'480 15'480 17'400 18'240 18'240 18'720 18'720 19'200 19'200 19'440 19'440 Montant max. de l'AV à 62/65 resp. à 63 et 64 ans 1'740 3'624 6'276 9'144 12'120 15'384 18'780 22'668 26'868 31'236 35'856 40'212 44'856 49'512 54'324 59'340

5 Rente de vieillesse et expectatives de survivants

Taux de conversion 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% Rente annuelle min. à 62/65 resp. à 63, 64 ans 39 81 140 204 270 343 419 506 599 696 800 898 1'002 1'105 1'213 1'325 en % du sal coord. 1.9% 3.8% 6.5% 9.1% 12.0% 14.3% 17.5% 18.7% 21.2% 24.7% 27.5% 30.9% 33.6% 37.0% 40.2% 43.9% Rente min. expectative de veuve 23 49 84 122 162 206 251 304 359 418 480 539 601 663 728 794 Rente min. expectative d'orphelin 8 16 28 41 54 69 84 101 120 139 160 180 200 221 243 265 Rente annuelle max. à 62/65 resp. à 63, 64 ans 310 646 1'120 1'631 2'163 2'747 3'355 4'049 4'795 5'572 6'398 7'184 8'014 8'838 9'697 10'591 en % du sal. coord. 0.9% 1.9% 3.2% 4.5% 6.0% 7.2% 8.7% 9.4% 10.6% 12.3% 13.7% 15.4% 16.8% 18.5% 20.1% 22.0% Rente max. expectative de veuve 186 388 672 979 1'298 1'648 2'013 2'429 2'877 3'343 3'839 4'310 4'808 5'303 5'818 6'355 Rente max. expectative d'orphelin 62 129 224 326 433 549 671 810 959 1'114 1'280 1'437 1'603 1'768 1'939 2'118

6 Versement des prestations en espèces

Montant-limite de l'avoir de vieillesse 11'500 12'000 12'000 12'500 12'500 13'300 13'300 15'000 15'700 15'700 16'200 16'200 16'600 16'600 16'800 16'800

7 Adaptation au renchérissement des rentes risque LPP

pour la 1ère fois après 3 ans - - - - 4.3% 7.2% 11.9% 15.9% 16.0% 13.1% 7.7% 6.2% 3.2% 3.0% 1.0% 1.7% après 2 ans supplémentaires - - - - - - - 12.1% - - 4.1% - 2.6% - 0.5% - après 1 an supplémentaire - - - - - 3.4% - 5.7% 3.5% - 0.6% - 0.6% - 0.1% -

8 Cotisation au fonds de garantie

Subside pour structure d'âge défavorable - - 0.20% 0.20% 0.20% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.06% 0.10% 0.10% 0.05% Prestation pour insolvabilité - - - - - - - - - - - - - - - 0.03% Limite du sal. max. pour la garantie des prestations - - - - - - - - - - - - 107'460 107'460 108'540 108'540

9 PP obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal - - - - - - - - - - - - 91.70 91.70 92.60 92.60 Déduction de coordination journalière - - - - - - - - - - - - 91.70 91.70 92.60 92.60 Salaire journalier maximal - - - - - - - - - - - - 275.10 275.10 277.90 277.90 Salaire journalier coordonné min. - - - - - - - - - - - - 11.50 11.50 11.60 11.60 Salaire journalier coordonné max. - - - - - - - - - - - - 183.40 183.40 185.30 185.30

10 Montant limites non imposable du pilier 3a

Montant-limite supérieur si affiliation au 2e pilier - - 4'147 4'320 4'320 4'608 4'608 5'184 5'414 5'414 5'587 5'587 5'731 5'731 5'789 5'789 Montant-limite supérieur sans affiliation au 2e pilier - - 20'736 21'600 21'600 23'040 23'040 25'920 27'072 27'072 27'936 27'936 28'656 28'656 28'944 28'944

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Mathématiques, analyses, statistiques

Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Marie-Claude Sommer, secteur Mathématiques MAS, Office fédéral des assurances sociales, Berne 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 1 Rente annuelle de vieillesse de l'AVS f:62/h:65 f:63 f:62/h:65 f:63 f:62/h:65 f:63 h:65 f:63 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 minimale 12'360 12'360 12'360 12'660 12'660 12'660 12'660 12'900 12'900 12'900 12'900 13'260 13'260 13'260 13'260 13'680 13'680 maximale 24'720 24'720 24'720 25'320 25'320 25'320 25'320 25'800 25'800 25'800 25'800 26'520 26'520 26'520 26'520 27'360 27'360

2 Salaire

Seuil d'entrée (salaire minimal) 24'720 24'720 24'720 25'320 25'320 25'320 25'320 19'350 19'350 19'350 19'350 19'890 19'890 19'890 19'890 20'520 20'520 Déduction de coordination 24'720 24'720 24'720 25'320 25'320 25'320 25'320 22'575 22'575 22'575 22'575 23'205 23'205 23'205 23'205 23'940 23'940 Sal. Annuel AVS formateur de rente 74'160 74'160 74'160 75'960 75'960 75'960 75'960 77'400 77'400 77'400 77'400 79'560 79'560 79'560 79'560 82'080 82'080 Salaire coordonné minimal 3'090 3'090 3'090 3'165 3'165 3'165 3'165 3'225 3'225 3'225 3'225 3'315 3'315 3'315 3'315 3'420 3'420 Salaire coordonné maximal 49'440 49'440 49'440 50'640 50'640 50'640 50'640 54'825 54'825 54'825 54'825 56'355 56'355 56'355 56'355 58'140 58'140

3 Avoir de vieillesse (AV)

Taux d'intérêt minimal LPP 4.0% 4.0% 4.0% 3.25% 3.25% 2.25% 2.25% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.75% 2.75% 2.00% 2.00% AV min. à 62/65 resp. 63 ans 10'010 10'859 10'966 11'658 11'782 12'361 12'490 13'125 13'251 13'860 14'163 14'632 14'982 15'277 15'808 15'845 16'560 AV min. à 62/65 resp. 63 ans avec les BCU 20'020 21'718 21'932 23'316 23'564 24'722 24'980 BC supprimée BC supprimé BC supprimé BC supprimé BC supprimé en % du sal. min. coordonné 647.9% 702.8% 709.8% 736.7% 744.5% 781.1% 789.3% 407.0% 410.9% 429.8% 439.2% 441.4% 451.9% 460.8% 476.9% 463.3% 484.2% AV max. à 62/65 resp. 63 ans 160'106 173'634 175'409 186'410 188'392 197'686 199'719 210'492 212'497 222'868 227'678 235'838 241'408 246'794 255'289 256'484 267'982 en % du sal. max. coordonné 323.8% 351.2% 354.8% 368.1% 372.0% 390.4% 394.4% 383.9% 387.6% 406.5% 415.3% 418.5% 428.4% 437.9% 453.0% 441.1% 460.9%

4 Bonifications compléntaires uniques (BCU)

Entrée en vigueur de la 1ère révision LPP Limite inf. du sal. pour les BCU 9'960 9'960 9'960 10'200 10'200 10'200 10'200 Montant min. de l'AV à 62/65 resp 63 dès 2002 32'298 35'034 35'382 37'614 38'010 39'876 40'296 abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le Limite sup. du sal. pour les BCU 19'920 19'920 19'920 20'400 20'400 20'400 20'400 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 Montant max. de l'AV à 62/65 resp 63 dès 2002 64'596 70'068 70'764 75'228 76'020 79'752 80'592

5 Rente de vieillesse et expectatives de survivants

Taux de conversion 7.20% 7.20% >7.2% 7.20% >7.2% 7.20% > 7.2% 7.15% 7.20% 7.10% 7.20% 7.10% 7.15% 7.05% 7.10% 7.05% 7.00% Rente annuelle min. à 62/65 resp. 63 ans 1'441 1'564 1'579 1'679 1'696 1'780 1'799 938 957 984 1'020 1'039 1'071 1'077 1'122 1'117 1'159 en % du sal coord. 46.6% 50.6% 51.1% 53.0% 53.6% 56.2% 56.8% 29.1% 29.6% 30.5% 31.6% 31.3% 32.3% 32.5% 33.9% 32.7% 33.9% Rente min. expectative de veuve 865 938 938 1'007 1'007 1'068 1'068 563 572 590 612 623.0 643.0 646.2 673.4 670 695 Rente min. expectative d'orphelin 288 313 313 336 336 356 356 188 191 197 204 208.0 214.0 215.4 224.5 223 232 Rente annuelle max. à 62/65 resp. 63 ans 11'528 12'502 12'629 13'422 13'564 14'233 14'380 15'050 15'300 15'824 16'393 16'745 17'261 17'399 18'126 18'082 18'759 en % du sal. coord. 23.3% 25.3% 25.6% 26.5% 26.8% 28.1% 28.4% 27.5% 27.9% 28.9% 29.9% 29.7% 30.6% 30.9% 32.2% 31.1% 32.3% Rente max. expectative de veuve 6'917 7'501 7'501 8'053 8'053 8'540 8'540 9'030 9'180 9'494 9'836 10'047 10'357 10'439 10'875 10'849 11'255 Rente max. expectative d'orphelin 2'306 2'500 2'500 2'684 2'684 2'847 2'847 3'010 3'060 3'165 3'279 3'349 3'452 3'480 3'625 3'616 3'752

6 Versement des prestations en espèces

Montant-limite de l'avoir de vieillesse 17'100 17'100 17'100 17'500 17'500 17'500 17'500 18'000 17'900 18'100 17'900 18'600 18'500 18'800 18'600 19'400 19'500

7 Adaptation au renchérissement des rentes risque

pour la 1ère fois après 3 ans 2.7% 3.4% - 2.6% - 1.7% - 1.9% 1.9% 2.8% 2.8% 3.1% 3.1% 3.0% 3.0% 4.5% 4.5% après 2 ans supplémentaires 2.7% - - 1.2% - - - 1.4% 1.4% - - 2.2% 2.2% - - 3.7% 3.7% après 1 an supplémentaire 1.4% - - 0.5% - - - 0.9% 0.9% - - 0.8% 0.8% - - 2.9% 2.9%

8 Cotisation au fonds de garantie

Subside pour structure d'âge défavorable 0.05% 0.05% 0.05% 0.06% 0.06% 0.06% 0.06% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% Prestation pour insolvabilité 0.03% 0.03% 0.03% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.03% 0.03% 0.03% 0.03% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% Limite du sal. max. pour la garantie des prestations 111'240 111'240 111'240 113'940 113'940 113'940 113'940 116'100 116'100 116'100 116'100 119'340 119'340 119'340 119'340 123'120 123'120

9 PP obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal 94.90 94.90 94.90 97.25 97.25 97.25 97.25 74.30 74.30 74.30 74.30 76.40 76.40 76.40 76.40 78.80 78.80 Déduction de coordination journalière 94.90 94.90 94.90 97.25 97.25 97.25 97.25 86.70 86.70 86.70 86.70 89.10 89.10 89.10 89.10 91.95 91.95 Salaire journalier maximal 284.80 284.80 284.80 291.70 291.70 291.70 291.70 297.25 297.25 297.25 297.25 305.55 305.55 305.55 305.55 315.20 315.20 Salaire journalier coordonné min. 11.90 11.90 11.90 12.15 12.15 12.15 12.15 12.40 12.40 12.40 12.40 12.75 12.75 12.75 12.75 13.15 13.15 Salaire journalier coordonné max. 189.90 189.90 189.90 194.45 194.45 194.45 194.45 210.55 210.55 210.55 210.55 216.40 216.40 216.40 216.40 223.25 223.25

10 Montant limites non imposable du pilier 3a

Montant-limite supérieur si affiliation au 2e pilier 5'933 5'933 5'933 6'077 6'077 6'077 6'077 6'192 6'192 6'192 6'192 6'365 6'365 6'365 6'365 6'566 6'566 Montant-limite supérieur sans affiliation au 2e pilier 29'664 29'664 29'664 30'384 30'384 30'384 30'384 30'960 30'960 30'960 30'960 31'824 31'824 31'824 31'824 32'832 32'832

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Adaptation des rentes de risque LPP à l’évolution des prix

Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en pour cent Année pendant Années d'adaptation de la rente à l'évolution des prix laquelle la rente est (en gras les années d'adaptation de la rente AVS/AI) versée pour la 1ère fois 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 1985 4.3 3.4 12.1 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1986 7.2 12.1 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1987 11.9 5.7 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1988 15.9 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1989 16.0 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1990 13.1 0.6 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1991 7.7 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1992 6.2 0.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1993 3.2 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1994 3.0 0.1 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1995 1.0 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1996 1.7 1.4 1.2 1.4 2.2 3.7 1997 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1998 3.4 0.5 1.4 2.2 3.7 1999 2.6 1.4 2.2 3.7 2000 1.7 0.9 2.2 3.7 2001 1.9 2.2 3.7 2002 2.8 0.8 3.7 2003 3.1 3.7 2004 3.0 2.9 2005 4.5 Exemple d’application : une rente d'invalidité obligatoire versée pour la première fois en 1990 a été adaptée la première fois au 1.1.1994 (13,1%). Elle a ensuite été adaptée au même moment que les adaptations de la rente AVS soit après une année au 1.1.1995 (0,6%), et ensuite tous les deux ans, au 1.1.1997 (2,6%), au 1.1.1999 (0,5%), au 1.1.2001 (2,7%), au 1.1.2003 (1,2%) au 1.1.2005 (1,4%) au 1.1.2007 (2,2%) et au 1.1.2009 (3,7%). Les taux d’adaptation peuvent être lus à la ligne 1990. Le taux cumulé d’adaptation au 1.1.2009 est de 31,0%. On trouve ce taux d’adaptation cumulé dans le tableau ci-dessous, à la ligne 1990 et la colonne 2009. Une rente d’invalidité LPP qui s’élevait à frs 9'850.- en 1990 est augmentée en janvier 2009 de 31,0% (valeur arrondie). Elle s’élève donc dès le 1.1.2009 à frs 12'903,50.

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Taux d’adaptation cumulé des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire

Repérer la ligne indiquant l’année pendant laquelle la rente LPP a été versée pour la première fois puis choisir l’année de l’adaptation de la rente pour trouver le taux d’adaptation cumulé de la rente en pour cent. Les rentes versées pour la première fois après 2005 ne sont pas encore adaptées à l’évolution des prix.

Taux d’adaptation cumulé des rentes de risque LPP, en pour cent Année pendant Années d'adaptation de la rente à l'évolution des prix laquelle la rente est (en gras les années d'adaptation de la rente AVS/AI) versée pour la 1ère fois 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 1985 4.3 7.8 7.8 20.9 25.1 25.1 30.3 30.3 33.6 33.6 34.3 34.3 37.9 37.9 39.6 39.6 41.5 41.5 44.7 44.7 50.0 1986 7.2 7.2 20.2 24.4 24.4 29.5 29.5 32.8 32.8 33.5 33.5 37.1 37.1 38.8 38.8 40.7 40.7 43.8 43.8 49.1 1987 11.9 18.3 22.4 22.4 27.4 27.4 30.8 30.8 31.4 31.4 35.0 35.0 36.6 36.6 38.5 38.5 41.5 41.5 46.8 1988 15.9 20.0 20.0 24.9 24.9 28.1 28.1 28.8 28.8 32.2 32.2 33.8 33.8 35.7 35.7 38.7 38.7 43.8 1989 16.0 16.0 20.8 20.8 23.9 23.9 24.5 24.5 27.9 27.9 29.4 29.4 31.2 31.2 34.1 34.1 39.1 1990 13.1 13.8 13.8 16.7 16.7 17.3 17.3 20.5 20.5 21.9 21.9 23.6 23.6 26.4 26.4 31.0 1991 7.7 7.7 10.5 10.5 11.1 11.1 14.1 14.1 15.4 15.4 17.0 17.0 19.6 19.6 24.0 1992 6.2 6.8 6.8 7.4 7.4 10.3 10.3 11.6 11.6 13.2 13.2 15.6 15.6 19.9 1993 3.2 3.2 3.7 3.7 6.5 6.5 7.8 7.8 9.3 9.3 11.7 11.7 15.8 1994 3.0 3.1 3.1 5.9 5.9 7.2 7.2 8.7 8.7 11.0 11.0 15.2 1995 1.0 1.0 3.7 3.7 5.0 5.0 6.4 6.4 8.8 8.8 12.8 1996 1.7 3.1 3.1 4.4 4.4 5.8 5.8 8.2 8.2 12.2 1997 2.7 2.7 3.9 3.9 5.4 5.4 7.7 7.7 11.7 1998 3.4 3.9 3.9 5.4 5.4 7.7 7.7 11.7 1999 2.6 2.6 4.0 4.0 6.3 6.3 10.3 2000 1.7 2.6 2.6 4.9 4.9 8.8 2001 1.9 1.9 4.1 4.1 8.0 2002 2.8 3.6 3.6 7.5 2003 3.1 3.1 6.9 2004 3.0 6.0 2005 4.5

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

19 décembre 2008

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 109

Edition spéciale

674 Prescriptions de placement dans la prévoyance professionnelle

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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08.135

Bulletin de la prévoyance professionnelle n°109

Edition spéciale

674 Prescriptions de placement dans la prévoyance professionnelle

Modification de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2). Arrêté du Conseil fédéral du 19 septembre 2008.

1 Introduction

Le 1er janvier 2009 entrent en vigueur les nouvelles prescriptions de placement de la prévoyance professionnelle. Celles-ci ont été élaborées par la sous-commission Questions de placement de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle (Commission LPP) et soumises par deux fois à la Commission LPP. Toutes les grandes associations actives de la prévoyance professionnelle ont été impliquées dans la réflexion et ont pu faire part des changements qui leur paraissaient souhaitables. Ces desiderata ont été largement pris en compte et, en juin 2008 (alors que la crise financière avait déjà éclaté), la Commission LPP a adopté à l’unanimité les nouvelles restrictions imposées aux placements.

Néanmoins, après la décision prise par le Conseil fédéral le 19 septembre 2008, et surtout après l’octroi de fonds à l’UBS, des critiques ont été formulées. Elles portaient sur les points suivants :

1 La part maximale de la fortune qui peut être placée dans des biens immobiliers passe de 55 % à 30 %, et celle des titres hypothécaires et des lettres de gage de 75 % à 50 %. La remarque suivante est faite : dans un contexte comme celui d’aujourd’hui précisément, les biens immobiliers constituent un placement relativement sûr.

2 Une limite fixée à 15 % est introduite pour les placements alternatifs diversifiés. On fait remarquer que la mesure « promouvrait » les placements alternatifs, une mesure déplacée dans le contexte actuel.

Les voix critiques font remarquer d’une manière générale que, durant les deux prochaines années (délai transitoire), les modifications de l’ordonnance pousseraient les institutions à répartir différemment leurs fonds, ce qui aurait des effets indésirables, puisqu’elles demanderaient en clair de vendre des biens immobiliers et d’investir dans des placements alternatifs.

Les présentes explications ne constituent qu’un ajout, complétant le commentaire qui a déjà été publié sur le sujet 1 . Elles exposent les raisons à l’origine des décisions prises, facilitant ainsi l’interprétation de l’ordonnance.

2 Remarques de fond sur la modification de l’ordonnance / principe de prudence

C’est le principe de prudence, et non pas les différentes limites, qui constitue l’axe central de la réforme des dispositions de placement. Les art. 49a et 50 sont au cœur du dispositif, qui vise notamment les objectifs suivants :

1 Les placements doivent être choisis, gérés et contrôlés soigneusement ; la priorité est la sécurité de la réalisation des buts de prévoyance et la diversification 2 . Cette règle figure déjà dans l’ordonnance en vigueur jusqu’ici. Ce qui est nouveau, c’est qu’il est clairement dit qu’il ne suffit pas de respecter les limites prévues 3 . Le devoir de diligence, la sécurité et la diversification restent au premier plan, ce qui réduit la portée des limites.

2 L’organe suprême doit définir, surveiller et piloter de manière compréhensible la gestion de la fortune (art. 49a, al. 1).

1 http://www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/13874.pdf 2 Art. 50, al. 1 à 3, et al. 6. 3 Art. 50, al. 6.

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3 Les objectifs et les principes, ainsi que l’organisation et la procédure régissant le placement de la fortune doivent par ailleurs être fixés dans un règlement (art. 49, al. 2, let. a).

Les points 2 et 3 s’appuient sur l’art. 49a , al. 1, actuel, mais ils tiennent aussi compte des formulations proposées dans le cadre de la réforme structurelle. Aujourd’hui déjà, la majorité des institutions de prévoyance satisfont à ces exigences. L’objectif est que l’organe suprême définisse une stratégie de placement, qu’il demande que les placements soient répartis conformément à cette stratégie, qu’il surveille la mise en œuvre et, au besoin, qu’il intervienne lui-même dans le pilotage 4 . Il va de soi que l’institution de prévoyance doit créer des structures adaptées à sa taille et à sa complexité, ainsi qu’à l’option choisie en matière de placement. Elle doit avoir une approche systématique, orientée processus, lorsqu’elle place la fortune. Cela évitera notamment les décisions ponctuelles malheureuses, les comportements intéressés de la part des responsables et d’autres risques opérationnels.

En mettant en avant le devoir de diligence, les dispositions en vigueur accordent aujourd’hui déjà aux conseils de fondation une très large marge de manœuvre, les obligeant ainsi à assumer leurs responsabilités. L’art. 59 révisé en 2000 permet à chaque institution de prévoyance de définir une stratégie de placement convenant à sa capacité de risque et, au besoin, d’étendre la palette des placements et les limites, sur la base d’un règlement de placement. Il faut simplement que l’organe suprême prouve que l’opération ne met pas en péril la sécurité au sens de l’art. 50. Un rapport l’établissant de façon concluante doit alors être rédigé à cette fin 5 .

Les nouvelles prescriptions de placement renforcent encore la portée de ce principe. C’est pourquoi l’art. 59 en vigueur jusqu’ici a été intégré à l’art. 50 (al. 4). Le commentaire précise que « Le changement met clairement en évidence le fait que le pilotage actif et systématique du processus de financement est plus important que le catalogue et les limites imposées aux placements. La centralité des processus de placement, qui doivent être économiques et appropriés, ressort ainsi plus clairement. De plus, des notions telles que la sécurité, la prudence, la capacité de risque, la diversification et l’intelligibilité jouent désormais un rôle clé. » 6 En d’autres termes, les limites passent au second plan. En pesant systématiquement les risques et la capacité d’y faire face, et en visant toujours la sécurité de la prévoyance et une diversification adéquate, l’institution de prévoyance définit une stratégie de placement, procède à l’allocation stratégique de ses actifs en choisissant des catégories de placement et des marges de fluctuation, puis se réfère aux limites figurant dans l’ordonnance. Lorsque celles-ci ne sont pas respectées, elle n’est pas forcée de faire des changements, à condition que le règlement de placement autorise les écarts et que ceux-ci soient commentés de façon concluante dans l’annexe aux comptes annuels (en fonction des principes fixés à l’art. 50, al. 1 à 3). Dans ce cas, il n’est plus nécessaire d’établir (après coup) un rapport concluant séparé.

3 La part des biens immobiliers

Selon la statistique des caisses de pensions, 13 % des fonds des institutions de prévoyance étaient investis en biens immobiliers suisses et 1,3 % en biens immobiliers étrangers à la fin de l’année 2007. Dans une majorité d’institutions de prévoyance, il n’y aura donc pas de baisse de la part dévolue à l’immobilier, même si cette part devrait avoir augmenté légèrement à cause des pertes enregistrées dans d’autres catégories de placements 7 . Mais il existe certainement des institutions de prévoyance dont plus du 30 % de la fortune est investie dans l’immobilier. La nouvelle réglementation ne les oblige pas du tout à vendre leurs biens immobiliers, si on se base sur le processus de placement esquissé

4 Tous les détails figurent dans le commentaire, en particulier concernant l’art. 49a, al. 2, let. a. 5 L’art. 59 en vigueur jusqu’ici est surtout invoqué lorsque des investissements sont faits dans des placements alternatifs. 6 http://www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/13874.pdf , p. 8 7 A titre d’exemple si, du fait des pertes, la fortune des caisses de pension baisse de 10 %, la part de l’immobilier passe de 13 % à 14,4 %.

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plus haut. Les 30 % de la part de l’immobilier ont plutôt valeur de signal : l’institution de prévoyance qui veut dépasser cette limite doit se demander si le devoir de diligence est alors respecté et la sécurité garantie. Au cas où la réponse est oui, elle peut dépasser sciemment la limite lors de la définition de sa stratégie de placement, autoriser de tels écarts dans le règlement de placement et en indiquer brièvement les raisons dans les comptes annuels. De la même manière, la réforme des prescriptions de placement n’a aucunement pour but de forcer les institutions de prévoyance à se séparer des « bons » objets immobiliers, qui présentent peu de risques et permettent de dégager de bons rendements. Il en va de même pour les biens-fonds individuels des petites institutions de prévoyance dont la valeur dépasse la limite des 5 %. Si par contre il y a concentration des risques à cause de certains objets immobiliers et que, en cas de perte de valeur ou de revenus, l’existence de l’institution de prévoyance peut être menacée, elle doit s’en séparer. Il en va de même lorsqu’une institution n’a pas agi pas avec suffisamment de prudence dans le domaine immobilier ou s’est exposée à des risques trop importants. Le droit en vigueur jusqu’ici l’exige d’ailleurs aussi (cf. art. 50, al. 1 à 3). Il ne devrait donc pas y avoir de changements majeurs dans la répartition des fonds.

Les limites obligent toutefois les institutions de prévoyance à se poser des questions sur leur portefeuille lorsque la part de l’immobilier dépasse 5 % par objet ou 30 % pour l’ensemble des biens- fonds. L’évaluation peut se faire dans le cadre du processus normal de définition de la stratégie de placement, et ce qui est demandé est tout à fait raisonnable. Les biens immobiliers jouent en effet un rôle de premier ordre dans plus de la moitié des cas d’insolvabilité nécessitant l’intervention du Fonds de garantie. Ce qui se passe actuellement sur le marché immobilier aux Etats-Unis et dans certaines régions d’Europe montre que les biens immobiliers réputés sûrs peuvent faire courir des risques tout à fait importants dans certaines phases du marché – par exemple en raison de leur relative illiquidité (et de la fréquente concentration des risques). On ne doit pas oublier non plus la crise du marché immobilier qu’a connue la Suisse au début des années 1990. Rappelons aussi que les prescriptions de placement ne s’appliquent que par analogie aux fondations de financement et aux fonds patronaux. Le commentaire dit expressément que, dans le cas de ces institutions, l’application par analogie doit être interprétée de manière large et que les dépassements de limites peuvent être tolérés sur la base de l’art. 50, al. 4. Si ce point fait l’objet d’une mention spéciale, c’est surtout parce que les fonds patronaux et les fondations de financement investissent souvent une partie importante de leur fortune dans l’immobilier.

4 Placements alternatifs

Aujourd’hui déjà, des investissements sont faits dans des placements alternatifs, sur la base de l’art. 59 OPP 2. Selon la statistique des caisses de pensions, 6,5 % des fonds des institutions de prévoyance étaient investis dans de tels placements à la fin de l’année 2007. Jusqu’ici, ces placements devaient être prévus dans un règlement (décision du conseil de fondation) et un rapport probant devait aussi être rédigé tous les ans.

Les placements alternatifs constituent désormais une catégorie de placement à part entière ; ces placements ne doivent toutefois pas être assortis d’une obligation d’effectuer des versements supplémentaires. La nouveauté permet de ranger dans une catégorie ad hoc tous les investissements qui n'entrent pas dans les autres placements « classiques » admis à l’art. 53 (actions, obligations, biens immobiliers, etc.). Elle améliore aussi la transparence. La limite est fixée à 15 % et seuls des produits diversifiés peuvent être choisis. Le commentaire précise expressément que l’institution de prévoyance doit s’assurer qu’« elle a examiné l’ensemble des spécificités du placement alternatif en cause ainsi que l’impact éventuel de celui-ci sur sa situation financière. Elle doit connaître toutes les conséquences de son acte. » 8 L’adjectif « diversifié » signifie ici que le produit a plusieurs composantes, dont les rendements et les risques dépendent de facteurs différents. Dans le cas des fonds spéculatifs (hedge funds), de nombreux fonds de fonds par exemple et beaucoup de fonds à

8 http://www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/13874.pdf p. 11

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stratégies multiples remplissent ces conditions. Celles-ci sont posées parce qu’il existe souvent des risques importants de défaillance dans le cas des fonds spécifiques, alors que les risques sont beaucoup moins importants quand les produits sont suffisamment diversifiés. Jusqu’ici, dans le cadre de la crise actuelle, les indices de hedge funds ont baissé près de deux fois moins que les indices des actions classiques. Il s’est ainsi avéré, contrairement aux attentes, qu’il n’était pas véritablement possible de dégager un rendement positif (absolu) quelle que soit l’évolution des marchés. Lorsque des institutions de prévoyance souhaitent investir dans des hedge funds et disposent du savoir nécessaire, il est raisonnable qu’elles le fassent en recourant surtout à des produits diversifiés. La réglementation supprime tout simplement l’obligation de rédiger un rapport probant séparé lorsque l’investissement s’opère par le biais de produits diversifiés. De nombreuses institutions de prévoyance recourent déjà à tels produits ; le rapport était devenu une quasi-formalité bureaucratique. Le changement incite ainsi les institutions de prévoyance qui veulent (et qui peuvent) investir dans ce domaine à privilégier les placements moins risqués.

Bien évidemment, la limite n’a en aucun cas été fixée pour encourager les placements alternatifs ou forcer les institutions de prévoyance à en faire, car cela contreviendrait expressément au principe de prudence (et ne respecterait pas les conditions formulées dans le commentaire). Cette limite étant la plus basse par classe d’actifs, elle a même un effet contraire. En fin de compte, la part investie dans ces placements augmentera ou baissera surtout en fonction de leur attractivité (rendement / risque couru).

5 Résumé

Les explications ci-dessus peuvent se résumer en trois points :

 Les art. 49a et 50 OPP 2, et donc le principe de prudence, sont au centre des nouvelles prescriptions de placement. Les limites sont désormais moins importantes.

 Les nouvelles restrictions n’obligent pas à se séparer des bons objets immobiliers. Les limites ont valeur de signal invitant à se montrer prudents et à en apporter la preuve par écrit.

 L’introduction d’une limite pour les placements alternatifs n’oblige absolument pas à investir dans ce type de placements. La nouvelle catégorie permet de regrouper les placements « non conventionnels » et invite à les diversifier.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

15 janvier 2009

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 110

Indications 675 Modification de la loi sur les banques : renforcement de la protection des déposants

676 Situation financière des institutions de prévoyance en 2007

Prises de position 677 Assurance externe et maintien de l’assurance en cas de réduction du taux d’occupation 678 Est-il possible de retirer la totalité du capital de prévoyance déposé dans une institution de libre passage moins de 3 ans après avoir effectué un rachat dans une caisse de pensions ? 679 Est-il admissible de financer l’installation de panneaux solaires par un versement anticipé du 2e pilier ?

Jurisprudence

680 Calcul de surindemnisation en cas d’invalidité partielle

681 Concordance événementielle en rapport avec un calcul de surindemnisation

682 Capital-décès en vertu de la loi sur la continuation de l’assurance ou d’une convention de prévoyance ? 683 Compensation de la créance en remboursement de l’institution de prévoyance avec le droit de l’assuré à la prestation de sortie ?

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 110

Indications 675 Modification de la loi sur les banques : renforcement de la protection des déposants

Le 19 décembre 2008 est entré en vigueur le renforcement de la protection des déposants: voir le Recueil officiel (RO) 2009 pp. 55: http://www.admin.ch/ch/f/as/2009/55.pdf.

Le Message du Conseil fédéral sur le renforcement de la protection des déposants a été publié dans la Feuille fédérale (FF) 2008 pp. 7951 ss : http://www.admin.ch/ch/f/ff/2008/7951.pdf.

Les dispositions concernant les fondations du pilier 3a et les fondations de libre passage sont les suivantes :

Art. 37b, al. 1bis et 4, de la loi sur les banques : privilège à concurrence de 100'000 francs pour chaque déposant en cas de faillite.

Le texte de ces dispositions est le suivant :

Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne (Loi sur les banques, LB) (Renforcement de la protection des déposants)

Modification du 19 décembre 2008 ________________________________________________________________

L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, 1 vu le message du Conseil fédéral du 5 novembre 2008 , arrête:

I 2 La loi du 8 novembre 1934 sur les banques est modifiée comme suit:

Art. 37b, al. 1bis et 4

Les dépôts qui ne sont pas libellés au porteur, y compris les obligations de caisse 1bis

déposées auprès de la banque au nom du déposant, sont attribués, jusqu’à un montant maximal de 100 000 francs par créancier, à la deuxième classe au sens de 3 l’art. 219, al. 4, LP . 4 Les créances des fondations bancaires reconnues comme institutions de prévoyance au sens de l’art. 82 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance 4 professionnelle vieillesse, survivants et invalidité ainsi que les créances des fondations de libre passage reconnues comme institutions de libre passage au sens de la 5 loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage sont considérées comme des dépôts de chacun des preneurs de prévoyance ou assurés. Elles sont privilégiées, indépendamment des autres dépôts de chacun des preneurs de prévoyance ou assurés, à concurrence du montant maximal fixé à l’al. 1bis.

…

III 6 1 La présente loi est déclarée urgente conformément à l’art. 165, al. 1, de la Constitution . Elle est sujette au référendum prévu par l’art. 141, al. 1, let. b, de la Constitution. 2 Elle entre en vigueur le 20 décembre 2008 et a effet jusqu’au 31 décembre 2010.

1 FF 2008 7951 2 RS 952.0 3 RS 281.1 4 RS 831.40 5 RS 831.42 6 RS 101

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676 Situation financière des institutions de prévoyance en 2007

Le 19 décembre 2008, le Conseil fédéral a pris connaissance du rapport annuel de l’OFAS sur la situation financière des institutions de prévoyance et des assureurs-vie. Cette dernière s’est légèrement détériorée en 2007 en raison des turbulences sur les marchés financiers. Le nombre de caisses en découvert a légèrement augmenté.

Lien internet pour le communiqué de presse :

http://www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/fr/24525

Prises de position 677 Assurance externe et maintien de l’assurance en cas de réduction du taux d’occupation

1 Art. 1 But 2 Le salaire assuré dans la prévoyance professionnelle ou le revenu assuré des travailleurs indépendants ne doit pas dépasser le revenu soumis à la cotisation AVS. _______________________

1 re er

Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 3 oct. 2003 (1 révision LPP), en vigueur depuis le 1 janv. 2006 (RO 2004 1677 1700; FF 2000 2495).

Art. 471 Interruption de l’assurance obligatoire 1 L’assuré qui cesse d’être assujetti à l’assurance obligatoire peut maintenir sa prévoyance professionnelle ou sa seule prévoyance vieillesse, dans la même mesure que précédemment, soit auprès de la même institution de prévoyance, si les dispositions réglementaires le permettent, soit auprès de l’institution supplétive. 2 2 L’assuré qui n’est plus soumis à l’assurance obligatoire selon l’art. 2, al. 1bis , peut maintenir la prévoyance contre les risques de décès et d’invalidité dans la même mesure que précédemment auprès de l’institution supplétive. _____________________________ 1 Nouvelle teneur selon l’art. 117a de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage, en vigueur depuis le 1er juillet 1997 (RS 837.0). 2 Actuellement «art. 2, al. 3 ».

a) Contexte

Le lien entre l’art. 1, al. 2, et l’art. 47 LPP n’a pas été explicité dans la procédure législative.

Les deux dispositions ne sont aucunement contradictoires dans les cas de figure suivants, où un revenu soumis à la cotisation AVS continue à être perçu :

 Une personne assurée jusque-là à titre obligatoire perçoit désormais un revenu soumis à la cotisation AVS qui ne doit pas obligatoirement être assuré parce qu’elle exerce désormais une activité lucrative indépendante.

 Une personne assurée jusque-là à titre obligatoire réduit son taux d’occupation si bien que son revenu annuel devient inférieur au seuil d’entrée du régime obligatoire LPP. Si seul le revenu AVS effectivement perçu est assuré, il n’y a pas de contradiction avec l’art. 1, al. 2, LPP. Mais si l’assurance au sens de l’art. 47, al. 1, LPP était maintenue « dans la même mesure que précédemment », il y aurait bel et bien contradiction avec l’art. 1, al. 2, LPP, ce qui ne poserait toutefois pas de problème économique étant donné que l’opération aurait des incidences minimes pour le fisc.

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Une contradiction existe par contre si l’art. 47, al. 1, LPP sert de base pour le maintien de l’assurance dans un sens plus large, comme dans les cas suivants :

 Une personne assurée cesse temporairement d’exercer une activité lucrative (p. ex. pause maternité, formation, etc.) et, durant cette période, ne perçoit pas de revenu soumis à la cotisation AVS.

 Une personne assurée cesse définitivement d’exercer toute activité lucrative et ne reçoit plus de revenu soumis à la cotisation AVS.

 Une personne assurée réduit son taux d’activité et maintient l’assurance sur la base du revenu précédemment assuré.

b) Généralités sur le lien entre les deux dispositions légales

L’art. 1, al. 2, LPP constitue la disposition la plus récente, qui a en soi préséance sur l’art. 47 LPP, plus ancien. L’art. 47 LPP a toutefois le statut de disposition spéciale.

La prévoyance professionnelle présupposant par nature l’exercice d’une activité lucrative, l’art. 47 LPP doit être considéré comme une disposition d’exception. L’art. 1, al. 2, LPP confirmant que le 2e pilier prend appui sur le 1er pilier, il devient urgent d’interpréter l’art. 47 LPP dans un sens restreint.

Selon l’art. 49, al. 2, ch. 1, LPP, l’art. 1, al. 2, LPP s’applique aussi au régime surobligatoire, ce qui n’est pas prévu pour l’art. 47 LPP. Par conséquent, l’art. 47 LPP ne peut servir de base légale que pour une réglementation d’exception du domaine obligatoire (du moins à partir du 1er janvier 2006). Cela dit, la distinction entre les régimes est difficile à opérer dans le cas des institutions de prévoyance enveloppantes.

c) Propositions de changement liées aux mesures prises pour permettre aux travailleurs âgés de trouver plus facilement un emploi

Dans son message du 15 juin 2007 (FF 2007 5381), le Conseil fédéral propose la modification suivante de la LPP.

Art. 33a (nouveau) Maintien de la prévoyance au niveau du dernier gain assuré 1 L’institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement la possibilité, pour les assurés ayant atteint l’âge de 58 ans et dont le salaire diminue d’un tiers au plus, de demander le maintien de leur prévoyance au niveau du dernier gain assuré. 2 Le maintien de la prévoyance au niveau du dernier gain assuré peut être prévu pour sept ans au plus, mais pas au-delà de l’âge réglementaire ordinaire de la retraite 7. 3 La parité des cotisations prévues par l’art. 66, al. 1, de la présente loi et par l’art. 331, al. 3, du code des obligations ne s’applique pas aux cotisations destinées à maintenir la prévoyance au niveau du dernier gain assuré. Le règlement peut prévoir des cotisations de l’employeur visant le même but qu’avec l’assentiment de ce dernier.

Selon le commentaire du Conseil fédéral, l’art. 33a LPP proposé constitue une exception au principe de l’art. 1, al. 2, LPP, exception qui ne doit toutefois pas réduire davantage encore la portée du principe prévu dans cet article, selon lequel la somme assurée dans le 2e pilier ne peut dépasser le revenu soumis à la cotisation AVS.

Il en ressort que le Conseil fédéral estime lui aussi qu’une assurance externe n’est possible que s’il existe un revenu soumis à la cotisation AVS, soit lorsqu’un tel revenu est perçu.

7 Version modifiée du Conseil des Etats du 16 septembre 2008 pour l’art. 33a al. 2: «La prévoyance peut être maintenue au niveau du dernier gain assuré au plus tard jusqu’à l’âge réglementaire ordinaire de la retraite ».

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d) Pratique fiscale actuelle et réflexions sur le nouveau droit

Selon la pratique fiscale actuelle, le salaire obtenu précédemment peut continuer à être assuré lorsque la personne interrompt à titre transitoire son activité lucrative ou cesse d’en exercer une peu de temps avant de pouvoir prendre une retraite anticipée. Est considérée comme transitoire une durée d’environ deux ans (cf. Conférence suisse des impôts, Prévoyance et impôts, cas d’application A.².4.1).

Les autorités fiscales (Groupe de travail Prévoyance) pourraient envisager de permettre que l’assurance actuelle puisse encore être maintenue pour une durée de deux ans. Elle se base pour cela sur les considérations suivantes :

 L’art. 1, al. 2, LPP doit être pris en compte dans l’interprétation de l’art. 47 LPP. Globalement, il ne faut toutefois pas oublier que l’art. 1, al. 2, LPP constitue une norme de principe qui conserve sa valeur à plus long terme. C’est ainsi par exemple que, dans le cas des travailleurs indépendants, il est admis de se baser sur des valeurs moyennes. Lorsque l’interruption n’est que passagère, le principe selon lequel le salaire assuré ne doit pas dépasser le salaire soumis à la cotisation AVS n’est pas enfreint.

 Il faut définir de façon un peu plus stricte que jusqu’ici ce que signifie le terme transitoire. Une durée de plus de deux ans ne devrait pas entrer dans cette catégorie, à moins qu’une base légale expresse ne précise le contraire.

 Les interruptions transitoires de l’exercice d’une activité lucrative et les licenciements peu de temps avant que ne puisse être prise une retraite anticipée créent souvent des difficultés sur le plan de l’organisation ou des situations très insatisfaisantes (p. ex. perte de la possibilité d’obtenir une rente de vieillesse). Il est donc justifié dans ce cas d’utiliser autant que possible la marge d’interprétation existante.

e) Conclusion

Sur la base du nouvel art. 33a LPP proposé, on pourrait dire en conclusion que le maintien de l’assurance est admis durant deux ans tant dans le régime obligatoire que dans le régime surobligatoire. Conserver plus longtemps une assurance sur la base d’un salaire AVS non perçu ne serait possible que si les conditions de l’art. 33a (nouveau) LPP sont remplies.

678 Est-il possible de retirer la totalité du capital de prévoyance déposé dans une institution de libre passage moins de 3 ans après avoir effectué un rachat dans une caisse de pensions ?

Par exemple, une femme effectue un rachat de 20'000 francs dans une caisse de pensions à l’âge de 62 ans. Une année plus tard, elle quitte son employeur et transfère la totalité de son avoir de prévoyance auprès d’une fondation bancaire de libre passage dont le règlement prévoit que les prestations de vieillesse sont versées exclusivement sous forme de capital. Quelques semaines après, à l’âge de 63 ans, elle demande le versement anticipé de la totalité de son compte de libre passage.

Selon l’art. 79b, al. 3, 1re phrase, LPP, « les prestations résultant d’un rachat ne peuvent être versées sous forme de capital par les institutions de prévoyance avant l’échéance d’un délai de trois ans ». Il résulte de cette disposition que le montant racheté peut seulement être versé sous forme de rente pendant le délai d’attente de 3 ans. Cette disposition s’applique aussi aux institutions de libre passage (cf. Bulletins de la prévoyance professionnelle n° 91 ch. 1.1 p. 3 et n° 97 ch. 568 p. 2). Par conséquent, le montant racheté de 20'000 francs déposés sur le compte de libre passage est soumis au délai d’attente de 3 ans. Comme le rachat a été effectué à l’âge de 62 ans, le montant de 20'000 francs ne peut pas faire l’objet d’un retrait en capital avant l’âge de 65 ans. Le maintien des 20'000 francs sur le compte de libre passage jusqu’à 65 ans est admissible au regard de l’art. 16, al. 1, de

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l’ordonnance sur le libre passage (OLP) qui prévoit que les prestations de vieillesse dues en vertu des polices et des comptes de libre passage peuvent être versées au plus tôt cinq ans avant que l’assuré n’atteigne l’âge ordinaire de la retraite visé à l’art. 13, al. 1, LPP et au plus tard cinq ans après.

Par contre, si le montant total du compte de libre passage est supérieur à 20'000 francs, ce solde (qui n’a pas été financé par un rachat) peut faire l’objet d’un retrait anticipé partiel sur la base de l’art. 16, al. 1, de l’ordonnance sur le libre passage OLP (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 88 ch. 511 p. 2).

679 Est-il admissible de financer l’installation de panneaux solaires par un versement anticipé du 2e pilier ?

Le versement anticipé peut servir à financer non seulement des travaux de rénovation du logement qui évitent une moins-value du logement mais également des travaux d’une certaine importance qui apportent une plus-value au logement (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 55 p. 2). Un versement anticipé est admissible pour financer l’installation de panneaux solaires produisant de l’électricité ou de l’eau chaude ou pour chauffer l’habitation, car il s’agit là de travaux qui augmentent indéniablement la valeur du logement sur le marché immobilier, compte tenu des économies d’énergie considérables dont bénéficie le propriétaire d’un tel logement. Le montant minimal du versement anticipé est de 20'000 francs (art. 5, al. 1, de l’ordonnance sur l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle OEPL).

Jurisprudence

680 Calcul de surindemnisation en cas d’invalidité partielle

(Référence à l’arrêt du TF du 21 octobre 2008 en la cause G. contre Fondation de prévoyance en faveur du personnel de X. SA, 9C_347/2008 ; arrêt en français)

(Art. 24 OPP 2)

G. a travaillé à plein temps au service de la société X. SA jusqu’au 31 octobre 1996 et était affiliée à ce titre à la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de X. SA. En raison des problèmes de santé qu’elle a rencontrés à compter du mois de juillet 1994, elle a été mise au bénéfice d’une demi- rente de l’assurance-invalidité à partir du 1er juillet 1995. La juridiction cantonale nie toute prétention de G. envers la Fondation pour cause de surindemnisation.

Le litige porte sur le calcul de la surindemnisation, plus précisément sur la détermination de la limite de la surindemnisation, dans le cas d’une personne présentant une invalidité partielle, en l’occurrence fondée sur un taux d’incapacité de gain de 50%.

Le TF a rappelé dans un premier temps que l’estimation du statut de G. effectuée par les organes de l’assurance-invalidité vaut aussi en principe pour la prévoyance professionnelle obligatoire et plus étendue. Le « gain annuel dont on peut présumer que l’intéressé est privé » au sens de l’art. 24, al. 1, OPP 2, correspond dès lors en l’espèce au revenu d’une activité à plein temps. Il s’agit du point de départ pour fixer la limite de la surindemnisation. C’est donc à tort que la juridiction cantonale a divisé par deux le revenu annuel présumé perdu de G. afin de tenir compte, selon ses dires, de son taux d’invalidité de 50 % (cons. 4).

Le TF rappelle ensuite que, en ce qui concerne le montant du gain annuel présumé perdu, il s’agit de se fonder sur le salaire réalisé en dernier lieu, en tenant compte de l’évolution des salaires (cons. 5).

En résumé, il convient, selon le TF, de fixer la limite de surindemnisation des invalides qui auraient exercé une activité lucrative à plein temps s’ils n’avaient pas été atteints dans leur santé en prenant en compte le gain annuel perdu correspondant à une activité exercée à plein temps et adapté, année

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après année, à l’évolution des salaires, par exemple dans l’entreprise pour la même catégorie de salariés ou dans la branche concernée (cons. 6).

681 Concordance événementielle en rapport avec un calcul de surindemnisation

(Référence à un arrêt du TF du 4 septembre 2008 en la cause Fondation de prévoyance O. contre M., 9C_40/2008; arrêt en allemand)

(Art. 24, al. 2, OPP 2)

M. a obtenu, par décision du 17 novembre 2000 de l’Office AI du canton de St Gall, une rente entière d’invalidité à partir du 1er novembre 2000 pour atteintes somatiques et psychiques à la santé (degré d’invalidité de 71 %). Dans une proposition transactionnelle, la fondation de prévoyance a ensuite reconnu le droit de M. à des prestations pour un degré d’invalidité de 50 % à partir du 17 août 1998. M. s’est déclaré d’accord avec cette proposition et a accepté que seules soient prises en considération les atteintes somatiques, mais pas les atteintes psychiques. Par la suite, dans le cadre du calcul de la surindemnisation, les parties ne se sont pas mises d’accord sur la question de savoir si la rente d’invalidité du 1er pilier correspondant aux atteintes psychiques devait être prise en compte dans le calcul bien que la rente d’invalidité du 2e pilier ait fait abstraction de ces atteintes. Invoquant ce motif, M. a agi en justice contre la fondation de prévoyance devant le Tribunal des assurances du canton de St-Gall qui, par jugement du 7 novembre 2007, a partiellement admis l’action et a notamment invité la fondation de prévoyance à n’inclure que la moitié de la rente AI du 1er pilier dans le calcul de la surindemnisation. La fondation de prévoyance O. a interjeté un recours au TF contre ce jugement cantonal.

La question litigieuse soumise à l’examen du TF est celle de savoir dans quelle mesure il faut déduire de la rente d’invalidité du 2e pilier dès juillet 2001 la rente entière versée par l’AI (1er pilier) depuis le 1er novembre 2000. .

Le TF retient que, selon le principe de concordance des droits ancré à l’art. 24, al. 2, OPP 2, des prestations de diverses assurances sociales (ou des autres revenus) ne peuvent être mises en rapport les unes avec les autres que si elles « sont liées au même événement et à la même personne et qu’il y a aussi une concordance objective et temporelle entre elles » (citation traduite tirée de Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurich 2005, p. 301 s. et 319); c’est notamment ce principe de concordance qui limite la coordination matérielle étendue entre les 1er et 2e piliers. Reste à examiner si et, le cas échéant, dans quelle mesure la concordance liée à l’événement atténue l’obligation générale des institutions de prévoyance de reprendre le degré d’invalidité défini par l’AI. En se référant aux considérants d’un arrêt concernant la prise en compte de prestations d’assurance en matière de responsabilité civile pour un accident (4C.62/2005 du 1er novembre 2005), le TF considère que la prise en compte des prestations s’inscrivant dans le cadre de la prévoyance professionnelle obligatoire doit trouver ses limites là où l’AI fournit des prestations pour une invalidité (partielle) que, de son côté, l’institution de prévoyance n’a pas l’obligation de prendre en charge (comme tel est le cas, en l’espèce, des atteintes psychiques de M.). Il serait en effet choquant qu’une institution de 2e pilier non tenue de fournir des prestations pour une atteinte à la santé déterminée puisse tirer profit, dans le cadre de la surindemnisation, des prestations du 1er pilier allouées en raison de cette même atteinte à la santé. C’est donc à juste titre que le tribunal cantonal a considéré que seules les prestations allouées par l’AI pour les atteintes somatiques (une demi-rente AI) – pour lesquelles la fondation O. est aussi tenue de fournir des prestations – pouvaient être prises en compte dans le calcul de la surindemnisation et que, dans cette mesure, une évaluation différenciée de la concordance événementielle était nécessaire.

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682 Capital-décès en vertu de la loi sur la continuation de l’assurance ou d’une convention de prévoyance ?

(Référence à un arrêt du TF du 14 novembre 2008 en la cause S. et J. contre Fondation collective LPP de la Rentenanstalt, 9C_681/2007; arrêt en allemand)

(Art. 18, let. a, et 22, al. 1, LPP ; loi fédérale relative à la continuation de l’assurance des travailleuses dans la prévoyance professionnelle ; art. 4 LCA)

Née en août 1942, W. était totalement incapable de travailler depuis le 26 mars 2004. Se basant sur la loi relative à la continuation de l’assurance, son employeur a avisé l’institution de prévoyance le 17 juin 2004 de la continuation de l’assurance de W. au-delà de son anniversaire de 62 ans. L’institution de prévoyance a ainsi établi le 6 juillet 2004 une attestation d’assurance à l’adresse de l’assurée où il était notamment question d’un capital-décès comme prestation d’assurance. W. est décédée le 10 octobre 2004. Ses filles S. et J. ont ensuite exigé le versement du capital-décès en leur faveur, ce que l’institution de prévoyance a refusé en invoquant l’incapacité de travail de W. existant depuis mars 2004. Le Tribunal cantonal des assurances saisi par les filles a rejeté l’action en paiement du capital-décès.

Le TF commence par examiner si le risque de prévoyance en cas de mort, déterminant en ce qui concerne la prestation réclamée en justice, pourrait éventuellement s’être réalisé déjà à la survenance de l’incapacité antérieure de travail ou de gain de W. Il rappelle dans ce contexte son arrêt publié récemment, selon lequel la disposition légale de l’art. 18, let. a, LPP n’avance pas la survenance du risque de prévoyance au moment de la survenance de l’incapacité de travail ; cette disposition règle au contraire la protection d’assurance et la compétence en matière de prestations pour le cas où la personne décédée n’est plus assurée auprès de l’institution de prévoyance au moment de son décès (ATF 134 V 28; voir Bulletin de la prévoyance professionnelle no 104, ch. 633). Faute de disposition contraire dans le règlement, cette jurisprudence s’applique également à la prétention invoquée en l’espèce et fondée sur la prévoyance étendue.

Ensuite, le TF parvient à la conclusion que le droit au capital-décès prévu par le règlement ne peut résulter de la loi relative à la continuation de l’assurance car cette loi n’oblige les institutions de prévoyance à continuer l’assurance qu’en ce qui concerne les prestations minimales selon la LPP.

Un droit au capital-décès ne peut dès lors exister que si ce capital-décès est prévu par une convention de prévoyance valable. En établissant l’attestation d’assurance du 6 juillet 2004, l’institution de prévoyance a manifesté être disposée à continuer sans modification l’assurance préexistante. Elle fait cependant valoir maintenant que si elle avait su l’incapacité de travail de l’assurée, elle aurait refusé la prolongation de la prévoyance professionnelle étendue ; elle indique toutefois n’avoir été avisée de l’incapacité de travail par l’employeur qu’après le décès de l’assurée. Cette objection ne concerne pas une base contractuelle explicite ou implicite entachée d’erreur, mais le cœur de la convention elle- même, raison pour laquelle il ne faut pas se référer au principe général de l’erreur essentielle mais à la violation de l’obligation de déclarer selon l’art. 4 LCA, applicable par analogie. L’obligation de déclarer n’est toutefois pas globale, mais suppose un questionnaire approprié émanant de l’assureur. Comme l’institution de prévoyance n’a pas fait une telle démarche pour s’informer de l’état de santé de l’assurée, la seule conclusion à en tirer est qu’elle avait l’intention de prolonger intégralement les rapports de prévoyance jusqu’à l’âge légal de la retraite selon la LAVS et non de manière différenciée selon les parties obligatoire et étendue de l’assurance. C’est ainsi une convention sur la continuation intégrale de la prévoyance professionnelle surobligatoire qui a été conclue de manière juridiquement valable, de sorte que S. et J. ont droit au capital-décès réglementaire.

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683 Compensation de la créance en remboursement de l’institution de prévoyance avec le droit de l’assuré à la prestation de sortie ?

(Référence à un arrêt du TF du 29 octobre 2008 en la cause X. contre Institution de prévoyance du groupe Zurich Assurances, 9C_65/2008; arrêt en allemand)

(Art. 39 LPP, art. 3, 4 et 5 LFLP, art. 2, al. 2, CC)

Dans cette procédure, le TF devait examiner notamment l’admissibilité de la compensation de la créance en remboursement de l’institution de prévoyance (née en raison de rentes d’invalidité allouées à tort) avec la prestation de sortie de l’assuré. Il relève que la jurisprudence admet la compensation entre un versement en espèces et une créance (originaire) de l’institution de prévoyance parce que, dans un tel cas, le maintien de la prévoyance s’avère caduc et qu’en outre l’art. 39, al. 2 et 3, LPP, qui exclut une compensation avec des prestations (seulement) en devenir, ne s’applique pas dans de tels cas. En revanche, le TF ne s’est pas encore prononcé sur la question de l’admissibilité d’une compensation de la créance en remboursement de l’institution de prévoyance avec la prestation de sortie de l’assuré.

Après la prétendue survenance du cas de prévoyance invalidité, l’assuré n’a pas été invité à fournir une déclaration sur l’utilisation de son avoir (versement en espèces, virement à une institution de prévoyance ou maintien de la prévoyance sous une autre forme) lorsqu’il est sorti de l’institution de prévoyance et s’est ensuite mis à exercer une activité lucrative indépendante. Le versement en espèces n’est ainsi pas devenu exigible et l’assuré devait en principe conserver le droit d’option selon les art. 3 et 4 LFLP. Toutefois, en se prononçant pour une de ces possibilités (virement à une institution de prévoyance ou maintien de la protection de prévoyance sous une autre forme), il lui était loisible, en laissant se maintenir le but de prévoyance, de soustraire son avoir à la compensation d’avec la créance en remboursement de l’institution de prévoyance et de profiter ainsi du montant correspondant aux rentes d’invalidité touchées indûment, comme cela s’est avéré rétrospectivement. Les deux possibilités – virement à une institution de prévoyance et maintien, d’une autre manière, de la protection de prévoyance – ne méritaient dès lors pas d’être juridiquement protégées (art. 2, al. 2, CC), de sorte que seule la solution du versement en espèces s’offrait à lui. Ce versement en espèces doit être considéré comme exigible dès la survenance du cas de libre passage, soit après que l’assuré est sorti de l’institution de prévoyance. La compensation est par conséquent admissible.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

6 avril 2009

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 111

Indication 684 Adaptation des dispositions d’ordonnance sur le droit collectif aux réserves de fluctuation en cas de transfert d’espèces lors d’une liquidation partielle

Prises de position 685 Voie de droit en cas de déni de justice ou de retard injustifié d’une autorité de surveillance

686 Chômeurs en fin de droit et pilier 3a

Jurisprudence 687 Prise en compte de la rente AVS dans le calcul de la surindemnisation en cas d'invalidité due à un accident 688 Privilège dans la faillite pour des emprunts par obligations de l’institution de prévoyance à l’égard de l’employeur failli

689 Divorce : refus d’un partage manifestement inéquitable

690 Concubinage et prestation de survivant

691 Privilège de la compagne selon la réglementation en vigueur jusqu’à fin 2004

692 Privilège en matière de libre passage de la compagne bénéficiant d'une rente de veuve

693 Cas de prévoyance invalidité et versement anticipé

694 Affiliation à une institution de prévoyance : contrôle abstrait de normes cantonales par le TF et non pas par l’autorité de surveillance

Annexe

695 Tableaux 2009 de l’avoir de vieillesse LPP

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

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Indication 684 Adaptation des dispositions d’ordonnance sur le droit collectif aux réserves de fluctuation en cas de transfert d’espèces lors d’une liquidation partielle

Le Conseil fédéral renforce la solidarité en cas de liquidation partielle des institutions de prévoyance. Les caisses de pension seront tenues de laisser les assurés qui entrent ensemble dans une nouvelle institution emporter leur part des provisions et des réserves de fluctuation même quand la prestation de sortie est transférée uniquement en espèces. La modification correspondante de l’ordonnance OPP 2, décidée le 1er avril 2009, entrera en vigueur le 1er juin 2009.

La modification d’ordonnance concerne les liquidations partielles des institutions de prévoyance dont les assurés sortants entrent ensemble dans une nouvelle institution, par exemple parce qu’une partie de l’entreprise a été vendue à une autre entreprise. En principe, ces personnes doivent actuellement déjà recevoir, outre leur avoir et, éventuellement, une partie des fonds libres, la part des provisions et des réserves qui leur revient. Une question n’était cependant pas réglée : ce principe s’applique-t-il aussi quand l’ancienne institution de prévoyance ne transfère à la nouvelle que des espèces et pas, par exemple, de papiers-valeurs, ce qui est fréquent ? Le 9 juin 2005, le Tribunal fédéral avait décidé que l’ancienne institution de prévoyance pouvait, dans un tel cas, conserver l’ensemble des réserves de fluctuation ; il justifiait cette décision par le fait que si elle donnait des avoirs en espèces, elle ne transmettait pas de risques liés aux placements.

Cette décision confortait la pratique des institutions de prévoyance qui contournent l’obligation de céder des réserves de fluctuation de valeur en versant des sommes en espèces et privilégient ainsi les assurés restants par rapport au collectif sortant. Cette pratique ne tient pas compte du fait que la nouvelle institution de prévoyance ne peut pas conserver les fonds en espèces, mais qu’elle doit les réinvestir dans des placements pour lesquels il faut constituer des réserves de fluctuation.

La révision décidée par le Conseil fédéral prévoit par conséquent qu’une partie des réserves de fluctuation de valeur sera également transférée. Le pourcentage du montant total des réserves devra être le même que celui de la couverture transférée, quelle que soit la forme sous laquelle se fait le transfert.

Nous publions ci-après cette modification d’ordonnance avec un commentaire.

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Seule fait foi la version publiée dans le Recueil officiel du droit fédéral.

Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2)

Modification du 1er avril 2009

Le Conseil fédéral suisse arrête:

I L’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité 1 est modifiée comme suit:

Art. 27g, al. 2 2 En cas de modifications importantes des actifs ou des passifs entre le jour déterminant pour la liquidation partielle ou totale et celui du transfert des fonds, les fonds libres à transférer sont adaptés en conséquence.

Art. 27h, al. 1 et 4 1 Lorsque plusieurs assurés passent ensemble dans une autre institution de prévoyance (sortie collective), un droit collectif de participation proportionnelle aux provisions et aux réserves de fluctuation s’ajoute au droit de participation aux fonds libres. Dans la détermination de ce droit, on tient compte de la mesure dans laquelle le collectif sortant a contribué à la constitution des provisions et des réserves de fluctuation. Le droit aux provisions n’existe toutefois que si des risques actuariels sont également cédés. Le droit aux réserves de fluctuation correspond au droit au capital d’épargne et de couverture au prorata. 4 En cas de modifications importantes des actifs ou des passifs entre le jour déterminant pour la liquidation partielle ou totale et celui du transfert des fonds, les provisions et les réserves de fluctuation à transférer sont adaptés en conséquence.

Art. 48b, al. 2 2 Les institutions d’assurance-vie ayant passé des contrats avec des institutions collectives doivent fournir à celles-ci les informations nécessaires sur la base de la comptabilité prévue à l’art. 37, al. 2, de la loi sur la surveillance des assurances du 17 décembre 2005 2 .

Art. 60 Abrogé

II La présente modification entre en vigueur le 1er juin 2009.

1. April 2009 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Hans-Rudolf Merz La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

1 RS 831.441.1 2 RS 961.01

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Commentaire relatif à la modification de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 18 avril 1984 (OPP 2) 3

1 Situation initiale

1.1 Initiative parlementaire Rechsteiner-Basel

Le 15 décembre 2005, le conseiller national Rudolf Rechsteiner a déposé une initiative parlementaire intitulée « Répartition de la fortune lors de la liquidation partielle d’une institution de prévoyance » (numéro d’objet : 05.461), par laquelle il requérait une modification de la législation sur la prévoyance professionnelle, dans le sens que, lors d’une liquidation partielle d’une institution de prévoyance, les réserves de fluctuation de valeur devraient être cédées proportionnellement selon les mêmes principes que s’agissant des provisions actuarielles. Le 22 novembre 2006, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (CSSS-N) a donné suite à cette initiative parlementaire. La commission correspondante du Conseil des Etats (CSSS-E) a donné son accord le 8 novembre 2007.

La CSSS-N a chargé sa sous-commission « LPP » de la mise en oeuvre de l’initiative et de l’élaboration d’un projet de modification d’acte. Cette dernière a quant à elle mandaté l’administration aux fins d’élaborer une proposition concrète destinée à résoudre cette problématique. La CSSS-N a approuvé la proposition suggérée par l’administration, tendant à la modification de l’art. 27h, al. 1, de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 18 avril 1984 (OPP 2).

Dès lors qu’une initiative parlementaire ne peut toutefois viser qu’un acte de la compétence de l’assemblée fédérale, et non conduire à une modification d’ordonnance, la CSSS-N a décidé de soumettre le dossier au Conseil fédéral en l’invitant à envisager une révision de l’OPP 2. Le Conseil fédéral a approuvé l’écriture du 13 octobre 2008 contenant la proposition de la CSSS-N et a garanti de traiter rapidement la modification de l’art. 27h OPP 2.

1.2 Problématique

En cas de liquidation partielle, lorsqu’un groupe d’assurés est transféré à une nouvelle institution de prévoyance, ou même en cas de création d’une nouvelle institution de prévoyance pour ce groupe d’assurés, ces derniers ont le droit d’obtenir, outre leur prestation de sortie et une éventuelle part aux fonds libres, une part proportionnelle aux provisions et aux réserves (cf. art. 27h, al. 1 OPP 2). Une question délicate s’est posée en cas de transfert de liquidités : une institution de prévoyance avait transféré en faveur du groupe d’assurés sortant exclusivement des liquidités – et, par conséquent, aucune réserve pour fluctuation de valeur, alors que ses fonds propres étaient en grande partie placés et sécurisés par des réserves de fluctuation de valeur correspondantes. Le Tribunal fédéral a jugé en l’espèce que cette manière de procéder était correcte, dès lors que, aux termes de l’art. 27h, al. 1, OPP 2, il y a lieu de tenir compte de la forme des valeurs de la fortune à transférer et qu’en cas de transfert de liquidités aucun risque lié aux placements n’était transféré.

Lors de la détermination de la quotité de la part aux réserves de fluctuation de valeur à transférer, il s’agit de veiller au respect de l’égalité de traitement entre les assurés qui restent dans l’ancienne institution de prévoyance et ceux qui partent collectivement. L’ancienne institution de prévoyance ne doit pas pouvoir faire en sorte que les assurés qui restent se trouvent dans une situation plus favorable que ceux qui sortent du fait que les valeurs de la fortune cédée ne sont pas réparties de la même façon, entre les divers placements et liquidités, que sa fortune l’était jusqu’alors. En particulier, elle ne doit pas placer le groupe sortant dans une situation plus défavorable par le fait du transfert de seules liquidités. Un problème tout-à-fait similaire se pose certes également lorsque des placements

3 RS 831.441.1

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déterminés sont transférés de manière (fortement) disproportionnée, par exemple des obligations à court terme, ce transfert entraînant un effet comparable à celui du transfert de liquidités.

Dans le système de la prévoyance professionnelle, la fortune de l’institution de prévoyance doit être placée et rapporter un rendement suffisant. Il en découle que, si l’on ne pouvait pas compter avec le rendement, on devrait disposer de fonds nettement plus élevés pour le calcul des réserves mathématiques, nécessaires pour garantir le financement des prestations futures. Lors d’une liquidation partielle, on ne peut ainsi comparer la situation des assurés qui restent dans l’ancienne institution de prévoyance en conservant les fonds placés (y compris les réserves de fluctuation de valeur correspondantes) au groupe d’assurés qui part en emportant surtout, voire exclusivement, des liquidités. Ce n’est que si l’on considère ces fonds comme des avoirs à placer que l’on peut raisonnablement partir de l’idée qu’ils produiront un rendement dans le futur.

1.3 Eléments essentiels de la modification

La modification de l’art. 27h, al. 1, OPP 2 a pour conséquence que les réserves de fluctuation de valeur doivent être octroyées proportionnellement, c’est-à-dire que la part des réserves de fluctuation de valeur à céder par rapport au total desdites réserves doit être équivalente à la part du capital de couverture sortant par rapport au capital de couverture total. Le montant des réserves de fluctuation de valeur à remettre n’est donc pas calculé en fonction des risques liés aux placements cédés mais du capital de couverture à remettre. Dans l’ensemble, cette solution est simple et équitable. Si une nouvelle institution de prévoyance doit être fondée pour les assurés sortants, les placements doivent de toute façon être restructurés. Si, en revanche, le capital est investi dans une institution de prévoyance existante, les réserves de fluctuation de valeur à apporter ne seront pas calculées selon les risques des éléments de valeurs apportés, mais en premier lieu sur la base des réserves de fluctuation de valeur à disposition de cette institution. Cette solution est également valable pour les fondations collectives : si, lors d’une affiliation, l’apport d’une réserve de fluctuation de valeur est prévu, cet apport doit obéir aux mêmes règles que s’il s’agissait d’une institution autonome.

Pour que l’objectif de l’initiative parlementaire – à savoir une égalité de traitement entre tous les destinataires – soit atteint, les dispositions potestatives des articles 27g, al. 2 et 27h, al. 4, doivent en outre être remplacées par des dispositions impératives.

1.4 Adaptations rédactionnelles d’autres dispositions

Deux adaptations rédactionnelles de dispositions de l’OPP 2, sans lien avec les droits à la fortune en cas de liquidation partielle, ont été apportées en même temps que la présente modification :

 L’art. 48b, al. 2, OPP 2 renvoie à l’art. 6a de la loi sur l’assurance-vie, disposition qui a été abrogée au 1er janvier 2006. Cette réglementation se trouve désormais à l’art. 37 de la loi sur la surveillance des assurances. Le renvoi doit être corrigé en conséquence.

 A l’occasion de la modification du 19 septembre 2008 concernant les prescriptions de placements, le contenu de l’art. 60 OPP 2 a été transféré dans l’art. 50, al. 5, OPP 2. On a toutefois omis de biffer l’art. 60 OPP 2 et il convient maintenant de le faire.

2 Commentaire des différents articles

2.1 Article 27g, al. 2

Les dispositions actuelles de nature potestative deviennent des règles impératives. Une modification importante des actifs ou des passifs entre le jour déterminant pour la liquidation partielle ou totale et celui du transfert des fonds doit obligatoirement être prise en considération. C’est seulement ainsi que l’on peut assurer le respect du principe de l’égalité de traitement en cas de liquidation partielle.

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2.2 Article 27h, al. 1 et 4

Les dispositions sur le droit collectif aux provisions et aux réserves de fluctuation demeurent inchangées : un droit aux provisions et réserves de fluctuation en plus du droit à la prestation de sortie et de celui à une participation aux fonds libres existe seulement lorsque plusieurs assurés passent ensemble en tant que groupe dans une autre institution de prévoyance.

A la seconde phrase du premier alinéa, la formulation jusqu’alors potestative est désormais remplacée par une formulation impérative : il ne doit pas être laissé à l’appréciation de l’institution de prévoyance la question de savoir si elle tient compte de la contribution du collectif sortant à la constitution des réserves de fluctuation et des autres réserves, mais il doit impérativement en être tenu compte dans une mesure raisonnable. En particulier s’agissant de fondations collectives, auprès desquelles les changements d’affiliation sont fréquents, cette disposition revêt une grande importance : une caisse de pension affiliée, dont le degré de couverture s’élève à 100%, qui entre dans une fondation collective dont le degré de couverture se monte à 120%, ne peut prétendre, si elle quitte cette fondation après très peu de temps, à emporter 20% supplémentaire et ainsi quasiment s’assainir. Les contrats d’affiliation doivent régler ce point.

Il n’y a pas de changement en ce qui concerne le principe selon lequel un droit aux provisions n’existe que dans la mesure où les risques correspondants sont également transférés. En d’autres termes, il n’existe un droit aux provisions que si les risques actuariels sont effectivement également transférés. A titre d’exemple, si aucun rentier ne change d’institution de prévoyance, le collectif sortant n’aura aucun droit sur la provision constituée pour les fluctuations dans l’évolution des risques (écarts de l’espérance de vie statistique) ni sur la provision en vue de l’augmentation des rentes.

Des modifications sont apportées s’agissant du transfert des réserves de fluctuation de valeur. Ce transfert ne doit désormais plus dépendre des risques liés aux placements transférés et de la forme de la fortune transférée mais du rapport entre le capital d’épargne et de couverture transmis et le capital d’épargne et de couverture total. L’institution de prévoyance qui doit transférer une certain part de réserves ne pourra plus améliorer la situation des assurés restants en raison du fait que la répartition des avoirs à transférer entre les différents placements et les liquidités n’est plus la même que celle qui valait jusque-là pour la fortune de l’institution. Il ne sera plus possible de péjorer la situation du groupe sortant en procédant à un transfert disproportionné de liquidités tout en stipulant qu’il y a renonciation à une part des réserves de fluctuation de valeurs.

L’alinéa 4, qui était jusqu’à présent une disposition potestative, a désormais une formulation impérative, tout comme à la seconde phrase de l’al. 1 ou à l’art. 27g al. 2.

2.3 Article 48b, al. 2

L’art. 48b al. 2 OPP 2 renvoie à l’art. 6a de la loi sur l’assurance-vie qui a été abrogée le 1er janvier 2006. Cette ancienne disposition a été reprise par l’actuel art. 37 al. 2 de la loi sur la surveillance des assurances. Il faut donc corriger le renvoi.

2.4 Article 60

La modification d’ordonnance du 19 septembre 2008 révisant les prescriptions de placement a repris à l’art. 50, al. 5, OPP 2 la règle de l’art. 60 OPP 2. L’art. 60 OPP 2 peut donc être abrogé.

Prises de position 685 Voie de droit en cas de déni de justice ou de retard injustifié d’une autorité de surveillance

En cas de déni de justice ou de retard injustifié de la part d’une autorité de surveillance, c’est la voie du recours devant le Tribunal administratif fédéral qui est ouverte : en effet, l’art. 37 de la loi fédérale sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) prévoit que la procédure devant le

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Tribunal administratif fédéral est régie par la loi fédérale sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la présente loi n’en dispose pas autrement. Or, selon l’art. 46a PA, « le recours est recevable si, sans en avoir le droit, l’autorité saisie s’abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire ». Ce nouvel article est entré en vigueur en même temps que la LTAF le 1er janvier 2007.

Le message du Conseil fédéral du 28 février 2001 sur la révision de l’organisation judiciaire précise que « lorsque, sans droit, la juridiction saisie s’abstiendra de rendre une décision attaquable ou tardera à le faire, cette situation sera soumise à la même possibilité de recours que la décision refusée ou retardée elle-même. Le recours contre le déni de justice ou le retard injustifié sera adressé par conséquent à l’autorité de recours (et non à l’autorité de surveillance) » : FF 2001 pp. 4000 ss, en particulier p. 4206 (commentaire de l’art. 46a) : http://www.admin.ch/ch/f/ff/2001/4000.pdf

Rappelons que le recours contre une décision d’une autorité de surveillance doit être adressé au Tribunal administratif fédéral (art. 74 al. 1 LPP et art. 33, lettre d [pour la surveillance directe fédérale] et lettre i [pour les autorités cantonales de surveillance] LTAF) ; voir aussi le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 95 ch. 563 p. 10).

Par conséquent, conformément à l’art. 46a PA, le recours pour déni de justice ou retard injustifié de la part d’une autorité de surveillance doit, lui aussi, être adressé au Tribunal administratif fédéral (et non pas à l’OFAS en tant qu’autorité de haute surveillance).

686 Chômeurs en fin de droit et pilier 3a

Le cas suivant a été soumis à l’OFAS : Une personne perçoit des indemnités de chômage pendant encore quelques mois puis se retrouve en fin de droit.

Dans ce cas, quel est le montant maximum des cotisations au pilier 3a et jusqu’à quand peuvent-elles être versées ?

Une personne qui bénéficie d’indemnités de chômage a le droit de cotiser au pilier 3a, car les indemnités de chômage sont considérées comme un revenu de substitution au produit de l’activité lucrative (cf. circulaire n° 18 de l’Administration fédérale des contributions « Imposition des cotisations et des prestations du pilier 3a » p. 3 ch. 5.1 ; voir aussi le cas B.².1.1 du classeur « Prévoyance et impôts » publié par la Conférence suisse des impôts aux éditions Cosmos, Muri/Berne, 2008). Elle peut continuer de cotiser au pilier 3a aussi longtemps qu'elle touche des indemnités de chômage. Comme une personne bénéficiaire d'indemnités-chômage est assurée obligatoirement auprès de l'institution supplétive LPP pour les risques invalidité et décès, elle peut déduire un montant maximum annuel de 6’566 francs (valeur 2009) à titre de cotisations au pilier 3a (cf. art. 7 al. 1 let. a OPP 3). Pour l’année au cours de laquelle a pris fin le droit aux indemnités de chômage, elle peut déduire la totalité de ce montant même si elle n’a perçu des indemnités que pendant quelques mois (cf. art. 7 al. 4 OPP 3). Il faut cependant que le total annuel des indemnités de chômage ne soit pas inférieur à 6'566 francs. En d’autres termes, une personne ne peut pas déduire, à titre de cotisations 3a, un montant plus élevé que celui de ses indemnités de chômage. De plus, le montant maximum de 6’566 francs doit déjà être versé avant la fin du droit aux indemnités de chômage. Il ne faut donc pas attendre la fin de l’année pour verser les cotisations 3a. Une personne ne peut plus continuer de cotiser au pilier 3a après que son droit aux indemnités-chômage a pris fin, car il n’y a alors plus de revenu soumis à cotisations AVS (cf. cas B.².1.5 du classeur « Prévoyance et impôts »). De même, une personne qui est déjà en fin de droit ne peut pas commencer à cotiser au pilier 3a tant qu’elle ne reprend pas une activité salariée ou indépendante. Enfin, une personne qui arrive en fin de droit puis commence une activité indépendante au cours de la même année peut encore déduire jusqu’à 20 % du produit de l’activité indépendante mais au maximum 32’832 francs par année (valeur 2009) pour le pilier 3a si elle n’est affiliée à aucune institution de prévoyance (cf. art. 7 al. 1 let. b OPP 3 ; voir aussi le cas B.².3.3 du classeur « Prévoyance et impôts »).

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Jurisprudence 687 Prise en compte de la rente AVS dans le calcul de la surindemnisation en cas d'invalidité due à un accident

(Référence à un arrêt du Tribunal fédéral du 19 décembre 2008, cause Caisse de pensions CFF contre P., 9C_517/2008, ATF 135 V 29 en allemand ; voir aussi l’ATF 135 V 33 en français)

(Art. 24, al. 2 et 3, OPP 2)

Dans cette affaire, le Tribunal fédéral était appelé à se prononcer sur le point de savoir si la rente AVS d'une assurée invalide par suite d'accident doit être prise en compte dans le calcul de la surindemnisation. Le fait qu'en l'espèce, le litige ne portait que sur la partie obligatoire de la prévoyance professionnelle n'était pas contesté. Si bien que la question de la surindemnisation devait être examinée uniquement sous l'angle de l'art. 24 OPP 2, et non par rapport à une éventuelle disposition réglementaire dérogatoire.

L'art. 24, al. 2, OPP 2 pose clairement le principe de la concordance matérielle et événementielle. Une prestation non liée au même événement dommageable ne saurait être prise en compte dans le calcul de la surindemnisation. Les rentes de l'assurance-accidents et de la prévoyance professionnelle sont versées à raison de l'invalidité causée par l'accident, alors que la rente de vieillesse de l'AVS est allouée parce que la personne intéressée a atteint l'âge de l’AVS. Elle serait due même si l'événement dommageable ne s'était pas produit. Il ne faut donc pas la prendre en compte.

Après avoir examiné s'il existe des éléments d'interprétation susceptibles de justifier une dérogation à la règle claire de l'art. 24, al. 2, OPP 2, le Tribunal fédéral constate que tel n'est pas le cas. Le fait que l'exclusion de la rente AVS du calcul de la surindemnisation privilégie les bénéficiaires de rentes d’invalidité suite à un accident n'y change rien, car cet avantage est clairement prévu par la LAA - ce qui lie le Tribunal fédéral (art. 190 Cst.). Le privilège en question n'est rien d’autre que la conséquence directe de cette réglementation voulue par le législateur.

688 Privilège dans la faillite pour des emprunts par obligations de l’institution de prévoyance à l’égard de l’employeur failli

(Référence à un arrêt du TF du 23 octobre 2008 en la cause Assurance des cadres de SAirGroup contre masse concordataire de SAirGroup en liquidation concordataire, 5A_131/2008, publication ATF prévue, arrêt en allemand)

(Art 219, al. 4, Première classe, let. b, LP)

Selon l’art. 219, al. 4, Première classe, let. b, LP, il faut colloquer en première classe les droits des assurés au sens de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents ainsi que les prétentions découlant de la prévoyance professionnelle non obligatoire et les créances des institutions de prévoyance à l’égard des employeurs affiliés.

Le recours porte sur la collocation des créances reconnues provenant d’emprunts par obligations ayant été souscrits et acquis par une institution de prévoyance en faveur du personnel.

En 1980, 1988 et 1993, l’intimée a proposé au public des emprunts par obligations par l’intermédiaire d’un consortium de banques pour se procurer, sur le marché des capitaux, les moyens nécessaires pour des investissements dans son parc d’avions. Une telle émission externe se caractérise par la reprise fixe d’une tranche déterminée de la part des banques agissant en leur propre nom et à leurs propres risques, ce qui permet au débiteur de l’emprunt de disposer immédiatement du montant convenu. La recourante a acquis de tels emprunts par obligations auprès des banques en souscription publique et, par la suite, par des achats. Lors de la libération des obligations émises, le consortium des banques est devenu créancier de l’émetteur et en est devenu propriétaire lors de la prise de

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possession. Ce n’est qu’au moment du transfert, par achat, des titres du consortium des banques à la recourante que cette dernière est devenue obligataire de l’emprunt, respectivement créancière de l’intimée. Dès lors, il ne saurait être question d’emblée d’une violation des règles sur la représentation. Toutefois, on peut se demander si l’existence d’une émission externe peut avoir une incidence sur le caractère privilégié ou non de la créance de la recourante.

Le TF s’est penché en 2003 déjà sur la portée du privilège des institutions de prévoyance en faveur du personnel dans la faillite. Se basant sur les travaux préparatoires relatifs à la réglementation contenue à l’art. 219, al. 4, Première classe, let. b, LP, il est arrivé à la conclusion que le privilège de la première classe n’avait pas été expressément limité aux créances de cotisations des institutions de prévoyance. Il a retenu que le législateur avait émis ici consciemment un jugement de valeur qui exclut une interprétation restrictive de la teneur claire de la loi. Dès lors, toutes les créances des institutions de prévoyance en faveur du personnel à l’égard des employeurs affiliés jouissent du privilège de la première classe indépendamment de leur fondement juridique (ATF 129 III 468, consid. 3.5, p. 475).

Avec l’acquisition de l’emprunt par obligations auprès du consortium des banques, la recourante dispose d’une créance contre un employeur affilié. Cela correspond à la définition des créances privilégiées selon l’art. 219, al. 4, Première classe, let. b, LP. Dès lors que des créances d’institutions de prévoyance en faveur du personnel à l’égard d’un employeur affilié sont privilégiées, le fait que le créancier ait contracté directement avec le débiteur comme tel serait le cas d’une pure émission interne ou qu’il ait, comme en l’espèce, acquis le titre, par achat, dans le cadre d’une émission externe auprès du consortium des banques ne peut être déterminant. Ce qui est décisif, c’est que l’obligataire de l’emprunt devient le prêteur en achetant le titre incorporant une part du prêt total et qu’il acquiert un droit de créance (en remboursement) à l’égard de l’émetteur (ATF 113 II 283, consid. 5a, p. 288 avec renvois). Si l’obligataire en question est une institution de prévoyance en faveur du personnel et le débiteur (émetteur) un employeur affilié, la créance est privilégiée selon la loi.

Dans l’ensemble, comme le législateur a décidé de favoriser les institutions de prévoyance en leur accordant un privilège de première classe dans la faillite, il n’existe aucune possibilité de colloquer en troisième classe les créances d’emprunts en cause ici même si elles sont fondées sur un prêt.

En conséquence, le recours doit être admis et les créances reconnues provenant d’emprunts par obligations doivent être colloquées en première classe.

689 Divorce : refus d’un partage manifestement inéquitable

(Référence à un arrêt du TF du 14 novembre 2008, 5A_25/2008, publication ATF prévue ; arrêt en français)

(Art. 123 al. 2 CC)

En l’espèce, l'épouse recourante prétend qu'il y a lieu, en application de l'art. 123 al. 2 CC, de déroger au partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle qu'elle a accumulés durant le mariage. Les prestations de sortie de la prévoyance professionnelle des époux doivent en principe être partagées entre eux par moitié (art. 122 CC). Exceptionnellement, le juge peut refuser le partage, en tout ou en partie, lorsque celui-ci s'avère manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce (art. 123 al. 2 CC). L'art. 123 al. 2 CC doit être appliqué de manière restrictive, afin d'éviter que le principe du partage par moitié des avoirs de prévoyance ne soit vidé de son contenu. Outre les circonstances économiques postérieures au divorce ou des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial, le juge peut également refuser le partage si celui-ci contrevient à l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC; ATF 133 III 497 consid. 4). Cette dernière circonstance ne doit être appliquée qu'avec une grande réserve (ATF 133 III 497 consid. 4.4).

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Si l'on compare la prévoyance globale des parties, on constate que la recourante sera mise dès sa retraite au bénéfice d'une rente AVS et d'une rente LPP dont les montants ne ressortent pas du jugement cantonal. En tous les cas, au vu du court laps de temps qui la sépare de l'âge légal de la retraite (qu'elle atteindra en 2010), elle n'aura guère le temps d'accroître son avoir de prévoyance professionnelle qui était de 172'862 fr. en date du 18 septembre 2006. Pour faire face à ses charges mensuelles de 2'581 fr. qui ne devraient guère évoluer d'ici à la retraite, la recourante pourra encore compter sur le revenu locatif d’un appartement (750 fr.). En revanche, son droit à la contribution d'entretien prendra fin. Quant au mari, il n’a pas accumulé de prestation de sortie et il a cessé son activité d’agriculteur indépendant depuis plusieurs années. Toutefois, il bénéficie, outre sa fortune dont on ne peut cerner les contours exacts ni par conséquent le rendement qu'elle lui procure, d'un revenu mensuel de 8'600 fr. En tous les cas, ses ressources lui permettent de continuer à jouir d'un niveau de vie élevé. Tel n'est pas le cas de la recourante qui voit son train de vie réduit drastiquement même en conservant l'entier de sa prévoyance professionnelle. La rente LPP constitue en l'occurrence l'essentiel du revenu de l'épouse - hormis la rente AVS - au moment de sa retraite alors que le recourant peut compter sur une situation économique très confortable. Dans ces conditions, le partage par moitié de l'avoir de libre passage accumulé par l'épouse accroîtrait la disproportion déjà considérable entre les situations des parties, ce qui conduirait à un résultat manifestement inéquitable. Il convient par conséquent d'admettre le recours sur ce point et de refuser le partage en application de l'art. 123 al. 2 CC.

690 Concubinage et prestation de survivant

(Référence à un arrêt du TF du 28 novembre 2008 en la cause X. contre Fondation 1 et Fondation 2, 9C_710/2007, arrêt en français)

(Art. 10 OPP 2, 331 CO, 5 et 9 Cst., 97 LTF)

Y. a été engagé comme directeur par le Groupe Z. en janvier 2001 et a été affilié auprès de plusieurs institutions de prévoyance, notamment la Fondation 1 et la Fondation 2. La recourante X. et Y. ont vécu maritalement pendant plus de 20 ans et ont eu 2 enfants. Suite au décès d’Y en août 2003, X. a demandé aux Fondations 1 et 2 de lui verser une rente de concubin. Les deux fondations ont refusé au motif que l’existence d’une vie commune et d’un entretien ne leur avait pas été annoncée du vivant de l’assuré.

L’art. 5.4.4 al. 1 du règlement de la Fondation 1 prévoit le versement d’une prestation pour le concubin survivant pour autant que (a) les 2 partenaires ne soient pas mariés, que (b) le partenaire survivant ait été entretenu de manière prépondérante par l’assuré décédé et que (c) la vie commune ait duré pendant au moins 5 ans sans interruption jusqu’au décès de l’assuré ou que le partenaire survivant doive subvenir à l’entretien d’un ou plusieurs enfants communs. L’art. 5.4.4 al. 2, 1re phrase, prescrit que « la vie commune ou l’entretien doivent avoir été mentionnés par un accord écrit légalisé et annoncés à la caisse du vivant de l’assuré. »

L’art. 5.4.4 al. 1 du règlement de la Fondation 2 confère aux concubins les mêmes droits qu’à des conjoints en matière de rente de survivants si (a) les 2 partenaires ne sont pas du même sexe et ont vécu en ménage commun et si (b) la communauté de vie a été annoncée à la caisse et le partenaire survivant a été entretenu par l’assuré décédé pendant au moins 10 ans jusqu’à la mort de ce dernier.

La recourante X. se plaint d’une constatation inexacte des faits pertinents par le Tribunal cantonal, à qui elle reproche d’avoir omis de constater que son partenariat avec feu Y. avait été annoncé, à tout le moins à l’employeur. Elle soutient que le jugement attaqué violerait les art. 10 OPP 2 et 331 al. 4 CO, car l’employeur était au courant de l’existence du partenariat et aurait ainsi dû l’annoncer aux caisses de pension, comme il l’avait fait auprès de la caisse de compensation AVS compétente pour déterminer les allocations familiales. X. se prévaut de sa bonne foi (art. 9 Cst.), car elle pouvait partir de l’idée que l’employeur avait accompli les démarches nécessaires auprès des institutions de prévoyance. Elle en déduit que les fondations intimées devraient répondre des conséquences du

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défaut d’annonce de l’employeur. La recourante se plaint également d’une violation de son droit d’être entendue, résultant d’un défaut de motivation du jugement attaqué sur les deux points suivants : d’une part, elle soutient que feu Y. n’avait pas été informé de la modification du règlement de la Fondation 1, décidée en décembre 2002 et entrée en vigueur rétroactivement au 1er janvier 2002, de sorte que l’institution de prévoyance devrait répondre de cette omission de l’employeur et lui allouer au moins la rente de partenaire de la Fondation 2 ; d’autre part, elle estime que les deux fondations n’ont pas tenu compte d’une période transitoire pour permettre de réparer l’absence d’acte notarié. X. ajoute que les fondations intimées n’auraient pas respecté le principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst.) et que le résultat auquel elle est désormais confrontée est non seulement hypocrite mais aussi inéquitable.

Selon le TF, l’argumentation développée par X. à propos des conséquences d’une soi-disant violation par l’employeur de son obligation d’informer les institutions de prévoyance selon l’art. 10 OPP 2 ne lui est d’aucun secours, car cette disposition ne régit que la prévoyance obligatoire, tandis que les prestations litigieuses relèvent uniquement de la prévoyance plus étendue. De même, les critiques que la recourante adresse indirectement à l’employeur, en se référant à l’art. 331 al. 4 CO, n’ont aucune incidence sur l’issue du litige qui l’oppose aux deux fondations intimées, car ces dernières ne sauraient répondre d’une violation de l’employeur de renseigner ses salariés.

En ce qui concerne la Fondation 1, il est constant qu’un accord écrit et légalisé portant sur le partenariat n’a pas été établi. Le TF relève également que la juridiction cantonale a établi qu’ Y. avait reçu un règlement de chacune des fondations lors de son engagement et que l’ensemble du personnel avait été informé du changement de régime concernant les concubins en décembre 2002. Comme plusieurs mois se sont écoulés entre le moment de l’information au personnel et celui du décès d’Y. en août 2003, ce dernier aurait eu largement le temps d’accomplir les formalités requises par le règlement de la Fondation 1. Les reproches relatifs à la période transitoire sont ainsi infondés. Le TF rappelle que, dans une affaire analogue, il a jugé que l’obligation prévue par l’OCFP 1 de porter à la connaissance de Publica l’union libre sous la forme d’un contrat d’assistance constituait une condition matérielle du droit à la rente de partenaire (ATF 133 V 314 consid. 4 p. 316). Il s’ensuit que les prétentions de la recourante contre la Fondation 1 sont infondées.

Selon le règlement de la Fondation 2 (édition 1998), le droit à la rente de concubin ne peut exister, entre autres conditions, que si la communauté de vie a été annoncée à la caisse. La validité de l’annonce n’est pas soumises à une forme particulière (elle peut être écrite ou verbale) et elle est susceptible d’émaner de n’importe qui (l’assuré, l’employeur, le concubin ou un tiers). Par ailleurs, l’usage du passé composé et la référence explicite au moment du décès à l’art. 5.4.4 al. 1 let. b permet d’admettre sans équivoque que l’annonce doit avoir été effectuée du vivant de l’assuré. La simple connaissance de certains faits par l’institution de prévoyance ne suffit cependant pas. En l’occurrence, la recourante ne démontre pas en quoi le Tribunal cantonal aurait établi les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit (art. 97 al. 1 LTF) en constatant que l’existence de la communauté de vie n’avait pas été annoncée à la Fondation 2. Faute d’annonce, les prétentions à l’encontre de la Fondation 2 sont elles aussi infondées.

691 Privilège de la compagne selon la réglementation en vigueur jusqu’à fin 2004

(Référence à un arrêt du TF du 10 décembre 2008 en la cause B. contre M. et R. et Caisse de pensions PKG de l’artisanat, du commerce et de l’industrie contre M. et R., 9C_267/2008 et 9C_318/2008 ; arrêt en allemand)

(Art. 49, al. 2, LPP)

Dans cette procédure devant le TF, le litige portait sur la question de savoir qui, de l’ancienne compagne ou des fils majeurs du défunt, avait droit au capital-décès auprès de l’institution de

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prévoyance. Comme l’assuré est décédé en 2004, il faut appliquer les dispositions en vigueur jusqu’à fin 2004, c’est-à-dire les dispositions réglementaires de l’institution de prévoyance.

L’ordre de priorité des bénéficiaires prévu dans le règlement prévoit que le capital-décès doit être versé en premier lieu au conjoint, en deuxième lieu aux enfants mineurs ou incapables de travailler au bénéfice d’un soutien notable et en troisième lieu à la personne « avec laquelle il est établi que la personne assurée a formé une communauté de vie de manière ininterrompue pendant les cinq années précédant son décès en ayant convenu avec lui un devoir d’assistance réciproque ou avec lequel elle devait assumer l’entretien d’un ou plusieurs enfants communs ».

Le TF constate que l’instance inférieure s’est trouvée en contradiction avec la teneur claire du règlement en considérant une obligation réciproque comme insuffisante à fonder un droit du compagnon de vie à la prestation et en considérant comme applicable – sans tenir compte de la formulation utilisée dans le règlement, qui, pour accorder le privilège se contente de l’existence d’une convention d’un « devoir d’assistance réciproque » (avec la communauté de vie de cinq ans qui n’est pas litigieuse) – la jurisprudence développée par le TF sur la base de dispositions réglementaires différentes au sujet de l’assistance nécessaire dans une mesure notable. La teneur du règlement ne laisse subsister aucun doute sur le fait que seul est déterminant pour un privilège le point de savoir si les partenaires étaient prêts à s’assister mutuellement en cas de besoin. Comme le texte du règlement est clair et sans équivoque, point n’est besoin d’examiner en outre si et, le cas échéant, dans quelle mesure il faut tenir compte du traitement de droit fiscal de l’opération lors de l’interprétation d’une réglementation peu claire en matière de bénéficiaires. Jusqu’à fin 2004, les institutions de prévoyance étaient libres de choisir l’étendue du cercle des bénéficiaires potentiels. Elles ne sauraient se dérober à leurs propres dispositions réglementaires en matière de privilèges en invoquant l’argument que ces règles s’opposeraient à leur exemption fiscale. L’instance inférieure, à laquelle la cause est renvoyée, devra ainsi encore vérifier s’il existait entre l’assuré et sa compagne un accord selon lequel ils étaient prêts à s’assister réciproquement en cas de besoin (le TF précisant déjà que le règlement n’exige pas de forme écrite pour l’accord d’assistance réciproque, cet accord pouvant être également oral ou résulter des circonstances) et ensuite rendre un nouveau jugement.

692 Privilège en matière de libre passage de la compagne bénéficiant d'une rente de veuve

(Référence à un arrêt du Tribunal fédéral du 12 décembre 2008, cause U. et B. contre Institution supplétive et G., 9C_550/2008, publication ATF prévue; arrêt en allemand)

(Art. 15, al. 1, let. b, ch. 2, OLP et art. 20a, al. 2, LPP)

Dans cette affaire, le Tribunal fédéral avait à trancher la question de savoir si l'avoir déposé sur le compte de libre passage (auprès de l'Institution supplétive) d'un assuré décédé devait revenir à ses filles majeures ou à sa compagne.

Si l'on s'en tient à la règle claire de l'art. 15 OLP, la compagne de l'assuré, qui est incontestablement une bénéficiaire au sens de l'al. 1, let. b, ch. 2, dispose d'un droit à prestation qui prime sur celui des filles majeures du défunt.

Les filles du défunt, qui ont fait recours, invoquent toutefois l'art. 20a, al. 2, LPP, selon lequel une personne désignée à l'al. 1, let. a, n'a pas droit à une prestation de survivant si elle bénéficie déjà d'une rente de veuve. Or, la compagne, qui répond aux conditions de cet al. 1, let. a, touche des rentes de veuve de l'AVS et de la prévoyance professionnelle, de sorte qu'elle n'aurait effectivement pas eu droit aux prestations de survivant prévues par cette disposition, prestations qui reviendraient alors aux recourantes. Mais l'art. 15 OLP, applicable en matière de libre passage, ne comporte pas de règle semblable à l'art. 20a, al. 2, LPP. Les recourantes demandent que cette dernière disposition s'applique aussi, directement ou par analogie, à l'avoir de libre passage.

Le Tribunal fédéral se prononce contre l'application directe de l'art. 20a, al. 2, LPP aux comptes de libre passage, car cette disposition ne règle pas les mêmes situations que l'art. 15 OLP.

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L'art. 15 OLP, qui attribue clairement les priorités, est donc seul applicable en l'espèce. Le Tribunal fédéral estime que la divergence avec l'art. 20a, al. 2, LPP ne justifie pas que celui-ci soit déclaré applicable par analogie au domaine régi par l'art. 15 OLP. Se fondant sur les travaux préparatoires et la systématique des textes en présence, il démontre au contraire que les règles adoptées dans les deux domaines ne sauraient être identiques. Certes, une harmonisation entre la LPP et l'OLP avait été envisagée dans le cadre de la 1re révision de la LPP ; mais la différence entre les deux dispositions en cause a été maintenue à dessein (il est par ex. tout à fait possible que des personnes privilégiées au sens de l'art. 15 OLP n'aient pas droit aux prestations pour survivants de l'institution de prévoyance, ce qui est notamment le cas des enfants majeurs). De plus, l'art. 20a, al. 2, LPP vise à empêcher le cumul de prestations pour survivants, objectif qui est propre à la prévoyance professionnelle au sens étroit, mais qui n'a pas nécessairement la même importance lorsqu'il s'agit de prestations de libre passage.

693 Cas de prévoyance invalidité et versement anticipé

(Référence à un arrêt du TF du 21 novembre 2008 en la cause C. contre Caisse de pensions de la ville de Lucerne, 9C_476/2008, ATF 135 V 13, arrêt en allemand)

(Art. 23 et 26 LPP ; art. 2 et 3 LFLP)

Devant le TF, le litige porte sur l’admissibilité du versement anticipé – reçu par la recourante après la survenance de son incapacité de travail invalidante – pour l’acquisition d’un logement en propriété ; en outre, il se pose la question de savoir s’il est admissible de rembourser à l’institution de prévoyance, par des fonds propres jusqu’ici non liés, la prestation de sortie transférée à une institution de libre passage, que la recourante avait mise en gage puis que la créancière gagiste avait réalisée.

Le TF examine d’abord la question de la conformité au droit du versement anticipé et constate que la loi ne s’exprime pas expressément sur ce point, mais qu’une réponse en découle implicitement, à savoir que le montant que l’intéressé peut toucher est limité par la valeur de la prestation de libre passage. Le versement anticipé suppose donc l’existence d’une prestation de libre passage. Comme un droit à la prestation de sortie n’existe que pour autant qu’un cas de prévoyance ne soit pas encore survenu (art. 2, al. 1, LFLP), un versement anticipé n’est pas non plus possible après la survenance d’un cas de prévoyance car le capital de libre passage est alors converti en capital de couverture pour les prestations sous forme de rentes. Dans l’ATF 134 V 28, le TF a mis en évidence que le cas de prévoyance invalidité ne prend naissance qu’à la survenance effective de l’événement assuré et non pas déjà au moment de l’incapacité de travail, dont la cause conduit à l’invalidité. La survenance du cas de prévoyance invalidité correspond ainsi, d’un point de vue temporel, à la naissance du droit aux prestations d’invalidité (art. 26, al. 1, LPP). Jusqu’à ce moment, un versement anticipé est admissible. Il n’y a par conséquent aucune raison d’empêcher un versement anticipé déjà en cas d’invalidité imminente comme l’a retenu l’OFAS notamment dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 32, ch. 188.2. En l’espèce, l’invalidité justifiant la rente est survenue le 1er mai 2003. Le versement anticipé effectué le 16 avril 2003 avec valeur au 30 avril 2003 a ainsi eu lieu avant la survenance du cas de prévoyance et était conforme au droit.

Le TF examine ensuite le versement de l’avoir de libre passage, intervenu au 13 août 2003. Comme le cas de prévoyance de l’invalidité était déjà survenu le 1er mai 2003, le droit à la prestation de sortie ne pouvait plus naître après cette date. La prestation de sortie n’aurait ainsi pas dû être versée. On ne saurait toutefois reprocher à l’institution de prévoyance d’avoir fourni à tort la prestation de sortie car la LFLP part de l’idée que la prestation de sortie doit être transférée rapidement après la sortie. Le fait qu’il se soit révélé après coup que le cas de prévoyance était survenu déjà avant n’y change rien. Les alinéas 2 et 3 de l’art. 3 LFLP contiennent une solution adéquate pour ce genre de cas. De par sa teneur, l’art. 3 LFLP ne vise certes que les institutions de prévoyance, mais, compte tenu de l’équivalence fonctionnelle des institutions de prévoyance et des institutions de libre passage, il doit

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s’appliquer de la même manière lorsque la prestation de sortie n’a pas été transférée à une nouvelle institution de prévoyance mais à une institution de libre passage. En outre, les alinéas 2 et 3 de l’art. 3 LFLP ne s’appliquent pas seulement lorsque le cas de prévoyance prend naissance après la survenance du cas de libre passage et qu’il s’avère après coup que, malgré tout, l’ancienne institution de prévoyance est tenue de fournir des prestations, mais aussi lorsqu’il s’avère que le cas de prévoyance est survenu déjà avant le cas de libre passage. Le versement de la prestation de sortie de l’avoir de libre passage était donc intervenu conformément au droit. Dès lors, en raison de l’absence de remboursement de la prestation de sortie par l’assurée, l’institution de prévoyance avait le droit, sur la base de l’art. 3, al. 3, LFLP, de réduire la rente d’invalidité de manière correspondante.

La question se pose de savoir si un tel remboursement serait possible. Le TF y répond affirmativement et constate que la prestation de sortie peut être remboursée non seulement par l’entité qui a reçu la prestation (c’est-à-dire, la nouvelle institution de prévoyance, une institution de libre passage ou une institution supplétive), mais aussi par une autre personne, notamment par l’assuré lui-même. Pour l’institution de prévoyance tenue de fournir les prestations, l’auteur du remboursement de la prestation de sortie ne peut jouer aucun rôle ni du point de vue juridique, ni du point de vue de la technique actuarielle. Si elle reçoit le montant nécessaire en retour, elle se retrouve, du point de vue de la technique actuarielle, dans la position qui doit être la sienne pour répondre correctement à l’exigence de couverture de son obligation de fournir des prestations.

694 Affiliation à une institution de prévoyance : contrôle abstrait de normes cantonales par le TF et non pas par l’autorité de surveillance

(Référence à un arrêt du TF du 12 décembre 2008 en la cause Commune de Zoug et X. contre Canton de Zoug, 9C_914/2007, publication ATF prévue, arrêt en allemand)

(Art. 49 Cst. ; art. 87, al. 1, LTF ; art. 11, al. 2, art. 50, al. 1 et 3, art. 61, al. 1, art. 62, al. 1, let. a et d, et art. 74 LPP ; art. 7 ss OPP 2)

La commune de Zoug ainsi que X., qui enseigne depuis des années dans une école de la ville, attaquent le § 1, al. 1, let. b, de la loi du 31 août 2006 sur la caisse de pensions de l’Etat de Zoug, entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Selon cette disposition, le personnel enseignant des écoles communales est également assuré auprès de l’institution de prévoyance du canton, comme le personnel de l’Etat (let. a) et le personnel des organisations affiliées selon le § 2 (let. c). Les recourantes invoquent que le § 1, al. 1, let b, de la loi sur la caisse de pensions viole notamment l’art. 11, al. 2, LPP (« Si l’employeur n’est pas encore affilié à une institution de prévoyance, il en choisira une après entente avec son personnel ou, si elle existe, avec la représentation des travailleurs ») ainsi que l’art. 49, al. 1, Cst. (« Le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire »).

Le recours en matière de droit public n’est directement recevable contre les actes normatifs cantonaux que si ceux-ci ne peuvent faire l’objet d’un recours cantonal (art. 87, al. 1, LTF). Selon l’art. 61, al. 1, LPP, chaque canton désigne une autorité qui exerce la surveillance des institutions de prévoyance ayant leur siège sur leur territoire. L’autorité de surveillance a notamment pour tâche de vérifier la conformité des dispositions réglementaires avec les prescriptions légales (art. 62, al. 1, let. a, LPP). Dans cette mesure, elle entreprend également le contrôle abstrait d’actes normatifs des autorités législatives ou exécutives servant de règlement aux institutions de prévoyance de droit public (ATF 134 I 23 consid. 3.2, p. 27 avec renvois ; 121 II 198 consid. 2a, p. 201). L’autorité de surveillance au sens de l’art. 61, al. 1, LPP peut ainsi être, dans son domaine d’attributions, l’autorité précédente au sens du titre de l’art. 87 LTF. Ses décisions peuvent être attaquées par la voie du recours au Tribunal administratif fédéral (art. 74 LPP).

Le pouvoir de l’autorité de surveillance de procéder à un contrôle abstrait de normes s’apprécie selon les mesures qu’elle peut prendre pour éliminer les insuffisances constatées (art. 62, al. 1, let. d, LPP).

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L’autorité de surveillance ne peut annuler tout ou partie des règlements contraires aux prescriptions légales, respectivement en constater l’inapplicabilité que dans la mesure où elle peut donner à l’institution de prévoyance des directives contraignantes sur l’aménagement de dispositions correspondantes (voir ATF 119 V 195 consid. 3c, p. 199). Ces mesures doivent avoir leur base dans la LPP (ATF 134 I 23 consid. 3.4, p. 28 s.). Font en premier lieu partie des dispositions réglementaires pouvant être soumises à un contrôle abstrait de normes au sens de l’art. 62, al. 1, let. a, LPP les dispositions que les institutions de prévoyance doivent édicter en vertu de l’art. 50, al. 1, LPP, soit celles sur les prestations (let. a), l’organisation (let. b), l’administration et le financement (let. c), le contrôle (let. d) et les rapports avec les employeurs, les assurés et les ayants droit (let. e). Cette énumération – certes non exhaustive (FF 1976 I 257) – ne mentionne pas le cercle des personnes assurées, respectivement des employeurs pouvant s’affilier. Ce silence plaide contre l’existence d’un pouvoir d’examen au sens d’un contrôle abstrait de normes par l’autorité de surveillance sur ces questions. Cette autorité ne pourrait de toute façon pas donner à une institution de prévoyance des directives contraignantes concernant le cercle des personnes à assurer ou les employeurs à affilier. Elle n’a aucune compétence en matière d’affiliation selon les art. 11 s et 7 ss OPP 2. Elle ne pourrait en particulier ni obliger une institution de prévoyance à céder un employeur affilié ni contraindre une autre institution de prévoyance à accepter cet employeur (voir SVR 2006 LPP n° 22, p. 86, B 72/04, consid. 5.1). L’autorité de surveillance n’entre pas en considération comme instance précédente ayant la compétence de juger de la constitutionnalité et de la légalité du § 1, al. 1, let. b, de la loi sur la caisse de pensions de l’Etat de Zoug et le recours direct au TF est dès lors recevable.

En vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49, al. 1, Cst.), il est exclu que les cantons légifèrent dans les domaines qui sont réglés de manière exhaustive par la législation fédérale. Dans les domaines que le droit fédéral ne règle pas exhaustivement, ils n’ont le droit d’édicter que des prescriptions conformes au sens et à l’esprit du droit fédéral, qui n’en compromettent ni n’en déjouent le but (ATF 130 I 279, consid. 2.2, p. 283 avec renvois).

Le droit fédéral attribue aux communes en tant qu’employeurs selon l’art. 11 LPP le pouvoir de créer leur propre institution de prévoyance pour la réalisation de la prévoyance professionnelle de leur personnel ou de s’affilier dans ce but à une institution de prévoyance enregistrée, par exemple à celle du canton concerné (voir § 2 de la loi sur la caisse de pensions). Les cantons n’ont pas le droit de réduire cette compétence basée sur les art. 11 et 50 s LPP en prescrivant par exemple aux communes de s’affilier à une institution de prévoyance déterminée. C’est ce que fait pourtant le § 1, al. 1, let. b, de la loi du 31 août 2006 sur la caisse de pensions de l’Etat de Zoug en comptant le personnel enseignant des écoles communales dans le cercle des assurés. Cette disposition doit dès lors être annulée pour violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 49, al. 1, Cst.) et plus précisément, en application analogique de l’art. 50, al. 3, 2e phrase, LPP, avec effet ex nunc et pro futuro sans que son annulation formelle par le législateur cantonal ne soit nécessaire. Afin d’éviter des lacunes d’assurance pour les enseignants concernés, la réglementation litigieuse doit cependant être maintenue à titre de droit transitoire jusqu’à l’entrée en vigueur d’une nouvelle réglementation conforme au droit fédéral. La conclusion subsidiaire du canton de Zoug qui demandait que le § 1, al. 1, let. b, de la loi du 31 août 2006 sur la caisse de pensions de l’Etat de Zoug soit annulée uniquement en ce qui concerne les prestations minimales de la LPP est infondée. Le droit des communes à assurer l’ensemble de leur personnel auprès de leur propre institution de prévoyance comprend la prévoyance obligatoire et plus étendue.

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Annexe

695 Tableaux 2009 de l’avoir de vieillesse LPP

Les tableaux suivants indiquent en cas d’assujettissement ininterrompu à la LPP dès le 1er janvier de l’année civile qui suit le 24ème anniversaire (début du processus d’épargne), au plus tôt dès le 1er janvier 1985, l’avoir de vieillesse LPP minimal et maximal acquis à la fin de chacune des années civiles depuis 1985 pour les hommes et les femmes, selon leur âge atteint en 2009 (différence entre l’année civile en cours et l’année de naissance). L’avoir de vieillesse minimal est celui d’une personne ayant été assurée chaque année pour le salaire coordonné minimal alors que l’avoir de vieillesse maximal, celui d’une personne assurée chaque année pour le salaire coordonné maximal prévu par la loi.

Pour connaître la situation personnelle exacte d’un assuré, il faut toujours consulter son compte- témoin LPP tenu par l’institution de prévoyance.

Les tableaux suivants permettent pourtant d’estimer l’avoir de vieillesse acquis au 31 décembre 1985 à 2009. Ceci peut par exemple être utile pour  Estimer le niveau d’une nouvelle rente d’invalidité resp. des rentes de survivants puisqu’en connaissant l’avoir de vieillesse acquis LPP, il est aisé de déterminer l’avoir de vieillesse projeté et donc la rente d’invalidité LPP ;  Déterminer la part LPP dans les institutions de prévoyance enveloppantes (les prestations de prévoyance vont au-delà des prestations minimales LPP) ;  Contrôler l’ordre de grandeur de l’avoir de vieillesse LPP en cas de libre passage, de divorce, de demande pour l’encouragement à la propriété du logement ;  Approximer la valeur du rachat maximal possible lors de l’entrée dans une institution de prévoyance dont le plan est calqué sur le minimum LPP. Des exemples d’utilisation de ces tableaux sont donnés dans le document « Quelques aspects techniques de la prévoyance professionnelle obligatoire » disponible sur notre site internet à l’adresse http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/00039/index.html?lang=fr.

En ce qui concerne l’âge de retraite des femmes, dès 2002, en raison de la loi fédérale relative à la continuation de l’assurance des travailleuses dans la prévoyance professionnelle du 23.03.01 (caduque dès le 1.1.2005), les femmes pouvaient continuer de travailler, et être affiliées à la LPP, jusqu’à l’âge de 63 ans. Dès le 1.1.2005, l’âge de la retraite des femmes est relevé à 64 ans et les classes d’âge pour les taux de bonification sont identiques à celles des hommes (la dernière classe d’âge se terminant donc à 64 ans pour les femmes).

Selon le niveau de salaire assuré, l’avoir de vieillesse individuel se trouvera entre la valeur minimale et la valeur maximale mentionnées dans les tableaux qui suivent

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Avoirs de vieillesse LPP au 31 décembre : Valeurs minimales pour les hommes Age en Avoir de vieillesse LPP : valeurs minimales pour les hommes au 31 décembre (sans tenir compte des bonifications complémentaires uniques en cas de retraite avant le 1.1.2005) 2009 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 25 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 239 26 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 476 27 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 470 719 28 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 463 708 962 29 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 457 701 952 1'210 30 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 453 690 939 1'197 1'460 31 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 448 685 928 1'183 1'448 1'716 32 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 216 445 676 919 1'168 1'429 1'700 1'974 33 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 216 441 677 914 1'163 1'417 1'685 1'963 2'242 34 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 211 436 670 913 1'155 1'410 1'671 1'944 2'230 2'514 35 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 211 431 664 907 1'158 1'406 1'666 1'934 2'214 2'507 2'899 36 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 209 428 657 899 1'151 1'410 1'664 1'931 2'205 2'492 2'892 3'292 37 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 209 426 654 892 1'144 1'406 1'673 1'932 2'206 2'487 2'881 3'291 3'699 38 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 204 421 647 883 1'130 1'391 1'663 1'939 2'204 2'485 2'870 3'273 3'694 4'110 39 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 204 416 641 876 1'122 1'378 1'649 1'931 2'216 2'487 2'872 3'266 3'679 4'112 4'536 40 0 0 0 0 0 0 0 0 0 197 409 629 863 1'107 1'362 1'627 1'909 2'202 2'495 2'867 3'261 3'665 4'089 4'533 4'965 41 0 0 0 0 0 0 0 0 197 403 623 851 1'094 1'347 1'612 1'887 2'179 2'483 2'880 3'261 3'665 4'079 4'513 4'968 5'410 42 0 0 0 0 0 0 0 189 394 607 835 1'072 1'324 1'586 1'860 2'146 2'448 2'855 3'264 3'654 4'068 4'492 4'936 5'403 5'853 43 0 0 0 0 0 0 168 364 576 796 1'032 1'277 1'537 1'807 2'090 2'385 2'789 3'210 3'631 4'029 4'452 4'886 5'340 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2'168 2'546 2'939 3'355 3'788 4'241 4'712 5'209 5'727 6'387 7'006 7'665 8'340 9'046 9'792 10'501 52 145 302 465 641 824 1'025 1'234 1'554 1'898 2'256 2'637 3'034 3'453 3'890 4'347 4'823 5'324 6'001 6'671 7'296 7'962 8'644 9'358 10'112 10'828 53 145 302 465 641 824 1'025 1'306 1'629 1'976 2'337 2'721 3'121 3'545 3'985 4'446 4'925 5'586 6'272 6'951 7'582 8'256 8'946 9'667 10'430 11'151 54 145 302 465 641 824 1'097 1'381 1'707 2'057 2'421 2'809 3'212 3'639 4'083 4'548 5'182 5'853 6'551 7'238 7'876 8'557 9'254 9'983 10'755 11'483 55 145 302 465 641 892 1'168 1'454 1'782 2'136 2'503 2'894 3'301 3'732 4'179 4'799 5'443 6'124 6'833 7'530 8'174 8'862 9'567 10'304 11'084 11'921 56 145 302 465 709 962 1'241 1'530 1'861 2'218 2'589 2'983 3'393 3'828 4'429 5'058 5'713 6'405 7'124 7'831 8'481 9'177 9'890 10'635 11'524 12'370 57 145 302 530 776 1'032 1'314 1'606 1'940 2'300 2'674 3'072 3'486 4'073 4'684 5'323 5'988 6'691 7'423 8'139 8'796 9'500 10'221 11'074 11'975 12'830 58 145 367 597 846 1'105 1'389 1'685 2'022 2'385 2'763 3'164 3'727 4'324 4'945 5'595 6'271 6'985 7'728 8'454 9'119 9'831 10'657 11'520 12'433 13'298 59 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'104 2'470 2'851 3'402 3'974 4'581 5'212 5'872 6'560 7'286 8'040 8'776 9'449 10'265 11'103 11'977 12'903 13'777 60 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'104 2'470 2'992 3'548 4'127 4'739 5'377 6'044 6'738 7'471 8'233 8'976 9'747 10'572 11'416 12'298 13'233 14'114 61 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'104 2'611 3'139 3'701 4'285 4'904 5'548 6'222 6'924 7'664 8'434 9'278 10'056 10'888 11'741 12'631 13'575 14'462 62 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'239 2'752 3'285 3'853 4'443 5'069 5'719 6'400 7'108 7'856 8'727 9'580 10'365 11'205 12'065 12'964 13'917 14'811 63 207 431 665 916 1'178 1'465 1'883 2'364 2'881 3'420 3'993 4'589 5'220 5'877 6'564 7'279 8'127 9'008 9'870 10'662 11'509 12'377 13'283 14'245 15'146 64 207 431 665 916 1'178 1'585 2'008 2'494 3'016 3'560 4'139 4'741 5'378 6'041 6'735 7'547 8'405 9'298 10'170 10'968 11'823 12'699 13'613 14'584 15'491 65 207 431 665 916 1'290 1'702 2'130 2'620 3'148 3'697 4'281 4'889 5'532 6'201 6'992 7'814 8'683 9'587 10'468 11'273 12'136 13'020 13'942 14'922 15'836

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Avoirs de vieillesse LPP au 31 décembre : Valeurs maximales pour les hommes Age en né Avoir de vieillesse LPP : valeurs maximales pour les hommes au 31 décembre (sans tenir compte des bonifications complémentaires uniques en cas de retraite avant le 1.1.2005) 2009 en 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 25 1984 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4'070 26 1983 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'945 8'094 27 1982 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'945 7'998 12'228 28 1981 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'838 7'879 12'040 16'351 29 1980 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'838 7'771 11'911 16'183 20'576 30 1979 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'545 7'471 11'496 15'728 20'105 24'577 31 1978 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'545 7'169 11'186 15'304 19'631 24'116 28'668 32 1977 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'461 7'118 10'823 14'931 19'142 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Avoirs de vieillesse LPP au 31 décembre : Valeurs minimales pour les femmes Age en Avoir de vieillesse LPP : valeurs minimales pour les femmes au 31 décembre (sans tenir compte des bonifications complémentaires uniques en cas de retraite avant le 1.1.2005) 2009 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 25 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 239 26 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 476 27 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 470 719 28 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 463 708 962 29 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 457 701 952 1'210 30 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 453 690 939 1'197 1'460 31 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 448 685 928 1'183 1'448 1'716 32 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 216 445 676 919 1'168 1'429 1'700 1'974 33 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 216 441 677 914 1'163 1'417 1'685 1'963 2'242 34 0 0 0 0 0 0 0 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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Mathématiques, analyses, statistiques

Avoirs de vieillesse LPP au 31 décembre : Valeurs maximales pour les femmes Age en Avoir de vieillesse LPP : valeurs maximales pour les femmes au 31 décembre (sans tenir compte des bonifications complémentaires uniques en cas de retraite avant le 1.1.2005) 2009 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 25 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4'070 26 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'945 8'094 27 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'945 7'998 12'228 28 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'838 7'879 12'040 16'351 29 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'838 7'771 11'911 16'183 20'576 30 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'545 7'471 11'496 15'728 20'105 24'577 31 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'545 7'169 11'186 15'304 19'631 24'116 28'668 32 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'461 7'118 10'823 14'931 19'142 23'566 28'159 32'792 33 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

28 mai 2009

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 112

Indication 696 Extension de l'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne sur la libre circulation des personnes à la Bulgarie et à la Roumanie dès le 1er juin 2009

Prise de position

697 Pas de versement d’employeur dans une institution de libre passage

Jurisprudence 698 Action contre une institution de prévoyance individuelle liée (3a) aussi possible dans le canton de domicile du preneur d’assurance 699 Résiliation d’une convention d’affiliation ; déduction suite à un découvert ; principe de l’égalité devant la loi ; admissibilité d’une correction d’écriture comptable faite après coup et d’un débit ultérieur ; prescription et novation 700 Compensation de la prestation de sortie avec une créance en dommages-intérêts pour cotisations impayées

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 112

Indication 696 Extension de l'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne sur la libre circulation des personnes à la Bulgarie et à la Roumanie dès le 1er juin 2009

L'extension de l'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne sur la libre circulation des peronnes à la Bulgarie et à la Roumanie va entrer en vigueur le 1er juin 2009 : http://www.europa.admin.ch/themen/00500/00507/index.html?lang=fr

Cela signifie que dès cette date, les prestations de libre passage ne pourront plus être versées en espèces selon l’art. 5, al. 1, let. a ou let. b, de la loi fédérale sur le libre passage (LFLP) aux assurés qui quittent définitivement la Suisse et sont affiliés à titre obligatoire à l’assurance-pensions de l’un de ces deux Etats. Pour les détails, nous renvoyons au Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 96.

Prise de position

697 Pas de versement d’employeur dans une institution de libre passage

L’OFAS rappelle aux institutions de libre passage qu’elles ne peuvent pas recevoir d’autres capitaux que des prestations de sortie versées par des institutions de prévoyance, comme déjà indiqué dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 30 du 5 octobre 1994 (p. 13 ad art. 10 OLP) ainsi que dans la Circulaire n°1 du 3 octobre 2002 de l'Administration fédérale des contributions (point 3.4). En effet, une institution de libre passage ne peut accepter de versement que d'une institution de prévoyance, d'une autre institution de libre passage ou d'une institution de prévoyance liée; elle ne peut accepter de fonds qui ne se trouvent pas déjà dans le cycle de la prévoyance. Les seules exceptions à ce principe sont le remboursement d’un versement anticipé pour le logement et le versement d’une indemnité équitable en cas de divorce aux conditions restrictives fixées par la jurisprudence (cf. ATF 132 III 145 consid. 4.5).

Par conséquent, les institutions de libre passage ne peuvent accepter aucun versement de la part d’un ancien employeur sur le compte de libre passage d’un assuré.

Jurisprudence 698 Action contre une institution de prévoyance individuelle liée (3a) aussi possible dans le canton de domicile du preneur d’assurance

(Référence à un arrêt du Tribunal fédéral du 30 mars 2009, cause Nationale Suisse Vie SA contre K., 9C_944/2008, en français)

(Art. 73 et 82 al. 2LPP, art. 1 al. 2 OPP 3)

K. a conclu deux contrats d'assurance sur la vie avec la Nationale Suisse Compagnie d'Assurance sur la Vie (aujourd'hui: Nationale Suisse Vie SA; ci-après: la Nationale Suisse), dont le siège est situé à Bottmingen dans le canton de Bâle-Campagne. Le premier contrat relevait de la prévoyance dite libre (pilier 3b), tandis que le second contrat ressortait à la prévoyance liée (pilier 3a).

K. a tout d’abord ouvert action en paiement contre la Nationale Suisse devant le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève. Ce tribunal s'est déclaré incompétent pour connaître des prétentions découlant du contrat de prévoyance liée. K. a alors ouvert action devant le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève. Par jugement incident, le Tribunal cantonal des assurances sociales s'est déclaré compétent à raison de la matière et du lieu.

La Nationale Suisse a recouru contre ce jugement. Elle conclut à ce que le Tribunal fédéral constate l'incompétence à raison du lieu du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et

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canton de Genève et transmette, en tant que besoin, l'affaire au Tribunal cantonal du canton de Bâle- Campagne.

Sous le titre « Contestations et prétentions en matière de responsabilité », l'art. 73 LPP a la teneur suivante: «1 Chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Ce tribunal est également compétent: a. pour les contestations avec des institutions assurant le maintien de la prévoyance au sens des art. 4 al. 1 et 26 al. 1 LFLP; b. pour les contestations avec des institutions lorsque ces contestations résultent de l'application de l'art. 82 al. 2; c. pour les prétentions en matière de responsabilité selon l'art. 52; d. pour le droit de recours selon l'art. 56a al. 1. 2 Les cantons doivent prévoir une procédure simple, rapide et, en principe, gratuite; le juge constatera les faits d'office. 3 Le for est au siège ou domicile suisse du défendeur ou au lieu de l'exploitation dans laquelle l'assuré a été engagé. »

Par contrats de prévoyance liée, on entend les contrats spéciaux d'assurance de capital et de rentes sur la vie ou en cas d'invalidité ou de décès, y compris d'éventuelles assurances complémentaires en cas de décès par accident ou d'invalidité, qui sont conclus avec une institution d'assurance soumise à la surveillance des assurances ou avec une institution d'assurance de droit public satisfaisant aux exigences fixées à l'art. 67 al. 1 LPP et qui sont affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance (art. 1 al. 2 OPP 3). Il s'agit d'une forme de prévoyance reconnue par le Conseil fédéral en collaboration avec les cantons et fiscalement favorable au sens de l'art. 82 al. 2 LPP. Bien que ces contrats soient régis matériellement par la LCA, les contestations résultant de leur application sont de la compétence de l'autorité cantonale désignée pour connaître des contestations opposant fondations ou institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit (art. 73 al. 1 let. b LPP).

Se fondant sur le Message du 1er mars 2000 relatif à la révision de la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (1re révision LPP; FF 2000 III 2495), le Tribunal cantonal des assurances sociales a considéré que l'extension de la compétence du tribunal prévu à l'art. 73 al. 1 LPP aux litiges relevant de la prévoyance individuelle liée se justifiait par une volonté d'unifier la compétence matérielle, afin qu'une seule juridiction soit saisie du contentieux en matière de prévoyance professionnelle, de libre passage et de prévoyance individuelle liée. En revanche, il ne ressortait pas du message précité que le législateur ait entendu porter atteinte aux règles de compétence à raison du lieu prévues par la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1) et la loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile (LFors; RS 272). Compte tenu de ce qui précédait, il convenait de se référer à l'art. 13 des conditions générales de la Nationale Suisse, lequel prévoyait un for alternatif au domicile du preneur d'assurance, respectivement de l'ayant droit, ou au siège de la Nationale Suisse.

Selon le Tribunal fédéral, quand bien même la prévoyance individuelle liée est régie matériellement par les dispositions de l'OPP 3 et de la LCA, le législateur a indiscutablement décidé de soumettre les litiges y relatifs aux règles de procédure définies à l'art. 73 LPP, auxquelles il ne saurait être dérogé par le moyen d'une convention d'élection de for. Conformément à l'al. 2 de cette disposition, cette procédure est gouvernée par les principes de simplicité et de rapidité. L'application de ces principes, qui ont d'ailleurs une portée générale en droit fédéral des assurances sociales, doit permettre aux assurés d'accéder facilement au juge et d'obtenir une décision le plus rapidement possible et sans formalisme excessif.

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Si la lettre de l'art. 73 LPP prescrit très clairement que le preneur d'assurance ne peut agir qu'au lieu du siège de son assureur, il ressort du but et de la systématique de cette disposition que la volonté du législateur est de faciliter dans la plus grande mesure possible l'accès des justiciables aux tribunaux. En tant que la lettre de l'al. 3 contraint, le cas échéant, le preneur d'assurance à devoir agir en un lieu et dans une langue auxquels celui-ci ne peut raisonnablement s'attendre au moment de la conclusion du contrat d'assurance, elle n'est pas compatible avec le principe de simplicité défini à l'al. 2 et, plus généralement, avec la ratio legis de l'art. 73 LPP. De plus, l'interprétation historique démontre que le maintien de cette disposition dans une teneur inchangée depuis son entrée en vigueur résulte bien plutôt d'une inadvertance manifeste du législateur que d'une volonté délibérée de restreindre l'accès au juge d'une certaine catégorie de justiciables. Il découle ainsi de l'interprétation de l'art. 73 LPP qu'il y a lieu de reconnaître un for alternatif à celui du siège ou du domicile suisse du défendeur prévu à l'art. 73 al. 3 LPP dans le cadre des litiges relatifs à la prévoyance individuelle liée. Le domicile du preneur d'assurance constitue à cet égard le point de rattachement qui permet de respecter au mieux les principes généraux de procédure applicables dans le droit des assurances sociales et les intentions du législateur (dans les autres branches des assurances sociales, voir art. 58 al. 1 LPGA, sous réserve des exceptions pouvant résulter de la législation spéciale).

Il résulte de ce qui précède que la compétence à raison du lieu du Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève découle bien plutôt de l'interprétation de la loi que des conditions générales d'assurance de la recourante. Le recours doit par conséquent être rejeté.

699 Résiliation d’une convention d’affiliation ; déduction suite à un découvert ; principe de l’égalité devant la loi ; admissibilité d’une correction d’écriture comptable faite après coup et d’un débit ultérieur ; prescription et novation

(Référence à un arrêt du TF du 16 mars 2009 en la cause X. SA contre Fondation collective Swisscanto, Fondation collective Swisscanto Supra et Fondation de prévoyance en faveur du personnel Promea, 9C_1018/2008 ; publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Art. 8 al. 1 Const. féd., art. 15 et 53d al. 3 LPP, art. 18 LFLP et 19, 2e phrase, LFLP, ancien art. 23 LFLP, ancien art. 23 al. 4 let. c LFLP (actuellement art. 53 al. 1 let. c LPP), ancien art. 9 OLP, art. 63,

67 al. 2, 116 al. 1, 117 al. 2 et 120 al. 3 CO)

X. SA était liée depuis le 1er janvier par une convention d’affiliation n° y à la Fondation collective Servisa de prévoyance en faveur du personnel (actuellement : Fondation collective Swisscanto des banques cantonales ; ci-après : fondation collective) pour la prévoyance professionnelle obligatoire et depuis le 1er novembre 1999 par une convention d’affiliation n° z à la Fondation collective Servisa Supra de prévoyance professionnelle (actuellement : Fondation collective Swisscanto Supra des banques cantonales ; ci-après fondation collective Supra) pour la prévoyance surobligatoire.

Par courrier du 10 juillet 2003, la fondation collective a fait valoir une correction de doubles écritures pour un montant total de 130'190 fr. 50, qu’elle aurait effectuées en 1999 lors de la reprise de l’institution de prévoyance précédente. Après l’annonce de hausses de primes dès janvier 2004 et l’octroi d’un droit exceptionnel de résiliation pour fin 2003, X. SA a résilié, le 30 octobre 2003, les deux conventions nos y et z au 31 décembre 2003 et s’est affiliée dès le 1er janvier 2004 à la Fondation de prévoyance en faveur du personnel Promea (ci-après : fondation Promea). Par la suite, les fondations collectives ont chiffré, au 31 décembre 2003, un degré de couverture de 98,5 % et une participation aux pertes de 188'914 fr. 60 pour la convention n° y et un degré de couverture de 96 % et une participation aux pertes de 7'018 fr. 60 pour la convention n° z. Dans le calcul de la valeur de résiliation des conventions d’affiliation, elles ont déduit les montants de 130'190 fr. 50, 188'914 fr. 60 et 7'018 fr. 60.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 112

Le litige porte d’abord sur l’existence d’une base réglementaire ou légale pour la déduction opérée en raison du découvert.

Selon l’art. 19, 2e phrase, LFLP et l’ancien art. 23 al. 3 LFLP (RO 1994 2386), les institutions de prévoyance qui doivent respecter le principe de l’établissement du bilan en caisse fermée (ce qui est de manière incontestée le cas des intimées) peuvent déduire proportionnellement les découverts techniques lors d’une liquidation totale ou partielle, pour autant que cela ne contribue pas à réduire l’avoir de vieillesse. Dans le cadre de la 1e révision de la LPP, cette disposition, avec la suppression de l’art. 23 al. 3 LFLP, a été transférée à l’art. 53d al. 3 LPP avec effet dès le 1er janvier 2005. Faute de disposition transitoire contraire, la réglementation légale est directement applicable depuis l’entrée en vigueur de la LFLP le 1er janvier 1995 et l’emporte, en tant que droit fédéral impératif, sur des dispositions réglementaires d’une autre teneur. En cas de liquidation partielle, le droit de déduire des découverts découle ainsi directement de la loi.

La résiliation d’une convention d’affiliation est présumée entraîner une liquidation partielle de l’institution de prévoyance (ancien art. 23 al. 4 let. c LFLP, actuellement : art. 53b al. 1 let. c LPP).

Selon la situation juridique en vigueur jusqu’à fin 2004, la liquidation partielle nécessitait une approbation de l’autorité de surveillance sur la base d’un bilan de liquidation (ancien art. 23 al. 1 LFLP, voir aussi ancien art. 23 al. 2 LFLP et ancien art. 9 OLP [RO 1994 2399]). Une telle approbation fait défaut en l’espèce. Dès lors, il convient de se demander s’il s’agit là juridiquement d’un cas de liquidation partielle.

L’OFAS a édicté au 1er janvier 1993 des lignes directrices sur la résiliation de conventions d’affiliation par des employeurs et sur leur réaffiliation à une institution de prévoyance (ch. 148 des Communications sur la prévoyance professionnelle n° 24 du 23 décembre 1992), où sont fixées les obligations des institutions de prévoyance impliquées ainsi que les tâches de l’organe de contrôle. Ainsi, l’organe de contrôle vérifie le respect des lignes directrices par l’administration et confirme la conformité au droit de la conclusion et de la résiliation des conventions d’affiliation vis-à-vis de l’OFAS. Il peut être renoncé à une répartition des fonds libres lorsque ceux-ci ne dépassent pas 10 % du capital lié (Lignes directrices 2.42). Dans la pratique, bien que cela ne soit pas prévu expressément dans les Lignes directrices, l’existence d’une liquidation partielle est mise en question de manière analogue lorsque seule une part relativement faible du nombre total des assurés est touchée par la résiliation d’une convention d’affiliation. En tant qu’autorité de surveillance, l’OFAS a fixé, dans les lignes directrices précitées, une forme simplifiée de la surveillance prévue par la loi pour le cas de la résiliation d’une convention d’affiliation (ancien art. 23 al. 4 let. c LFLP). Cela se justifie objectivement car sinon, pour les fondations collectives d’une certaine taille auxquelles sont affiliées beaucoup de caisses de prévoyance et dans lesquelles des changements interviennent souvent, il faudrait sans cesse des décisions de l’autorité, ce qui serait compliqué et coûteux. En outre, il se justifiait d’exiger qu’une liquidation partielle soit approuvée par l’autorité en particulier en ce qui concerne la répartition de fonds libres, pour laquelle un plan de répartition était nécessaire (ancien art. 23 al. 1, 3e phrase, LFLP). S’il s’agit, comme en l’espèce, d’une couverture insuffisante, un plan de répartition n’est de toute façon pas nécessaire.

En fin de compte, la question de savoir si la résiliation de la convention d’affiliation doit être qualifiée de liquidation partielle (avec surveillance simplifiée) peut cependant demeurer ouverte. Certes, selon la réglementation légale (ancien art. 23 al. 3 LFLP), un découvert ne doit en principe être déduit qu’en cas de liquidation partielle ou totale, et pas en cas de simple sortie d’assurés individuels. Toutefois, la réglementation légale applicable aux liquidations, selon laquelle les découverts doivent être déduits proportionnellement, n’est rien d’autre que l’expression du principe constitutionnel de l’égalité devant la loi (art. 8 al. 1 Const. féd.) : selon ce principe, les destinataires sortant dans le cadre d’une liquidation partielle ont droit à une part des fonds libres (art. 23 al. 1, 1re phrase, LFLP dans sa teneur en vigueur jusqu’à fin 2004) ; il serait en effet problématique sous l’angle du principe de l’égalité de

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 112

traitement que les assurés qui sortent de l’institution de prévoyance avant la survenance du cas d’assurance ne touchent que la prestation de libre passage sans participer à l’excédent ayant également été constitué par leurs cotisations (ATF 133 V 607, consid. 4.2.1, p. 610 ; 128 II 394 consid. 3.2, p. 396 s.). A l’inverse, au regard du principe de l’égalité, les assurés sortants doivent également participer aux découverts, car sinon seuls les assurés demeurant dans l’institution de prévoyance devraient en supporter la charge (voir ATF 125 V 421, consid. 4b/cc, p. 425). Or, le principe de l’égalité de traitement s’applique aux institutions de prévoyance également en l’absence de liquidation partielle. C’est pourquoi, dans ce contexte, il existe à certaines conditions un droit à une part des fonds libres même lorsqu’il n’y a pas de liquidation (ATF 133 V 607, consid. 4.2.3 et 4.3, p. 611 s.). Par voie de conséquence, il doit en aller de même dans l’éventualité de l’existence d’un découvert (arrêt 2A.699/2006 du 11 mai 2007, consid. 4.1). Tel est notamment le cas lorsqu’une convention d’affiliation est résiliée et qu’il est renoncé, essentiellement pour des motifs de praticabilité (consid. 2.1.5), à l’exécution formelle d’une liquidation partielle. En effet, il serait contraire au principe de l’égalité de traitement que les membres d’une caisse de prévoyance sortante touchent la prestation de libre passage dans son entier et que les assurés restant dans l’institution de prévoyance doivent supporter seuls une perte ou d’éventuelles mesures d’assainissement (art. 65d LPP).

Tout bien considéré, il existe ainsi une base juridique pour la déduction proportionnelle du découvert.

Le litige porte ensuite sur le point de savoir si le découvert doit être calculé par rapport à la caisse de prévoyance affiliée, prise isolément, ou par rapport à la fondation collective dans son entier.

Comme, en l’espèce, les placements ont eu lieu de manière groupée et que les actifs n’appartiennent ainsi pas à la caisse de prévoyance mais à la fondation collective en tant que telle, le degré de couverture – qui résulte de la relation des actifs avec la somme de tous les passifs – ne peut pas se présenter différemment pour chaque caisse de prévoyance, mais est identique pour toutes. Il en est autrement pour les caisses de prévoyance ayant procédé à des placements individuels, ce qui n’est toutefois pas le cas en l’espèce. C’est à tort que la recourante se plaint en outre du fait que le calcul du degré de couverture comprend, en plus du capital de couverture nécessaire, également des positions qui devraient en partie être classées parmi les fonds libres : la caisse de prévoyance a un droit à ces fonds (voir art. 5 al. 2, respectivement al. 1 des actes de fondation) qui sont donc bien « libres » pour la caisse de prévoyance, mais pas pour la fondation collective. Cette dernière doit les traiter comme des passifs et, par voie de conséquence, les insérer dans le calcul du degré de couverture. Il ne s’agit pas de juger ici ce qui se passerait si l’on appliquait les prescriptions comptables actuellement en vigueur (art. 47 al. 2 OPP 2 dans sa teneur entrée en vigueur le 1er avril 2004).

Selon l’ancien art. 23 al. 3 LFLP (en relation avec l’art. 18 LFLP et l’art. 15 LPP), un découvert ne peut être déduit que pour autant que cela ne contribue pas à réduire l’avoir de vieillesse. Le TF peut trancher cette question lui-même sur la base du dossier (voir art. 105 al. 2 LTF) : il ressort des lettres de la fondation collective du 10 mai 2004 à la recourante, respectivement du 24 janvier 2005 à son mandataire que l’avoir de vieillesse réglementaire de la caisse de prévoyance n’a pas été réduit par la déduction mais que le découvert a pu être entièrement financé par sa fortune de prévoyance libre. Il n’y pas de raison de mettre en doute cette affirmation. Il en va manifestement autrement pour la fondation collective Supra, ce qui est cependant sans importance à la lumière de l’art. 18 LFLP, respectivement de l’art. 15 LPP, car cette fondation ne s’occupe que de prestations surobligatoires. La restriction prévue à l’ancien art. 23 al. 3 LFLP est ainsi respectée.

Au vu de ce qui précède, il n’y a rien à redire au fait que les intimées aient déduit, en tant que découvert, les montants de 188'914 fr. 60 (fondation collective) et de 7'018 fr. 60 (fondation collective Supra) incontestés sur le plan quantitatif.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 112

Sont également litigieuses les corrections apportées aux écritures comptables par la fondation collective.

Par courrier du 10 juillet 2003, la fondation collective a annoncé diverses corrections dans les écritures comptables, qu’elle attribuait à des doubles écritures s’étant produites en 1999 lors de la reprise de la caisse de prévoyance de la recourante. Par son action en justice, cette dernière a exigé le paiement des montants ayant fait l’objet des corrections. Elle ne contestait ni dans leur principe ni dans leur montant que les écritures litigieuses soient intervenues à tort, mais a invoqué qu’une correction après coup et un débit ultérieur n’étaient plus admissibles.

Le fait que la fondation collective s’est trouvée dans l’erreur n’a pas été établi de manière manifestement inexacte par l’instance inférieure (voir art. 105 al. 1 et 2 LTF) ; le fait que la fondation collective n’a pas invoqué expressément l’erreur n’y change rien. Peu importe également qu’un premier apurement aurait dû être fait car, en ce qui concerne le montant en question de 26'404 fr. 60, il ne s’agissait pas d’un apurement de l’écriture inexacte, mais il s’agissait de l’écriture correcte ; l’écriture inexacte invoquée était le solde du compte de primes de 20'964 fr. 65 (intérêts compris) porté au crédit, dont l’annulation n’a été communiquée que par la lettre du 10 juillet 2003.

La relation juridique entre les parties se fonde sur la convention d’affiliation qui crée des rapports de droit privé (ATF 120 V 299, cons. 4a, p. 304). La question de savoir si une écriture au crédit intervenue de manière injustifiée dans le cadre de relations contractuelles doit être compensée selon les règles de l’enrichissement illégitime (ainsi, arrêt 4C.250/2006 du 3 octobre 2006, consid. 3.3) ou selon le droit des contrats (ainsi, ATF 126 III 119, consid. 3, p. 121 ss.) peut demeure ouverte en l’espèce car le résultat est le même dans les deux cas : si l’on applique le droit des contrats, il y a lieu d’admettre selon les règles de la bonne foi que, sous réserve de la novation (voir ci-après), un montant porté à tort au crédit peut être extourné (voir ATF 126 III 119, consid. 2c, p. 121). En cas d’application des règles sur l’enrichissement illégitime, les conditions de l’art 63 CO seraient remplies en l’espèce au vu des faits constatés qui lient le TF : l’appauvrissement de la fondation collective contesté par la recourante consiste en ce que cette fondation a débité les montants en question sur le compte libellé en faveur de la recourante, ce qui représente une dette – et donc une diminution de fortune.

La question de la prescription ne saurait modifier ce résultat ni selon le droit de l’enrichissement illégitime ni selon celui des contrats : c’est la recourante qui invoque une créance à l’égard de la fondation collective. Même en cas de prescription, cette dernière peut refuser le paiement selon l’art. 67 al. 2 CO ou compenser les créances (en remboursement) les unes avec les autres selon l’art. 120 al. 3 CO.

Le recourante invoque enfin qu’une novation a eu lieu par la reconnaissance d’un solde de compte et que cette novation exclut une créance ultérieure en remboursement. En principe, la novation ne se présume point (art. 116 CO) de sorte que celui qui s’en prévaut doit en apporter la preuve (arrêt 4C.60/2002 du 16 mai 2002, consid. 1.4). Toutefois, dans une relation de compte courant, il y a novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu (art. 117 al. 2 CO). Il n’est pas certain en l’espèce qu’il y ait vraiment eu une relation de compte courant (sur les éléments d’un contrat de compte courant, voir ATF 130 III 694, consid. 2.2, p. 687 s. ; 100 III 79, consid. 3, p. 83), mais la question peut demeurer ouverte ; en effet, même si l’existence d’un rapport de compte courant était reconnue, il est possible de revenir sur l’arrêté de compte notamment dans une situation complexe en cas d’erreur prouvée – comme tel est le cas en l’espèce (ATF 127 III 147, consid. 2d et e, p. 151 ss.).

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 112

700 Compensation de la prestation de sortie avec une créance en dommages-intérêts pour cotisations impayées

(Référence à un arrêt du TF du 17 avril 2009 en la cause Winterthur-Columna Fondation pour la prévoyance professionnelle contre R., 9C_366/2008 ; arrêt en allemand)

(Art. 827 [selon sa teneur en vigueur jusqu’à fin décembre 2007] en relation avec art. 754 CO)

R. était membre fondateur, associé majoritaire et gérant d’une Sàrl qui était affiliée à la recourante pour la prévoyance professionnelle. Par lettre du 30 septembre 2006, l’assuré a communiqué à l’institution de prévoyance qu’il résiliait la convention d’affiliation en raison de la décision prise de dissoudre la société. Pour des motifs de liquidités, il se disait être dans l’impossibilité de régler le solde du compte de prévoyance. En même temps, il a sollicité le paiement en espèces de sa prestation de sortie en invoquant qu’il allait commencer une activité indépendante. L’institution de prévoyance a par la suite fait valoir, par voie de compensation, une créance correspondant aux arriérés de cotisations.

Saisi par l’assuré, le tribunal cantonal des assurances a déclaré bien fondée son action portant sur la part impayée de la prestation de sortie en raison de la compensation opérée. L’institution de prévoyance a interjeté un recours en matière de droit public au TF contre ce jugement cantonal.

Devant le TF, le litige concerne le montant de la prestation de libre passage devant être versé à R. (membre fondateur, associé majoritaire, gérant et seul employé de la Sàrl liquidée) en sa qualité de bénéficiaire de la convention d’affiliation qu’il a résiliée.

Le TF expose les dispositions légales applicables devant être respectées en cas de liquidation d’une Sàrl et en particulier celles selon lesquelles toutes les personnes chargées de la gestion ou de la liquidation d’une société sont responsables, aussi bien à l’égard de la société qu’à l’égard des créanciers de la société, du dommage qu’elles causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs (art. 827 [dans sa teneur en vigueur jusqu’à fin décembre 2007] en relation avec l’art. 754 CO).

Le comportement fautif de R. et sa responsabilité (art. 754 CO) se fondent sur le fait que, lorsqu’il était gérant, il a longtemps omis de payer les cotisations et, lorsqu’il a ensuite été liquidateur, il n’a pas non plus réglé les arriérés de cotisations. Il s’agit ainsi d’une créance que l’institution de prévoyance a envers l’intimé personnellement. La condition de la réciprocité des créances, qui est l’une des conditions nécessaires de l’admissibilité d’une compensation, est donc remplie. L’intimé n’a du reste invoqué aucune circonstance pouvant justifier le non paiement des arriérés ; manifestement, il y avait en outre suffisamment d’argent pour payer les cotisations dues. Compte tenu de la sévérité retenue par la jurisprudence pour l’évaluation de la négligence grave dans le cadre de l’art. 52 LAVS en ce qui concerne la responsabilité subsidiaire des organes d’un employeur, le procédé de l’intimé doit à plus forte raison suffire à fonder une responsabilité si on examine sa faute sous l’angle de l’art. 827 en relation avec l’art.754 CO, qui se contente d’une simple négligence.

La compensation de prestations de sortie n’est pas généralement interdite comme le prétend l’intimé. Selon la jurisprudence, la compensation du droit de l’assuré au transfert de la prestation de sortie à une nouvelle institution de prévoyance avec une créance en dommages-intérêts de l’institution de prévoyance n’est inadmissible qu’en cas d’utilisation détournée de son but de prévoyance ; ce danger n’existe toutefois pas en cas de versement en espèces admissible, parce que les fonds correspondants ne sont plus réservés à la prévoyance future (ATF 132 V 127, consid. 6.2.1 et 6.3.2). Le TF a ainsi autorisé la compensation invoquée par l’institution de prévoyance et a admis son recours.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

2 juillet 2009

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 113

Prises de position 701 Application des nouvelles dispositions de l’OPP 2 sur la liquidation partielle 702 Précisions au sujet du bulletin n° 112 ch. 697 : versements dans une institution de libre passage

Jurisprudence 703 Divorce : compétence du tribunal de la prévoyance professionnelle pour des prétentions en dommages-intérêts en cas de versement en espèces de la prestation de sortie intervenu de manière contraire au droit

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 113

Prises de position 701 Application des nouvelles dispositions de l’OPP 2 sur la liquidation partielle

La modification des dispositions d’ordonnance régissant la liquidation partielle est entrée en vigueur le 1er juin 2009 (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 111, ch. 684). Cela signifie que les nouvelles dispositions sont applicables lorsque l’événement ayant conduit à la situation de liquidation partielle (jour déterminant) se produit après le 31 mai 2009. Les cas de liquidation partielle survenus avant le 1er juin 2009 doivent par contre être traités d’après l’ancien droit, même si le transfert des fonds n’intervient qu’après le 1er juin 2009.

Toutes les institutions de prévoyance n’ont pas encore formellement tenu compte de cette modification et adapté leur règlement de liquidation partielle en conséquence. Les autorités de surveillance sont compétentes pour définir un éventuel délai de transition pour procéder à la modification des règlements de liquidation partielle. Ainsi, les institutions de prévoyance soumises à la surveillance de l’OFAS disposent d’un délai échéant le 31 décembre 2009 pour lui soumettre pour approbation leur règlement de liquidation partielle adapté. Des renseignements complémentaires à cet égard peuvent être obtenus directement auprès de l’autorité de surveillance concernée.

L’octroi d’un délai transitoire pour l’adaptation des règlements de liquidation partielle ne change rien au fait que le nouveau droit s’applique dès le 1er juin 2009. Pour le surplus, nous nous permettons de renvoyer au Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 100, ch. 591, aux termes duquel, en substance, si une institution de prévoyance est amenée à procéder à une liquidation partielle avant la fin de la période transitoire, c'est au plus tard au moment de la liquidation partielle que l’institution doit adapter son règlement aux nouvelles dispositions.

702 Précisions au sujet du bulletin n° 112 ch. 697 : versements dans une institution de libre passage

Il y a lieu d’apporter une précision à la prise de position publiée dans le Bulletin n° 112 ch. 697 concernant les versements dans des institutions de libre passage : Une personne divorcée qui a dû partager son avoir du 2e pilier ne peut pas effectuer de rachat dans une institution de libre passage. Le rachat est donc seulement possible dans une institution de prévoyance (caisse de pensions). En effet, l'art. 22c de la loi sur le libre passage (LFLP) se réfère à l’« institution de prévoyance » et non pas à l’institution de libre passage (cf. Jacques-André Schneider/Christian Bruchez, « La prévoyance professionnelle et le divorce », in : Le nouveau droit du divorce, publication CEDIDAC 41, Lausanne 2000, p. 261). En cas de divorce, on applique donc aussi le principe général selon lequel le rachat est exclu dans les institutions de libre passage.

Par ailleurs, il convient également de préciser qu’il n’est pas possible d’effectuer un transfert de capital depuis une institution du pilier 3a vers une institution de libre passage, car l’art. 3, al. 2, let. b OPP 3 se réfère à l’institution de prévoyance et à l’institution du pilier 3a (« autre forme reconnue de prévoyance » au sens de l’art. 82 LPP) mais pas à l’institution de libre passage (cf. circulaire n° 18 de l’Administration fédérale des contributions « Imposition des cotisations et des prestations du pilier 3a », en particulier ch. 6.2 et 6.3). Par conséquent, il faut remplacer la phrase « En effet, une institution de libre passage ne peut accepter de versement que d’une institution de prévoyance, d’une autre institution de libre passage ou d’une institution de prévoyance liée » par la phrase suivante : « En effet, une institution de libre passage ne peut accepter de versement que d’une institution de prévoyance ou d’une autre institution de libre passage ».

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 113

Jurisprudence 703 Divorce : compétence du tribunal de la prévoyance professionnelle pour des prétentions en dommages-intérêts en cas de versement en espèces de la prestation de sortie intervenu de manière contraire au droit

(Référence à un arrêt du TF du 26 mai 2009 en la cause Fondation de libre passage X. contre P., 9C_1060/2008 ; publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Art. 141 s. CC; art. 73 LPP ; art. 22, al. 2, et 25a, al. 2, LFLP)

En l’espèce, le litige porte uniquement sur la compétence du tribunal à raison du lieu pour juger de la prétention de la femme divorcée à l’encontre de la fondation de libre passage fondée sur le versement en espèces d’un avoir de libre passage à son conjoint avant le divorce.

Lorsqu’une prestation de libre passage a été versée en espèces de manière irrégulière à une personne mariée, le conjoint divorcé au bénéfice d’une prétention en partage constatée judiciairement (art. 141 s. CC), tout comme la veuve ou le veuf, peut faire valoir une créance en dommages-intérêts. Le conjoint (encore) marié peut en revanche faire constater l’irrégularité du versement en espèces (ATF 128 V 41, consid. 3, p. 48 s.). La créance en dommages-intérêts du conjoint divorcé est limitée à la part de la prestation de sortie calculée selon l’art. 22, al. 2, LFLP, telle qu’elle a été fixée par le juge du divorce. Dans le calcul du dommage, il faut toutefois également tenir compte d’office (art. 73, al. 2, LPP) des expectatives qui existent – sur la base du droit au partage du droit de la famille – face à d’autres institutions de prévoyance ou de libre passage impliquées (voir art. 25a, al. 2, LFLP). Dans cette situation, les prétentions en dommages-intérêts et en partage des prestations de sortie sont indissociablement liées les unes aux autres. Dès lors, une fois que le juge du divorce lui a transféré l’affaire, le tribunal de la prévoyance professionnelle du lieu du divorce est impérativement compétent également pour se prononcer à titre préjudiciel sur le versement en espèces d’une prestation de libre passage intervenu pendant le mariage et sur une prétention en dommages-intérêts découlant de ce versement. Il s’ensuit qu’il doit fixer le montant des prestations de sortie à prendre en considération et procéder au partage.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

5 octobre 2009

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 114

Indications

704 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour l'année 2010

705 Compilation des Bulletins sur le libre passage, les versements en espèces et en capital

Prises de position 706 Informations à fournir à l’institution supplétive lors de l’ouverture d’un compte de libre passage (art. 4 al. 2 LFLP) 707 Aliénation du logement à un prix volontairement inférieur au prix courant du marché immobilier et remboursement du versement anticipé (art. 30d al. 1 let. a LPP)

Jurisprudence 708 Rentes d’invalidité : let. f des dispositions transitoires de la modification du 3 octobre 2003 de la LPP (1re révision LPP) 709 Pas de prise en compte des indemnités journalières d’une assurance perte de gain (LCA) dans le calcul de surindemnisation et pas de report des prestations d’invalidité de la prévoyance professionnelle

710 Pas de droit à des intérêts en cas de transfert de fonds libres

711 Résiliation de la convention d’affiliation, maintien du contrat d’affiliation en ce qui concerne les rentiers

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09.030

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 114

Indications

704 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour l'année 2010

L'Office fédéral des assurances sociales a approuvé les taux de cotisation pour l'année 2010 que lui a soumis le conseil de fondation du fonds de garantie LPP. Ces taux sont inchangés. Ils sont respectivement de 0,07 % en ce qui concerne les subsides pour structure d'âge défavorable et de 0,02 % pour les prestations pour insolvabilité et les autres prestations. L’échéance de paiement de ces cotisations est fixée à fin juin 2011. Toutes les institutions de prévoyance soumises à la loi sur le libre passage (LFLP) ont l'obligation de cotiser.

705 Compilation des Bulletins sur le libre passage, les versements en espèces et en capital

La compilation des indications et prises de position de l’OFAS et de la jurisprudence concernant le libre passage, les versements en espèces et les versements en capital est disponible sur la page suivante du site internet de l’OFAS : http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3761/lang:fre/category:158

Prises de position 706 Informations à fournir à l’institution supplétive lors de l’ouverture d’un compte de libre passage (art. 4 al. 2 LFLP)

L’Institution supplétive a informé l’OFAS qu’elle reçoit parfois des avoirs de libre passage sans aucune indication permettant d’identifier et de contacter la personne assurée.

Selon l’art. 4 al. 1 LFLP, si l’assuré n’entre pas dans une autre institution de prévoyance, il doit notifier à son institution de prévoyance sous quelle forme admise il entend maintenir sa prévoyance (voir aussi l’art. 1 al. 2 OLP). D’après l’art. 4 al. 2 LFLP, à défaut de notification, l’institution de prévoyance verse, au plus tôt six mois, mais au plus tard deux ans après la survenance du cas de libre passage, la prestation de sortie, y compris les intérêts, à l’institution supplétive (art. 60 LPP).

L’OFAS rappelle aux institutions de prévoyance qu’elles doivent transmettre à l’Institution supplétive toutes les données dont elles disposent lorsqu’elles demandent l’ouverture d’un compte de libre passage, conformément à l’art. 4 al. 2 LFLP. Il s’agit des données suivantes :

 Identité de la personne assurée (nom, prénom, adresse, numéro AVS, date de naissance, sexe, état civil)  Montant du virement, dont part LPP (art. 8 LFLP, 16 OPP 2)  Prestation de libre passage à l’âge de 50 ans (art. 2 OLP)  Prestation de libre passage à la date de conclusion du mariage ou du partenariat enregistré, dont part LPP (art. 24 LFLP et 2 OLP)  Virement consécutif à un divorce  Montant de la 1re prestation de sortie (art. 2 al. 2 let. a et b OLP)  Versement anticipé, dont part LPP ou mise en gage pour la propriété du logement (art. 9 et 12 OEPL)  Rachats (cf. Bulletins de la prévoyance professionnelle n° 91 ch. 527 et n° 97 ch. 568)  Date de sortie de l’institution de prévoyance  Durée d’une éventuelle réserve de santé (art. 14 LFLP)  Coordonnées de l’institution de prévoyance qui procède au virement

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Elles doivent remplir le formulaire ci-joint de l’Institution supplétive : http://www.aeis.ch/fileadmin/downloads/fr/F_FZK_Form_01.pdf

Par ailleurs, les institutions de prévoyance et les institutions de libre passage ont l’obligation d’annoncer les « avoirs oubliés » à la Centrale du 2e pilier lorsqu’elles ne peuvent plus établir de contact périodique avec leurs assurés (art. 24a, 24b, 24c LFLP et 19c OLP).

707 Aliénation du logement à un prix volontairement inférieur au prix courant du marché immobilier et remboursement du versement anticipé (art. 30d al. 1 let. a LPP)

L’assuré doit rembourser à l’institution de prévoyance le montant qu’il a perçu à titre de versement anticipé dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement, si le logement en propriété est vendu (art. 30d al. 1 let. a LPP). Qu’en est-il si l’assuré a aliéné son logement à un prix volontairement inférieur au prix usuel du marché immobilier?

Lorsqu’un assuré a fait valoir auprès de son institution de prévoyance son droit à un versement anticipé dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement, il n’y a aucune obligation de rembourser en cas de transfert de propriété à un bénéficiaire (art. 30e al. 1, 3ème phrase LPP) (Bulletin de la prévoyance professionnelle no 55 (30.11.2000), p. 13). Parmi les bénéficiaires, figurent non seulement les survivants au sens de la LPP (conjoint survivant, partenaire enregistré, orphelins) mais aussi les personnes désignées comme tels par le règlement de prévoyance (art. 20a LPP). Le droit aux prestations pour un orphelin s’éteint dès que celui-ci atteint l’âge de 18 ans. Il subsiste, jusqu’à l’âge de 25 ans au plus, tant que l’orphelin fait un apprentissage ou des études ou lorsque l’orphelin, invalide à raison de 70 % au moins, n’est pas encore capable d’exercer une activité lucrative (cf. art. 20 et 22 LPP). Au-delà de cette période, les enfants de l’assuré cesseront d’être bénéficiaires au sens de la LPP et une aliénation à leur profit fonderait alors l’obligation pour l’assuré de rembourser le montant du versement anticipé. Le conjoint est quant à lui bénéficiaire de prestations LPP jusqu’au jour où il se remarie ou si tel n’est pas le cas, jusqu’à sa mort (art. 19 et 22 LPP).

L’aliénation du logement au profit d’un tiers non bénéficiaire de prestations LPP contraint l’assuré de rembourser la somme perçue en vue de l’acquisition de ce logement à titre de versement anticipé dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement (art. 30d al. 1 let. a LPP). Il est à relever que, si le texte français de l’art. 30 al. 1 let. a LPP ne mentionne que la vente, les versions allemande et italienne usent de la notion plus étendue d’aliénation («wenn das Wohneigentum veräussert wird»; «qualora la proprietà dell’abitazione sia alienata»). L’on peut penser ici à la donation qui entraîne également l’obligation pour l’assuré de rembourser le montant du versement anticipé.

Se fondant sur l’art. 30d al. 1 let. a LPP, l’OFAS est d’avis que l’institution de prévoyance est en droit d’exiger le remboursement de la totalité du versement anticipé, s’il ressort clairement que l’aliénation à un tiers non bénéficiaire à un prix volontairement inférieur au prix usuel du marché relève davantage d’une donation mixte que d’une vente. A titre d’exemple, le fait de vendre un logement pour un prix de 50'000, alors que la valeur vénale du bien immobilier en question est de 700'000 Fr., constitue un cas de donation mixte. Un acte juridique à titre onéreux est une donation mixte lorsque la prestation de l’une des parties est en disproportion manifeste et volontaire avec celle de l’autre partie. En conséquence, l’art. 30d al. 5 LPP qui prévoit qu’en cas de vente, l’obligation de rembourser se limite au produit réalisé ne s’applique pas à la donation mixte.

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Jurisprudence 708 Rentes d’invalidité : let. f des dispositions transitoires de la modification du 3 octobre 2003 de la LPP (1re révision LPP)

(Réf. à l’arrêt du TF du 10 août 2009, cause D. contre Fondation institution supplétive LPP, 9C_122/2009 ; destiné à la publication ; arrêt rendu en allemand)

(Let. f des dispositions transitoires de la 1re révision LPP, art. 24 al. 1 LPP et art. 28 al. 1 LAI)

La 4e révision de l ‘AI, en vigueur depuis le 1er janvier 2004, a modifié l’échelonnement des rentes de cette assurance. Selon la nouvelle teneur de l’art. 28 al. 1, LAI, les assurés ont droit à une rente entière pour une invalidité d’au moins 70 % (anciennement 66 2/3 %), à trois quarts de rente pour une invalidité de 60 à 69 % (nouveau), à une demi-rente pour une invalidité de 50 (inchangé) à 59 % (nouveau) et à un quart de rente pour une invalidité de 40 à 49 % (inchangé).

Dans la prévoyance professionnelle obligatoire, les rentes d’invalidité sont aussi échelonnées en fonction du taux d’invalidité comme le prévoit la LAI. Jusqu’au 31 décembre 2004, l’art. 24 al. 1 LPP donnait droit à une rente entière pour une invalidité, au sens de l’AI, d’au moins deux tiers et à une demi-rente pour une invalidité d’au moins 50 %. Cette disposition a été modifiée par la 1re révision LPP et adoptée le 3 octobre 2003. Elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2005. Désormais, les assurés ont droit à une rente entière pour une invalidité d’au moins 70 %, à trois quarts de rente pour une invalidité d’au moins 60 %, à une demi-rente pour une invalidité d’au moins 50 % et à un quart de rente pour une invalidité d’au moins 40 %.

S’agissant des rentes d’invalidité, la let. f des dispositions transitoires de la 1re révision LPP prévoit ce qui suit : f. Rentes d’invalidité 1 Les rentes d’invalidité en cours avant l’entrée en vigueur de la présente modification sont régies par l’ancien droit. 2 Pendant une période de deux ans dès l’entrée en vigueur de la présente modification les rentes d’invalidité seront fondées sur le droit en vigueur selon l’art. 24 dans sa version du 25 juin 1982. 3 Si le degré d’invalidité diminue lors de la révision d’une rente en cours, celle-ci est prise en considération selon l’ancien droit. 4 Les trois quarts de rente d’invalidité seront introduits seulement après l’entrée en vigueur de la 4e révision du 21 mars 2003 de la LAI. 5 Les rentes nées après un délai de deux ans dès l’entrée en vigueur de cette modification et qui sont encore des rentes entières sur la base de l’al. 4 seront transformées en trois quarts de rente lors de l’entrée en vigueur de la 4e révision de la LAI, s’il y a aussi transformation en trois quarts de rente dans l’assurance-invalidité.

En l’espèce, le recourant avait perçu de l’AI, du 1er août au 31 décembre 2003, une demi-rente pour une invalidité de 64 % et, depuis l’entrée en vigueur de la 4e révision de l’AI, le 1er janvier 2004, trois quarts de rente pour le même taux d’invalidité. Cette prestation lui avait toutefois été refusée pour les mois d’octobre à décembre 2004, au cours desquels il avait exercé une activité lucrative à temps complet excluant le droit à une rente AI. Depuis le 1er janvier 2005, l’office AI lui accorda à nouveau trois quarts de rente AI pour une invalidité de 64 %. Du fait que les conditions matérielles de révision ou de suppression des rentes d’invalidité LPP sont identiques à celles qui valent pour les rentes AI (ATF 133 V 67), le recourant n’avait pas droit non plus à une rente-LPP pour cette période. Peu importe que, tout en ayant connaissance des décisions de l’AI, l’intimée ait versé une demi-rente LPP sans interruption depuis le 1er août 2003 (comme le montre un décompte du 9.10.2007), donc aussi pour la période du 1er octobre au 31 décembre 2004. Le droit à une demi-rente LPP était donc né à nouveau le 1er janvier 2005, de sorte que c’est à bon droit que le tribunal cantonal avait considéré

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cette prestation comme tombant sous le coup de l’al. 2 de la let. f des dispositions transitoires de la 1re révision LPP.

Cet al. 2 se rapporte aux droits à des prestations LPP sous forme de rentes nés entre le 1er janvier 2005 (entrée en vigueur de la 1re révision LPP) et le 31 décembre 2006. A la différence de ce qui advient lorsque le droit à prestations a pris naissance avant le 1er janvier 2005, l’applicabilité du nouveau droit n’est pas exclue, mais bien suspendue jusqu’au 31 décembre 2006. Reste à savoir si, à l’issue du délai en question, les rentes LPP nées pendant celui-ci doivent être automatiquement adaptées au nouvel échelonnement fixé à l’art. 24 al. 1 LPP ou si elles ne peuvent l’être qu’à la suite d’une révision de rente due à un changement important du taux d’invalidité. Le tribunal cantonal avait opté pour la seconde solution, statuant que les assurés devenus invalides entre le 1er janvier 2005 et le 31 décembre 2006 et qui selon le nouveau droit pourraient bénéficier d’un quart ou de trois quarts de rente LPP ne pourraient pas y avoir droit, sauf dans le cas où, à partir du 1er janvier 2007, leur taux d’invalidité se modifiait d’une manière justifiant une révision. Ledit tribunal suivait en cela la pratique administrative (Bulletin de la prévoyance professionnelle, OFAS, fasc. 75 du 2.7.2004, n° 445) et la doctrine (Brechbühl Jürg, 1. BVG-Revision - Änderungen bei Invalidenrenten, in Schaufhauser/Kieser, Invalidität im Wandel, Saint-Gall, 2006, pp. 73 et 75 ; Moser Markus, Die Anspruchvoraussetzuungen BVG-obligatorischer Invaliditäts- und Hinterbliebenenleistungen nach neuem Recht, in RSAS, 2005, p. 157, et in Schaufhauser/Kieser (éd.), Die 1. BVG-Revision - Neue Herausforderungen - Praxisgerechte Umsetzung, Saint-Gall, 2005, p. 89 ; Stauffer Hans-Ulrich, Berufliche Vorsorge, p. 276, n° 741 ; Vetter-Schreiber Isabelle, Aufrechterhaltung erworbener Rentenansprüche bei Invalidität, in Prévoyance professionnelle suisse, 2004, fasc. 11, p. 77).

Cependant, ni l’OFAS, ni la doctrine n’expliquent pourquoi la soumission au nouvel échelonnement des rentes devrait dépendre de cette condition supplémentaire que constitue le changement du taux d’invalidité. Or, cette position ne trouve aucun fondement dans le texte de l’al. 2 de la let. f des dispositions transitoires de la 1re révision LPP, qu’il s’agisse de la version allemande, française ou italienne. De plus, elle contredit la jurisprudence selon laquelle les rapports durables de droit des assurances sociales (telles que des prestations d’invalidité) doivent être adaptés aux nouvelles situations juridiques dues à l’intervention du législateur, sous réserve de dispositions transitoires contraires et d’éventuels droits acquis (ATF 121 V 157, consid. 4a, pp. 161 s.; arrêt du TF du 26.3.2009, 8C_502/2007, consid. 6.1.1, destiné à être publié dans ATF 135). Certes, l’al. 2 précité est une disposition transitoire. Mais il concerne les rentes nées dans les deux ans qui suivent l’entrée en vigueur de la 1re révision LPP. S’il visait les rentes nées auparavant, il serait superflu, puisque l’al. 1 règle déjà ce cas. Il en résulterait que les rentes nées à partir du 1er janvier 2005 seraient en principe soumises au nouveau droit. Or, l’al. 2 reporte de deux ans l’applicabilité de ce droit. Depuis le 1er janvier 2007, c’est donc bien le nouveau droit qui s’applique. Celui-ci prévoit qu’une personne invalide à 64 % a droit à trois quarts de rente.

Quant à l’al. 3 de la let. f des dispositions transitoires, il ne saurait justifier l’idée, absente du texte légal, selon laquelle les rentes nées entre le 1er janvier 2005 et le 31 décembre 2006 ne peuvent être modifiées que si le taux d’invalidité a changé. Cette disposition ne s’applique en effet qu’aux rentes déjà en cours lors de l’entrée en vigueur du nouveau droit. A cet égard, il convient de retenir que la genèse du texte légal ne donne aucune indication déterminante (voir aussi Brechbühl, op. cit., p. 55). Sous l’angle de la systématique, en revanche, il y a lieu de relever que le législateur a voulu établir un parallèle avec le régime des rentes-AI. A l’entrée en vigueur de la 4e révision de l’AI, le 1er janvier 2004, les demi-rentes AI versées aux assurés dont le taux d’invalidité se situait entre 60 et 66 2/3 % ont été transformées d’office en trois quarts de rente, sans qu’il soit besoin de les réviser pour cause de modification du taux d’invalidité (voir aussi, au sujet des droits acquis en matière de rentes pour cas pénibles et de rentes entières en cours, les let. d et f des dispositions transitoires de la 4e révision de l’AI, du 21.3.2003). Ce principe doit également valoir dans la prévoyance professionnelle, à ceci près qu’ici l’application du nouvel échelonnement des rentes a été reportée de deux ans.

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Le jugement cantonal était donc contraire au droit fédéral. Le recourant dont le taux d’invalidité de 64 % n’est pas contesté a droit à trois quarts de rente d’invalidité LPP depuis le 1er janvier 2007.

709 Pas de prise en compte des indemnités journalières d’une assurance perte de gain (LCA) dans le calcul de surindemnisation et pas de report des prestations d’invalidité de la prévoyance professionnelle

(Référence à un arrêt du TF du 24 août 2009 en la cause T. contre la fondation A., 9C_1026/2008; arrêt en français)

(art. 24 OPP 2; art. 26 al. 2 LPP et art. 27 OPP 2)

T. a travaillé au service de la société X. SA qui avait affilié son personnel en prévoyance professionnelle auprès de la fondation A. T. était également assuré contre le risque de perte de gain de salaire en cas de maladie, par une police d’assurance collective du personnel de X. SA auprès de la fondation B.

Il a été mis en arrêt de travail à partir du 19 août 2002 et n’a plus repris son activité. Son contrat de travail a été résilié avec effet au 31 août 2003. Dès le lendemain, T. a bénéficié du libre passage dans une assurance individuelle de perte de gain et a, par la suite, perçu des indemnités journalières pendant 730 jours d’incapacité de travail (jusqu’au 17 août 2004). L’Office AI lui a reconnu le droit à une rente entière d’invalidité à partir du 1er août 2003. Un montant était retenu en faveur de l’assureur d’indemnités journalières, qui avait au préalable informé l’intéressé qu’il se ferait directement verser ce montant par l’AI en raison des paiements effectués pour la période du 1er août 2003 au 17 août 2004.

De son côté, la fondation A. a versé à T. une rente annuelle de prévoyance professionnelle depuis le 19 août 2004. Elle a en revanche refusé de lui allouer cette prestation à partir du 1er août 2003 déjà.

Le litige porte sur le droit du recourant au versement d’une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle pour la période du 1er août 2003 au 18 août 2004. Il s’agit de savoir si la juridiction cantonale était en droit de nier la prétention du recourant envers l’intimée pour cause de surindemnisation.

Selon la jurisprudence, la règle de coordination matérielle de l’art. 24 OPP 2 n’autorise la réduction des prestations issues de la prévoyance obligatoire qu’en cas de concours avec celles d’une assurance sociale; les indemnités journalières d’un assureur privé couvrant la perte de salaire en cas de maladie ne constituent pas des « revenus à prendre en compte » au sens de cette disposition (ATF

128 V 243 consid. 3b p. 248s.)

Les indemnités journalières versées par la fondation B reposant sur une relation contractuelle de droit privé, elles relèvent de la LCA et non de la LAMAL. Elles ne peuvent ainsi être assimilées à une assurance sociale au sens de l’art. 24 OPP 2, ni être considérées comme un revenu à prendre en compte selon l’al. 2 de cette disposition.

En conséquence, il n’y a pas lieu de tenir compte, dans le calcul de surindemnisation, des indemnités journalières versées.

La seconde question est de savoir si l’intimée était en droit de différer ses prestations pendant la période concernée en raison de la règle de coordination temporelle au sens des art. 26 al. 2 LPP et 27 OPP 2.

En ce qui concerne le droit aux prestations d’invalidité de la prévoyance professionnelle, la loi et l’ordonnance autorisent les institutions de prévoyance à prévoir dans leur règlement que le droit aux prestations d’invalidité est différé aussi longtemps que l’assuré reçoit un salaire entier (art. 26 al. 2 LPP) ou des indemnités journalières de l’assurance-maladie (art. 27 OPP 2). Selon cette disposition, l’institution de prévoyance peut différer le droit aux prestations d’invalidité jusqu’à épuisement des

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indemnités journalières, lorsque l’assuré reçoit, en lieu et place du salaire entier, des indemnités journalières de l’assurance-maladie équivalant au moins à 80% du salaire dont il est privé (let. a) et que les indemnités financières ont été financées au moins pour moitié par l’employeur (let. b).

Bien que cette possibilité soit prévue dans le règlement, l’intimée n’est pas en droit de différer les prestations d’invalidité, dès lors que les conditions d’application de l’art. 27 OPP 2 (qui concernent aussi bien les indemnités journalières LAMal que celles de la LCA) ne sont pas réalisées, puisque le recourant était seul débiteur des primes de l’assurance perte de gain à partir du 1er septembre 2003.

710 Pas de droit à des intérêts en cas de transfert de fonds libres

(Référence à un arrêt du TF du 30 juin 2009 en la cause Caisse de pensions X. contre Caisse de pensions A., 9C_98/2009 ; arrêt en allemand)

(Art. 2, al. 3, et art. 23 LFLP)

Dans cette procédure, le litige porte uniquement sur la question de savoir si des intérêts doivent être payés sur la part aux fonds libres qui a été transférée à la caisse de pensions X. (recourante) dans le cadre de la liquidation partielle de la caisse de pensions A. (intimée), pour la période écoulée entre la sortie des assurés (31 mai 2000) et la date du paiement (23 juin 2005). Pendant cette période, la décision d’approbation du plan de répartition rendue par l’autorité de surveillance a été attaquée jusque devant le TF (ATF 131 II 525).

Le TF examine s’il existe une base légale formelle pour les prétentions de la recourante vis-à-vis de l’intimée. Il relève tout d’abord que, contrairement à l’opinion de la recourante, les intérêts litigieux ne sauraient se fonder sur l’art. 2, al. 3, LFLP, car cette disposition concerne la prestation de sortie qui correspond, au sens de la loi, à la prestation calculée conformément à la loi et aux règlements et à laquelle chaque assuré a un droit individuel absolu en cas de libre passage, de paiement en espèces ou de divorce. Selon l’art. 23, al. 1, LFLP, la part aux fonds libres « s’ajoute » au droit à la prestation de sortie. Il découle de cette formulation que la prestation de sortie au sens de la loi et la part aux fonds libres sont deux prestations différentes.

L’art. 104 CO ne peut pas non plus entrer en ligne de compte pour servir de base juridique à la créance invoquée : l’obligation de verser des intérêts moratoires prévue par cette disposition suppose qu’il y ait demeure du débiteur. En droit privé, il y a demeure lorsque la créance est exigible et qu’elle a fait l’objet d’une interpellation ou qu’une date précise d’expiration ait été fixée par convention ou dénonciation (art. 102 CO). Pour ce qui est des créances de droit public, à défaut de réglementation légale spéciale, l’obligation de verser des intérêts moratoires commence au moment où une créance exigible est dûment invoquée (ATF 93 I 382 E. 3 et autres renvois). En tous les cas, il faut une créance qui puisse être individualisée et qui soit recouvrable par une action en justice. Tel n’est pas le cas en l’espèce : les assurés n’ont en principe pas un droit aux fonds libres. Ce n’est qu’en cas de liquidation totale ou partielle (et, dans certains cas, également en dehors d’une telle liquidation, voir ATF 133 V 607 consid. 4.2.3) que les assurés sortants ont un tel droit (art. 23 LFLP). Il s’agit donc d’abord d’une simple expectative dont la concrétisation dépend de divers impondérables. Selon la teneur initiale de l’art. 23 LFLP applicable en l’espèce (en vigueur jusqu’au 31 décembre 2004), il faut toujours que le plan de répartition ait été approuvé par l’autorité de surveillance en cas de liquidation partielle. Ce n’est que lorsque la décision d’approbation entre en force que ce qui n’était qu’une expectative se transforme en un droit individualisé à une part des fonds libres. Auparavant, ni l’assuré individuellement ni la caisse de pensions ne peuvent faire valoir un droit à une part des fonds libres recouvrable par une action en justice et il n’existe par conséquent pas non plus de droit au versement d’intérêts.

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Selon le TF, on ne saurait voir ni méprise manifeste ou incohérence du législateur, ni lacune involontaire dans le fait qu’il ait traité différemment la question des intérêts pour les prestations de sortie et pour les fonds libres.

Il n’y a donc pas de droit à des intérêts sur la part des fonds libres qui a été versée à la recourante dans le cadre de la liquidation partielle de l’intimée, pour la période écoulée entre la sortie des assurés et la date du paiement. Le recours est rejeté.

711 Résiliation de la convention d’affiliation, maintien du contrat d’affiliation en ce qui concerne les rentiers

(Référence à un arrêt du TF du 10 juin 2009 en la cause Réseau Santé Valais contre Fondation de prévoyance LPP Comunitas, 9C_1019/2008; publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Art. 53e al. 5 et 6 LPP)

Les collaborateurs des hôpitaux valaisans étaient assurés en prévoyance professionnelle auprès de la Fondation de prévoyance Comunitas (ci-après : Comunitas). Par décret sur le Réseau Santé Valais du 4 septembre 2003, le Réseau Santé Valais (ci-après : le RSV) a été créé en tant que personne de droit public qui réunissait en une entité les divers hôpitaux du Valais. Après quelques échanges de correspondance avec le RSV, Comunitas a résilié, le 28 juin 2004, les contrats d’affiliation existants avec effet au 31 décembre 2004.

Comme aucun accord n’avait pu être trouvé sur les modalités de la résiliation, Comunitas a ouvert action en paiement contre le RSV en date du 3 mai 2006 devant le Tribunal cantonal du Valais pour un montant de Fr. … plus intérêts à 5% dès le 1er février 2005. Par jugement du 5 novembre 2008, le Tribunal cantonal a partiellement admis l’action en retenant ce qui suit :

« Le Réseau Santé Valais versera à Comunitas, en tant que cotisation unique pour financer la compensation du renchérissement futur de 2,22% en moyenne annuelle sur les rentes en cours, le montant nécessaire à cet effet selon les bases actuarielles de Comunitas, plus intérêts à 5% depuis le 1er février 2005 ; l’action est rejetée pour le surplus. »

Le RSV interjette un recours en matière de droit public au TF en concluant principalement à l’annulation du jugement attaqué et au rejet de l’action et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à l’instance précédente pour nouveau jugement.

L’instance précédente a considéré que, selon l’art. 9 al. 4 des conventions d’affiliation, l’employeur sortant est tenu de bonifier à l’institution de prévoyance la valeur actuelle des allocations futures de renchérissement ; cette valeur résulte de la différence entre la valeur actuelle des rentes à l’intérêt technique et la valeur actuelle des rentes sans intérêt. Cette obligation de cotiser émanant du contrat d’affiliation subsiste, en vertu de l’art. 53e al. 6 LPP, en ce qui concerne les rentiers restants. Le recourant objecte, du point de vue des faits, que l’intimée n’a pas, par le passé, adapté annuellement les rentes au renchérissement. Sur le plan juridique, il prétend que l’art. 9 al. 4 des conventions d’affiliation n’est pas du tout applicable parce que, selon l’art. 53e al. 6 LPP, les rentiers restent dans l’ancienne institution de prévoyance et qu’il n’y a donc pas de sortie en ce qui les concerne.

Selon la lettre et la systématique de l’art. 53e LPP, la réglementation applicable en ce qui concerne le sort des rentiers en cas de résiliation du contrat est différente selon la partie qui résilie le contrat d’affiliation (Jürg Brechbühl, Umsetzungsprobleme im Einzelfall, in: Schaffhauser/Schlauri (éd.), Die 1. BVG-Revision, St. Gall 2005, p. 43 ss, 50 s. ; Stauffer, Berufliche Vorsorge, p. 480 ss, nos 1282 ss) : si c’est l’employeur, on applique en premier lieu la réglementation prévue par le contrat d’affiliation pour ce cas. En deuxième lieu, l’ancienne institution de prévoyance et la nouvelle doivent s’entendre sur le maintien des rentiers dans l’actuelle institution de prévoyance ou leur transfert dans

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la nouvelle. En l’absence de règle et d’accord, les rentiers restent affiliés, en troisième lieu, à l’ancienne institution (al. 4). En revanche, si c’est l’institution de prévoyance qui résilie le contrat d’affiliation avec l’employeur, il incombe en premier lieu aux institutions de prévoyance (ancienne et nouvelle) de se mettre d’accord. A défaut, en second lieu, les rentiers restent affiliés à l’ancienne institution de prévoyance (al. 5). Dans les deux cas, le principe suivant s’applique : si les rentiers restent affiliés à l’ancienne institution, le contrat d’affiliation concernant les rentiers est maintenu (al. 6 phrase 1). Contrairement au cas de la résiliation par l’employeur (al. 4), l’institution qui résilie elle-même (al. 5) ne peut donc pas provoquer l’application de la réglementation prévue par le contrat d’affiliation pour ce cas ; il n’y a que deux possibilités, à savoir soit l’accord des deux institutions de prévoyance, soit le maintien des rentiers dans l’ancienne institution. Sur la base de cette systématique, la disposition de l’al. 6, 1re phrase, selon laquelle le contrat d’affiliation avec l’ancienne institution de prévoyance continue d’exister en ce qui concerne les rentiers, ne peut se rapporter qu’aux dispositions du contrat d’affiliation qui règlent les droits et obligations réciproques pendant la durée de validité de ce contrat et pas aux dispositions qui règlent les effets juridiques d’une résiliation du contrat ; ces dernières ne sont applicables (selon l’al. 4) qu’en cas de résiliation par l’employeur.

Ce sens résultant de la teneur et de la systématique de la loi est également confirmé par les travaux préparatoires : en cas de résiliation par l’institution de prévoyance, les rentiers doivent rester affiliés à l’ancienne institution de prévoyance sous l’empire du contrat d’affiliation qui continue de leur être applicable en l’absence d’accord entre les institutions de prévoyance ; l’employeur (et l’ancienne institution de prévoyance) doit, dans son rapport avec les rentiers, continuer d’avoir les mêmes obligations qu’il aurait si le contrat d’affiliation n’avait pas été résilié.

En l’espèce, il est incontesté que les conventions d’affiliation ont été résiliées par l’institution de prévoyance et qu’aucun accord n’est intervenu entre l’ancienne institution et la nouvelle sur le transfert des rentiers. Par conséquent, en vertu de la réglementation légale exposée, le contrat d’affiliation continue d’exister en ce qui concerne les rentiers (art. 53e al. 5 et 6 LPP). L’intimée fonde sa prétention sur l’art. 9 ch. 4 des anciens contrats d’affiliation, respectivement sur l’art. 11 al. 2 de ses règlements. Selon sa lettre et son esprit, l’art. 9 du contrat d’affiliation règle les effets juridiques d’une résiliation du contrat. Toutefois, selon la réglementation légale exposée, les dispositions prévues dans le contrat d’affiliation lui-même pour le cas de sa résiliation ne sont précisément pas applicables lorsque la résiliation émane de l’institution de prévoyance. Il n’y a pas un règlement financier définitif entre employeur et institution de prévoyance où l’employeur doit une cotisation unique en vue du préfinancement de prestations futures. Le recourant n’a donc aucune obligation de bonifier la valeur actuelle des futures allocations de renchérissement. Il devra, en lieu et place, continuer de remplir ses obligations découlant du contrat d’affiliation en ce qui concerne les rentiers et sera débiteur, vis-à-vis de l’intimée, des prestations découlant du contrat d’affiliation et prévues éventuellement dans ce contrat pour le financement des prestations en cours en faveur des rentiers. Cela signifie qu’à l’avenir également, il devra à chaque fois fournir les prestations éventuellement à sa charge selon le contrat d’affiliation pour le financement d’allocations de renchérissement, mais précisément pas qu’il doit effectuer un versement unique au moment de la résiliation du contrat d’affiliation.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

24 novembre 2009

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 115

Indications 712 Modification de la loi sur le libre passage dès le 1er janvier 2010, suite à l’initiative parlementaire «Ne pas discriminer les travailleurs âgés. Modification de la loi sur le libre passage»

713 Le taux d’intérêt minimal restera à 2 % en 2010

714 Adaptation à l'évolution des prix au 1er janvier 2010 des rentes de survivants et d'invalidité de la LPP

715 Pas d’adaptation des montants-limites pour 2010

Prises de position

716 Questions relatives à la modification de loi sur le libre passage

717 Cotiser au pilier 3a au-delà de l’âge ordinaire de la retraite

Jurisprudence 718 Partage des prestations de sortie en cas de divorce et versement anticipé dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement : quid lorsque la prestation de sortie ne couvre pas la créance de compensation au sens de l’art. 122 CC ? 719 Contribution des rentiers à l’assainissement d’une institution de prévoyance ; interprétation de l’art. 65d LPP

Annexes  Nouvelle tabelle valable à partir du 1er janvier 2010 pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance  Chiffres repères 2010 dans la prévoyance professionnelle  Chiffres repères 1985-2010 dans la prévoyance professionnelle  Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en %

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 115

Indications 712 Modification de la loi sur le libre passage dès le 1er janvier 2010, suite à l’initiative parlementaire «Ne pas discriminer les travailleurs âgés. Modification de la loi sur le libre passage»

La conseillère nationale Suzanne Leutenegger Oberholzer a déposé l’initiative parlementaire suivante en date du 6 juin 2007 (07.436) : « On modifiera la législation pour faire en sorte qu'on ne puisse pas obliger une personne, en cas de résiliation des rapports de travail, à prendre une retraite anticipée contre son gré peu avant qu'elle atteigne l'âge ordinaire de la retraite. On modifiera par exemple la loi sur le libre passage (art. 2 al. 1bis) de telle façon que le versement anticipé - prévu dans le règlement de l'institution de prévoyance - d'une prestation de vieillesse ou d'autres types de prestations ne soit considéré comme un cas de prévoyance que dans la mesure où l'assuré fait effectivement valoir (de son plein gré) son droit à la prestation de vieillesse. En cas de versement anticipé d'une partie de la rente de vieillesse, le droit à la prestation de sortie sera réduit en conséquence ».

Le 19 mars 2009, le Conseil national a adopté le projet de modification de la loi sur le libre passage proposé par sa Commission de la sécurité sociale et de la santé (CSSS-N) pour donner suite à cette initiative. Le 4 juin 2009, le Conseil des Etats a, lui aussi, adhéré au projet, qui a été adopté en votation finale par l’Assemblée fédérale le 12 juin 2009. Avec la présente modification, il ne sera plus possible de forcer une personne à prendre une retraite anticipée alors qu’elle veut continuer de travailler. Elle aura le droit d’opter pour une prestation de libre passage.

Cette modification de la LFLP a été publiée dans le Recueil officiel 2009 5187 : http://www.admin.ch/ch/f/as/2009/5187.pdf

Le Conseil fédéral a fixé au 1er janvier 2010 la date d’entrée en vigueur de cette modification législative : http://www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/fr/29405

Tous les documents relatifs à cette initiative parlementaire (rapport de la CSSS-N, avis du Conseil fédéral, etc.) sont disponibles sur la page internet suivante (Curiavista) : http://www.parlament.ch/F/Suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20070436

Nous publions ci-après le texte de cette modification législative (seule fait foi la version publiée dans le Recueil officiel) :

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Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (Loi sur le libre passage, LFLP)

Modification du 12 juin 2009

L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu le rapport de la commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 14 janvier 2009 1 , vu l’avis du Conseil fédéral du 25 février 2009 2 , arrête:

I La loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 3 est modifiée comme suit:

Art. 2, al. 1bis et 3 1bis L’assuré a également droit à une prestation de sortie s’il quitte l’institution de prévoyance entre l’âge où le règlement lui ouvre au plus tôt le droit à une retraite anticipée et l’âge réglementaire ordinaire de la retraite, et s’il continue d’exercer une activité lucrative ou s’annonce à l’assurance-chômage. Si le règlement ne fixe pas d’âge ordinaire de la retraite, l’art. 13, al. 1, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) 4 s’applique pour la détermination de cet âge. 3 La prestation de sortie est exigible lorsque l’assuré quitte l’institution de prévoyance. Elle est créditée à partir de ce moment des intérêts prévus à l’art. 15, al. 2, LPP.

II

1 La présente loi est sujette au référendum.

2 Le Conseil fédéral fixe la date de l’entrée en vigueur.

Conseil national, 12 juin 2009 Conseil des Etats, 12 juin 2009 La présidente: Chiara Simoneschi-Cortesi Le président: Alain Berset Le secrétaire: Pierre-Hervé Freléchoz Le secrétaire: Philippe Schwab

Expiration du délai référendaire et entrée en vigueur 1 Le délai référendaire s’appliquant à la présente loi a expiré le 1er octobre 2009 sans avoir été utilisé. 5

2 La présente loi entre en vigueur le 1er janvier 2010. 6

14 octobre 2009 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Hans-Rudolf Merz La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

1 FF 2009 929 2 FF 2009 937 3 RS 831.42 4 RS 831.40 5 FF 2009 3915 6 L’arrêté de mise en vigueur a fait l’objet d’une décision présidentielle le 1er octobre 2009. 3/17

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 115

713 Le taux d’intérêt minimal restera à 2 % en 2010

Le 14 octobre 2009, le Conseil fédéral a décidé de maintenir le taux d’intérêt minimal de la prévoyance professionnelle à 2 % pour l’année prochaine.

Lien internet pour le communiqué de presse : http://www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/fr/29484

714 Adaptation à l'évolution des prix au 1er janvier 2010 des rentes de survivants et d'invalidité de la LPP

Au 1er janvier 2010, les rentes de survivants et d'invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire en cours depuis trois ans seront pour la première fois adaptées à l'évolution des prix. Le taux d'adaptation est de 2,7 % pour les rentes de risque LPP qui ont pris naissance en 2006.

Les rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle doivent être périodiquement adaptées à l'évolution de l'indice des prix à la consommation jusqu’à l’âge ordinaire de la retraite, selon la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP). L'Office fédéral des assurances sociales est chargé de calculer et de publier le taux d'adaptation correspondant à l'augmentation de l'indice.

Ces rentes de survivants et d'invalidité de la LPP doivent être adaptées pour la première fois après trois ans, puis subséquemment en même temps que celles des rentes de l'AVS, soit, en règle générale, tous les deux ans.

Le taux d'adaptation pour 2010 des rentes de survivants et d'invalidité de la LPP qui ont pris naissance en 2006 s'élève à 2,7 % 7 . L’adaptation des rentes de survivants et d’invalidité qui ont pris naissance avant 2006 s’effectuera en 2011, lors de la prochaine adaptation des rentes de l’AVS.

Aussi longtemps que le montant des rentes dépasse le minimum légal prescrit par la LPP, leur adaptation à l'évolution des prix n'est pas obligatoire. Comme les rentes de vieillesse de la LPP, elles sont adaptées à l'évolution des prix sur la base d’une décision de l'organe paritaire de l'institution de prévoyance qui doit la justifier dans ses comptes annuels ou dans le rapport annuel.

Lien internet pour le communiqué de presse : http://www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/fr/29514

715 Pas d’adaptation des montants-limites pour 2010

Les rentes de vieillesse minimales de l'AVS ne subiront aucune augmentation pour l'an 2010. Sur cette base, il n'y aura pas lieu de modifier les montants-limites de la prévoyance professionnelle. En ce qui concerne ces montants, nous renvoyons à l’annexe et au bulletin de la prévoyance professionnelle no. 108, ch. 661.

Prises de position

716 Questions relatives à la modification de loi sur le libre passage

bis L’OFAS a reçu plusieurs questions relatives à la modification de l’art. 2 al. 1 LFLP. Nous publions ci-dessous les questions les plus fréquentes, de même que nos prises de position s’y rapportant :

1. Quels sont les assurés et caisses de pensions concernés par la révision de l’art. 2 al. 1bis LFLP? En quoi consiste le changement par rapport à la législation antérieure?

Cette modification de loi ne produit d’effet qu’à l’égard des assurés affiliés à une institution de prévoyance qui prévoyait sous l’ancien droit une retraite anticipée obligatoire dans les cas où les rapports de travail étaient résiliés après l’âge minimal réglementaire de la retraite. Ces assurés jouissent désormais du droit d’exiger le versement d’une prestation de sortie au lieu d’une rente de vieillesse, s’ils poursuivent l’exercice d’une

7 Il est calculé sur la base des indices des prix à la consommation de septembre 2009 (103,0596) et de septembre 2006 (100,3115). 4/17

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activité lucrative ou s’annoncent à l’assurance-chômage après la résiliation des rapports de travail, et que cela s’avère plus avantageux pour eux. A partir du 1er janvier 2010, les caisses de pensions pourront prévoir dans leurs règlements une retraite anticipée obligatoire uniquement pour les personnes n’exerçant plus d’activité lucrative (respectivement qui ne sont pas inscrites au chômage).

2. Poursuite d’une activité lucrative au sens de l’art. 2 al. 1bis LFLP

La volonté subjective de la personne n’est pas significative, lorsque l’on cherche, dans un cas concret, à déterminer si l’assuré continue d’exercer une activité lucrative. Cette évaluation se fonde sur des critères objectifs (rapport de la CSSS-N du 14 janvier 2009 relative à l’initiative parlementaire « Ne pas discriminer les travailleurs âgées. Modification de la loi sur le libre passage » http://www.admin.ch/ch/f/ff/2009/929.pdf, p. 932). Il doit sembler vraisemblable que la personne en question continue d’exercer une activité lucrative. La condition de la poursuite effective d’une activité lucrative est remplie, lorsque la personne assurée prouve qu’elle conclut un nouveau contrat de travail ou qu’elle exerce une activité lucrative indépendante. Le fait de déclarer désirer poursuivre une activité lucrative ne suffit pas, à moins qu’on ne prouve sa volonté de poursuivre l’exercice d’une activité lucrative en s’annonçant à l’assurance-chômage.

3. L’art. 2 al. 1bis LFLP requiert-il une activité lucrative d’une certaine étendue?

Le texte de loi ne prévoit aucun taux d’occupation minimal. Cependant, l’OFAS tient à apporter deux précisions:

L’OFAS est d’avis que l’exigence de la poursuite d’une activité lucrative impose que le taux d’occupation antérieur et le nouveau taux ne diffèrent pas de façon disproportionnée. Une activité lucrative à un taux très réduit par rapport à l’activité antérieure qui permettrait à l’assuré d’opter pour une prestation de sortie plutôt que pour une rente de vieillesse pourrait engendrer un potentiel d’abus important: il ne serait en effet pas exclu que les assurés réduisent leur pourcentage d’activité dans la seule intention d’éluder les dispositions relatives à l’option d’une prestation en capital de leur caisse de pensions. L’usage de cette possibilité ne correspond cependant pas à la volonté du législateur. L’OFAS est ainsi d’avis qu’il y a assurément un risque d’abus lorsqu’un emploi est d’abord exercé à un taux d’activité de 80-100% puis ensuite réduit à un taux inférieur à 20%,.

Une personne assurée auprès d’une caisse de pensions qui offre la possibilité d’une retraite partielle et la rend obligatoire à partir d’une certaine réduction du temps de travail ne peut plus exiger le versement de la totalité de la prestation de libre passage, lorsqu’elle réduit son activité lucrative de manière telle que les conditions d’une retraite partielle sont remplies. La nouvelle disposition empêche une retraite anticipée forcée dans la mesure où l’activité lucrative est poursuivie (respectivement lorsque la personne s’est annoncée à l’assurance-chômage). Si elle réduit son activité de moitié par exemple, il est possible que le règlement de la caisse de pensions prévoie impérativement le versement d’une demi-prestation de vieillesse (= étendue de l’activité lucrative n’étant plus poursuivie).

4. Comment l’assuré prouve-t-il qu’il est déclaré chômeur?

Les personnes concernées peuvent exiger auprès de leur office régional de placement un extrait du système d’information PLASTA (système d’information en matière de placement et de statistique du marché du travail).

5. Qu’advient-il de la prestation de sortie?

Une prestation de sortie selon l’art. 2 al. 1bis LFLP est soumise aux mêmes règles que les autres prestations de sortie selon l’art. 2 LFLP qui sont versées avant l’âge de la retraite la plus anticipée possible:

Si l’assuré conclut un nouveau contrat de travail, la prestation de sortie est transférée à l’institution de prévoyance du nouvel employeur. Si la prestation de sortie dépasse dans sa totalité le montant nécessaire au rachat des prestations réglementaires complètes auprès de la nouvelle institution de prévoyance, alors l’art. 13 LFLP est applicable : la partie restante de la prestation de sortie peut être transférée sur un compte de libre passage ou une police de libre passage, ou être utilisée pour financer de futures augmentations réglementaires de prestations.

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Si l’assuré entreprend une activité indépendante après la résiliation des rapports de travail, les possibilités suivantes s’offrent à lui: premièrement, l’assuré peut exiger le virement de la prestation de sortie sur un compte de libre passage ou une police de libre passage. Deuxièmement, il peut exiger le versement en espèces pour s’établir à son propre compte et exercer une activité indépendante, s’il n’est plus soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire du fait qu’il n’est plus lié par aucun rapport de travail. Lorsqu’on entreprend une activité lucrative indépendante dans l’UE/AELE, il est nécessaire d’observer certaines règles (cf. Bulletin n° 96 ch. 567). S’il s’assure de façon facultative en tant qu’indépendant, la prestation de sortie est transférée à la nouvelle institution de prévoyance.

Si le particulier s’annonce à l’assurance-chômage après la résiliation des rapports de travail, il ne reste soumis à l’assurance obligatoire que pour les risques décès et invalidité. En matière de prévoyance vieillesse, l’assuré peut faire transférer la prestation de sortie sur une police de libre passage ou sur un compte de libre passage. Lorsque le règlement de l’institution actuelle le prévoit, il peut en lieu et place poursuivre facultativement sa prévoyance professionnelle. Au cas où le règlement ne le prévoit pas, il peut s’assurer auprès de l’institution supplétive à cette même fin (art. 47 al. 1 LPP). bis 6. L’art. 2 al. 1 LFLP s’applique-t-il aussi lorsqu’une personne entreprend une activité lucrative à l’étranger?

L’assuré peut aussi prétendre à une prestation de libre passage, s’il poursuit une activité lucrative à l’étranger.

7. Impact sur l’âge limite auquel un assuré peut faire valoir un versement anticipé ou une mise en gage pour le logement

Aux termes de l’art. 30c LPP, l’assuré peut faire valoir le droit au versement d’un montant pour la propriété de son logement au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse. L’art. 331d al. 1 du Code des obligations, auquel renvoie l’art. 30b LPP, fixe le même âge limite pour la mise en gage.

Dans son arrêt du 18 mai 2004 (2A.509/2003, résumé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 78 ch. 465), le Tribunal fédéral a examiné la notion de « naissance du droit aux prestations de vieillesse » et a fait clairement le parallèle entre l'âge limite où un assuré peut obtenir un versement anticipé et l'existence d'une prestation de libre passage: si l'assuré peut bénéficier d'une prestation de libre passage lorsqu’il a déjà atteint l'âge minimal réglementaire ouvrant le droit aux prestations de vieillesse mais qu’il n’a pas fait usage de ce droit, alors il doit aussi pouvoir bénéficier d'un versement anticipé ou effectuer une mise en gage au-delà de cet âge minimal de la retraite. A contrario, si l'assuré est mis automatiquement au bénéfice d'une rente de retraite anticipée lorsqu’il quitte son institution de prévoyance au-delà de l’âge minimal réglementaire de la retraite, alors il ne peut plus, durant cette période, bénéficier d'un versement anticipé pour financer un logement.

Dès le 1er janvier 2010, les institutions de prévoyance ne pourront plus contraindre les assurés qui quitteraient leur employeur à un âge réglementaire leur permettant de toucher une rente de retraite anticipée à percevoir une rente réduite s'ils continuent d’exercer une activité lucrative : ceux-ci pourront opter pour une prestation de libre passage en cas de poursuite de l'activité lucrative. Au vu de cette modification et de la jurisprudence citée plus haut, l’OFAS est d'avis que cette modification aura également un impact sur l'âge limite auquel un assuré peut faire valoir un versement anticipé pour l'acquisition d'un logement : en cas de poursuite de l’activité lucrative, les assurés devront aussi pouvoir bénéficier d'un versement anticipé ou effectuer une mise en gage au-delà de l’âge minimal réglementaire de la retraite jusqu’à trois ans avant l’âge réglementaire ordinaire de la retraite.

717 Cotiser au pilier 3a au-delà de l’âge ordinaire de la retraite

Si le preneur de prévoyance ne paie plus de cotisations de 2ème pilier, parce qu’il a déjà atteint l’âge ordinaire de la retraite de l’AVS et qu’il est bénéficiaire d’une rente LPP (affiliation passive) ou qu’il ne l’est pas encore en raison du fait que le versement de celle-ci est différé, mais qu’il exerce toujours une activité lucrative (dépendante ou indépendante), il peut verser au pilier 3a, jusqu’à cinq ans au plus après l’âge ordinaire de la

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retraite de l’AVS, jusqu’à 20 pour cent du revenu provenant de cette activité, mais au maximum jusqu’à 40 pour cent du montant-limite supérieur fixé à l’art. 8 al. 1 LPP (au maximum 40 % de 82 080 francs, soit 32'832 francs, (valeur 2009 et 2010) (art. 7 al. 1 let. b OPP 3).

Le montant du versement maximal n’est pas le même si la personne, ayant atteint l’âge de la retraite, est affiliée à une institution de prévoyance professionnelle et continue de payer des cotisations. Sur la base de l’art. 7 al. 1 let. a OPP 3, elle peut dans ce cas verser 8 % du montant-limite supérieur fixé à l’art. 8 al. 1 LPP, soit 6 566 francs au maximum (valeur 2009 et 2010):Bulletin de la prévoyance professionnelle no 103, p. 18 .

Jurisprudence 718 Partage des prestations de sortie en cas de divorce et versement anticipé dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement : quid lorsque la prestation de sortie ne couvre pas la créance de compensation au sens de l’art. 122 CC ?

(Référence à un arrêt du TF du 3 septembre 2009, 9C_1051/2008, 9C_10/2009, ATF 135 V 324 ; arrêt en français)

(Art. 122 CC et 30c LPP)

La juridiction cantonale a condamné l’institution de prévoyance de l’ex-époux à transférer un montant sur le compte de libre passage de l’ex-épouse, en tenant compte, dans le calcul de la prestation de sortie de l’ex- époux, du versement anticipé qu’il avait antérieurement obtenu de son institution de prévoyance de l’époque dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement.

Le partage des prestations de sortie en cas de divorce porte sur toutes les prétentions issues de rapports de prévoyance soumis à la LFLP, ce qui comprend tant les avoirs de la prévoyance obligatoire, que ceux de la prévoyance surobligatoire, ainsi que les prestations de prévoyance maintenues au moyen d’une police de libre passage ou d’un compte de libre passage, soit l’ensemble des prétentions issues des piliers 2a et 2b. En font aussi partie les avoirs de libre passage utilisés pour acquérir un logement à titre d’encouragement à l’accession de la propriété aux conditions prévues par les art. 30c ss LPP et l’Ordonnance sur l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL ; RS 831.411), puisqu’ils demeurent liés à un but de prévoyance. En cas de divorce, et si aucun cas de prévoyance n’est encore survenu pour le preneur d’assurance, ces fonds liés investis dans le logement doivent être partagés selon les art. 122 et 123 CC (art. 30c al. 6 LPP).

En l’espèce, l’ex-époux a été bénéficiaire d’un versement anticipé investi dans le logement, mais les avoirs auprès de son institution de prévoyance ne suffisent pas à couvrir le montant de la créance de compensation au sens de l’art. 122 CC reconnue à l’ex-épouse par la juridiction cantonale. Il se pose la question de savoir de quelle manière cette créance doit être exécutée, plus particulièrement si l’institution de prévoyance de l’ex-époux peut être tenue de verser la différence entre les deux montants déterminés sur le compte de libre passage de l’ex-épouse, comme l’a ordonné l’autorité cantonale.

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a donné raison à l’institution de prévoyance de l’ex-époux en ce sens qu’il a reconnu que, si le partage des prestations de sortie est en soi possible et réalisable, le versement de la créance en compensation dévolue à l’ex-épouse ne peut être exécuté à la charge de l’institution de prévoyance de l’ex-époux que dans les limites du fonds effectivement à disposition de celle-ci. Pour le reste, il incombe à l’ex-époux, qui a profité du versement anticipé, de s’acquitter lui-même du solde restant en faveur de l’ex-épouse auprès de l’institution de prévoyance ou de libre passage de la créancière.

719 Contribution des rentiers à l’assainissement d’une institution de prévoyance ; interprétation de l’art. 65d LPP

(Référence à un arrêt du TF du 3 juillet 2009 en la cause Fonds de garantie LPP et Caisse de retraite de Suisse orientale contre P ainsi que Caisse de retraite de Suisse orientale et Fonds de garantie LPP contre B,

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F, K, U, S et T, 9C_708/2008, 9C_709/2008, 9C_899/2008, 9C_904/2008, publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Art. 65d LPP)

Dans cette procédure devant le TF, le litige portait sur le point de savoir si une contribution d’assainissement pouvait être exigée des rentiers de la Caisse de retraite de Suisse orientale, pure caisse de retraités, en tant que mesure destinée à résorber le découvert de l’institution de prévoyance. L’instance précédente du TF, le TAF, avait refusé le prélèvement d’une telle contribution auprès des bénéficiaires de rente, et cela aussi bien en ce qui concerne les anciens bénéficiaires qui avaient commencé à toucher leur rente avant la liquidation partielle de 1999, à la suite de laquelle des fonds libres avaient été répartis, qu’en ce qui concerne les nouveaux bénéficiaires, dont le droit à la rente était né après cette liquidation partielle. Tant la Caisse de retraite de Suisse orientale que le Fonds de garantie LPP ont recouru contre ces deux décisions du TAF (l’une concernant les anciens et l’autre les nouveaux bénéficiaires de rente) devant le TF qui, par la suite, a regroupé les quatre procédures.

Le TF nie la qualité pour recourir au Fonds de garantie LPP, car il ne remplit pas les conditions développées par la jurisprudence pour la légitimation de tiers à recourir à la place du destinataire dans la mesure où il n’est pas touché directement dans ses intérêts patrimoniaux par la décision attaquée ; cette décision augmente tout au plus la probabilité de son obligation future de fournir des prestations en cas d’insolvabilité de l’institution de prévoyance concernée. C’est pourquoi le TF n’entre pas en matière sur le recours du Fonds de garantie LPP. Il reconnaît en revanche la qualité pour recourir de la Caisse de retraite de Suisse orientale, destinataire directement touchée de la décision de l’instance précédente, raison pour laquelle il peut être entré en matière sur son recours.

Le TF relève d’abord que l’obligation formelle d’approbation incombant à l’autorité de surveillance ne concerne que la modification du règlement liée aux mesures destinées à résorber le découvert (en l’espèce, l’avenant au règlement prévoyant la déduction de 20 % sur les rentes en cours), mais pas la planification des mesures en tant que telle (voir art. 62, al. 1, let. a, LPP). En outre, dans l’examen de plans d’assainissement, l’autorité de surveillance doit se limiter à un contrôle juridique, ce qui signifie que, comme le pouvoir de cognition de l’instance supérieure ne peut être que plus restreint et non pas plus large que celui de l’instance inférieure, le TAF également doit se borner à un contrôle juridique en dérogation à l’art. 49, let. c, PA. De surcroît, seul peut être entrepris un contrôle abstrait des normes de la modification litigieuse du règlement ; les différents bénéficiaires de rente doivent en revanche faire valoir leurs prétentions individuelles par la voie de l’action en justice prévue par l’art. 73 LPP.

Le TF résume les faits incontestés qui consistent en ceci que l’intimée 1 (P) a touché une rente d’invalidité depuis 1990 (ancienne bénéficiaire de rente) ; cette rente a été augmentée de 26,4 % dans le cadre de la liquidation partielle de 1999 grâce à la répartition de fonds libres. A l’occasion de cette liquidation partielle, les intimés 2 (B, F, K, U, S et T) ont obtenu grâce aux fonds libres une augmentation de leurs comptes individuels de libre passage de 34 %. Ils ont touché après coup une rente calculée sur la base de cet avoir augmenté de 34 % (nouveaux bénéficiaires de rente). Entre 2004 et 2005, le taux de couverture de l’institution de prévoyance a baissé de plus de 3,5 %, à 86,28 %, raison pour laquelle il est également incontesté que l’institution de prévoyance était contrainte d’entreprendre des mesures d’assainissement (art. 65c, al. 1, let. b, et art. 65d, al. 1, LPP). Litigieuse est en revanche la légalité de la mesure d’assainissement ordonnant qu’une contribution représentant 20 % de la rente actuelle soit déduite des rentes que touchent les bénéficiaires qui ont obtenu des fonds provenant de la liquidation partielle (soit également les intimés).

Le TF rappelle ensuite la genèse de l’actuel art. 65d, al. 3, let. b, LPP. Selon cette disposition, qui s’applique également dans le cas de la prévoyance surobligatoire (art. 49, al. 2, ch. 16, LPP), le prélèvement de contributions auprès des rentiers pour résorber des découverts est expressément admissible à certaines conditions.

Selon le TF, le principe de subsidiarité posé à l’art. 65d, al. 3 (début), qui veut que les contributions des rentiers ne soient admissibles que lorsque d’autres mesures (moins lourdes) n’atteignent pas le but visé, n’a

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pas été violé. Il n’y avait pas d’autres mesures envisageables pour résorber le découvert dans un délai approprié (art. 65d, al. 2, LPP) étant à préciser que l’approbation de l’autorité de surveillance, ou le contrôle judiciaire portant sur l’aspect de la résorption du découvert dans un délai approprié (c’est-à-dire, selon le Message, de 5 à 7 ans et, à titre exceptionnel seulement, de plus de 10 ans), ne peut être qu’un instantané; cette condition doit déjà être considérée comme remplie lorsqu’au moment de la décision du conseil de fondation sur les mesures d’assainissement, il apparaît très probable, sur la base d’une analyse réaliste de la situation, que d’autres mesures ne suffiront pas pour résorber le découvert. A la lumière de ce critère, il apparaît hautement irréaliste qu’une amélioration de la politique des placements puisse suffire à résorber le découvert. De même, l’institution de prévoyance ne peut différer des mesures d’assainissement jusqu’à connaissance du résultat du procès en responsabilité qu’elle a intenté contre son ancienne experte en prévoyance professionnelle. La condition de la subsidiarité de la contribution des bénéficiaires de rente est ainsi remplie.

Les prestations légales minimales sont impératives directement de par la loi, même si le règlement de l’institution de prévoyance ne contient pas de réserve à ce sujet. Contrairement à l’opinion de l’instance précédente, le fait que l’avenant au règlement ne contienne aucune mention réservant les prestations légales minimales selon l’art. 65d, al. 3, let. b, 4e phrase, LPP ne conduit donc pas à l’annulation de l’approbation de la modification litigieuse du règlement ; même si l’on peut admettre qu’une réserve des prestations légales minimales doit figurer dans le règlement lui-même, il suffit qu’une telle réserve y soit rajoutée.

Selon l’art. 65d, al. 3, let. b, 5e phrase, LPP, une contribution ne peut être prélevée auprès des bénéficiaires de rente que s’il existe une base réglementaire correspondante. Une telle base est précisément créée par la modification litigieuse du règlement. Son existence au moment de la naissance des rentes ne peut en revanche pas être exigée. Le législateur a prévu à certaines conditions les contributions des rentiers comme mesures d’assainissement admissibles, raison pour laquelle leur admissibilité ne peut pas être niée au motif que les règlements édictés avant l’entrée en vigueur de cette modification législative n’auraient pas prévu de telle contribution. En outre, la contribution des bénéficiaires de rente n’est pas à mettre sur le même plan qu’une réduction de la rente d’origine (voir à ce sujet FF 2003 5858, ch. 2.1.4 ad al. 3, let. a et b).

Selon l’art. 65d, al. 3, 3e phrase, LPP, la contribution des rentiers ne peut être prélevée que sur la partie de la rente en cours qui, durant les dix années précédant l’introduction de cette mesure, a résulté d’augmentations qui n’étaient pas prescrites par les dispositions légales ou réglementaires. L’amélioration des prestations rendue possible par les fonds libres provenant de la liquidation partielle de 1999 ne doit être considérée comme une augmentation prescrite ni par la loi (voir art. 23, al. 1, LFLP : « s’ajoute au droit à la prestation de sortie » fait référence au fait qu’un tel droit ne concerne que les destinataires sortants) ni par le règlement (aucune disposition à ce sujet n’est contenue dans le règlement). Les augmentations de rentes qui ont été financées par les fonds libres générés lors de la liquidation partielle peuvent donc faire l’objet d’une compensation avec la contribution des bénéficiaires de rente.

En vertu de l’art. 65d, al. 3, let. b, 6e phrase, le montant des rentes tel qu’il se présentait au moment de la naissance du droit à la rente doit en tous les cas rester garanti. En ce qui concerne les anciens bénéficiaires de rentes, le TF relève qu’avec une augmentation de la rente de 26,4 % suite à l’affectation de fonds libres dans le cas de la liquidation partielle de 1999, suivie d’une réduction de la rente de 20 %, la valeur initiale de la rente reste dépassée, raison pour laquelle le prélèvement de la contribution d’assainissement auprès des anciens bénéficiaires n’est pas contraire à l’art. 65d, al. 3, let. b, 6e phrase, LPP. Pour ce qui est des nouveaux rentiers, le TF retient que la teneur de la disposition plaide contre une réduction de leurs rentes. Il s’agit cependant d’examiner si cette teneur correspond au sens véritable de la loi ; s’il existe des motifs importants de penser que tel n’est pas le cas, il est permis de s’écarter du texte clair d’une disposition. Le TF se base sur la genèse de la norme, qui révèle que l’intention première du législateur était de garantir le niveau réglementaire des rentes existant au moment de la naissance du droit à la rente et non pas, en tout cas pas expressément, de favoriser les augmentations de prestations déjà allouées spontanément (c’est-à-dire sans être prescrites par des dispositions légales ou réglementaires) au début du droit à la rente. Tenant compte en outre du principe de l’égalité de traitement entre les anciens et les nouveaux bénéficiaires de rente et considérant que la prévoyance professionnelle est fondée sur le principe de la capitalisation, selon lequel on ne peut verser plus de prestations qu’il n’existe de moyens (lorsqu’il n’y a plus de fonds 9/17

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libres, des améliorations de prestations ayant été financées par de tels fonds ne peuvent plus être garanties), le TF en arrive à la conclusion que des contributions d’assainissement peuvent être prélevées également sur les rentes des nouveaux bénéficiaires.

Enfin, le TF relève encore expressément que la modification du règlement désormais confirmée entre en vigueur, selon sa teneur, au 1er janvier 2006. Les rentes versées depuis lors qui sont supérieures à celles résultant de la modification du règlement désormais confirmée ont été versées à tort et leur restitution peut être réclamée.

Annexes  Nouvelle tabelle valable à partir du 1er janvier 2010 pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance

 Chiffres repères 2010 dans la prévoyance professionnelle

 Chiffres repères 1985-2010 dans la prévoyance professionnelle

 Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en %

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Tabelle pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a, al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance (le processus débute le 1er janvier de l'année des 25 ans)

Processus Etat le Etat le Etat le Etat le Etat le Année de débutant le 31 déc. 31 déc. 31 déc. 31 déc. 31 déc. naissance 1er janv. … 2006 2007 2008 2009 2010

1962 et avant 1987 150'099 160'216 170'987 180'973 191'158

1963 1988 141'815 151'725 162'263 172'074 182'081 1964 1989 133'517 143'220 153'524 163'160 172'989 1965 1990 125'539 135'042 145'121 154'589 164'247 1966 1991 117'356 126'655 136'503 145'799 155'281 1967 1992 109'487 118'590 128'216 137'346 146'659 1968 1993 100'976 109'865 119'252 128'203 137'333 1969 1994 92'429 101'105 110'250 119'021 127'967 1970 1995 84'211 92'681 101'595 110'192 118'962 1971 1996 76'056 84'322 93'006 101'432 110'027 1972 1997 68'215 76'285 84'748 93'009 101'435 1973 1998 60'481 68'358 76'603 84'701 92'961 1974 1999 53'044 60'735 68'771 76'712 84'812 1975 2000 45'821 53'332 61'164 68'953 76'898 1976 2001 38'876 46'213 53'849 61'492 69'288 1977 2002 32'033 39'198 46'641 54'140 61'789 1978 2003 25'452 32'453 39'711 47'071 54'578 1979 2004 18'923 25'762 32'835 40'058 47'425 1980 2005 12'539 19'217 26'111 33'199 40'429 1981 2006 6'192 12'712 19'426 26'381 33'475 1982 2007 0 6'365 12'905 19'729 26'690 1983 2008 0 6'365 13'058 19'885 1984 2009 0 6'566 13'263 1985 2010 0 6'566

Pour un état autre que le 31 décembre, procéder par interpolation linéaire des valeurs au 31 décembre les plus proches.

Paramètres de calcul

Année 2006 2007 2008 2009 2010 Bonification 6'192 6'365 6'365 6'566 6'566 Taux d'intérêt 2.50% 2.50% 2.75% 2.00% 2.00%

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Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle MARIE-CLAUDE SOMMER, Secteur Mathématiques 2009 2010 Age de la retraite LPP : 65 ans 64 ans 65 ans 64 ans (hommes, (femmes, (hommes, (femmes, nés en 1944) nées en 1945) nés en 1945) nées en 1946)

1. Rente de vieillesse annuelle de l’AVS

minimale 13’680 13’680 maximale 27’360 27’360

2. Salaire annuel des actifs

Seuil d’entrée; salaire minimal 20’520 20’520 Déduction de coordination 23’940 23’940 Salaire maximal formateur de rente LPP 82’080 82’080 Salaire coordonné minimal 3’420 3’420 Salaire coordonné maximal 58’140 58’140

3. Avoir de vieillesse (AV)

Taux d’intérêt minimal LPP 2,0% 2,0% AV min. à l’âge de retraite LPP 15’845 16’560 16’422 17’139 en % du salaire coordonné 463,3% 484,2% 480,2% 501,1% AV max. à l’âge de retraite LPP 256’484 267’982 266’455 277’904 en % du salaire coordonné 441,1% 460,9% 458,3% 478,0% 4. Rentes annuelles de vieillesse et expectatives de survivants du rentier resp. de la rentière Taux de conversion en rente à l’âge de la retraite LPP 7,05% 7,00% 7,00% 6,95% Rente min. à l’âge de la retraite LPP 1’117 1’159 1’150 1’191 – en % du salaire coordonné 32,7% 33,9% 33,6% 34,8% Rente min. expectative de veuve, de veuf 670 695 690 715 Rente min. expectative d’orphelin 223 232 230 238 Rente max. à l’âge de la retraite LPP 18’082 18’759 18’652 19’314 – en % du salaire coordonné 31,1% 32,3% 32,1% 33,2% Rente max. expectative de veuve, de veuf 10’849 11’255 11’191 11’589 Rente max. expectative d’orphelin 3’616 3’752 3’730 3’863

5. Versement en espèces des prestations

Montant-limite de l’AV pour le versement en espèces 19’400 19’500 19’500 19’600

6. Adaptation au renchérissement des rentes de risque LPP avant la retraite

pour la première fois après une durée de 3 ans 4,5% 2,7% après une durée supplémentaire de 2 ans 3,7% - après une durée supplémentaire de 1 an 2,9% -

7. Cotisations au Fonds de garantie

au titre de subsides pour structure d'âge défavorable 0,07% 0,07% au titre de prestations pour insolvabilité et d'autres prestations 0,02% 0,02% Limite du salaire maximale pour la garantie des prestations 123’120 123’120

8. Prévoyance professionnelle obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal 78,80 78,80 Déduction de coordination journalière 91,95 91,95 Salaire journalier maximal 315,20 315,20 Salaire journalier assuré (coordonné) minimal 13,15 13,15 Salaire journalier assuré (coordonné) maximal 223,25 223,25

9. Montants-limites non imposables du pilier 3a des actifs

Montant-limite supérieur du pilier 3a, si affiliation au 2e pilier 6’566 6’566 Montant-limite supérieur du pilier 3a, sans affiliation au 2e pilier 32’832 32’832

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Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Les données annuelles dès 1985 sont disponibles sur le site internet de l’OFAS http://www.bsv.admin.ch/dokumentation/zahlen/00093/00460/index.html?lang=fr

Brève explication des chiffres repères art. 1. La rente AVS minimale correspond à la moitié de la rente AVS maximale. 34 LAVS

34 al. 3 LAVS

2. Les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur au salaire 2 LPP minimal annuel sont soumis à l’assurance obligatoire pour les risques de décès et 7 al. 1 et 2 LPP d’invalidité dès le 1er janvier qui suit leur 17ème anniversaire et pour la vieillesse dès le 1er 8 al. 1 LPP janvier qui suit leur 24ème anniversaire. Dès le 1.1.2005, le seuil d’entrée correspond aux ¾ 8 al. 2 LPP de la rente AVS maximale, la déduction de coordination aux 7/8, le salaire coordonné 46 LPP minimal au 1/8 et le salaire coordonné maximal aux 17/8 de la rente AVS maximale. 3. L’avoir de vieillesse comprend les bonifications de vieillesse accumulées durant la période 15 LPP d’affiliation à la caisse de pension et celui versé par les institutions précédentes, avec les 16 LPP intérêts (taux d’intérêt minimal de 4% de 1985 à 2002, de 3,25% en 2003, de 2,25% en 12 OPP² 2004, de 2,5% en 2005 à 2007, de 2,75% en 2008, de 2% dès 2009). 13 al. 1 LPP 62a OPP² 4. La rente de vieillesse est calculée en pour-cent de l’avoir de vieillesse (taux de conversion) 14 LPP que l’assuré a acquis à l’âge de la retraite. Rente de vieillesse LPP minimale resp. 62c OPP² et dispo. maximale : droit aux prestations qu’a une personne assurée sans interruption depuis 1985, transitoires let. a pour un salaire coordonné toujours minimal resp. toujours maximal. La rente de veuve resp. 18, 19, 21, 22 LPP de veuf s’élève à 60% et la rente d’enfant à 20% de la rente de vieillesse. Les prestations 18, 20, 21, 22 LPP risque sont calculées sur la base de l'avoir de vieillesse acquis et projeté jusqu'à l'âge de retraite. 5. A la place d’une rente, l’institution de prévoyance peut verser une prestation en capital 37 al. 3 LPP lorsque la rente de vieillesse ou d’invalidité est inférieure à 10 % de la rente de vieillesse 37 al. 2 LPP minimale de l’AVS resp. inférieure à 6 % pour la rente de veuve et de veuf et à 2 % pour la rente d’orphelin. Dès 2005, l’assuré peut demander le quart de son avoir de vieillesse LPP sous forme de capital. 6. Les rentes de risque, à savoir les rentes de survivants et les rentes d’invalidité, sont 36 al.¹ LPP obligatoirement adaptées au renchérissement jusqu’à 64 ans pour les femmes resp. 65 pour les hommes. Ces rentes sont adaptées à l’évolution des prix pour la première fois après une durée de 3 ans, au début de l’année civile suivante. Les adaptations suivantes sont effectuées à la même date que celles des rentes de l’AVS. 7. Le fonds de garantie assume entre autres la tâche suivante : il garantit, jusqu’à une limite 14, 18 OFG maximale de salaire, les prestations réglementaires qui vont au-delà des prestations légales 15 OFG et qui sont dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables (www.sfbvg.ch). 16 OFG

56 al. 1c, 2 LPP

8. Dès le 1.1.1997, les bénéficiaires d'indemnités journalières de l'assurance chômage sont 2 al.3 LPP soumis à l'assurance obligatoire de la PP en ce qui concerne les risques de décès et d’invalidité. Les montants-limites prévus aux articles 2, 7 et 8 LPP doivent être convertis en montants journaliers. Ils s'obtiennent en divisant les montants-limites annuels par 260,4. 40a OACI

9. Montants maximaux selon l’ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour des 7 al. 1 OPP3 cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance : contrat de prévoyance liée conclu avec les établissements d'assurances et convention de prévoyance liée conclue avec les fondations bancaires.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Marie-Claude Sommer, secteur Mathématiques MAS, Office fédéral des assurances sociales, Berne 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000

1 Rente annuelle de vieillesse de l'AVS

minimale 8'280 8'640 8'640 9'000 9'000 9'600 9'600 10'800 11'280 11'280 11'640 11'640 11'940 11'940 12'060 12'060 maximale 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120

2 Salaire

Seuil d'entrée (salaire minimal) 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120 Déduction de coordination 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120 Sal. Annuel AVS formateur de rente 49'680 51'840 51'840 54'000 54'000 57'600 57'600 64'800 67'680 67'680 69'840 69'840 71'640 71'640 72'360 72'360 Salaire coordonné minimal 2'070 2'160 2'160 2'250 2'250 2'400 2'400 2'700 2'820 2'820 2'910 2'910 2'985 2'985 3'015 3'015 Salaire coordonné maximal 33'120 34'560 34'560 36'000 36'000 38'400 38'400 43'200 45'120 45'120 46'560 46'560 47'760 47'760 48'240 48'240

3 Avoir de vieillesse (AV)

Taux d'intérêt minimal LPP 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% AV min. à 62/65 resp. à 63, 64 ans pour les femmes 269 561 972 1'416 1'878 2'385 2'912 3'514 4'162 4'836 5'553 6'237 6'957 7'671 8'423 9'198 AV min. à 62/65 resp. à 63, 64 ans avec BCU jusqu'en 2004 538 1'122 1'944 2'832 3'756 4'770 5'824 7'028 8'324 9'672 11'106 12'474 13'914 15'342 16'846 18'396 en % du sal. min. coordonné 26.0% 51.9% 90.0% 125.9% 166.9% 198.8% 242.7% 260.3% 295.2% 343.0% 381.6% 428.7% 466.1% 514.0% 558.7% 610.1% AV max. à 62/65 resp. à 63, 64 ans pour les femmes 4'306 8'971 15'551 22'653 30'039 38'153 46'591 56'231 66'602 77'388 88'864 99'779 111'300 122'753 134'686 147'096 en % du sal. max. coordonné 13.0% 26.0% 45.0% 62.9% 83.4% 99.4% 121.3% 130.2% 147.6% 171.5% 190.9% 214.3% 233.0% 257.0% 279.2% 304.9%

4 Bonifications compléntaires uniques (BCU) pour la génération d'entrée

Limite inf. du sal. pour les BCU 6'680 6'970 6'970 7'260 7'260 7'740 7'740 8'700 9'120 9'120 9'360 9'360 9'600 9'600 9'720 9'720 Montant min. de l'AV à 62/65 resp. à 63 et 64 ans 870 1'812 3'138 4'572 6'060 7'692 9'390 11'334 13'434 15'618 17'928 20'106 22'428 24'756 27'162 29'670 Limite sup. du sal. pour les BCU 13'360 13'940 13'940 14'520 14'520 15'480 15'480 17'400 18'240 18'240 18'720 18'720 19'200 19'200 19'440 19'440 Montant max. de l'AV à 62/65 resp. à 63 et 64 ans 1'740 3'624 6'276 9'144 12'120 15'384 18'780 22'668 26'868 31'236 35'856 40'212 44'856 49'512 54'324 59'340

5 Rente de vieillesse et expectatives de survivants

Taux de conversion 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% Rente annuelle min. à 62/65 resp. à 63, 64 ans 39 81 140 204 270 343 419 506 599 696 800 898 1'002 1'105 1'213 1'325 en % du sal coord. 1.9% 3.8% 6.5% 9.1% 12.0% 14.3% 17.5% 18.7% 21.2% 24.7% 27.5% 30.9% 33.6% 37.0% 40.2% 43.9% Rente min. expectative de veuve 23 49 84 122 162 206 251 304 359 418 480 539 601 663 728 794 Rente min. expectative d'orphelin 8 16 28 41 54 69 84 101 120 139 160 180 200 221 243 265 Rente annuelle max. à 62/65 resp. à 63, 64 ans 310 646 1'120 1'631 2'163 2'747 3'355 4'049 4'795 5'572 6'398 7'184 8'014 8'838 9'697 10'591 en % du sal. coord. 0.9% 1.9% 3.2% 4.5% 6.0% 7.2% 8.7% 9.4% 10.6% 12.3% 13.7% 15.4% 16.8% 18.5% 20.1% 22.0% Rente max. expectative de veuve 186 388 672 979 1'298 1'648 2'013 2'429 2'877 3'343 3'839 4'310 4'808 5'303 5'818 6'355 Rente max. expectative d'orphelin 62 129 224 326 433 549 671 810 959 1'114 1'280 1'437 1'603 1'768 1'939 2'118

6 Versement des prestations en espèces

Montant-limite de l'avoir de vieillesse 11'500 12'000 12'000 12'500 12'500 13'300 13'300 15'000 15'700 15'700 16'200 16'200 16'600 16'600 16'800 16'800

7 Adaptation au renchérissement des rentes risque LPP

pour la 1ère fois après 3 ans - - - - 4.3% 7.2% 11.9% 15.9% 16.0% 13.1% 7.7% 6.2% 3.2% 3.0% 1.0% 1.7% après 2 ans supplémentaires - - - - - - - 12.1% - - 4.1% - 2.6% - 0.5% - après 1 an supplémentaire - - - - - 3.4% - 5.7% 3.5% - 0.6% - 0.6% - 0.1% -

8 Cotisation au fonds de garantie

Subside pour structure d'âge défavorable - - 0.20% 0.20% 0.20% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.06% 0.10% 0.10% 0.05% Prestation pour insolvabilité - - - - - - - - - - - - - - - 0.03% Limite du sal. max. pour la garantie des prestations - - - - - - - - - - - - 107'460 107'460 108'540 108'540

9 PP obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal - - - - - - - - - - - - 91.70 91.70 92.60 92.60 Déduction de coordination journalière - - - - - - - - - - - - 91.70 91.70 92.60 92.60 Salaire journalier maximal - - - - - - - - - - - - 275.10 275.10 277.90 277.90 Salaire journalier coordonné min. - - - - - - - - - - - - 11.50 11.50 11.60 11.60 Salaire journalier coordonné max. - - - - - - - - - - - - 183.40 183.40 185.30 185.30

10 Montant limites non imposable du pilier 3a

Montant-limite supérieur si affiliation au 2e pilier - - 4'147 4'320 4'320 4'608 4'608 5'184 5'414 5'414 5'587 5'587 5'731 5'731 5'789 5'789 Montant-limite supérieur sans affiliation au 2e pilier - - 20'736 21'600 21'600 23'040 23'040 25'920 27'072 27'072 27'936 27'936 28'656 28'656 28'944 28'944

14/17

Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Marie-Claude Sommer, secteur Mathématiques MAS, Office fédéral des assurances sociales, Berne 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 1 Rente annuelle de vieillesse de l'AVS f:62/h:65 f:63 f:62/h:65 f:63 f:62/h:65 f:63 h:65 f:63 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 minimale 12'360 12'360 12'360 12'660 12'660 12'660 12'660 12'900 12'900 12'900 12'900 13'260 13'260 13'260 13'260 13'680 13'680 13'680 13'680 maximale 24'720 24'720 24'720 25'320 25'320 25'320 25'320 25'800 25'800 25'800 25'800 26'520 26'520 26'520 26'520 27'360 27'360 27'360 27'360

2 Salaire

Seuil d'entrée (salaire minimal) 24'720 24'720 24'720 25'320 25'320 25'320 25'320 19'350 19'350 19'350 19'350 19'890 19'890 19'890 19'890 20'520 20'520 20'520 20'520 Déduction de coordination 24'720 24'720 24'720 25'320 25'320 25'320 25'320 22'575 22'575 22'575 22'575 23'205 23'205 23'205 23'205 23'940 23'940 23'940 23'940 Sal. Annuel AVS formateur de rente 74'160 74'160 74'160 75'960 75'960 75'960 75'960 77'400 77'400 77'400 77'400 79'560 79'560 79'560 79'560 82'080 82'080 82'080 82'080 Salaire coordonné minimal 3'090 3'090 3'090 3'165 3'165 3'165 3'165 3'225 3'225 3'225 3'225 3'315 3'315 3'315 3'315 3'420 3'420 3'420 3'420 Salaire coordonné maximal 49'440 49'440 49'440 50'640 50'640 50'640 50'640 54'825 54'825 54'825 54'825 56'355 56'355 56'355 56'355 58'140 58'140 58'140 58'140

3 Avoir de vieillesse (AV)

Taux d'intérêt minimal LPP 4.0% 4.0% 4.0% 3.25% 3.25% 2.25% 2.25% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.75% 2.75% 2.00% 2.00% 2.00% 2.00% AV min. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 10'010 10'859 10'966 11'658 11'782 12'361 12'490 13'125 13'251 13'860 14'163 14'632 14'982 15'277 15'808 15'845 16'560 16'422 17'139 AV min. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans avec les BCU 20'020 21'718 21'932 23'316 23'564 24'722 24'980 BC supprimée BC supprimé BC supprimé BC supprimé BC supprimé BC supprimé en % du sal. min. coordonné 647.9% 702.8% 709.8% 736.7% 744.5% 781.1% 789.3% 407.0% 410.9% 429.8% 439.2% 441.4% 451.9% 460.8% 476.9% 463.3% 484.2% 480.2% 501.1% AV max. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 160'106 173'634 175'409 186'410 188'392 197'686 199'719 210'492 212'497 222'868 227'678 235'838 241'408 246'794 255'289 256'484 267'982 266'455 277'904 en % du sal. max. coordonné 323.8% 351.2% 354.8% 368.1% 372.0% 390.4% 394.4% 383.9% 387.6% 406.5% 415.3% 418.5% 428.4% 437.9% 453.0% 441.1% 460.9% 458.3% 478.0%

4 Bonifications compléntaires uniques (BCU)

Entrée en vigueur de la 1ère révision LPP Limite inf. du sal. pour les BCU 9'960 9'960 9'960 10'200 10'200 10'200 10'200 Montant min. de l'AV à 62/65 resp 63 ou 64 ans 32'298 35'034 35'382 37'614 38'010 39'876 40'296 abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le Limite sup. du sal. pour les BCU 19'920 19'920 19'920 20'400 20'400 20'400 20'400 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 Montant max. de l'AV à 62/65 resp 63 ou 64 ans 64'596 70'068 70'764 75'228 76'020 79'752 80'592

5 Rente de vieillesse et expectatives de survivants

Taux de conversion 7.20% 7.20% >7.2% 7.20% >7.2% 7.20% > 7.2% 7.15% 7.20% 7.10% 7.20% 7.10% 7.15% 7.05% 7.10% 7.05% 7.00% 7.00% 6.95% Rente annuelle min. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 1'441 1'564 1'579 1'679 1'696 1'780 1'799 938 957 984 1'020 1'039 1'071 1'077 1'122 1'117 1'159 1'150 1'191 en % du sal coord. 46.6% 50.6% 51.1% 53.0% 53.6% 56.2% 56.8% 29.1% 29.6% 30.5% 31.6% 31.3% 32.3% 32.5% 33.9% 32.7% 33.9% 33.6% 34.8% Rente min. expectative de veuve 865 938 938 1'007 1'007 1'068 1'068 563 572 590 612 623.0 643.0 646.2 673.4 670 695 690 715 Rente min. expectative d'orphelin 288 313 313 336 336 356 356 188 191 197 204 208.0 214.0 215.4 224.5 223 232 230 238 Rente annuelle max. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 11'528 12'502 12'629 13'422 13'564 14'233 14'380 15'050 15'300 15'824 16'393 16'745 17'261 17'399 18'126 18'082 18'759 18'652 19'314 en % du sal. coord. 23.3% 25.3% 25.6% 26.5% 26.8% 28.1% 28.4% 27.5% 27.9% 28.9% 29.9% 29.7% 30.6% 30.9% 32.2% 31.1% 32.3% 32.1% 33.2% Rente max. expectative de veuve 6'917 7'501 7'501 8'053 8'053 8'540 8'540 9'030 9'180 9'494 9'836 10'047 10'357 10'439 10'875 10'849 11'255 11'191 11'589 Rente max. expectative d'orphelin 2'306 2'500 2'500 2'684 2'684 2'847 2'847 3'010 3'060 3'165 3'279 3'349 3'452 3'480 3'625 3'616 3'752 3'730 3'863

6 Versement des prestations en espèces

Montant-limite de l'avoir de vieillesse 17'100 17'100 17'100 17'500 17'500 17'500 17'500 18'000 17'900 18'100 17'900 18'600 18'500 18'800 18'600 19'400 19'500 19'500 19'600

7 Adaptation au renchérissement des rentes risque

pour la 1ère fois après 3 ans 2.7% 3.4% 3.4% 2.6% 2.6% 1.7% 1.7% 1.9% 1.9% 2.8% 2.8% 3.1% 3.1% 3.0% 3.0% 4.5% 4.5% 2.7% 2.7% après 2 ans supplémentaires 2.7% - - 1.2% 1.2% - - 1.4% 1.4% - - 2.2% 2.2% - - 3.7% 3.7% - - après 1 an supplémentaire 1.4% - - 0.5% 0.5% - - 0.9% 0.9% - - 0.8% 0.8% - - 2.9% 2.9% - -

8 Cotisation au fonds de garantie

Subside pour structure d'âge défavorable 0.05% 0.05% 0.05% 0.06% 0.06% 0.06% 0.06% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% Prestation pour insolvabilité 0.03% 0.03% 0.03% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.03% 0.03% 0.03% 0.03% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% Limite du sal. max. pour la garantie des prestations 111'240 111'240 111'240 113'940 113'940 113'940 113'940 116'100 116'100 116'100 116'100 119'340 119'340 119'340 119'340 123'120 123'120 123'120 123'120

9 PP obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal 94.90 94.90 94.90 97.25 97.25 97.25 97.25 74.30 74.30 74.30 74.30 76.40 76.40 76.40 76.40 78.80 78.80 78.80 78.80 Déduction de coordination journalière 94.90 94.90 94.90 97.25 97.25 97.25 97.25 86.70 86.70 86.70 86.70 89.10 89.10 89.10 89.10 91.95 91.95 91.95 91.95 Salaire journalier maximal 284.80 284.80 284.80 291.70 291.70 291.70 291.70 297.25 297.25 297.25 297.25 305.55 305.55 305.55 305.55 315.20 315.20 315.20 315.20 Salaire journalier coordonné min. 11.90 11.90 11.90 12.15 12.15 12.15 12.15 12.40 12.40 12.40 12.40 12.75 12.75 12.75 12.75 13.15 13.15 13.15 13.15 Salaire journalier coordonné max. 189.90 189.90 189.90 194.45 194.45 194.45 194.45 210.55 210.55 210.55 210.55 216.40 216.40 216.40 216.40 223.25 223.25 223.25 223.25

10 Montant limites non imposable du pilier 3a

Montant-limite supérieur si affiliation au 2e pilier 5'933 5'933 5'933 6'077 6'077 6'077 6'077 6'192 6'192 6'192 6'192 6'365 6'365 6'365 6'365 6'566 6'566 6'566 6'566 Montant-limite supérieur sans affiliation au 2e pilier 29'664 29'664 29'664 30'384 30'384 30'384 30'384 30'960 30'960 30'960 30'960 31'824 31'824 31'824 31'824 32'832 32'832 32'832 32'832

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Adaptation des rentes de risque LPP à l’évolution des prix

Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en pourcent Année pendant Années d'adaptation de la rente à l'évolution des prix laquelle la rente est (en gras les années d'adaptation de la rente AVS/AI) versée pour la 1ère fois 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 1985 4.3 3.4 12.1 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1986 7.2 12.1 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1987 11.9 5.7 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1988 15.9 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1989 16.0 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1990 13.1 0.6 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1991 7.7 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1992 6.2 0.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1993 3.2 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1994 3.0 0.1 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1995 1.0 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1996 1.7 1.4 1.2 1.4 2.2 3.7 1997 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 1998 3.4 0.5 1.4 2.2 3.7 1999 2.6 1.4 2.2 3.7 2000 1.7 0.9 2.2 3.7 2001 1.9 2.2 3.7 2002 2.8 0.8 3.7 2003 3.1 3.7 2004 3.0 2.9 2005 4.5 2006 2.7 Exemple d’application : une rente d'invalidité obligatoire versée pour la première fois en 1990 a été adaptée la première fois au 1.1.1994 (13,1%). Elle a ensuite été adaptée au même moment que les adaptations de la rente AVS soit après une année au 1.1.1995 (0,6%), et ensuite tous les deux ans, au 1.1.1997 (2,6%), au 1.1.1999 (0,5%), au 1.1.2001 (2,7%), au 1.1.2003 (1,2%) au 1.1.2005 (1,4%) au 1.1.2007 (2,2%) et au 1.1.2009 (3,7%). Les taux d’adaptation peuvent être lus à la ligne 1990. Le taux cumulé d’adaptation au 1.1.2010 est de 31,0%. On trouve ce taux d’adaptation cumulé dans le tableau ci-dessous, à la ligne 1990 et la colonne 2010. Une rente d’invalidité LPP qui se montait à frs 9'850.- en 1990 est augmentée en janvier 2009 de 31,0% (valeur arrondie) et se monte donc à frs 12'903,50 en 2009 et 2010.

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Taux d’adaptation cumulé des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire

Repérer la ligne indiquant l’année pendant laquelle la rente LPP a été versée pour la première fois puis choisir l’année de l’adaptation de la rente pour trouver le taux d’adaptation cumulé de la rente en pourcent. Les rentes versées pour la première fois après 2006 ne sont pas encore adaptées à l’évolution des prix.

Taux d’adaptation cumulé des rentes de risque LPP, en pourcent Année pendant Années d'adaptation de la rente à l'évolution des prix laquelle la rente est (en gras les années d'adaptation de la rente AVS/AI) versée pour la 1ère fois 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 1985 4.3 7.8 7.8 20.9 25.1 25.1 30.3 30.3 33.6 33.6 34.3 34.3 37.9 37.9 39.6 39.6 41.5 41.5 44.7 44.7 50.0 50.0 1986 7.2 7.2 20.2 24.4 24.4 29.5 29.5 32.8 32.8 33.5 33.5 37.1 37.1 38.8 38.8 40.7 40.7 43.8 43.8 49.1 49.1 1987 11.9 18.3 22.4 22.4 27.4 27.4 30.8 30.8 31.4 31.4 35.0 35.0 36.6 36.6 38.5 38.5 41.5 41.5 46.8 46.8 1988 15.9 20.0 20.0 24.9 24.9 28.1 28.1 28.8 28.8 32.2 32.2 33.8 33.8 35.7 35.7 38.7 38.7 43.8 43.8 1989 16.0 16.0 20.8 20.8 23.9 23.9 24.5 24.5 27.9 27.9 29.4 29.4 31.2 31.2 34.1 34.1 39.1 39.1 1990 13.1 13.8 13.8 16.7 16.7 17.3 17.3 20.5 20.5 21.9 21.9 23.6 23.6 26.4 26.4 31.0 31.0 1991 7.7 7.7 10.5 10.5 11.1 11.1 14.1 14.1 15.4 15.4 17.0 17.0 19.6 19.6 24.0 24.0 1992 6.2 6.8 6.8 7.4 7.4 10.3 10.3 11.6 11.6 13.2 13.2 15.6 15.6 19.9 19.9 1993 3.2 3.2 3.7 3.7 6.5 6.5 7.8 7.8 9.3 9.3 11.7 11.7 15.8 15.8 1994 3.0 3.1 3.1 5.9 5.9 7.2 7.2 8.7 8.7 11.0 11.0 15.2 15.2 1995 1.0 1.0 3.7 3.7 5.0 5.0 6.4 6.4 8.8 8.8 12.8 12.8 1996 1.7 3.1 3.1 4.4 4.4 5.8 5.8 8.2 8.2 12.2 12.2 1997 2.7 2.7 3.9 3.9 5.4 5.4 7.7 7.7 11.7 11.7 1998 3.4 3.9 3.9 5.4 5.4 7.7 7.7 11.7 11.7 1999 2.6 2.6 4.0 4.0 6.3 6.3 10.3 10.3 2000 1.7 2.6 2.6 4.9 4.9 8.8 8.8 2001 1.9 1.9 4.1 4.1 8.0 8.0 2002 2.8 3.6 3.6 7.5 7.5 2003 3.1 3.1 6.9 6.9 2004 3.0 6.0 6.0 2005 4.5 4.5 2006 2.7

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28 janvier 2010

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 116

Indications 720 Actualisation du mémento 6.06 du Centre d’information AVS/AI : assurance facultative 721 Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce : ouverture de la consultation

722 Situation financière des institutions de prévoyance en 2008

723 Compilation des Bulletins 101-116

Prise de position 724 Institutions de libre passage : retrait intégral de la prestation de vieillesse, au lieu d’un versement anticipé partiel pour le logement, dans les cinq ans avant l’âge ordinaire de la retraite

Jurisprudence 725 Personne exerçant une activité indépendante : pas de versement anticipé partiel possible pour des investissements dans l’entreprise 726 Début du délai de prescription de la créance de cotisations après l’affiliation à l’institution supplétive selon l’art. 12 LPP 727 Divorce : conditions permettant de déroger au partage par moitié des avoirs du 2e pilier 728 Participation de l’institution de prévoyance à la procédure devant l’autorité précédente selon l’art. 25a LFLP en tant que condition de la qualité pour recourir dans la procédure devant le TF 729 Répartition de la perte d’intérêts sur un versement anticipé intervenu pendant la durée du mariage pour l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle 730 Obligation de l’institution de prévoyance d’exiger le jugement de divorce avant de procéder à un versement anticipé à un conjoint divorcé et de contrôler l’exécution du partage de la prévoyance éventuellement ordonné ?

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

Bulletin de la prévoyance professionnelle n°116

Indications 720 Actualisation du mémento 6.06 du Centre d’information AVS/AI : assurance facultative

Le mémento 6.06.du Centre d’information AVS/AI relatif à l’obligation de s’affilier à une institution de prévoyance conformément à la LPP a été complété. La nouvelle version (état au 1er janvier 2010) contient désormais un paragraphe sur l’assurance facultative (chiffre 4), dont la teneur est la suivante:

Peuvent se faire assurer à l’assurance facultative:

• les indépendants (cf. mémento 2.09);

• les salariés dont l’employeur n’est pas tenu de cotiser à l’AVS;

• les membres de la famille d’un exploitant agricole qui travaillent dans son entreprise;

• les salariés au service de plusieurs employeurs, dont le salaire annuel total dépasse 20 520 francs, s’ils ne sont pas déjà obligatoirement assurés. Sont assimilés à des salariés au service de plusieurs employeurs, les salariés ayant un ou des contrats de travail de durée limitée ne dépassant pas trois mois et ceux qui exercent une activité accessoire et sont déjà soumis à l’assurance obligatoire pour une activité lucrative exercée à titre principal ou qui exercent une activité lucrative indépendante à titre principal.

Celui qui veut se faire assurer à titre facultatif doit en faire la demande à l’institution supplétive ou à une autre institution de prévoyance compétente.

L’employeur d’une personne assurée à titre facultatif est tenu à contribution à la condition et à partir du moment où l’employé l’a avisé de son adhésion à l’assurance facultative.

721 Partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce : ouverture de la consultation

Le Conseil fédéral a mis en consultation le 16 décembre 2009, à la demande du Département fédéral de justice et police, un avant-projet et son rapport explicatif en consultation jusqu'au 31 mars 2010. Le Conseil fédéral entend améliorer la réglementation relative au partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce par la voie d'une révision du code civil et d'autres lois (LPP et LFLP). Le but est notamment d’améliorer la protection des couples qui divorcent après la survenance d’un cas de prévoyance.

Le lien suivant permet de consulter le projet mis en consultation :

http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=30713

722 Situation financière des institutions de prévoyance en 2008

Le 16 décembre 2009, le Conseil fédéral a pris connaissance du rapport annuel de l’Office fédéral des assurances sociales sur la situation financière, fin 2008, des institutions de prévoyance et des assureurs-vie. Cette dernière s’est fortement détériorée en 2008, comme on pouvait s’y attendre, en raison de la crise qui a frappé les marchés financiers. Le nombre de caisses en découvert a nettement augmenté. Depuis lors la situation s’est améliorée à nouveau, comme l’indique une estimation récente.

Lien internet pour le communiqué de presse :

http://www.news-service.admin.ch/NSBSubscriber/message/fr/30703

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n°116

723 Compilation des Bulletins 101-116

Une compilation des Bulletins depuis le numéro 101 jusqu’au numéro actuel est disponible sur la page internet suivante :

http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:158/lang:fre

Prise de position 724 Institutions de libre passage : retrait intégral de la prestation de vieillesse, au lieu d’un versement anticipé partiel pour le logement, dans les cinq ans avant l’âge ordinaire de la retraite

(Art. 16 OLP)

Selon l’art. 16 de l’ordonnance sur le libre passage (OLP), relatif au paiement des prestations de vieillesse, « les prestations de vieillesse dues en vertu des polices et des comptes de libre passage peuvent être versées au plus tôt cinq ans avant que l’assuré n’atteigne l’âge ordinaire de la retraite visé à l’art. 13, al. 1, LPP et au plus tard cinq ans après ».

Un versement anticipé pour l’acquisition d’un logement n’est logique que s’il est impossible de disposer de la prestation vieillesse. En conséquence, un versement anticipé, dans le cas d’une institution de libre passage, ne peut donc être exigé pour l’acquisition d’un logement ou pour le remboursement d’une dette hypothécaire que jusqu’à l’âge fixé à l’art. 16 al. 1 OLP, soit 59 ans pour les femmes et 60 ans pour les hommes. Une fois cette limite d’âge atteinte, les assurés ne peuvent retirer que la totalité de la prestation de vieillesse découlant du rapport de prévoyance considéré.

La situation d’une institution de libre passage (en matière d’exigibilité de la prestation de vieillesse) s’apparente dans ce cas davantage à la position d’un pilier 3a (art. 3 al. 3 let. c OPP 3) qu’à celle d’une institution de prévoyance (Conférence suisse des impôts, Prévoyance et impôts, Cas d’application de prévoyance professionnelle et de prévoyance individuelle, éd. Cosmos, printemps 2009, B. 3. 2. 3., p. 2).

Jurisprudence 725 Personne exerçant une activité indépendante : pas de versement anticipé partiel possible pour des investissements dans l’entreprise

(Référence à un arrêt du TF du 8 octobre 2009 en la cause ASMAC Fondation pour indépendants contre M., 9C_301/2009, publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Art. 4, 8, 30c, 44 et 45 LPP, art. 5 al .¹ LFLP)

Le docteur M. a ouvert un cabinet de gynécologie-obstétrique en 1998 et a contracté à cet effet un crédit d’investissement de 200’000 francs auprès d’une banque. Il est assuré facultativement pour la prévoyance professionnelle auprès de l’ASMAC Fondation pour indépendants. Par courrier du 6 mai 2008, il a sollicité de son institution de prévoyance le versement d’un montant de 200 000 francs pour pouvoir amortir son crédit d’investissement. La fondation ASMAC a refusé cette demande par lettre du 8 mai 2008 en argumentant qu’il n’y avait pas de base juridique pour une telle opération.

Les personnes exerçant une activité indépendante ne sont légalement pas soumises à l’assurance obligatoire de prévoyance professionnelle. Toutefois, il doit leur être donné la possibilité de s’assurer facultativement (art. 113 al. 2 let. d Cst.). Ce mandat constitutionnel a été repris dans son principe à l’art. 4 LPP et concrétisé aux art. 44 et 45 LPP. L’art. 4 LPP règle l’assurance facultative dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité : les salariés et les indépendants qui ne

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sont pas soumis à l’assurance obligatoire peuvent se faire assurer à titre facultatif conformément à la LPP (al. 1). Les dispositions sur l’assurance obligatoire, en particulier les limites de revenu fixées à l’art. 8 s’appliquent par analogie à l’assurance facultative (al. 2).

La 1re révision de la LPP est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 selon la loi fédérale du 3 octobre 2003 (RO 2004 1700). L’art. 4 al. 3 et 4 LPP contient de nouvelles règles pour l’assurance facultative des travailleurs indépendants : 3 Les travailleurs indépendants ont d’autre part la possibilité de s’assurer uniquement auprès d’une institution de prévoyance active dans le domaine de prévoyance étendue, et notamment auprès d’une institution de prévoyance non inscrite au registre de la prévoyance professionnelle. Dans ce cas, les al. 1 et 2 ne s’appliquent pas. 4 Les cotisations et montants versés par des indépendants à une institution de prévoyance doivent être affectés durablement à la prévoyance professionnelle.

A l’ATF 134 V 170 (résumé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 106 ch. 643), le TF a interprété l’art. 4 al. 4 LPP en fonction du sens qui ressortait des travaux préparatoires de cette disposition par le législateur : celui-ci a eu la volonté claire d’assouplir l’affectation des moyens de la prévoyance professionnelle (réglée sinon très strictement par la LPP et la LFLP) dans le cas de la prévoyance professionnelle facultative des indépendants, en faisant une exception pour le prélèvement à des fins d’investissements dans l’entreprise. Le versement anticipé et le paiement en espèces de cotisations ou de montants accumulés auprès d’une institution de prévoyance sont admissibles dans des limites clairement établies, notamment aux fins d’investissements dans l’entreprise (ATF 134 V 170 consid. 4.4 p. 180). Le remplacement d’une installation surannée de stockage de fourrage par un agriculteur indépendant constitue un investissement classique dans l’entreprise. Il en va de même si la demande porte sur des moyens provenant de l’institution de prévoyance pour payer le partenaire d’affaires, puisqu’il s’agit alors d’investissements dans l’inventaire. L’utilisation de ces moyens sert également à la survie de l’entreprise et à la garantie du minimum vital et doit être considérée comme faisant partie de la prévoyance professionnelle au sens le plus large (ATF 134 V 170 consid. 5 p. 181).

L’art. 4 al. 4 LPP établit désormais aussi pour l’assurance facultative le principe, jusque-là applicable seulement dans l’assurance obligatoire et dans le domaine du 3e pilier (art. 82 al. 1 LPP), selon lequel les cotisations et les montants versés (par des indépendants) à une institution de prévoyance doivent être affectés durablement à la prévoyance professionnelle. Avec l’ATF 134 V 170, le TF a tenu compte des travaux préparatoires relatifs à l’art. 4 al. 4 LPP, de la systématique ainsi que d’une interprétation conforme à la Constitution pour créer, dans la prévoyance professionnelle facultative des indépendants, une exception à l’affectation (sinon réglée très strictement) des moyens financiers de la prévoyance professionnelle pour les investissements dans l’entreprise.

Dès lors, la première question qui se pose est celle de savoir s’il existe une base juridique pour le versement partiel de l’avoir de prévoyance sollicité par l’intimé si l’assurance facultative est maintenue. Dans l’ATF 134 V 170, le TF n’a pas eu à trancher cette question car, dans l’affaire jugée alors, l’agriculteur indépendant avait résilié son assurance facultative de prévoyance professionnelle (p. 174 consid. 4 au début). Dans le domaine de la prévoyance plus étendue, en particulier dans le cas de l’assurance facultative selon l’art. 4 LPP, le rapport juridique entre l’institution de prévoyance et l’assuré se fonde sur un contrat de prévoyance de droit privé qui, du point de vue de la dogmatique juridique, doit être classé parmi les contrats innommés (ATF 132 V 149 consid. 5 p. 150 avec renvois, 130 V 103 consid. 3.3 p. 109, 116 V 218 consid. 2 p. 221; voir aussi ATF 119 V 283 consid. 2a). Incontestablement, les conditions contractuelles entre les parties ne règlent pas un versement partiel intervenant alors que le rapport d’assurance est maintenu. Quant à la loi, elle ne connaît la possibilité d’un versement anticipé partiel des moyens de prévoyance liés que dans le cadre de l’encouragement

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à l’acquisition de la propriété d’un logement (art. 30c LPP). En revanche, la LFLP, en particulier son art. 5 al. 1, ne prévoit pas un versement partiel en espèces lors de la prise d’une activité lucrative indépendante. Un droit à la prestation de sortie existe seulement si l’assuré met fin à ses relations contractuelles avec l’institution de prévoyance, car il ne peut pas sortir partiellement de l’institution de prévoyance. Pour ce motif, un versement partiel pour des investissements dans l’entreprise ne peut dès lors pas être convenu dans les conditions du contrat de prévoyance. Le versement en espèces de l’avoir de vieillesse accumulé dans la prévoyance professionnelle facultative considéré comme admissible par l’ATF 134 V 170 pour des investissements pour l’entreprise n’entre dès lors en ligne de compte que si l’assuré résilie le contrat de prévoyance et met fin à ses rapports avec son institution de prévoyance. Le versement partiel sollicité par l’intimé à concurrence de 200’000 francs n’est donc pas admissible. Compte tenu de l’affectation des moyens de prévoyance contenue à l’art. 4 al. 4 LPP et de l’absence de possibilité d’un versement partiel, l’intimé fait fausse route en invoquant divers droits constitutionnels.

726 Début du délai de prescription de la créance de cotisations après l’affiliation à l’institution supplétive selon l’art. 12 LPP

(Référence à un arrêt du TF du 2 septembre 2009 en la cause S. contre Fondation institution supplétive LPP, 9C_655/2008 ; arrêt en allemand)

(Art. 12 et 41 LPP)

Dans cette procédure devant le TF, le litige porte sur la seule question de savoir si la créance de cotisations de l’institution de prévoyance, mise en poursuite avant d’avoir fait l’objet d’une décision, est prescrite dans la mesure où elle se rapporte à la période du 1er janvier 1985 au 31 juillet 2000.

Le TF relève que, de manière générale, aucune créance de cotisations pouvant être exigible ne prend naissance avant l’affiliation d’un employeur à une institution de prévoyance mais qu’il faut examiner la question en cas d’affiliation forcée à l’institution supplétive en particulier. La décision de l’institution supplétive sur l’affiliation forcée a un caractère formateur (voir art. 5 al. 1 let. a PA) d’autant que la procédure d’affiliation forcée suppose qu’aucun rapport juridique n’existe encore avec une institution de prévoyance. Selon la jurisprudence constante, en cas d’affiliation forcée à l’institution supplétive selon l’art. 11 al. 6 LPP (depuis l’entrée en vigueur de la 1re révision de la LPP ; al. 5 auparavant), le délai de prescription pour des cotisations d’années antérieures commence à courir au moment de la décision d’affiliation. Cela s’explique par l’effet constitutif de cette décision qui fait naître le rapport juridique sur la base duquel les cotisations de la prévoyance professionnelle sont dues à l’institution supplétive (ATF 130 V 526 consid. 4.3). Le TF s’en tient à cette jurisprudence en la fondant sur la conception juridique de la LPP qui entend faire dépendre un rapport de prévoyance de l’affiliation à une institution de prévoyance (art. 11 al. 1 LPP). Dans ce contexte et à la différence par exemple de l’AVS (art. 3 al. 1 LAVS), une créance de cotisations ne se fonde pas directement sur la loi mais sur un règlement de prévoyance qui acquiert une force obligatoire sur la base d’un contrat d’affiliation (art. 66 al. 1 et 2 LPP). Sous cet angle, la créance de cotisations n’est clairement pas prescrite.

En tant que première instance, le Tribunal administratif fédéral (TAF) est cependant parti d’une affiliation forcée selon l’art. 12 LPP parce que la sortie de deux salariés avait créé des cas de libre passage. Selon la jurisprudence rendue jusqu’à présent, qui voit un cas spécial d’affiliation forcée dans l’art. 12 LPP en relation avec l’art. 2 al. 1 de l’ordonnance sur les droits de l’institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle (RS 831.434), la créance de cotisations de l’institution supplétive est également prescrite comme le TAF l’a finalement retenu de manière conforme au droit fédéral. L’art. 3 al. 1 de l’ordonnance fonde de manière conforme à la loi et à la constitution un droit matériel de l’institution supplétive aux cotisations correspondant à la période pendant laquelle l’employeur, bien que soumis aux obligations de la prévoyance professionnelle, ne s’était toutefois pas

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encore affilié à une institution de prévoyance (ATF 131 II 562 consid. 3.2 et autres arrêts). Cela est ici sans conteste le 1er janvier 1985, date de l’entrée en vigueur de la LPP. En outre, l’affiliation selon l’art. 2 al. 1 de l’ordonnance exige, comme celle basée sur l’art. 11 al. 6 LPP, un acte juridique d’autant que le jour de l’affiliation rétroactive résulte non pas de la loi mais, selon les circonstances concrètes, seulement de la décision (ici, justement le 1er janvier 1985). La créance de cotisations prend ainsi naissance également sous l’angle de l’art. 2 al. 1 de l’ordonnance seulement avec la décision d’affiliation (ici, le 23 août 1985), moment où elle est exigible et où la prescription selon l’art. 41 al. 2 LPP commence à courir (art. 130 al. 1 CO).

En ce qui concerne les différenciations entre les procédures d’affiliation selon l’art. 11 LPP et selon l’art. 12 LPP (en relation avec l’art. 1 al. 1 de l’ordonnance), le TF explique ce qui suit sur la signification de la décision d’affiliation pour ce qui est du début de la prescription : la jurisprudence rendue jusqu’à présent part d’affiliations forcées décidées de manière constitutive selon l’art. 11 al. 6 LPP (al. 5 avant la 1re révision de la LPP), d’une part, et d’affiliations intervenant de plein droit selon l’art. 12 al. 1 LPP en relation avec l’art. 2 al. 1 de l’ordonnance avec effet seulement déclaratoire de la décision d’affiliation, d’autre part. Le TF montre ensuite les différences juridiquement essentielles entre ces deux procédures d’affiliation pour finir cependant par conclure que les conséquences qui résultent de l’affiliation forcée doivent être les mêmes dans le droit des cotisations et de la prescription et qu’elles ne sauraient être rendues dépendantes du hasard qu’un cas d’assurance soit intervenu ou non dans le personnel de l’employeur défaillant, raison pour laquelle c’est dans les deux cas la décision d’affiliation elle seule qui peut fonder l’exigibilité de la dette de cotisations.

727 Divorce : conditions permettant de déroger au partage par moitié des avoirs du 2e pilier

(Référence à un arrêt de la 2e Cour de droit civil du TF du 20 novembre 2009, 5A_458/2009 ; arrêt en français)

(Art. 123 al. 2 CC)

Le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel a ordonné le partage des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés durant le mariage à raison d'un quart en faveur du mari et de trois quarts en faveur de l'épouse. Le mari a déposé un recours en matière civile au TF.

Le TF commence par rappeler que les prestations de sortie de la prévoyance professionnelle des époux doivent en principe être partagées entre eux par moitié (art. 122 CC). Le principe du partage par moitié connaît toutefois des exceptions, prévues par l'art. 123 al. 2 CC. Aux termes de cette disposition, le juge peut, exceptionnellement, refuser le partage, en tout ou en partie, lorsque celui-ci s'avère manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce. L'art. 123 al. 2 CC doit être appliqué de manière restrictive (ATF 135 III 153 consid. 6.1, résumé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n°111 ch. 689). S'agissant des motifs de refus liés à la situation économique des époux après le divorce, le TF a jugé que le refus du partage total ou partiel est par exemple justifié lorsque les époux sont séparés de biens et que l'un d'entre eux, salarié, a accumulé obligatoirement un 2e pilier alors que l'autre, qui exerce une activité à titre indépendant, s'est constitué un troisième pilier d'un certain montant. Dans ce cas, il serait inéquitable de partager le compte de prévoyance de l'époux salarié alors que le conjoint qui travaille de manière indépendante pourrait conserver sa prévoyance privée (arrêt 5A_214/2009 du 27 juillet 2009 consid. 2.3). A titre d'exemple de refus de partage justifié, il faut encore mentionner le cas de l'épouse qui, exerçant une activité lucrative, a financé les études du mari, lui donnant ainsi la possibilité de se constituer à l'avenir une meilleure prévoyance que la sienne (FF 1996 I 101 ss, spéc. 107).

Un simple déséquilibre entre les situations financières des parties n'est toutefois pas suffisant pour déroger au droit au partage par moitié, qui dépend de ce qui a été acquis pendant le mariage et

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exprime la communauté de destin liée au mariage. Pour y déroger, encore faut-il que le partage par moitié entraîne une disproportion manifeste dans la prévoyance globale des parties.

Il n'apparaît pas que tel soit le cas en l'espèce.

Les époux X ont tous deux travaillé à plein temps pendant la durée du mariage célébré en septembre 1990. Au moment du divorce, l'épouse était âgée de 63 ans; elle travaillait comme expert-comptable pour un salaire mensuel brut de 10'000 fr., versé treize fois par an. Son avoir de 2e pilier s'élevait au 1er janvier 2008 à 760'363 fr., dont un montant de 119'765 fr. a été constitué avant le mariage. Pendant les années de mariage, elle a, par des prélèvements effectués sur son salaire, racheté des cotisations auprès de son institution de prévoyance. Au moment de sa retraite, sa rente annuelle serait, en l'absence de partage, de 56'423 fr. (4'701 fr. par mois). Elle peut également compter sur un montant de 159'123 fr. provenant de la liquidation du régime matrimonial. Le mari, âgé de 48 ans, dispose d'un avoir de libre passage de 80'392 fr. 65, dont un montant de 13'749 fr. 15 a été acquis avant le mariage. Cet avoir correspondrait à une rente probable à l'âge de 65 ans de 28'332 fr. par année (2'361 fr. par mois). Au terme de la liquidation du régime matrimonial, il obtiendra un montant de 87'220 fr.

A la suite du partage par moitié du 2e pilier des parties, la prévoyance globale de l'épouse se composerait de sa rente AVS, du montant de 159'123 fr. provenant de la liquidation du régime matrimonial et d'un avoir de prévoyance professionnelle légèrement supérieur à 353'755 fr. 75 [(760'363 fr. - 119'765 fr.) : 2] + [(80'392 fr. 65 - 13'479 fr. 15) : 2]. Quant au mari, il disposerait de sa rente AVS, du solde éventuel de sa fortune (87'220 fr. + 75'000 fr.) et de son avoir de prévoyance professionnelle. Contrairement à son épouse, il aura la possibilité d'augmenter le montant de 353'755 fr. 75 issu du partage par moitié d'ici à l'âge de sa retraite. Cela étant, au vu du montant de son salaire (environ 5'200 fr. net) et du nombre d'années de cotisations qui lui restent (17 ans depuis le jugement de divorce), cette augmentation ne sera pas significative. A titre indicatif, on peut relever que, pendant les 18 ans de mariage, le mari a accumulé un 2e pilier de 66'913 fr. 50. On ne saurait donc considérer que la prévoyance globale respective des parties présente une disproportion manifeste. Il faut encore observer que le montant élevé de la prévoyance professionnelle accumulée pendant les 18 ans de mariage par l'épouse (640'598 fr.) s'explique non seulement par le montant de ses revenus (10'000 fr. brut par mois) mais aussi par les rachats de cotisations qu'elle a effectués par des prélèvements sur son salaire. En 2002, elle a par exemple versé 25'488 fr. de cotisations LPP sur un salaire de 123'175 fr. A défaut de rachats, ces montants seraient entrés dans le compte d'acquêts de l'épouse (art. 197 al. 2 ch. 1 CC) et auraient ainsi été partagés par moitié dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial (art. 215 al. 1 CC). Sous cet angle, le partage par moitié n'apparaît pas manifestement choquant, absolument inique ni encore, complètement insoutenable.

En définitive, le TF considère que la Cour cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en admettant que les conditions de l'art. 123 al. 2 CC étaient réalisées. L'arrêt attaqué doit par conséquent être réformé en ce sens que les prestations de sortie LPP accumulées par les parties durant le mariage doivent être partagées par moitié.

728 Participation de l’institution de prévoyance à la procédure devant l’autorité précédente selon l’art. 25a LFLP en tant que condition de la qualité pour recourir dans la procédure devant le TF

(Référence à un arrêt du TF du 29 octobre 2009 en la cause Caisse de pensions des sociétés Hewlett-Packard en Suisse contre P., 9C_14/2009 ; arrêt en allemand)

(Art. 25a LFLP en relation avec l’art. 73 LPP, art. 89 al. 1 LTF)

Après l’entrée en force du jugement de divorce des époux P., le juge du divorce a transmis la cause au tribunal cantonal compétent en vertu de l’art. 25a LFLP en relation avec l’art. 73 LPP pour le

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partage des prestations de sortie. Ce tribunal a partiellement admis la demande de partage par moitié de l’avoir de l’époux et a astreint la caisse de pensions au versement de 22‘014 fr. 95 (plus intérêts) sur un compte de prévoyance ou de libre passage de P. encore à déterminer. La caisse de pensions interjette un recours en matière de droit public au TF contre ce jugement de l’instance précédente en concluant à son annulation.

Le TF examine la qualité pour recourir de la caisse de pensions en s’appuyant sur les critères fixés par l’art. 89 al. 1 LTF, selon lesquels a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). Il retient que, selon des constatations qui lient le TF dans le jugement attaqué (art. 105 al. 2 LTF), la caisse de pensions a été invitée à prendre position par l’instance précédente mais qu’elle n’a pas fait usage de la possibilité qui lui avait été offerte de faire valoir son point de vue. Elle ne conteste du reste pas non plus ne pas avoir pris part à la procédure devant l’instance précédente. De plus, selon les considérants du TF, c’est également à juste titre qu’elle n’invoque pas n’avoir bénéficié d’aucune possibilité de prendre part à la procédure cantonale.

Au vu de ces faits, la caisse de pensions, qui n’a pas participé à la procédure antérieure, ne remplit pas les conditions de recevabilité selon l’art. 89 al. 1 let. a LTF, raison pour laquelle le TF n’entre pas en matière sur son recours.

729 Répartition de la perte d’intérêts sur un versement anticipé intervenu pendant la durée du mariage pour l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle

(Référence à un arrêt du TF du 24 novembre 2009 en la cause M. contre W. et Caisse de pensions P. en tant que co-intéressée, 9C_691/2009, publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Art. 22 al. 2 LFLP)

Dans cette procédure, le litige soumis au TF comprend notamment le point de savoir si et comment la perte d’intérêts consécutive à un versement anticipé effectué pendant le mariage doit être prise en considération dans le cadre du partage de la prévoyance professionnelle.

Le TF relève qu’il faut partir de la réglementation légale de l’art. 22 al. 2 LFLP selon laquelle la prestation de sortie existant au moment de la conclusion du mariage doit être augmentée des intérêts. En raison du choix opéré par la loi que l’avoir de prévoyance antérieur au mariage doit conserver sa valeur pendant le mariage (ATF 132 V 332 consid. 4.3), il convient ainsi d’entreprendre un calcul d’intérêts au moins dans la mesure où l’avoir de prévoyance existant avant le mariage n’a pas été touché par le versement anticipé.

L’instance précédant le TF a procédé selon cette méthode (prise en compte des intérêts sur la prestation de sortie existant lors de la conclusion du mariage jusqu’au moment du versement anticipé, puis seulement sur le montant résiduel en mains de l’institution de prévoyance). Le TF n’a pas besoin de vérifier en l’espèce si une méthode plus favorable au recourant serait correcte : comme le montant calculé par l’instance précédente selon le droit du partage de la prévoyance a dû être corrigé par le TF (en raison de la perte résultant de la vente de l’immeuble, l’obligation de rembourser du recourant s’est réduite, selon l’art. 30d al. 5 LPP, au produit réalisé ; la perte a déjà été prise en compte dans la liquidation du régime matrimonial intervenue dans la procédure de divorce), il s’ensuit que l’intimée a un droit correspondant exactement au montant voulu par le recourant (Fr. 268’697.80 [prestation de sortie au moment du divorce] – Fr. 134’303.80 [prestation de sortie au moment de la conclusion du mariage, augmentée des intérêts jusqu’au moment du versement anticipé] – Fr. 8’784.10 [intérêts sur

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l’avoir restant après le versement anticipé, jusqu’au moment du divorce] = Fr. 126’609.90, divisé par 2 = Fr. 62’804.95). Comme le TF ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF), l’application d’une méthode de calcul plus favorable au recourant est d’emblée exclue.

730 Obligation de l’institution de prévoyance d’exiger le jugement de divorce avant de procéder à un versement anticipé à un conjoint divorcé et de contrôler l’exécution du partage de la prévoyance éventuellement ordonné ?

(Référence à un arrêt du TF du 24 novembre 2009 en la cause Fondation de libre passage 2e pilier de la Neuen Aargauer Bank (NAB-2) contre P. et T. (cointéressé), 9C_593/2009, publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Art. 25a LFLP, 122 CC)

Le mariage de P. (épouse) et T. (époux) a été dissout le 13 mars 2004 en Italie (jugement de divorce entré en force le 16 mars 2004). Pendant la durée de leur mariage, les époux avaient vécu temporairement en Suisse où le mari exerçait une activité lucrative assurée en prévoyance professionnelle. Selon le jugement de divorce, cette prestation de sortie du mari devait être répartie « in parti uguali », ce qui n’a toutefois pas été fait par la suite. A fin mai 2005, T. est sorti de son ancienne institution de prévoyance, sur quoi sa prestation de sortie d’un montant de Fr. 44'647.85 a été virée à la Fondation de libre passage de la Neuen Aargauer Bank (NAB-2). Sur demande de T., la NAB-2 lui a versé le 2 septembre 2005 la totalité de l’avoir de libre passage en tant que versement anticipé dans le cadre de l’accession à la propriété du logement. P. a agi le 5 décembre 2007 devant le Tribunal cantonal des assurances en exécution du partage de la prévoyance. Le Tribunal cantonal a admis l’action, sur quoi la NAB-2 a interjeté un recours en matière de droit public au TF en concluant à l’annulation du jugement cantonal et au rejet de l’action.

Dans cette procédure devant le TF, le litige porte sur la question de savoir si, comme l’admet l’instance précédente, la NAB-2 est tenue de verser à l’intimée P. sa part dans le cadre du partage du la prévoyance bien que la fondation de libre passage ait déjà fourni à l’ex-mari la totalité de l’avoir de libre passage en tant que versement anticipé.

Le TF commence par relever que le droit au partage de la prévoyance se dirige contre le conjoint obligé. Pour autant que la masse à partager se trouve auprès d’une institution de prévoyance ou de libre passage, ce droit est satisfait si la fondation de prévoyance ou de libre passage du conjoint débiteur transmet le montant correspondant à celle du créancier. Dans la mesure toutefois où, à la suite d’un versement anticipé, il ne subsiste plus assez de fonds auprès de l’institution de prévoyance ou de libre passage du conjoint débiteur pour satisfaire au droit de l’autre conjoint (et où le conjoint débiteur ne procure pas à nouveau ces fonds à son institution par le remboursement du versement anticipé selon l’art. 30d LPP), le droit au partage ne peut pas se diriger contre l’institution sous réserve d’une éventuelle obligation de dédommagement ; au contraire, il appartient au conjoint débiteur de s’acquitter du montant dû en mains de l’institution de prévoyance ou de libre passage du conjoint créancier (ATF 135 V 324 consid. 5.2.2).

Le TF examine si les faits établis permettent de conclure que le versement anticipé était illicite ou que la fondation recourante a failli à son devoir de diligence. Le versement anticipé n’est pas illicite notamment parce que l’assuré était déjà divorcé au moment de la demande et que, dès lors, le consentement du conjoint n’était plus nécessaire (art. 30c al. 5 LPP, respectivement art. 331e al. 5 CO). En outre, le versement anticipé intervenu seulement après la date de référence (entrée en force du jugement de divorce) ne pouvait d’emblée plus avoir d’influence sur le montant de la prétention revenant à l’intimée (calculée à la valeur de la date du divorce). Le versement anticipé porte atteinte non pas au droit de l’intimée mais tout au plus au substrat d’exécution pour ce droit. Un fait juridique ne saurait être qualifié d’illicite parce qu’il est possible qu’il ait pour effet que le débiteur n’ait plus

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suffisamment de moyens pour s’acquitter de ses dettes (demeurent réservées les possibilités d’agir selon les art. 285 ss LP). C’est dire que le versement anticipé n’était pas illicite. En outre, il n’y a pas non plus de violation par la fondation de libre passage de son obligation de diligence. Il n’existe pas de base légale expresse exigeant une vérification du jugement de divorce dans l’optique de l’exécution du partage de la prévoyance éventuellement ordonné par ce jugement, dans les cas où un assuré divorcé demande un versement anticipé de son institution de prévoyance professionnelle. Une telle obligation des institutions de prévoyance ne se justifie pas non plus au nom des principes généraux du droit, du moins pas en l’absence d’indices concrets que le versement anticipé empêcherait l’exécution de la compensation de la prévoyance. Ce qui est ainsi exigé, c’est une vérification de l’état civil et des indications données sur le formulaire de demande, ce que la fondation recourante a fait en l’espèce, mais pas de plus amples recherches sur toutes les situations envisageables qui pourraient éventuellement se présenter en rapport avec le versement. En outre, dans le cadre de la procédure de divorce (art. 137 al. 2 CC) ou de la procédure selon l’art. 25a LFLP, les conjoints peuvent empêcher, par le biais de mesure provisoires, une décision illicite sur l’avoir de prévoyance entre le moment du divorce et l’exécution du partage (en l’espèce, cela n’était guère possible parce que la procédure de divorce a eu lieu à l’étranger et que la procédure selon l’art. 25a LFLP a été introduite seulement après le paiement du versement anticipé). Globalement, on ne voit pas d’indices qui, selon les règles de la bonne foi, auraient dû amener la recourante à envisager un examen plus approfondi. Dans ces conditions, une violation de son devoir de diligence par la recourante ne pourrait être admise que s’il existait en général une obligation de vérifier, dans tous les cas d’assurés divorcés, l’exécution d’une éventuelle décision ordonnant le partage de la prévoyance, ce qui n’est toutefois pas le cas.

Le paiement du versement anticipé à l’ex-mari de l’intimée n’était dès lors pas contraire au droit, ce qui entraîne le rejet de l’action intentée contre la recourante. Cela ne change rien au fait que l’intimée a une créance contre son ex-mari. L’instance précédente aurait ainsi également dû, après l’introduction de la procédure selon l’art. 25a LFLP, examiner une prétention de l’intimée contre son ex-mari et se prononcer sur cette prétention même si la demande ne portait que sur une obligation de la recourante de verser le montant résultant du partage du 2e pilier. La cause doit donc être renvoyée à l’instance précédente pour qu’elle procède dans ce sens.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

31 mars 2010

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 117

Indications 731 Adoption parlementaire de la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle: renforcement de la surveillance et amélioration de la transparence 732 Internet : archives LPP avec notamment les messages LPP, LFLP et propriété du logement

Prises de position

733 Assujettissement à la prévoyance professionnelle et droit international

734 Transmission de la prestation de sortie : nombre de comptes ou de polices de libre passage auprès de la même institution de libre passage (art. 12 OLP) 735 Versement anticipé pour le logement suivi d’un versement en espèces comme indépendant puis d’un rachat 736 Liquidation partielle : interprétation de l’art. 27h, al. 1, 3e phrase, OPP 2

Jurisprudence 737 Interprétation de l’art. 20a, al. 1, LPP concernant la relation entre un orphelin selon l’art. 20 LPP et la compagne de l’assuré décédé désignée en qualité de bénéficiaire

738 Obligation de verser la prestation préalable selon l’art. 26, al. 4, LPP

739 Changement de jurisprudence concernant le délai de prescription des cotisations selon l’art. 41 LPP et la compétence pour juger des prétentions en réparation consécutives à une violation du contrat d’affiliation 740 Compensation du droit à une retraite anticipée avec la créance en réparation du dommage basée sur l’art. 52 LPP

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

Bulletin de la prévoyance professionnelle n°117

Indications 731 Adoption parlementaire de la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle: renforcement de la surveillance et amélioration de la transparence

Avec l’adoption de la réforme structurelle le 19 mars 2010, le Parlement et le Conseil fédéral ont mis sous toit un projet en cours depuis plusieurs années. Cette réforme renforce la surveillance, la gestion et la transparence dans le 2e pilier et répond aussi aux demandes exprimées dans le cadre de la votation sur le taux de conversion.

La réforme structurelle renforce la surveillance de la prévoyance professionnelle en désenchevêtrant les compétences et en confiant la haute surveillance à une nouvelle commission indépendante. De plus, elle règle clairement les taches des différents acteurs du 2e pilier (organe suprême, organe de révision, expert en matière de prévoyance professionnelle). Elle introduit également des dispositions supplémentaires en matière de gouvernance qui contribuent à améliorer la transparence dans la gestion des caisses de pensions et à prévenir les abus.

Surveillance renforcée du 2e pilier

La haute surveillance sera désormais assurée par une commission indépendante de l’administration fédérale et clairement séparée de la surveillance directe des caisses de pensions. La Commission de haute surveillance disposera d’un secrétariat spécialisé professionnel. Elle aura pour tâches d’assurer l’uniformité de la pratique de surveillance ainsi que la stabilité du système du 2e pilier. Elle pourra édicter des standards pour garantir l’assurance qualité dans ce domaine. Elle pourra aussi émettre des directives et procéder à ses propres vérifications en cas de besoin. Globalement, la haute surveillance aura une fonction plus active et davantage régulatrice qu’actuellement.

La position de la surveillance directe sera aussi renforcée par une réglementation plus claire de ses tâches, de ses compétences et de ses instruments de surveillance. La surveillance directe des institutions de prévoyance à caractère national ou international qui sont actuellement surveillées par la Confédération sera dorénavant assurée par les autorités cantonales de surveillance qui devront être administrativement indépendantes sous la forme d’un établissement de droit public doté de la personnalité juridique. Ces institutions de prévoyance devront être transférées auxdites autorités dans un délai maximal de 3 ans à compter de l’entrée en vigueur de la réforme structurelle. D’importants travaux de coordination avec les cantons sont nécessaires pour assurer un passage sans problème dans le nouveau système de surveillance. Les institutions susmentionnées pourront participer aux travaux de mise en œuvre dans le cadre d’un groupe d’accompagnement, d’entente avec la Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP et des fondations.

Davantage de transparence dans la gestion et l’administration de la fortune

La réforme structurelle introduit de nouvelles exigences concrètes en ce qui concerne l’intégrité et la loyauté des personnes chargées de gérer ou d’administrer l’institution de prévoyance ou sa fortune (bonne réputation, garantie d’une activité irréprochable et éviter tout conflit d’intérêts). De plus, les actes juridiques passés par l’institution de prévoyance avec des personnes proches devront être annoncés à l’organe de révision au moment de la remise des comptes annuels. Le nom et la fonction des experts, des conseillers en placement et des gestionnaires en placement devront également figurer dans le rapport annuel de l’institution de prévoyance. Ces dispositions de bonne gouvernance sont encore renforcées par l’introduction de dispositions pénales dans la LPP.

Les dispositions sur la gouvernance et la transparence seront aussi renforcées au niveau de l’ordonnance : le « parallel running » (c.-à-d. le fait d’effectuer des opérations de placement pour son propre compte en parallèle avec des transactions pour le compte de l’institution de prévoyance) sera interdit. De plus, les personnes et institutions chargées de gérer et d’administrer l’institution de prévoyance ou de placer et d’administrer la fortune de prévoyance devront lui restituer tous les

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avantages financiers obtenus de tiers en rapport avec l’exercice de ces activités. En outre, lesdites personnes et institutions devront déclarer chaque année par écrit à l’organe paritaire suprême (conseil de fondation) si elles ont respecté les prescriptions en matière de loyauté (obligation de déclarer). Enfin, la liste des frais administratifs à indiquer devra être encore plus détaillée qu’actuellement afin d’assurer la transparence de ces frais dans les comptes annuels.

Mesures pour faciliter la participation des travailleurs âgés au marché de l’emploi

Ce projet adopté par le Parlement le 11 décembre 2009 introduit les deux mesures suivantes:  possibilité de maintenir la prévoyance professionnelle au niveau du dernier gain assuré en cas de diminution de l’activité lucrative à partir de 58 ans;  possibilité de poursuivre la prévoyance professionnelle en cas de continuation de l’activité lucrative au-delà de l’âge ordinaire de la retraite.

Entrée en vigueur en 3 étapes

Le Conseil fédéral veut faire entrer en vigueur cette réforme aussi rapidement que possible. Il prévoit les 3 étapes suivantes:  Les mesures destinées à faciliter la participation des travailleurs âgés au marché de l’emploi devraient entrer en vigueur le 1er janvier 2011.  Les dispositions sur la gouvernance et la transparence devraient entrer en force le 1er juillet 2011 après avoir l’objet d’une consultation.  Les autres dispositions sur la nouvelle structure de surveillance devraient entrer en vigueur le 1er janvier 2012, après une procédure de consultation sur les dispositions d’ordonnance nécessaires pour la mise en œuvre de la réforme structurelle. C’est donc à partir de cette date-là que la Commission de haute surveillance sera opérationnelle.

Lien pour le message du Conseil fédéral du 15 juin 2007 (FF 2007 5381): http://www.admin.ch/ch/f/ff/2007/index0_31.html

Pour de plus amples détails, voir la page internet suivante (Curiavista): http://www.parlament.ch/F/Suche/Pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20070055

Nous publions ci-après le texte de cette modification législative (seule fait foi la version publiée dans le Recueil officiel):

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Réforme structurelle:

Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) (Réforme structurelle)

Modification du 19 mars 2010

L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu le message du Conseil fédéral du 15 juin 2007 1 , arrête:

I La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 2 est modifiée comme suit:

Art. 10, al. 2, let. d 2 L’obligation d’être assuré cesse, sous réserve de l’art. 8, al. 3: d. lorsque le droit aux indemnités journalières de l’assurance-chômage s’éteint.

Art. 26, al. 3 3 Le droit aux prestations s’éteint au décès du bénéficiaire ou dès la disparition de l’invalidité. Pour les assurés qui sont astreints à l’assurance obligatoire selon l’art. 2, al. 3, ou qui poursuivent volontairement leur prévoyance selon l’art. 47, al. 2, la rente-invalidité s’éteint au plus tard lors de la naissance du droit à une prestation de vieillesse (art. 13, al. 1).

Art. 33 Abrogé

Art. 47, al. 2 2 L’assuré qui n’est plus soumis à l’assurance obligatoire selon l’art. 2, al. 3, peut maintenir la prévoyance contre les risques de décès et d’invalidité dans la même mesure que précédemment auprès de l’institution supplétive.

Art. 49, al. 2, ch. 7, 9, 10, 14 et 15 2 Lorsqu’une institution de prévoyance étend la prévoyance au-delà des prestations minimales, seules s’appliquent à la prévoyance plus étendue les dispositions régissant: 7. la gestion paritaire et les tâches de l’organe suprême de l’institution de prévoyance (art. 51 et 51a),

9. l’agrément des organes de contrôle et leurs tâches (art. 52a à 52e),

10. l’intégrité et la loyauté des responsables, les actes juridiques passés avec des personnes proches et les conflits d’intérêts (art. 51b, 51c et 53a),

14. la surveillance et la haute surveillance (art. 61 à 62a et 64 à 64c),

15. Abrogé

Art. 51, al. 6 et 7 Abrogés

Art. 51a Tâches de l’organe suprême de l’institution de prévoyance 1 L’organe suprême de l’institution de prévoyance en assure la direction générale, veille à l’exécution de ses tâches légales et en détermine les objectifs et principes stratégiques ainsi que les moyens permettant de les mettre en œuvre. Il définit l’organisation de l’institution de prévoyance, veille à sa stabilité financière et en surveille la gestion.

2 Il remplit les tâches suivantes, qui sont intransmissibles et inaliénables:

1 FF 2007 5381 2 RS 831.40

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a. définir le système de financement; b. définir les objectifs en matière de prestations, les plans de prévoyance et les principes relatifs à l’affectation des fonds libres; c. édicter et modifier les règlements; d. établir et approuver les comptes annuels; e. définir le taux d’intérêt technique et les autres bases techniques; f. définir l’organisation de l’institution de prévoyance; g. organiser la comptabilité; h. garantir l’information des assurés; i. garantir la formation initiale et la formation continue des représentants des salariés et de l’employeur; j. nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion; k. nommer et révoquer l’expert en matière de prévoyance professionnelle et l’organe de révision; l. prendre les décisions concernant la réassurance, complète ou partielle, de l’institution de prévoyance et le réassureur éventuel; m. définir les objectifs et principes en matière d’administration de la fortune, d’exécution du processus de placement et de surveillance de ce processus; n. contrôler périodiquement la concordance à moyen et à long termes entre la fortune placée et les engagements de l’institution de prévoyance. 3 L’organe suprême de l’institution de prévoyance peut attribuer à des commissions ou à certains de ses membres la charge de préparer et d’exécuter ses décisions ou de surveiller certaines affaires. Il veille à ce que ses membres soient informés de manière appropriée. 4 Il fixe une indemnité appropriée destinée à ses membres pour la participation à des séances et des cours de formation. 5 Pour les institutions de prévoyance qui revêtent la forme d’une société coopérative, l’administration peut se charger des tâches énumérées aux alinéas précédents, à condition que celles-ci ne fassent pas partie des tâches intransmissibles de l’assemblée générale définies à l’art. 879 du code des obligations 3 . 6 Les dispositions fédérales, cantonales ou communales qui, pour les institutions de prévoyance de droit public, répartissent sur plusieurs organes de droit public les tâches visées à l’al. 2 sont réservées.

Art. 51b Intégrité et loyauté des responsables 1 Les personnes chargées de gérer ou d’administrer l’institution de prévoyance ou sa fortune doivent jouir d’une bonne réputation et offrir toutes les garanties d’une activité irréprochable. 2 Elles sont tenues, dans l’accomplissement de leurs tâches, de respecter le devoir de diligence fiduciaire et de servir les intérêts des assurés de l’institution de prévoyance. A cette fin, elles veillent à ce que leur situation personnelle et professionnelle n’entraîne aucun conflit d’intérêts.

Art. 51c Actes juridiques passés avec des personnes proches 1 Les actes juridiques passés par les institutions de prévoyance se conforment aux conditions usuelles du marché.

2 Les actes juridiques que l’institution de prévoyance passe avec des membres de l’organe suprême, avec l’employeur affilié ou avec des personnes physiques ou morales chargées de gérer l’institution de prévoyance ou d’en administrer la fortune, ainsi que ceux qu’elle passe avec des personnes physiques ou morales proches des personnes précitées sont annoncés à l’organe de révision dans le cadre du contrôle des comptes annuels. 3 L’organe de révision vérifie si les actes juridiques qui lui sont annoncés garantissent les intérêts de l’institution de prévoyance. 4 L’institution de prévoyance fait figurer dans son rapport annuel le nom et la fonction des experts, des conseillers en placement et des gestionnaires en placement auxquels elle a fait appel.

Art. 52, al. 1 et 4 1 Les personnes chargées d’administrer ou de gérer l’institution de prévoyance et les experts en matière de prévoyance professionnelle répondent du dommage qu’ils lui causent intentionnellement ou par négligence. 4 L’art. 755 du code des obligations 4 s’applique par analogie à la responsabilité de l’organe de révision.

Art. 52a Vérification 1 L’institution de prévoyance désigne pour la vérification un organe de révision et un expert en matière de prévoyance professionnelle.

3 RS 220 4 RS 220

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2 L’organe suprême de l’institution de prévoyance remet le rapport de l’organe de révision à l’autorité de surveillance et à l’expert en matière de prévoyance professionnelle et le tient à la disposition des assurés.

Art. 52b Agrément des organes de révision dans la prévoyance professionnelle Peuvent exercer la fonction d’organe de révision les personnes physiques et les entreprises de révision qui sont agréées par les autorités fédérales de surveillance de la révision en tant qu’experts-réviseurs au sens de à la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision 5 .

Art. 52c Tâches de l’organe de révision

1 L’organe de révision vérifie:

a. si les comptes annuels et les comptes de vieillesse sont conformes aux dispositions légales; b. si l’organisation, la gestion et les placements sont conformes aux dispositions légales et réglementaires; c. si les mesures destinées à garantir la loyauté dans l’administration de la fortune ont été prises et si le respect du devoir de loyauté est suffisamment contrôlé par l’organe suprême; d. si les fonds libres ou les participations aux excédents résultant des contrats d’assurance ont été utilisés conformément aux dispositions légales et réglementaires; e. si, en cas de découvert, l’institution de prévoyance a pris les mesures nécessaires pour rétablir une couverture complète; f. si les indications et informations exigées par la loi ont été communiquées à l’autorité de surveillance; g. si l’art. 51c a été respecté. 2 L’organe de révision consigne chaque année, dans un rapport qu’il adresse à l’organe suprême de l’institution de prévoyance, les constatations faites dans le cadre des vérifications visées à l’al. 1. Ce rapport atteste le respect des dispositions concernées, avec ou sans réserves, et contient une recommandation concernant l’approbation ou le refus des comptes annuels; ceux-ci doivent être joints au rapport. 3 L’organe de révision commente au besoin les résultats de ses vérifications à l’intention de l’organe suprême de l’institution de prévoyance.

Art. 52d Agrément des experts en matière de prévoyance professionnelle 1 Les experts en matière de prévoyance professionnelle doivent être agréés par la Commission de haute surveillance.

2 Les conditions d’agrément sont les suivantes:

a. formation et expérience professionnelles appropriées; b. connaissance des dispositions légales pertinentes; c. bonne réputation et fiabilité. 3 La Commission de haute surveillance peut définir plus précisément les conditions d’agrément.

Art. 52e Tâches de l’expert en matière de prévoyance professionnelle

1 L’expert en matière de prévoyance professionnelle examine périodiquement:

a. si l’institution de prévoyance offre la garantie qu’elle peut remplir ses engagements; b. si les dispositions réglementaires de nature actuarielle et relatives aux prestations et au financement sont conformes aux dispositions légales. 2 Il soumet des recommandations à l’organe suprême de l’institution de prévoyance concernant notamment:

a. le niveau du taux d’intérêt technique et des autres bases techniques; b. les mesures à prendre en cas de découvert. 3 Si l’organe suprême ne suit pas les recommandations de l’expert en matière de prévoyance professionnelle et qu’il s’avère que la sécurité de l’institution de prévoyance est compromise, l’expert en informe l’autorité de surveillance.

Art. 53 Abrogé

Art. 53a Dispositions d’exécution Le Conseil fédéral édicte des dispositions concernant:

5 RS 221.302

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a. les affaires que les personnes chargées de l’administration de la fortune peuvent mener pour leur propre compte; b. l’admissibilité des avantages financiers obtenus par des personnes en relation avec une activité qu’elles exercent pour une institution de prévoyance, et l’obligation de déclarer ces avantages. Titre deuxième: Fondations de placement

Art. 53g But et droit applicable 1 Des fondations au sens des art. 80 à 89bis6 du code civil 7 peuvent être constituées pour la gestion et l’administration commune de la fortune. 2 Les fondations de placement sont des institutions qui servent à la prévoyance professionnelle. Elles sont soumises à la présente loi. Dans la mesure où la présente loi et ses ordonnances d’application ne contiennent pas de règles spéciales applicables aux fondations de placement, les dispositions générales du droit des fondations sont applicables à titre subsidiaire.

Art. 53h Organisation 1 L’organe suprême de la fondation de placement est l’assemblée des investisseurs. 2 Le conseil de fondation est l’organe de gestion. Il peut déléguer ses tâches de gestion à des tiers, excepté celles qui sont directement rattachées à la direction suprême de la fondation de placement. 3 L’assemblée des investisseurs édicte des dispositions sur l’organisation, l’administration et le contrôle de la fondation de placement.

Art. 53i Fortune 1 La fortune totale de la fondation de placement se compose d’une fortune de base et d’une fortune de placement. L’assemblée des investisseurs édicte des dispositions sur le placement de ces fortunes. Les statuts peuvent prévoir que cette attribution soit exercée par le conseil de fondation. 2 La fortune de placement comprend les placements de parts de fortune opérés en commun par différents investisseurs. Elle se compose d’un ou de plusieurs groupes de placements comptabilisés de façon séparée et économiquement indépendants les uns des autres. 3 Un groupe de placements est divisé en parts égales sans valeur nominale en fonction du nombre d’investisseurs. 4 En cas de faillite de la fondation de placement, les avoirs et les droits liés à un groupe de placements sont distraits de la masse au bénéfice des investisseurs. Cette disposition s’applique par analogie en cas de concordat par abandon d’actifs. Les créances suivantes de la fondation de placement sont réservées: a. les rémunérations prévues par le contrat; b. la libération des engagements contractés en exécution régulière de ses tâches pour un groupe de placements; c. le remboursement des frais encourus au titre de l’exécution de ces engagements. 5 La compensation n’est admissible que par rapport à des prétentions à l’intérieur d’un même groupe de placements ou à l’intérieur de la fortune de base.

Art. 53j Responsabilité 1 La responsabilité de la fondation de placement pour les engagements d’un groupe de placements est limitée à la fortune de ce dernier. 2 Chaque groupe de placements ne répond que de ses propres engagements. 3 La responsabilité des investisseurs est exclue.

Art. 53k Dispositions d’exécution Le Conseil fédéral édicte des dispositions: a. sur le cercle des placements; b. sur l’augmentation et l’utilisation de la fortune de base; c. sur la fondation, l’organisation et la dissolution; d. sur les placements, l’établissement des comptes et la révision; e. sur les droits des investisseurs.

6 A l’entrée en vigueur de la modification du CC du 19 décembre 2008 (Protection de l’adulte, droit des personnes et droit de la filiation, FF 2009 139), l’art. 89bis devient art. 89a. 7 RS 210

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Titres précédant l’art. 54 Titre troisième: Fonds de garantie et institution supplétive

Chapitre premier: Supports juridiques

Titres précédant l’art. 61

Titre quatrième: Surveillance et haute surveillance

Chapitre premier: Surveillance

Art. 61 Autorité de surveillance 1 Les cantons désignent l’autorité chargée de surveiller les institutions de prévoyance et les institutions servant à la prévoyance qui ont leur siège sur le territoire cantonal. 2 Les cantons peuvent se regrouper en une région de surveillance commune et désigner une autorité de surveillance pour cette région. 3 L’autorité de surveillance est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique. Elle n’est soumise à aucune directive dans l’exercice de ses fonctions.

Art. 62, al. 1, phrase introductive et let. a, et 2 1 L’autorité de surveillance s’assure que les institutions de prévoyance, les organes de révision dans la prévoyance professionnelle, les experts en matière de prévoyance professionnelle et les institutions servant à la prévoyance se conforment aux dispositions légales et que la fortune est employée conformément à sa destination; en particulier:

a. elle vérifie que les dispositions statutaires et réglementaires des institutions de prévoyance et des institutions servant à la prévoyance sont conformes aux dispositions légales; 2 L’autorité de surveillance exerce aussi, pour les fondations, les attributions prévues par les art. 85 et 86 à 86b du code civil 8 .

Art. 62a Moyens de surveillance 1 Pour remplir ses tâches, l’autorité de surveillance se fonde sur les rapports des experts en matière de prévoyance professionnelle et des organes de révision.

2 L’autorité de surveillance peut au besoin:

a. demander en tout temps à l’organe suprême de l’institution de prévoyance, à l’expert en matière de prévoyance professionnelle ou à l’organe de révision de lui fournir des renseignements ou de lui remettre des documents pertinents; b. donner des instructions à l’organe suprême, à l’organe de révision ou à l’expert en matière de prévoyance professionnelle dans des cas d’espèce; c. ordonner des expertises; d. annuler des décisions de l’organe suprême de l’institution de prévoyance; e. ordonner des mesures de substitution; f. mettre en demeure, sanctionner par une réprimande ou révoquer l’organe suprême de l’institution de prévoyance ou certains de ses membres; g. ordonner la gestion de l’institution de prévoyance ou de l’institution servant à la prévoyance par un organe officiel; h. nommer ou révoquer un organe de révision ou un expert en matière de prévoyance professionnelle; i. sanctionner l’inobservation de prescriptions d’ordre conformément à l’art. 79. 3 Les mesures relevant de la surveillance sont à la charge de l’institution de prévoyance ou de l’institution servant à la prévoyance qui les a occasionnées. Les coûts liés à la révocation prévue par l’al. 2, let. h, sont à la charge de l’organe de révision ou de l’expert en matière de prévoyance professionnelle concerné.

Art. 63 Abrogé

Art. 63a Abrogé

8 RS 210

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Titre précédant l’art. 64 Chapitre 2: Haute surveillance

Art. 64 Commission de haute surveillance 1 Le Conseil fédéral nomme une commission de haute surveillance composée de sept à neuf membres. Il en désigne le président et le vice-président. Les membres doivent être des spécialistes indépendants. Chacun des partenaires sociaux est représenté par un membre. La durée des mandats est de quatre ans. 2 Pour prendre ses décisions, la Commission de haute surveillance ne reçoit de directives ni du Conseil fédéral ni du Département fédéral de l’intérieur. Dans son règlement, elle peut déléguer certaines compétences à son secrétariat. 3 La responsabilité de la Confédération n’est engagée pour les actes de la Commission de haute surveillance et de son secrétariat que si des devoirs de fonction essentiels ont été violés et que les dommages ne résultent pas d’une violation des obligations d’un assujetti visé à l’art. 64a.

4 Au surplus, la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité 9 est applicable.

Art. 64a Tâches 1 La Commission de haute surveillance exerce la haute surveillance sur les autorités de surveillance. Elle accomplit les tâches suivantes: a. elle garantit que les autorités de surveillance exercent leur activité de manière uniforme; elle peut émettre des directives à cet effet; b. elle examine les rapports annuels des autorités de surveillance; elle peut procéder à des inspections auprès de ces dernières; c. elle édicte, à condition qu’une base légale existe et après avoir consulté les milieux intéressés, les normes nécessaires à l’activité de surveillance; d. elle décide de l’agrément et du retrait de l’agrément donné aux experts en matière de prévoyance professionnelle; e. elle tient un registre des experts agréés en matière de prévoyance professionnelle; ce registre est public et il est publié sur Internet; f. elle peut émettre des directives à l’intention des experts en matière de prévoyance professionnelle et des organes de révision; g. elle édicte un règlement concernant son organisation et sa gestion; ce règlement doit être approuvé par le Conseil fédéral. 2 Elle surveille en outre le fonds de garantie, l’institution supplétive et les fondations de placement.

3 Elle présente chaque année un rapport d’activité au Conseil fédéral par l’intermédiaire du Département fédéral de l’intérieur.

Art. 64b Secrétariat 1 La Commission de haute surveillance est dotée d’un secrétariat permanent rattaché administrativement à l’Office fédéral des assurances sociales. 2 Le secrétariat remplit les tâches qui lui incombent en vertu du règlement d’organisation et de gestion de la Commission de haute surveillance.

Art. 64c Coûts 1 Les coûts de la Commission de haute surveillance et du secrétariat sont couverts par:

a. une taxe annuelle de surveillance; b. des émoluments pour les décisions et les prestations.

2 La taxe annuelle de surveillance est perçue:

a. auprès des autorités de surveillance, en fonction du nombre d’institutions de prévoyance surveillées et du nombre d’assurés; b. auprès du fonds de garantie, de l’institution supplétive et des fondations de placement, sur la base de la fortune et, le cas échéant, du nombre de compartiments d’investissement. 3 Le Conseil fédéral détermine les coûts de surveillance imputables, règle les modalités de calcul et fixe le tarif des émoluments.

Art. 65, al. 2 et 4 2 Elles règlent leur système de cotisations et leur financement de telle manière que les prestations prévues par la présente loi puissent être fournies dès qu’elles sont exigibles.

9 RS 170.32

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4 Le Conseil fédéral détermine un capital de prévoyance initial et des prestations de garantie pour la création d’institutions de prévoyance collectives ou communes qui sont soumises à la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 10 , quelle que soit leur forme juridique ou administrative. Les institutions de prévoyance destinées à plusieurs employeurs unis par des liens étroits de nature économique ou financière et les institutions d’associations professionnelles ne sont pas concernées par la présente disposition.

Art. 74, al. 3 et 4 3 Un recours contre une décision de l’autorité de surveillance n’a d’effet suspensif que si le Tribunal administratif fédéral le décide sur requête d’une partie. 4 La Commission de haute surveillance a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral contre des décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de prévoyance professionnelle.

Art. 76, par. 6 et 7 … celui qui aura mené des affaires non autorisées pour son propre compte, aura contrevenu à l’obligation de déclarer en fournissant des indications inexactes ou incomplètes, ou desservi grossièrement de toute autre manière les intérêts de l’institution de prévoyance, celui qui n’aura pas communiqué les avantages financiers ou les rétrocessions liés à l’administration de la fortune ou les aura gardés pour lui, à moins qu’ils ne soient indiqués expressément à titre d’indemnité et chiffrés dans le contrat d’administration de la fortune, …

II Les actes mentionnés ci-après sont modifiés comme suit:

1. Code civil 11

Art. 89bis 12 , al. 6, ch. 7, 8, 12, 13 et 14 6 Les fondations de prévoyance en faveur du personnel dont l’activité s’étend au domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité sont en outre régies par les dispositions suivantes de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 13 sur:

7. l’agrément et les tâches des organes de contrôle (art. 52a à 52e),

8. l’intégrité et la loyauté des responsables, les actes juridiques passés avec des personnes proches et les conflits d’intérêts (art. 51b, 51c et 53a),

12. la surveillance et la haute surveillance (art. 61 à 62a et 64 à 64c),

13. Abrogé

14. la sécurité financière (art. 65, al. 1, 3 et 4, art. 66, al. 4, art. 67 et 69),

2. Loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 14

Art. 9, al. 2, 2e phrase

2 … L’art. 79b LPP 15 est réservé.

Art. 19 Découvert technique Les institutions de prévoyance des corporations de droit public qui s’écartent, avec le consentement de l’autorité de surveillance, du principe de l’établissement du bilan en caisse fermée ne sont pas autorisées à prendre en compte le découvert technique dans le calcul des prestations de sortie. Les autres institutions de prévoyance ne peuvent déduire ce découvert technique que lors d’une liquidation, partielle ou totale (art. 53d, al. 3 LPP).

10 RS 831.42 11 RS 210 12 A l’entrée en vigueur de la modification du CC du 19 décembre 2008 (Protection de l’adulte, droit des personnes et droit de la filiation, FF 2009 139), l’art. 89bis devient art. 89a. 13 RS 831.40 14 RS 831.42 15 RS 831.40

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III Disposition transitoire relative à la modification du 19 mars 2010 (LPP, réforme structurelle) Les institutions de prévoyance qui sont soumises à la surveillance de la Confédération au moment de l’entrée en vigueur de la présente modification peuvent le rester pendant trois ans au plus à compter de ladite entrée en vigueur.

IV

1 La présente loi est sujette au référendum.

2 Le Conseil fédéral fixe la date de l’entrée en vigueur.

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Travailleurs âgés:

Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) (Mesures destinées à faciliter la participation des travailleurs âgés au marché de l’emploi)

Modification du 11 décembre 2009

L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu le message du Conseil fédéral du 15 juin 2007 16 , arrête:

I La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 17 est modifiée comme suit:

Chapitre 5a Participation facilitée des travailleurs âgés au marché de l’emploi

Art. 33a Maintien de la prévoyance au niveau du dernier gain assuré 1 L’institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement la possibilité, pour les assurés ayant atteint l’âge de 58 ans et dont le salaire diminue de la moitié au plus, de demander le maintien de leur prévoyance au niveau du dernier gain assuré. 2 La prévoyance peut être maintenue au niveau du dernier gain assuré au plus tard jusqu’à l’âge réglementaire ordinaire de la retraite. 3 La parité des cotisations prévue à l’art. 66, al. 1, de la présente loi et à l’art. 331, al. 3, du code des obligations 18 ne s’applique pas aux cotisations destinées à maintenir la prévoyance au niveau du dernier gain assuré. Le règlement ne peut prévoir des cotisations de l’employeur visant le même but qu’avec l’assentiment de ce dernier.

Art. 33b Activité lucrative après l’âge ordinaire de la retraite L’institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement la possibilité pour les assurés de demander le maintien de leur prévoyance jusqu’à cessation de leur activité lucrative, mais au plus tard jusqu’à l’âge de 70 ans.

Art. 49, al. 2, ch. 1 2 Lorsqu’une institution de prévoyance étend la prévoyance au-delà des prestations minimales, seules s’appliquent à la prévoyance plus étendue les dispositions régissant: 1. la définition et les principes de la prévoyance professionnelle et le salaire ou le revenu assuré (art. 1, 33a et 33b),

II Les actes normatifs mentionnés ci-après sont modifiés comme suit:

1. Code civil 19

Art. 89bis 20 , al. 6, ch. 1 6 Les fondations de prévoyance en faveur du personnel dont l’activité s’étend au domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité sont en outre régies par les dispositions suivantes de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 21 sur:

16 FF 2007 5381 17 RS 831.40 18 RS 220 19 RS 210 20 A l’entrée en vigueur de la modification du CC du 19 décembre 2008 (Protection de l’adulte, droit des personnes et droit de la filiation, FF 2009 139), l’art. 89bis devient art. 89a). 21 RS 831.40

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1. la définition et les principes de la prévoyance professionnelle et le salaire ou le revenu assuré (art. 1, 33a et 33b),

2. Loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 22

Art. 17, al. 6 6 La majoration de 4 % par année d’âge suivant la 20e année, prévue par l’al. 1, ne s’applique pas aux cotisations visées à l’art. 33a LPP.

III Disposition transitoire relative à la modification du 11 décembre 2009 Coordination de l’âge de la retraite 1 Si la 11e révision de l’AVS 23 n’entre pas en vigueur avant ou en même temps que la présente modification, le Conseil fédéral procède aux adaptations nécessaires concernant l’âge de la retraite et le versement anticipé ou l’ajournement de la prestation de vieillesse. 2 Si la modification du 19 décembre 2008 de la présente loi (Taux de conversion minimal) 24 n’entre pas en vigueur avant ou en même temps que la présente modification, le Conseil fédéral procède aux adaptations nécessaires concernant l’âge de la retraite.

IV 1 La présente loi est sujette au référendum. 2 Le Conseil fédéral fixe la date de l’entrée en vigueur.

22 RS 831.42

23 Nouvelle version, premier message, FF 2006 1917

24 FF 2009 19

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732 Internet : archives LPP avec notamment les messages LPP, LFLP et propriété du logement

Les messages sur le projet de LPP de 1975, sur le libre passage et sur l’encouragement à la propriété du logement de 1992 ainsi que le commentaire du projet OPP 2 de 1983 sont désormais accessibles facilement sur la page internet suivante de l’OFAS:

Prévoyance professionnelle/données de base/archives: http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/00039/02611/index.html?lang=fr

Les autres messages plus récents sont accessibles en consultant le Recueil systématique (notes de bas de page) ou la Feuille fédérale: http://www.admin.ch/ch/f/rs/831_40/index.html

http://www.admin.ch/ch/f/ff/index.html

Prises de position

733 Assujettissement à la prévoyance professionnelle et droit international

1 Le principe

Les personnes qui exercent une activité salariée en Suisse sont soumises à la prévoyance professionnelle si elles remplissent les conditions, notamment d’âge et de salaire, prévues par la LPP.

2 Les exceptions

2.1 L’art. 1j, al. 2, OPP 2

Selon l’art. 1j, al. 2, OPP 2, les salariés dont l’activité en Suisse n’a probablement pas un caractère durable, et qui bénéficient de mesures de prévoyance suffisantes à l’étranger, seront exemptés de l’assurance obligatoire à condition qu’ils en fassent la demande à l’institution de prévoyance compétente.

Cette règle ne vaut toutefois pas pour les personnes qui sont soumises à la législation suisse de sécurité sociale en vertu des accords bilatéraux 25 et du droit européen auquel renvoient lesdits accords 26 (voir les explications à ce sujet dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 66 ch. 400).

2.2 Le détachement en Suisse

La notion de détachement implique qu’une personne travaille temporairement dans un autre pays pour le compte de son employeur. Durant la période de détachement, qui ne pourra en principe pas dépasser 5 ans au total, la législation du pays d’origine reste applicable au travailleur et ce dernier n’est pas soumis à la législation du pays d’accueil. En ce qui concerne la prévoyance professionnelle, cette réglementation concerne uniquement les travailleurs en provenance d’un Etat membre de l’UE/AELE (pour les autres pays, voir le paragraphe suivant). Pour plus de renseignements sur le détachement UE/AELE - Suisse, il convient de se référer au mémento de l’OFAS intitulé La sécurité sociale des travailleurs détachés CH/AELE (pour la version électronique, cf. sous La sécurité sociale des travailleurs détachés entre la Suisse et les Etats membres de l'UE/AELE).

Les conventions internationales de sécurité sociale autres que les accords bilatéraux avec l’UE/AELE ne s’appliquent pas à la prévoyance professionnelle. Pour les personnes détachées de l’un de ces

25 Accord du 21 juin 1999 entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d’une part, et la Confédération suisse d’autre part, sur la libre circulation des personnes (avec annexes, prot. et acte final) (RO 2002 1529 ; RS 0.142.112.681) - Accord amendant la Convention instituant l'Association européenne de libre-échange (RO 2003 2685 ; RS 0.632.31) 26 Il s’agit principalement du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil, du 14 juin 1971, relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs sala0riés et à leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté ; ce règlement peut être consulté sur le site WEB de l’Union européenne (EUR-Lex), à l’adresse suivante : http://eur-lex.europa.eu/fr/index.htm

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Etat ou d’un Etat tiers en Suisse, ce sont les règles du droit suisse, compte tenu le cas échéant de l’art. 1j, al. 2, OPP 2 qui s’appliquent (voir ch. 2.1 ci-dessus).

A noter que l’engagement d’une personne originairement soumise à la législation d’un Etat membre de l’UE/AELE en vue de l’assujettir en Suisse pour la détacher dans un autre Etat de l’UE/AELE n’est pas assimilé à un détachement : la personne doit être assurée dans l’Etat où elle exerce son activité (un accord particulier avec la France permet toutefois un détachement s’il s’agit d’une mobilité intragroupe).

2.3 La double activité salariée

Une personne qui exerce une activité en Suisse et dans un ou plusieurs Etats membres de l’UE/AELE est affiliée uniquement aux assurances sociales de l’Etat sur le territoire duquel elle réside. Cela signifie qu’une personne qui réside par exemple en Allemagne et qui travaille comme salariée en Allemagne et en Suisse ne sera pas soumise à la prévoyance professionnelle suisse.

3 Deux remarques

3.1 L’art. 5 LPP

L’art. 5 LPP reste applicable dans tous les cas, ce qui signifie que seules sont affiliées à la prévoyance professionnelle suisse les personnes qui sont assurées à l’AVS.

3.2 L’art. 109 du règlement (CEE) n° 574/72 27

Lorsqu’un travailleur est affilié à la sécurité sociale suisse mais que son employeur n’a pas d’établissement en Suisse, les deux peuvent convenir, en vertu de l’art. 109 du règlement 574/72, que le travailleur exécutera les obligations de l’employeur en ce qui concerne le versement des cotisations (voir Convention selon l’art. 109 du Règlement (CEE) n° 574/72 entre employé et employeur, sous http://www.sozialversicherungen.admin.ch/storage/documents/1283/1283_1_fr.pdf). Cette réglementation, qui n’a aucun caractère impératif, vise uniquement à une simplification d’ordre pratique et n’a aucune implication, s’agissant de la prévoyance professionnelle, sur le montant des cotisations et leur répartition entre employeur et employé.

734 Transmission de la prestation de sortie : nombre de comptes ou de polices de libre passage auprès de la même institution de libre passage (art. 12 OLP)

L’art. 12, al. 1, OLP dispose que la prestation de sortie peut être transférée de la dernière institution de prévoyance en date à deux institutions de libre passage au maximum. Le groupe de travail « Prévoyance » de la Conférence suisse des impôts et l’OFAS partagent l’avis selon lequel le transfert de la prestation de sortie sur deux comptes ou polices différents auprès de la même institution de libre passage n’est pas admissible. Le texte clair de l’art. 12, al. 1, OLP parle en effet expressément de deux institutions de libre passage, et non pas de comptes ou de polices de libre passage.

Dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 53, ch. 315, l’OFAS avait par ailleurs déjà indiqué qu’une prestation de sortie déjà transférée auprès d’une institution de libre passage ne pouvait plus par la suite être ventilée sur une multitude de comptes de libre passage au sein d'une seule et même fondation de libre passage. Le but de cette norme est d’éviter l’évasion fiscale (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 30, commentaire relatif à l’art. 12 OLP).

27 Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d’application du règlement (CEE) 1408/71 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté ; ce règlement peut être consulté sur le site WEB de l’Union européenne (EUR-Lex), à l’adresse suivante :http://eur-lex.europa.eu/fr/index.htm

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735 Versement anticipé pour le logement suivi d’un versement en espèces comme indépendant puis d’un rachat

(Art. 30d al. 3 let. a et c, 79b al. 3 LPP, 5 al. 1 let. b LFLP et 60d OPP 2)

Est-il possible d’effectuer un rachat sans devoir rembourser le montant du versement anticipé pour le logement obtenu après que l’assuré a bénéficié du versement en espèces de sa prestation de sortie lorsqu’il s’est établi à son compte et qu’il est, quelques années plus tard, à nouveau assuré au 2e pilier en tant que salarié?

Prenons l’exemple suivant : un assuré a bénéficié d’un versement anticipé pour acquérir un logement. Quatre ans plus tard, il entreprend l’exercice d’une activité lucrative indépendante et exige à ce titre le versement en espèces de sa prestation de sortie (art. 5 al. 1 let. b LFLP). Conformément à l’art. 30e al. 3 let. c LPP, la mention au registre foncier de la restriction du droit d’aliéner fut radiée. Deux ans plus tard, cette personne reprend l’exercice d’une activité salariée et est à nouveau assurée auprès de cette même caisse. Après quatre ans, l’assuré désire maintenant effectuer un rachat.

Selon l’art. 79b al. 3, 2e phrase, LPP, lorsque des versements anticipés ont été accordés pour l’encouragement à la propriété, des rachats facultatifs ne peuvent être effectués que lorsque ces versements anticipés ont été remboursés.

Cependant, les remboursements ne sont autorisés que jusqu’à trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse (art. 30d al. 3 let. a LPP) ; jusqu’à la survenance d’un autre cas de prévoyance (art. 30d al. 3 let. b LPP) ; jusqu’au paiement en espèces de la prestation de libre passage (art. 30d al. 3 let. c LPP). Selon l’art. 30e, al. 6, LPP, l’obligation et le droit de rembourser subsistent jusqu’à trois ans avant la naissance du droit à la rente de vieillesse, jusqu’à la survenance d’un autre cas de prévoyance ou jusqu’au paiement en espèces. La radiation de la mention au registre foncier de la restriction du droit d’aliéner au sens de l’al. 1 de l’art. 30e LPP peut être requise aux conditions prévues à l’al. 3 de la même disposition, soit trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, après la survenance d’un autre cas de prévoyance, en cas de paiement en espèces de la prestation de libre passage ou lorsqu’il est établi que le montant investi dans la propriété du logement a été transféré selon l’art. 30d à l’institution de prévoyance de l’assuré ou à une institution de libre passage.

Il résulte des dispositions précitées que le remboursement d’un versement anticipé ne peut plus être exigé préalablement au rachat lorsqu’un remboursement n’est plus possible (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 108 ch. 667 p. 26 dernier paragraphe). Par conséquent, l’OFAS est d’avis qu’un rachat est possible en l’absence de remboursement lorsqu’il y a eu un versement en espèces en tant qu’indépendant (art. 5 al. 1 let. b LFLP) et qu’un remboursement du versement anticipé pour le logement n’est plus possible sur la base des art. 30d al. 3 let. c et 30e al. 6, LPP (cf. OFK-Vetter-Schreiber, BVG 79b N 14). Il faudrait toutefois réserver la clause générale de l’évasion fiscale si les différentes opérations se succédaient dans un intervalle très bref, ce qui n’est pas le cas ici.

La déduction du montant du versement anticipé prévue par l’art. 60d OPP 2 ne s’applique pas en cas de rachat lorsqu’il y a eu auparavant un versement en espèces pour démarrer une activité indépendante (art. 30d al. 3 let. c LPP), puisque l’art. 60d OPP 2 ne se réfère qu’à l’art. 30d al. 3 let. a LPP, lequel constitue une limite de rachat à l’égard des assurés proches de la retraite.

En définitive, un rachat est admissible dans la situation décrite ci-dessus.

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736 Liquidation partielle : interprétation de l’art. 27h, al. 1, 3e phrase, OPP 2

Avant la révision de l’OPP 2 du 1er juin 2009, les institutions de prévoyance n’étaient pas obligées, en cas de sortie collective, de céder une part des réserves et des provisions quand les prestations de sortie étaient transférées uniquement sous forme de liquidités (ATF 131 II 525, consid. 6 ; Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 85, ch. 500). La révision a modifié cet article : un droit collectif de participation proportionnelle aux provisions et aux réserves de fluctuation s’ajoute désormais au droit de participation aux fonds libres, même quand les prestations de libre passage sont transférées en espèces (voir aussi le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 111, ch. 684).

La révision n’a rien changé au principe selon lequel le droit aux provisions n’existe que si des risques actuariels sont également cédés.

En examinant les règlements de liquidation partielle afin de vérifier leur conformité à l’art. 27h OPP 2 révisé, il a été constaté que dans la pratique, la troisième phrase du premier alinéa était interprétée de deux manières différentes :

1. le transfert d’un risque actuariel dépend de la situation de la caisse de pension cédante. Pour la cession des provisions, le fait que l’institution de prévoyance reprenante en ait effectivement besoin ou pas n’est pas déterminant ;

2. le transfert d’un risque actuariel dépend de la situation de la caisse de pension reprenante. Si celle-ci n’a pas besoin des provisions, par exemple en raison d’une réassurance complète ou d’une autre structure de réserves, elles restent dans l’institution de prévoyance cédante.

Il faut retenir que seule la situation de l’institution de prévoyance cédante est déterminante pour l’évaluation des risques actuariels. L’art. 27h al. 1, 3e phrase, OPP 2 (« …que si des risques actuariels sont également cédés ») signifie qu’il faut tenir compte des provisions constituées par la caisse cédante pour l’effectif sortant. Il n’est pas déterminant si celui-ci constitue aussi un risque actuariel pour l’institution de prévoyance reprenante, pour lequel elle doit constituer des provisions. Cette référence à l’ancienne institution de prévoyance entraîne la conséquence suivante : en cas de liquidation partielle, lorsque les prestations de sortie sont transférées sous forme de placements et lorsqu’aucun accord ne peut être trouvé, il incombe à la caisse cédante de déterminer quels actifs elle transfère. La caisse cédante n’a pas l’obligation de prendre en compte le portefeuille de la caisse reprenante.

Si l’on faisait dépendre le transfert des provisions de la situation de l’institution de prévoyance reprenante, ce serait contraire à la volonté clairement exprimée par le Parlement, qui est de mettre le principe d’égalité de traitement au cœur de la procédure en cas de liquidation partielle ou totale (art. 53d al. 1, LPP).

Jurisprudence 737 Interprétation de l’art. 20a, al. 1, LPP concernant la relation entre un orphelin selon l’art. 20 LPP et la compagne de l’assuré décédé désignée en qualité de bénéficiaire

(Référence à un arrêt du TF du 16 décembre 2009 en la cause B. contre 1. L. et 2. Fonds de prévoyance de la Banque X., 9C_488/2009, publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(art. 20 et 20a, al. 1, LPP)

Dans cette procédure devant le TF, le litige porte en particulier sur la question de savoir si la compagne L., désignée par l’assuré décédé comme bénéficiaire à 100% selon l’art. 20a, al. 1, let. a, LPP, peut seule revendiquer le capital-décès du Fonds de prévoyance de la Banque X. (institution de prévoyance surobligatoire non enregistrée) ou si elle n’a droit qu’à la moitié du capital-décès aux

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côtés du fils B. qui touche une rente d’orphelin de la Caisse de pensions de la Banque X. (institution de prévoyance obligatoire enregistrée, enveloppante) sur la base de l’art. 20 LPP.

Le point de départ de l’interprétation se situe dans la teneur de l’art. 20a, al. 1, LPP, selon lequel l’institution de prévoyance peut prévoir, dans son règlement, d’autres personnes bénéficiaires de prestations pour survivants « outre les ayants droits selon les art. 19 et 20 ». Cette formulation n’est pas claire : elle peut être comprise comme le pense le recourant, à savoir qu’il n’est admissible d’avantager les personnes nommées aux lettres a à c de l’art. 20a, al. 1, LPP que si le conjoint survivant et les orphelins le sont aussi. Mais elle peut aussi être comprise dans le sens donné par l’instance précédente et l’intimée 1, à savoir que la faveur accordée selon l’art. 20a LPP peut intervenir de manière illimitée à côté des prestations légales minimales prévues aux art. 19 et 20 LPP.

Le TF explique la réglementation concernant les bénéficiaires dans le domaine élargi de la prévoyance professionnelle avant l’entrée en vigueur de l’art. 20a LPP au 1er janvier 2005 et retient ensuite que le nouvel art. 20a LPP avait surtout pour but d’améliorer la prestation pour survivants provenant de la prévoyance professionnelle surobligatoire pour les couples non mariés et de tenir compte ainsi de l’évolution des mœurs. Globalement, l’art. 20a LPP correspond en grande partie à la situation juridique antérieure, sauf qu’il est devenu admissible d’avantager de manière élargie le partenaire non marié. Lors de ses débats, le Parlement ne s’est manifestement pas exprimé sur la relation entre les ayants droit selon les art. 19 et 20 LPP et les bénéficiaires selon l’art. 20a LPP. Il ressort donc que l’intention du législateur n’était pas d’apporter une réponse à la question ici posée.

En l’espèce, il en va de la relation entre concubine et orphelin, au sujet de laquelle le droit des 2e et 3e piliers accorde de toute façon une autonomie considérable aux institutions de prévoyance, respectivement aux assurés (voir également B 92/04). Les rapports plus problématiques entre le partenaire non marié et le conjoint, d’une part, et des enfants adultes selon l’art. 20a, al. 1, let. b, LPP et des orphelins selon l’art. 20 LPP, d’autre part, n’ont pas besoin d’être examinés ici.

Globalement, on ne peut tirer de l’art. 20a LPP une restriction de l’autonomie de base dont jouit l’institution de prévoyance dans le sens qu’il serait inadmissible, dans le domaine de la prévoyance élargie, de mieux positionner la concubine bénéficiaire selon l’art. 20a, al. 1, let. a, LPP que les orphelins selon l’art. 20 LPP. Le recourant ne conteste pas qu’il touche les prestations légales minimales. Le fait qu’il ne les reçoive pas du Fonds de prévoyance, mais de la Caisse de pensions, juridiquement distincte, ne peut jouer aucun rôle, car les deux liens de prévoyance avaient trouvé leur fondement dans le cadre des mêmes et uniques rapports de travail de son père.

738 Obligation de verser la prestation préalable selon l’art. 26, al. 4, LPP

(Référence à un arrêt du TF du 6 janvier 2010 en la cause Caisse de pensions Z. contre T., 9C_848/2009, publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Art. 26, al. 4, LPP)

Dans cette procédure portant sur l’obligation de verser la prestation préalable selon l’art. 26, al. 4, LPP, le TF commence par examiner pour des motifs formels si la décision de l’instance précédente, attaquée par voie de recours est une décision finale ou partielle au sens des art. 90 s. LTF, ou une décision préjudicielle ou incidente notifiée séparément, qui ne peut être attaquée qu’aux conditions posées par les art. 92 ou 93 LTF. Les décisions préjudicielles et incidentes ne mettent pas fin à la procédure (contrairement aux décisions finales), mais tranchent seulement une question de droit formel ou matériel dans l’optique d’une liquidation de la procédure, c’est-à-dire qu’elles représentent une étape sur la voie de la décision finale. Le TF retient que, dans le jugement attaqué, l’instance précédente s’est prononcée exclusivement sur l’obligation de la recourante de verser la prestation préalable alors que la procédure principale, dans laquelle il sera statué définitivement sur l’obligation

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de la recourante de fournir des prestations, est encore pendante devant l’instance précédente. La décision sur l’obligation d’un assureur de verser la prestation préalable selon l’art. 26, al. 4, LPP ne règle certes pas encore définitivement son obligation de fournir des prestations ; toutefois, le point décisif pour juger si la décision attaquée est soit une décision finale soit une décision incidente/préjudicielle réside dans le fait que le prononcé de l’obligation de verser la prestation préalable n’est pas forcément lié à la procédure relative à l’obligation définitive de fournir des prestations et ne disparaît pas non plus avec cette procédure : si l’obligation de verser la prestation préalable a été reconnue mais qu’ensuite, l’obligation définitive de fournir des prestations est niée, l’obligation de verser la prestation préalable ne disparaît pas encore mais subsiste jusqu’à connaissance de l’institution de prévoyance tenue de verser la prestation (art. 26, al. 4, 2e phrase, LPP). Si un recours correspondant ne peut pas être exercé pour un quelconque motif, la prestation préalable devient de facto une prestation définitive. La décision portant sur l’injonction de verser la prestation préalable doit dès lors être qualifiée de décision finale (art. 90 LTF).

Le TF examine ensuite si la décision attaquée est une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l’art. 98 LTF. Dans un recours formé contre une telle décision, seule peut être invoquée la violation des droits constitutionnels ; dans ces cas, il existe un devoir qualifié de soulever des griefs (art. 106, al. 2, LTF). Même une décision finale peut être une décision portant sur des mesures provisionnelles. Comme l’obligation de verser la prestation préalable suppose l’existence d’un droit à des prestations avec comme seule incertitude l’identité de l’assureur qui doit les fournir, il faut examiner matériellement s’il existe un droit aux prestations dans le cadre de la décision concernant l’obligation de verser la prestation préalable ; cette décision n’est donc pas une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l’art. 98 LTF. Le pouvoir de cognition du TF est ainsi réglé par l’art. 95 LTF, c’est-à-dire que le TF examine librement si la décision attaquée est contraire ou non au droit fédéral.

Dans la mesure où le TF ne peut aller au-delà des conclusions des parties (art. 107, al. 1, LTF) et où la recourante s’est bornée à invoquer qu’en contrepartie de sa prestation préalable, l’intimé devrait être astreint à introduire une procédure contre la caisse de pensions de l’employeur précédent, seule cette question doit être examinée.

Dans la doctrine, on trouve diverses opinions sur la possibilité, pour l’institution de prévoyance tenue de verser la prestation préalable, d’exercer son recours contre l’institution de prévoyance définitivement tenue de verser la prestation. Ni la teneur de l’art. 26, al. 4, LPP ni les travaux préparatoires relatifs à cette disposition légale ne donnent une solution claire sur ce point. L’expression « Rückgriff », respectivement « regresso » que l’on trouve dans les versions allemande et italienne du texte légal désigne communément, dans la terminologie juridique, une situation où quelqu’un qui a effectué un versement à un ayant droit à la place d’un tiers tenu de le faire peut agir contre ce tiers pour être indemnisée. Cette « répercussion » peut être aménagée en tant que subrogation, respectivement cession légale, mais aussi en tant que droit originaire de son bénéficiaire. Lorsque le droit des assurances sociales prévoit un recours, il fait souvent allusion à une subrogation ; mais, même lorsque tel n’est pas le cas, le titulaire du droit de recours a une créance directe en compensation contre le tiers alors que le créancier initial n’a plus aucun droit contre ce tiers, dans la mesure où il a été désintéressé. Il n’y a aucun motif de penser que la notion de « Rückgriff », respectivement « regresso » de l’art. 26, al. 4, LPP devrait avoir une autre signification que partout ailleurs dans l’ordre juridique. La version française («Lorsque l’institution de prévoyance tenue de verser la prestation est connue, l’institution tenue de verser la prestation préalable peut répercuter la prétention sur elle ») renonce certes au terme technique « recours », mais souligne également qu’il appartient à l’institution de prévoyance tenue de verser la prestation préalable d’agir contre l’autre. La même solution découle également de la ratio legis de cette disposition, à savoir qu’il s’agit d’améliorer la position de l’assuré se trouvant face à plusieurs institutions de prévoyance en ne sachant pas bien laquelle est tenue de verser la prestation. Il est conforme à ce but que l’assuré ne doive s’en tenir qu’à

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l’institution de prévoyance tenue de verser la prestation préalable et qu’il puisse lui laisser le soin de se retourner ensuite contre d’autres institutions potentiellement tenues de verser la prestation. Le danger de jugements contradictoires, tel qu’il peut se présenter en cas de fors différents (art. 73, al. 3, LPP), peut être évité si, dans la procédure contre l’une des institutions de prévoyance, le litige est dénoncé aux autres institutions potentiellement tenues de verser la prestation, ce qui entraîne l’extension des effets du jugement également à leur égard.

En résumé, l’institution de prévoyance qui a versé des prestations préalables peut, dans la mesure correspondante, exercer directement et de plein droit un recours contre l’institution de prévoyance tenue de verser les prestations définitives. Le recours doit dès lors être rejeté.

739 Changement de jurisprudence concernant le délai de prescription des cotisations selon l’art. 41 LPP et la compétence pour juger des prétentions en réparation consécutives à une violation du contrat d’affiliation

(Référence à un arrêt du TF du 25 janvier 2010 en la cause Fondation collective LPP de Swiss Life contre L., 9C_173/2009, publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Art. 41, al. 2, et 73 LPP)

En janvier 2008, la fondation collective a ouvert action en paiement contre L., propriétaire d’une plâtrerie, devant le tribunal cantonal des assurances pour les cotisations de l’employeur et du salarié concernant un salarié soumis à l’assurance et correspondant à la période de 1985 à 1995, plus intérêts moratoires. Après le rejet de son action par le tribunal cantonal pour cause de prescription de la créance invoquée, elle a interjeté un recours en matière de droit public en concluant à l’annulation de la décision cantonale et au renvoi de la cause à l’instance précédente pour jugement quant au fond.

Saisi de ce recours, le TF retient que le salarié P. a été admis rétroactivement, en 2001, dans l’assurance de prévoyance professionnelle de la recourante pour la période de cotisations allant d’août 1985 à août 1995 (date de la fin du contrat de travail), sur quoi la fondation collective a versé à P. l’avoir de prévoyance correspondant, a facturé à l’ancien employeur L. le solde du compte de paiement des primes et a ensuite engagé une poursuite pour cette créance. Le point litigieux à examiner dans la procédure devant le TF est de savoir si c’est à juste titre que le tribunal cantonal a considéré que la créance invoquée après coup par voie d’action pour des cotisations était prescrite.

Comme la loi ne connaît une règle d’échéance que depuis la 1re révision de la LPP (art. 66, al. 4, LPP), la réglementation de l’échéance est en l’espèce celle prévue par la disposition réglementaire de la recourante applicable ici, selon laquelle les cotisations sont échues à l’avance au début de chaque année d’assurance en un seul et même montant. La question qui doit être tranchée est celle de la prescription en lien avec les prétentions en paiement des cotisations qui sont prélevées rétroactivement pour une période pendant laquelle l’institution de prévoyance n’avait manifestement aucune connaissance du rapport individuel d’assurance. Il s’agit d’abord de se demander si le début de l’exigibilité, qui va de pair avec le début du délai de prescription, intervient déjà immédiatement au début de chaque année d’assurance (selon la disposition réglementaire), respectivement selon la norme de l’art. 66, al. 4, LPP, ou si la l’exigibilité ne peut prendre naissance qu’au moment de la formation effective du rapport individuel d’assurance (à l’admission ultérieure de P. dans la prévoyance professionnelle). Selon la jurisprudence du TFA puis, dès 2007, du TF, le début du délai de prescription selon l’art. 41, al. 2, LPP (ancien art. 41, al. 1, LPP) correspondait à la création du rapport juridique, indépendamment même du fait qu’il s’agisse de l’affiliation d’un employeur à l’institution de prévoyance (avec effet collectif en ce qui concerne les salariés) ou de la formation d’un rapport individuel d’assurance entre l’institution de prévoyance et le salarié individuel. Le TF décide, en changeant sa jurisprudence, que, désormais, si le rapport d’affiliation existe, le délai de prescription

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des cotisations ne commence pas à courir seulement au moment de la conclusion ultérieure d’un contrat de prévoyance pour un salarié déterminé, mais dès l’échéance des primes correspondant à la prestation en travail soumise à cotisations (la date de l’échéance se déterminant soit selon la disposition réglementaire soit selon l’art. 66, al. 4, LPP).

Dans ce contexte juridique, le TF examine ensuite si l’ignorance (restant encore à constater définitivement) de l’institution de prévoyance et une éventuelle violation de l’obligation de déclarer de l’employeur (art. 10 OPP 2) ont une incidence sur l’échéance de la dette de cotisations. Selon la jurisprudence et la doctrine majoritaire relatives à l’art. 130, al. 1, CO, une créance devient exigible sans qu’il faille se demander si le créancier a ou peut avoir connaissance de cette créance et de son exigibilité. Le TF en arrive alors à la conclusion que, si le débiteur devait répondre de l’ignorance provisoire de la créancière, la survenance de l’exigibilité dépend exceptionnellement de la connaissance que cette dernière a des fondements de sa créance. Comme le moment où toutes les données nécessaires au calcul de la créance en cotisations sont réunies dépend également de la diligence de l’institution de prévoyance, ce n’est pas sa connaissance effective mais déjà la connaissance que l’on peut lui imputer normativement– que l’on peut raisonnablement attendre de sa part – qui déclenche le départ du délai. Cette exception au principe selon lequel la créance encore inconnue du créancier peut également devenir exigible ne se justifie toutefois qu’en cas de violation qualifiée de l’obligation de déclarer par l’employeur dans le sens d’une omission inexcusable, mais pas si l’employeur a simplement négligé son obligation de s’affilier.

En cas de comportement reprochable du débiteur, l’échéance de la créance périodique individuelle de cotisations est reportée sans limites dans le temps jusqu’au moment où l’on peut raisonnablement considérer que la créancière des cotisations aurait dû en avoir pris connaissance. Comme une possibilité rétroactivement non limitée de recouvrer la créance originaire en cotisations – contrairement, à titre comparatif, aux prétentions secondaires découlant d’une violation du contrat, qui se prescrivent par dix ans à compter de la violation de l’obligation – ne serait pas conciliable avec le système de la prescription dans son ensemble, le délai de prescription relatif de cinq ans à compter de la prise de connaissance raisonnablement supputée (art. 41, al. 2, LPP) doit être complété, dans le sens du comblement d’une lacune, par un délai absolu : la créance individuelle de cotisations se prescrit en tous les cas par dix ans à compter de sa naissance (virtuelle) y compris si l’on admet une violation qualifiée de l’obligation de déclarer et si l’institution de prévoyance a ignoré durablement sans faute de sa part les faits justifiant le prélèvement de cotisations.

Le tribunal cantonal, auquel la cause est renvoyée, devra établir s’il y a eu une violation qualifiée de l’obligation de déclarer de L. en ce qui concerne le fait de ne pas avoir annoncé P. à la fondation collective et le moment à partir duquel il faut raisonnablement admettre que l’institution de prévoyance aurait dû connaître l’obligation d’assurance de P. Selon le résultat de ces mesures d’instruction, la créance s’avérera prescrite ou (partiellement) non prescrite.

Si les créances originaires de cotisations sont prescrites, il faut se demander, à titre subsidiaire, si les conditions de prétentions secondaires en dommages-intérêts découlant d’une violation du contrat sont remplies (point besoin, pour l’admettre, d’une violation qualifiée de l’obligation de déclarer, mais une négligence légère suffit). Selon la jurisprudence rendue jusqu’ici, il incombait à la justice civile de se prononcer sur les créances en réparation découlant de l’inexécution ou de la mauvaise exécution d’un contrat d’affiliation. Comme la situation juridique s’est entre-temps modifiée, un changement de jurisprudence se justifie sur ce point : dès lors, lorsqu’un droit à des dommages-intérêts résultant d’une violation des obligations stipulées dans le contrat d’affiliation, dont la nature relève spécifiquement du droit de la prévoyance professionnelle, est en cause, c’est désormais, en raison de ce lien direct de fait, le tribunal de la prévoyance professionnelle prévu à l’art. 73 LPP qui est matériellement compétent.

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740 Compensation du droit à une retraite anticipée avec la créance en réparation du dommage basée sur l’art. 52 LPP

(Référence à un arrêt du TF du 16 décembre 2009, cause 9C_697/2008 ; en français)

(Art. 39 et 52 LPP, art. 120 s. CO)

Le TF rappelle tout d’abord que la compensation de créances réciproques constitue un principe juridique général, ancré en droit privé aux art. 120 s. CO, qui trouve application en droit administratif. En droit des assurances sociales plus particulièrement, le principe est reconnu, même dans les branches qui ne le prévoient pas expressément; du reste, la plupart des lois d'assurances sociales connaissent une réglementation spécifique. Dans le domaine de la prévoyance professionnelle, la question particulière de la compensation de créances est réglée de manière spécifique à l'art. 39 al. 2 LPP. Selon cette disposition légale, le droit aux prestations ne peut être compensé avec des créances cédées par l'employeur à l'institution de prévoyance que si ces créances ont pour objet des cotisations non déduites du salaire. Cette interdiction quasi générale de compenser des expectatives de prévoyance professionnelle ne vaut pas lorsque les prestations sont exigibles (ATF 132 V 127 consid. 6.1.1 et 6.1.2 p. 135 s.). L'art. 39 al. 2 LPP cependant ne règle pas la question de la compensation des créances propres à l'institution de prévoyance avec celles de la personne assurée. Dans ce cas, les dispositions du code des obligations qui en fixent les conditions sont applicables par analogie (art. 120 s.). Toutefois, en raison de la nature des créances en cause et compte tenu de l'art. 125 ch. 2 CO, une créance d'une institution de sécurité sociale ne peut être compensée avec une prestation due à un assuré, si de ce fait les ressources de celui-ci descendent au-dessous du minimum vital (ATF 128 V 50 consid. 4a p. 53).

En l'espèce, l'institution de prévoyance intimée a opposé au recourant (assuré et organe de l’institution de prévoyance) sa créance en réparation du dommage de l'art. 52 LPP en compensation au droit du recourant à une rente mensuelle de retraite anticipée. Le TF a confirmé cette créance en réparation admise par la juridiction cantonale. Le TF a retenu un comportement illicite de la part du recourant, dont la déloyauté par une opération de rachat de droit d'option effectuée à l'insu de l'institution de prévoyance et la tromperie l'ayant amenée à verser une somme non due sur un compte de transit dont il était seul à savoir qu'il lui appartenait en réalité, ont causé un dommage à l'intimée.

Selon le TF, la compensation par l'institution de prévoyance du droit exigible d'un organe à une rente de vieillesse de la prévoyance professionnelle avec une créance en réparation du dommage de l'art. 52 LPP existant à son encontre est admissible, sous réserve d'une atteinte au minimum vital (cf. arrêt B 99/05 du 12 juin 2006, résumé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 94 ch. 554). Or, lors du jugement attaqué du 1er juillet 2008, le droit du recourant à une rente mensuelle de retraite anticipée était exigible depuis le 1er avril 2004 et la créance de l'intimée en réparation du dommage de l'art. 52 LPP existant à l'encontre du recourant était également exigible. Ainsi, la compensation opérée par l'intimée était admissible, dès lors qu'il est établi que la limite du minimum vital n'était alors pas atteinte.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

2 juin 2010

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 118

Indications 741 Application des nouveaux règlements communautaires n° 883/2004 et 987/2009 au sein de l’UE depuis le 1er mai 2010 – Conséquences pour la Suisse 742 Augmentation des cotisations des chômeurs à la prévoyance professionnelle obligatoire 743 Nouveau chef du domaine Prévoyance vieillesse et survivants dès le 1er juillet 2010

Prises de position 744 Etablissement à son compte par étapes et délai d’une année pour le versement en espèces 745 Pas de versement anticipé pour le logement en cas de société civile immobilière selon le droit français

746 Inscription au bilan d’une garantie de l’employeur en cas de découvert

Jurisprudence 747 Pas de splitting de l’avoir déposé auprès d’une institution de libre passage

748 Procédure de divorce, suicide et rente de conjoint survivant

749 Principe du partage par moitié du 2e pilier en cas de divorce et motifs de refus du partage 750 Rentes pour enfants d’invalide, prescription, connaissance par la caisse de l’existence d’enfants 751 Bénéficiaires selon l’art. 20a LPP et admissibilité d’une exigence formelle supplémentaire dans le règlement 752 Effets sur la prévoyance professionnelle surobligatoire d’un refus de coopérer à l’instruction dans l’AI 753 Surindemnisation dans la prévoyance professionnelle surobligatoire : prise en compte d’une rente de vieillesse de l’AVS ? 754 Relation des prestations réglementaires d’une institution de prévoyance enveloppante avec les prestations minimales légales

755 Liquidation partielle selon l’ancien art. 23 LFLP

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

Bulletin de la prévoyance professionnelle n°118

Indications 741 Application des nouveaux règlements communautaires n° 883/2004 et 987/2009 au sein de l’UE depuis le 1er mai 2010 – Conséquences pour la Suisse

Depuis le 1er mai 2010, les règlements 1408/71 et 574/72 sont remplacés par le règlement (CE) n° 883/2004 (JO L 200 du 7.6.2004 ;

http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:L:2004:200:SOM:FR:HTML) et son règlement d’application 987/2009 (JO L 284 du 30.10.2009 ;

http://eur-lex.europa.eu/JOHtml.do?uri=OJ:L:2009:284:SOM:FR:HTML) dans les 27 Etats membres de l’UE.

Les nouveaux règlements 883/2004 et 987/2009 ne sont pour l’instant pas applicables dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l’UE. La date d’entrée en vigueur pour la Suisse de ces règlements est encore inconnue. Une information à ce sujet sera diffusée en temps opportun. On peut toutefois d’ores et déjà relever que sur le plan matériel, les nouveaux instruments ne changeront rien dans le domaine de la prévoyance professionnelle.

Comme les précédentes actualisations du droit communautaire, les experts suisses et de la Commission européenne examinent la reprise des nouveaux règlements dans le cadre d’une actualisation de l’annexe II de l’Accord sur la libre circulation des personnes. L’accent est mis sur une mise en œuvre rapide des nouvelles dispositions par la Suisse. La coordination multilatérale des systèmes nationaux de sécurité sociale ne peut réellement fonctionner que si toutes les Parties appliquent les mêmes règles.

Depuis le 1er mai 2010, de nouveaux formulaires sont en circulation dans les Etats membres de l’UE.

A l’issue d’une période transitoire d’au moins deux ans, l’échange des formulaires E papier (http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:117/lang:fre) sera remplacé par des échanges de formulaires électroniques, appelés SEDs (Structured Electronic Document). Les SEDs ont un contenu similaire aux anciens formulaires E papier.

Durant la période transitoire, les formulaires E papier seront progressivement remplacés par les SEDs provisoirement utilisés en format papier et ayant en principe le même aspect que les formulaires E. Ils seront ensuite convertis en échanges électroniques. En outre, de nouveaux documents portables (Portable Document ; PD) seront introduits.

La Suisse étudie l’opportunité de participer à cet échange électronique. Si une telle participation devait devenir effective, cela ne touchera les institutions de prévoyance que dans la mesure où actuellement déjà elles travaillent avec les formulaires papier.

Aussi longtemps que la Suisse ne reprend pas formellement les nouveaux règlements, les nouveaux formulaires communautaires ne sont pas utilisables dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l’UE.

Toutefois, il n’est pas exclu qu’une institution ou un organisme d’un Etat membre de l’UE émette erronément un nouveau formulaire (PD ou SED papier) à l’attention d’une institution suisse. Dans un tel cas, nous vous saurions gré de bien vouloir observer une grande souplesse lors de l’examen de la validité d’un tel document. Seule une application pragmatique et flexible des règles de coordination évitera de compromettre les droits des assurés mobiles.

A titre d’information, nous joignons aux présentes des versions provisoires des documents portables. Les versions anglaises définitives de ces documents sont disponibles sur le site de la Commission européenne (DG EMPL ; http://ec.europa.eu/social/home.jsp); ils seront traduits dans toutes les langues officielles d’ici la fin de l’année 2010.

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Pour information :

─ Documents portables provisoires en anglais  A¹ = E 101  DA¹ = E 123  P¹ = E 210 et E 211  S¹ = E 106, E 109, E120 et E121  S² = E 112  S3 Nouveau formulaire. La Suisse ne devrait jamais l’accepter, compte tenu d’une réserve à ce sujet  U¹ = E 301  U² = E 303/0 et E 303/1  U3 = E 303/2

742 Augmentation des cotisations des chômeurs à la prévoyance professionnelle obligatoire Le 19 mai 2010, le Conseil fédéral a décidé d'augmenter à 2,5 % (au lieu de 0,8 %) dès le 1er juin 2010 le taux de cotisation des chômeurs à la prévoyance professionnelle obligatoire (RO 2010 2177). Cette cotisation est versée à parts égales par les chômeurs et le fonds de l'assurance-chômage.

Aux termes de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs (LPP), ces derniers sont assurés contre les risques de décès et d'invalidité. Le taux de cotisation à cette assurance gérée par la Fondation institution supplétive LPP est fixé à l'art. 8 de l'ordonnance précitée et s'élève désormais à 2,5 % du salaire journalier coordonné.

Faute d'expériences dans cette branche d'assurance encore récente, le taux de cotisation des chômeurs à la LPP a été adapté plusieurs fois au cours de ces dernières années. Grâce aux importantes réserves, ce taux a pu être réduit et est ainsi passé de 2,2 % à 1.1 % dès le 1er avril 2006, puis de 1,1 % à 0,8 % dès le 1er janvier 2008. Le Conseil fédéral avait alors approuvé la baisse en étant conscient qu'un tel taux de cotisation ne correspondait pas aux risques. L'augmentation décidée aujourd'hui est indispensable si l'on veut maintenir un taux de couverture de la LPP supérieur à 100 % pour les chômeurs et garantir les futures rentes.

Lien internet pour le communiqué de presse:

http://www.admin.ch/aktuell/00089/index.html?lang=fr&msg-id=33146

743 Nouveau chef du domaine Prévoyance vieillesse et survivants dès le 1er juillet 2010

Martin Kaiser, directeur suppléant de l’OFAS et chef du domaine Affaires internationales, a été nommé par le Département fédéral de l’intérieur chef du domaine Prévoyance vieillesse et survivants à partir du 1er juillet 2010.

Martin Kaiser, directeur suppléant, dirige le domaine Affaires internationales de l’OFAS depuis un an. Le 1er juillet 2010, il prendra la direction du domaine Prévoyance vieillesse et survivants, dont les missions clés concernent l’AVS, la prévoyance professionnelle, les prestations complémentaires et les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité. Il conserve sa fonction de directeur suppléant de l’OFAS. Avocat, Martin Kaiser est aussi titulaire d’un Executive MBA de la Haute école de Saint-Gall. Avant son entrée en fonction à l’OFAS, il a assumé la direction de l’Autorité de régulation postale et a été membre de la direction d’economiesuisse, association faîtière de l’économie, chargé notamment du dossier Assurances sociales. Il est âgé de 44 ans.

L’actuel chef du domaine Prévoyance vieillesse et survivants et vice-directeur Anton Streit, 62 ans, quitte ses fonctions à sa demande. Son départ à la retraite se fera progressivement, puisqu’il continuera à travailler à temps partiel pour l’office, mettant ainsi à disposition ses vastes

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connaissances en matière de prévoyance vieillesse. Anton Streit est entré à l’OFAS en 1995 en tant que chef de l’ancienne division Mathématiques et statistiques, avant d’être nommé chef du domaine Prévoyance vieillesse et survivants en 2005.

Prises de position 744 Etablissement à son compte par étapes et délai d’une année pour le versement en espèces

Qu’en est-il du délai d’une année lorsqu’une personne se met à son compte par étapes ?

Selon le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 86 ch. 501 p. 10, la personne salariée qui cesse d’être assurée obligatoirement et qui se met à son compte doit demander le versement en espèces durant la première année de son activité indépendante.

L’OFAS est d’avis que, dans le cas particulier où la personne se met à son compte par étapes, le délai d’une année pour solliciter le paiement en espèces de la prestation de libre passage commence à courir dès que l’assuré n’est plus soumis à l’assurance obligatoire.

Prenons l’exemple suivant : un assuré commence une activité indépendante à 50 % le 1er juillet 2008 tout en continuant de travailler comme salarié à 50 % avec un salaire supérieur à 20'520 francs par année (valeur 2010). Puis il cesse complètement son activité salariée pour travailler exclusivement comme indépendant à partir du 1er mars 2010.

Selon l’art. 5, al. 1, let. b, de la loi sur le libre passage, « l’assuré peut exiger le paiement en espèces de la prestation de sortie lorsqu’il s’établit à son compte et qu’il n’est plus soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire ».

Or, dans l’exemple ci-dessus, la personne était assurée obligatoirement jusqu’à fin février 2010. Avant le 1er mars 2010, elle ne pouvait donc pas remplir les conditions lui permettant de demander un versement en espèces. Les deux conditions cumulatives du versement en espèces posées par l’art. 5, al. 1, let. b, LFLP ne sont réalisées en l’occurrence que depuis le 1er mars 2010, de sorte que le délai d’une année commence à courir à partir de cette dernière date.

745 Pas de versement anticipé pour le logement en cas de société civile immobilière selon le droit français

La question suivante a été soumise à l’OFAS : des conjoints ont-ils droit à un versement anticipé pour constituer une société civile immobilière selon le droit français ?

Un versement anticipé pour le logement ne peut être accordé que si la personne assurée devient elle- même propriétaire ou copropriétaire ou bien lorsque les époux acquièrent la propriété commune du logement. En effet, les art. 2 et 3 de l’ordonnance OEPL fixent une liste exhaustive des formes et participations autorisées de propriété du logement. Les formes autorisées sont la propriété, la copropriété, la propriété commune de la personne assurée avec son conjoint ou son partenaire enregistré et le droit de superficie distinct et permanent. Les participations autorisées sont : l’acquisition de parts sociales d’une coopérative de construction et d’habitation, l’acquisition d’actions d’une société anonyme de locataires et l’octroi de prêts partiaires à un organisme de construction d’utilité publique. En dehors des participations autorisées par l’art. 3 OEPL, le droit suisse ne permet donc pas un versement anticipé lorsque c’est une société (personne morale) – et non pas la personne assurée - qui est propriétaire du logement.

Or, dans une société civile immobilière (SCI) au sens du Code civil français (art. 1845 ss), c’est ladite société qui est elle-même propriétaire du logement et non pas les conjoints. Comme la SCI ne fait pas partie des formes et participations autorisées et que les conjoints ne sont pas personnellement

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propriétaires du logement, les conditions d’octroi d’un versement anticipé ne sont pas remplies. Il en va de même lorsqu’il s’agit d’une société immobilière suisse ne figurant pas dans la liste de l’art. 3 OEPL.

746 Inscription au bilan d’une garantie de l’employeur en cas de découvert

(Art. 65a al. 2 let. a LPP et art. 47 OPP 2, art. 71 al. 1 LPP et art. 57 et 28 OPP 2)

Toute institution de prévoyance en découvert doit prendre des mesures afin de résorber le découvert dans un délai approprié. Dans ce contexte, l’employeur peut, par exemple, s’engager à financer tout ou partie de ce découvert sur une période déterminée.

Concernant l’inscription au bilan de cet engagement de l’employeur à l’égard de l’institution de prévoyance, l’art. 65a, al. 2, let. a, LPP et l’art. 47 OPP 2 s’appliquent. La situation financière effective de l’institution de prévoyance doit en effet apparaître dans les comptes.

En vertu de l’art. 57 OPP 2, l’institution de prévoyance doit qualifier cet engagement de placement chez l’employeur et l’inscrire dans les comptes annuels. Le découvert est réduit en conséquence. Conformément à l’art. 58 OPP 2, sont réputées garantie, la garantie de la Confédération, d’un canton, d’une commune ou d’une banque soumise à la loi sur les banques, ainsi que les gages immobiliers jusqu’à concurrence des deux tiers de la valeur vénale de l’immeuble. La garantie fournie par l’employeur doit être établie en faveur de l’institution de prévoyance ; elle doit être irrévocable et intransmissible. Il faut que l’on sache clairement quand et à quelles conditions la garantie est exigible.

S’il n’est pas assorti d’une garantie, l’engagement de l’employeur n’a pas d’impact sur le découvert. Dans ce cas, il ne doit figurer que dans l’annexe des comptes annuels.

Jurisprudence 747 Pas de splitting de l’avoir déposé auprès d’une institution de libre passage

(Référence à un arrêt du TF du 29 mars 2010, cause 9C_479/2009 ; en français)

(Art. 2 et 4 LFLP, 12 OLP)

Le litige porte sur la question de savoir si le recourant peut exiger le transfert de la moitié de son avoir de prévoyance déposé auprès de l'institution de libre passage intimée à une autre institution de libre passage.

Lorsque l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un cas de prévoyance (cas de libre passage), il a droit à une prestation de sortie (art. 2 al. 1 de la loi sur le libre passage LFLP). Si l'assuré n'entre pas dans une autre institution de prévoyance, il doit notifier à son institution de prévoyance sous quelle forme admise il entend maintenir sa prévoyance (art. 4 al. 1 LFLP). Les formes admises du maintien de la prévoyance sont au nombre de deux, à savoir le compte de libre passage et la police de libre passage (art. 10 al. 1 de l’ordonnance sur le libre passage OLP). Ces deux formes de maintien de la prévoyance sont gérées par des « institutions de libre passage », lesquelles doivent être clairement délimitées des institutions de prévoyance au sens des art. 48 ss LPP (cf. à cet égard l'ATF 122 V 320 consid. 3c p. 326 s.). La prestation de sortie peut être transférée de la dernière institution de prévoyance en date à deux institutions de libre passage au maximum (art. 12 al. 1 OLP). L'assuré peut en tout temps changer d'institution de libre passage ou adopter une autre forme de maintien de la prévoyance (art. 12 al. 2 OLP).

En vertu de l'art. 12 al. 1 OLP, la prestation de sortie ne peut pas être transférée à plus de deux institutions de libre passage par cas de libre passage. A cet égard, les assurés peuvent choisir entre deux institutions de même forme ou deux différentes formes d'institution (fondation bancaire ou

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n°118

institution d'assurance; cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 30 du 5 octobre 1994, p. 12). Selon le TF, le texte clair de cette disposition précise sans équivoque que le transfert a lieu «de la dernière institution de prévoyance en date» et non pas d'une institution de libre passage. Ainsi, la seule hypothèse visée par cet alinéa est celle où l'assuré sort d'une institution de prévoyance suite à la dissolution des rapports de travail. Dans ce cas, l'art. 12 al. 1 OLP lui permet de répartir sa prestation de sortie entre deux institutions de libre passage différentes.

L'alinéa 2 de ce même article autorise ensuite la personne assurée à changer en tout temps d'institution de libre passage ou à adopter une autre forme admise de maintien de la prévoyance. Cette disposition vise le cas où l'assuré a déjà transféré la totalité de son avoir de libre passage auprès d'une seule institution de libre passage. Par conséquent, si son choix initial a porté sur un compte de libre passage, il peut ultérieurement transférer son avoir de libre passage soit auprès d'une autre fondation bancaire soit auprès d'une institution d'assurance. A l'inverse, s'il a initialement transféré sa prestation de sortie auprès d'une institution d'assurance, il peut en tout temps changer d'institution d'assurance ou transférer dite prestation sur un compte de libre passage.

Le TF précise que cette réglementation ne permet pas à l'assuré de ventiler son avoir de libre passage en multipliant les comptes de libre passage ou les polices de libre passage (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 53 du 5 octobre 2000, ch. 315). En effet, l'art. 12 OLP est propre à réaliser objectivement et simplement le but visé par la LFLP, laquelle tend à éviter la dispersion des avoirs de prévoyance d'un assuré (cf. message du Conseil fédéral concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 26 février 1992, FF 1992 III p. 570 ch. 632.2); ainsi, en n'autorisant que le partage de la prestation de sortie - laquelle ne peut provenir que d'une institution de prévoyance - la réglementation décharge les institutions de libre passage de toute instruction sur la question d'un fractionnement préalable des avoirs de prévoyance issus d'un cas de libre passage et évite tout risque d'erreur sur ce point. Il résulte en outre des travaux préparatoires que des considérations fiscales ont joué un rôle important pour l'adoption de la limitation prévue par l'art. 12 OLP. En effet, en morcelant son avoir de prévoyance par la multiplication de comptes de libre passage, un assuré augmente le risque de fuite devant l'impôt (cf. ATF 129 V 245 consid. 5.3 p. 250 s.). En définitive, la juridiction cantonale n'a pas violé le droit fédéral en retenant que le recourant ne pouvait pas transférer la moitié de son avoir de prévoyance déposé auprès de l'institution de libre passage intimée à une autre institution de libre passage. Le recours est dès lors mal fondé.

Cet arrêt confirme la prise de position du Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 117 du 31 mars 2010, ch. 734.

748 Procédure de divorce, suicide et rente de conjoint survivant

(Référence à un arrêt du TF du 15 mars 2010, cause 9C_811/2009 ; en français)

(Art. 19 LPP)

X. et Y. ont contracté mariage le 29 décembre 1997. Leur divorce a été prononcé par « judicatum » du 21 janvier 2008 (art. 211 du Code de procédure civile du canton du Valais). L’époux X. a expressément renoncé à exiger une expédition complète du jugement et à recourir; il sollicitait l’entrée en force du « judicatum ». L’épouse Y. s’est suicidée le 1er février 2008. Elle n’a manifesté aucune intention quant aux suites de la procédure de divorce. Le procès a été déclaré sans objet. X. a requis le versement de prestations réglementaires pour conjoint survivant de la part de la caisse de prévoyance Z., où était assurée Y. Il a été informé qu’il était en droit de bénéficier d’une rente mensuelle d’un montant de 1401 fr. dès le 1er mars 2008, mais que le versement en était provisoirement bloqué à la demande des héritiers de l’épouse.

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X. a ouvert action contre la caisse auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan, concluant à l’octroi d’une rente mensuelle de 1401 fr. avec intérêt à 5 % à chaque échéance.

La juridiction cantonale a accédé aux conclusions de l’époux par jugement du 17 août 2009. ElIe constatait que le mariage avait été dissous par le décès de l’épouse - non par le divorce - et estimait que le comportement de X. - qui avait explicitement renoncé à recourir contre le « judicatum » et sollicité immédiatement après l’octroi d’une rente de veuf - ne constituait pas un abus de droit contrairement à ce que soutenait la caisse, qui a recouru au TF.

En l’espèce, le TF a considéré que les premiers juges ont fait usage de leur pouvoir d’appréciation et n’en ont pas mésusé, contrairement à ce que soutient l’institution de prévoyance. Ils ont expliqué de manière détaillée pourquoi ils n’entendaient pas donner suite aux moyens de preuve requis en exposant, notamment, que les problèmes personnels ayant conduit les conjoints à introduire une action en divorce n’étaient pas déterminants pour l’issue du litige, du moment que le juge des assurances sociales n’avait pas à s’ériger en juge moral dans de tels cas et qu’il n’avait jamais été allégué que l’intimé portait une responsabilité pénale dans la mort de sa femme. L’acte attaqué ne viole donc pas le droit d’être entendu de la caisse recourante, ni ne consacre une appréciation manifestement inexacte des preuves. Au contraire, il est solidement motivé et ne saurait en aucun cas être remis en question par le seul fait que l’étude des dossiers civils et pénaux mentionnés prouverait l’existence d’une circonstance particulière (le comportement qualifié de contradictoire et d’abusif par l’institution de prévoyance) que l’autorité de première instance connaissait d’ailleurs parfaitement, qu’elle a examinée dès lors qu’elle constituait le point central du litige et qu’elle a finalement écartée.

Le TF ajoute que la caisse recourante ne développe aucun nouvel argument qui démontrerait ou, du moins, rendrait vraisemblable que la juridiction cantonale se serait trompée dans l’analyse du caractère abusif ou non du comportement de l’intimé. Elle s’est bornée à reprendre l’argumentation développée précédemment de manière certes plus étoffée, mais fondamentalement identique. Or, les premiers juges ont déjà concrètement expliqué que la mort de l’épouse avait eu pour conséquence, sur le plan judiciaire, le classement sans suite de la procédure de divorce, au niveau de l’état civil, la constatation de la dissolution du mariage par le décès et, dans la prévoyance professionnelle, la reconnaissance de la qualité de bénéficiaire de rente désigné par la loi et les dispositions réglementaires. Le TF relève enfin que la procédure de divorce a été initiée par requête unilatérale de l’épouse, même si l’époux a fini par y acquiescer, ce qui relativise le seul argument de la recourante pour illustrer l’un des pans du comportement soi-disant contradictoire de l’intimé, que, si celui-ci a effectivement sollicité l’entrée en force anticipée du jugement de divorce, il n’a fait qu’utiliser un des instruments procéduraux à disposition dont l’objectif n’est en tout cas pas de qualifier ou de quantifier la volonté des parties et que la déclaration de renonciation à recourir adressée au juge du divorce ne saurait être interprétée comme une renonciation à faire valoir ses droits adressée à l’institution de prévoyance dans l’hypothèse où un cas de prévoyance survenait avant l’entrée en force du jugement de divorce. Le recours est donc entièrement mal fondé.

749 Principe du partage par moitié du 2e pilier en cas de divorce et motifs de refus du partage (Référence à un arrêt de la 2e Cour de droit civil du TF du 3 mars 2010, cause 5A_701/2009 ; en français)

(Art. 122 et 123 CC)

Les prestations de sortie des époux doivent en principe être partagées entre eux par moitié (art. 122 CC). Le TF a souligné la nature inconditionnelle de la prétention, relevant qu'elle est indépendante de la répartition des tâches entre les conjoints durant le mariage, tout comme l'est le partage par moitié des acquêts (arrêts 5A_79/2009 du 28 mai 2009 consid. 2.1; 5A_623/2007 du 4 février 2008 consid.

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5.2, in FamPra.ch 2008 p. 384; Message concernant la révision du code civil du 15 novembre 1995, FF 1996 I 101 ss, p. 102, ch. 233.41).

Exceptionnellement, le juge peut refuser le partage, en tout ou en partie, lorsque celui-ci s'avère manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce (art. 123 al. 2 CC). L'art. 123 al. 2 CC doit être appliqué de manière restrictive, afin d'éviter que le principe du partage par moitié des avoirs de prévoyance ne soit vidé de son contenu. S'agissant des motifs de refus du partage total ou partiel, le TF a jugé que ce refus est par exemple justifié lorsque les époux sont séparés de biens et que l'un d'entre eux, salarié, a accumulé obligatoirement un 2e pilier alors que l'autre, qui exerce une activité indépendante, s'est constitué un 3e pilier d'un certain montant. Dans ce cas, il serait inéquitable de partager le compte de prévoyance de l'époux salarié alors que le conjoint qui travaille de manière indépendante pourrait conserver sa prévoyance privée (arrêt 5A_214/2009 du 27 juillet 2009 consid. 2.3). Outre les circonstances économiques postérieures au divorce ou les motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial, le juge peut également refuser le partage si celui-ci contrevient à l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC; ATF 133 III 497 consid. 4). Cette dernière circonstance ne doit être appliquée qu'avec une grande réserve (ATF 133 III 497 consid. 4.4).

Selon les constatations du Tribunal cantonal, la recourante, pendant le mariage, a toujours travaillé à temps complet auprès d'une banque, ce qui lui a permis de se constituer une prévoyance professionnelle de 218'718 fr. 15, entièrement acquise pendant le mariage. Son salaire actuel est de 5'400 fr. net. Âgée de 47 ans au moment du jugement cantonal, elle disposera de plus de quinze ans pour compléter sa prévoyance professionnelle. Elle est propriétaire de la maison familiale ainsi que de terres agricoles grevées de dettes d'un montant supérieur à la valeur officielle de ces immeubles. Elle est créancière d'un montant de 32'000 fr. pour des prêts consentis durant le mariage à son époux. Parallèlement à son emploi, elle a assumé la tenue du ménage et l'éducation de leur fils. A raison de quatre heures par semaine, elle a contribué à l'entreprise de son époux par des travaux administratifs et de gestion, sans qu'elle perçoive de salaire. De son côté, le mari, qui est indépendant, ne s'est pas constitué un 2e pilier; il a en revanche accumulé un 3e pilier composé d'un montant de 36'929 fr. (3e pilier A) et de 2'021 fr. (3e pilier B). A l'instar de son épouse, il travaillera encore une quinzaine d'années, ce qui lui permettra d'accroître sa prévoyance vieillesse. Les juges cantonaux ont retenu qu'il disposait d'une capacité de gain similaire à celle de son épouse et qu'il était débiteur d'un montant extrêmement élevé.

Dans le cas d'espèce, un partage en vertu de l'art. 122 CC aurait pour résultat que seul l'avoir de prévoyance professionnelle accumulé par l'épouse durant le mariage (218'718 fr. 15) serait partagé alors que l'époux conserverait le 3e pilier qu'il s'est constitué (38'950 fr.) en raison du régime de la séparation de biens. Au vu des circonstances, il n'en découlerait toutefois pas une disproportion manifeste dans la prévoyance globale des parties. On ne saurait donc y voir un motif justifiant de faire exception au partage.

La recourante tente également de tirer argument du fait qu'elle a, durant le mariage, contribué aux besoins de la famille de manière plus importante que son mari alors que celui-ci, de son côté, a profité du travail de l'épouse et de l'argent prêté par celle-ci pour l'entreprise. Une telle argumentation est irrelevante puisque le droit au partage ne dépend pas de la répartition des tâches convenue durant le mariage.

Les circonstances ne laissent ainsi apparaître aucun motif qui justifierait de s'écarter du principe du partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle. Selon le TF, le Tribunal cantonal a donc correctement appliqué le droit fédéral en refusant de faire une exception à ce principe.

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750 Rentes pour enfants d’invalide, prescription, connaissance par la caisse de l’existence d’enfants

(Référence à un arrêt du TF du 1er février 2010, cause 9C_339/2009 ; en français)

(Art. 25 LPP)

B. perçoit, pour elle et ses deux enfants une rente de l'assurance-invalidité (AI) depuis le 1er août 1990 et une rente, pour elle uniquement, de la Caisse de pensions de l'Etat de Neuchâtel (ci-après: la caisse) depuis le 1er avril de la même année.

Informée directement de l'existence des deux enfants le 2 mai 2003, la caisse a annoncé à l'assurée douze jours plus tard son intention de lui verser désormais les prestations auxquelles elle avait droit pour ceux-ci, avec effet rétroactif au 1er mai 1998 seulement eu égard aux dispositions et principes régissant la prescription.

B. soutient que le fait pour la caisse d'invoquer la prescription enfreint les principes de la bonne foi, de la confiance et de l'interdiction de l'abus de droit, dès lors que la caisse connaissait parfaitement l'existence des deux enfants par les décisions de l'AI et qu'elle n'avait pas respecté son obligation légale de verser d'office les rentes pour enfants dues pour la période allant du 1er août 1990 au 30 avril 1998.

Le parent invalide a droit à une rente complémentaire pour enfant (art. 25 LPP dont la teneur correspond substantiellement à celle de l'art. 59 al. 1 de la loi concernant la Caisse de pensions de l'Etat de Neuchâtel).

Selon le TF, il ressort indubitablement du dossier communiqué que l'existence des deux enfants était connue de la caisse intimée, dès l'origine, dans la mesure où celle-ci avait reçu les décisions AI. La décision du 25 février 1991, notamment, qui contenait la référence expresse à l'envoi d'une copie à la «Caisse de pension de l'État - Musée 1 - 2000 Neuchâtel», mentionnait effectivement leur nom et numéro AVS, en caractère gras, au-dessous de celui de leur mère. Bien que la prévoyance professionnelle soit un domaine qui relève de l'administration de masse, on ne saurait considérer que les institutions actives en ce domaine, chargées d'appliquer la loi, ne sont d'une manière générale pas capables d'exercer un simple contrôle, par lequel elles constateraient inévitablement un fait aussi évident que l'existence d'enfants. Toutes les informations utiles et nécessaires à l'examen du droit à une rente pour enfant d'invalide étaient donc en possession de l'administration cantonale (pour un autre exemple d'exigences strictes posées par le TF quant aux modalités et au moment de la connaissance de faits juridiquement pertinents, voir ATF 110 V 304). Il faut accorder une importance particulière à la situation juridique spécifique dans le sens où, par le versement mensuel de la rente, la recourante et l'administration cantonale se trouvent dans un rapport étroit dont la durée est indéterminée et qui crée une relation de confiance renforcée, qu'en raison de son caractère accessoire, la rente complémentaire pour enfants suit nécessairement le sort de la rente principale (cf. arrêt du TF B 162/06 du 18 janvier 2008, in RSAS 2008 p. 380) et que le comportement de la caisse intimée dans le cas particulier ne constitue pas une simple inadvertance ou erreur mais une faute qui, eu égard aux circonstances, doit être qualifiée de grave. Cette faute est d'autant plus grave que l'administration cantonale admet avoir eu connaissance des décisions AI ainsi que de leur contenu et ne pas être intervenue, durant treize ans, au seul motif que l'assurée ne l'avait pas directement informée.

Tous ces éléments, considérés dans leur ensemble, justifient de ne pas protéger le comportement de la caisse intimée qui a délibérément violé son devoir d'appliquer la loi, dans un contexte d'octroi et de prolongation régulière d'une rente d'invalidité, à l'égard d'une assurée à qui l'on ne pouvait pas reprocher d'ignorer son droit à des prestations pour enfants et qui avait été contrainte de faire des sacrifices financiers - auxquels elle n'aurait pas sciemment consenti durant treize ans et qui l'ont

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finalement conduite à entreprendre les démarches de 2003 alors que la formation entreprise par son fils rendait ladite situation difficilement supportable - sur lesquels il n'est désormais plus possible de revenir (sur l'application du principe de la bonne foi en relation avec un renseignement ou une décision erronés ou un défaut de renseignement, cf. ATF 131 II 627 consid 6.1; 131 V 472 consid. 5 p. 480).

En définitive, l'assurée a droit au paiement des rentes complémentaires d'invalidité pour ses enfants pour la période comprise entre les 1er août 1990 et 30 avril 1998.

751 Bénéficiaires selon l’art. 20a LPP et admissibilité d’une exigence formelle supplémentaire dans le règlement

(Référence à un arrêt du TF du 31 mars 2010, cause 9C_3/2010, publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Art. 20a LPP)

Dans cette procédure relative au capital-décès de l’assuré décédé, il est incontesté devant le TF qu’il n’y a aucun survivant au sens des deux premières catégories de bénéficiaires nommées dans le règlement (conjoint, enfants ayant droit à une rente d’orphelin) et que la recourante a formé avec le défunt une communauté de vie ininterrompue pendant les cinq dernières années de la vie de ce dernier. En revanche, il y a litige sur la question de savoir si, en ce qui concerne la recourante en tant que compagne survivante, la condition supplémentaire posée par le règlement, à savoir l’exigence d’une clause bénéficiaire écrite alors que l’assuré était encore en vie, est remplie, ou si cette condition doit être remplie et si elle est compatible avec l’art. 20a LPP.

Il faut approuver l’instance précédente en ce qu’elle a retenu que l’exigence de la clause bénéficiaire du vivant du défunt se rapporte à chacun des trois groupes de personnes de la troisième catégorie de bénéficiaires prévue par le règlement (1. personnes qui ont été à la charge de l’assuré, 2. celles qui ont formé avec lui une communauté de vie cinq ans avant le décès et 3. celles qui doivent subvenir à l’entretien d’un ou plusieurs enfants communs). Le sens et le but d’une telle réglementation consistent à vouloir créer la plus grande clarté possible au sujet des personnes bénéficiaires. L’appartenance à la troisième catégorie de bénéficiaires ne résulte pas de critères juridiques certains mais de circonstances de fait dont l’existence est souvent peu claire et contestée. Les institutions de prévoyance ont ainsi un intérêt légitime à exiger une déclaration du défunt pour y voir clair au sujet des bénéficiaires.

Toutefois, dans sa teneur au sujet de la troisième catégorie de bénéficiaires, le règlement ne mentionne pas expressément la nécessité d’une attribution sous la forme écrite. La question de savoir si la forme écrite doit être considérée ou non comme une exigence formelle de validité peut demeurer ouverte car la recourante doit de toute manière prouver sa qualité de bénéficiaire puisqu’elle en tire des droits (art. 8 CC). Selon le TF, elle ne parvient pas à rapporter cette preuve qui lui incombe. Globalement, il se révèle que la recourante n’a pas la qualité de bénéficiaire au sens de la disposition applicable du règlement.

Il s’agit d’examiner en outre s’il est compatible avec l’art. 20a LPP qu’une institution de prévoyance exige une clause bénéficiaire du vivant de l’assuré comme condition au droit de la compagne survivante au capital-décès. Le TF rappelle que, selon la jurisprudence antérieure à l’entrée en vigueur de l’art. 20a LPP, il était admis de faire dépendre le droit du partenaire survivant à des prestations en cas de décès de l’existence d’une déclaration ou d’un avis (écrits) datant du vivant de l’assuré. La question se pose de savoir si l’art. 20a LPP entré en vigueur le 1er janvier 2005 a modifié les choses. Il faut se demander, car la question est litigieuse et sa réponse ne découle pas de la loi, si l’institution de prévoyance peut faire dépendre le privilège des personnes mentionnées à l’art. 20a

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LPP de conditions plus restrictives. Cependant, le privilège prévu à l’art. 20a LPP relève de la prévoyance surobligatoire, ce qui veut dire qu’un droit des personnes nommées dans cette disposition n’existe pas de plein droit mais seulement pour autant que le règlement le prévoie (art. 49, al. 1, et 50 LPP). Il apparaît dès lors logique que le règlement puisse faire dépendre ce privilège également d’une déclaration correspondante de l’assuré. Il ne résulte ni de la teneur de l’art. 20a LPP ni des travaux préparatoires de cette disposition que la possibilité précédemment existante de faire dépendre le privilège d’une déclaration de l’assuré devrait être supprimée. Une telle exigence ne constitue pas une condition matérielle supplémentaire, mais une simple condition formelle.

Globalement, il s’avère que la clause du règlement déterminant concernant la troisième catégorie de bénéficiaires, selon laquelle il faut, pour que le droit de la compagne survivante soit fondé, que le défunt l’ait désignée comme bénéficiaire de son vivant, est compatible avec l’art. 20a LPP. Cela ne porte pas atteinte au système en cascade prévu impérativement par la loi car l’ordre de préséance prévu par le règlement correspond à celui de la loi et une exigence supplémentaire purement formelle est admissible.

752 Effets sur la prévoyance professionnelle surobligatoire d’un refus de coopérer à l’instruction dans l’AI

(Arrêt du TF du 2 février 2010, cause 9C_889/2009 ; arrêt en allemand)

(Art. 73, al. 2, LPP)

Le litige porte sur le point de savoir si la caisse de pension du personnel de la ville de X. était en droit de supprimer la rente d’invalidité versée à T. depuis cinq ans et demi dans le cadre de la prévoyance professionnelle surobligatoire, au motif que l’AI, qui ne s’était pas prononcée jusque-là, a refusé sa prestation par une décision prise en l’état du dossier pour cause de défaut de coopération de la part de cette assurée – décision confirmée par le TF.

Le TF souligne que, dans la prévoyance professionnelle surobligatoire en particulier, l’assurée ne peut déduire un quelconque droit à des prestations futures du fait que la caisse de pension lui a versé jusqu’alors une rente qu’elle lui avait accordée indépendamment de la décision de l’AI (rente n’ayant d’ailleurs fait l’objet d’aucune décision formelle, ni d’aucun examen juridictionnel). Ce cas de figure ne permet pas de prétendre que la caisse n’était autorisée à cesser ses paiements qu’en cas de modification notable de l’état des faits. On ne voit pas non plus quelles autres conditions pourraient être imposées dans de telles circonstances. C’est ainsi que la caisse ne peut se voir accuser d’arbitraire pour avoir, après meilleure connaissance de la situation juridique et factuelle (situation soumise à l’appréciation du juge), cessé de verser une rente qu’elle avait accordée à titre temporaire.

Le tribunal cantonal avait nié le droit à une rente de la prévoyance professionnelle au motif que la violation du devoir de coopérer à la procédure d’octroi de la rente AI avait "des répercussions sur la prévoyance professionnelle". Pour sa part, l’assurée recourante estime qu’il est contraire à la maxime d’office (art. 73, al. 2, LPP) d’examiner les conditions médicales du droit à une rente de la prévoyance professionnelle uniquement sur la base du dossier de l’AI.

Selon le Tribunal fédéral, la juridiction cantonale a eu raison d’affirmer que, tout en n’étant pas liée par les constations des organes de l’AI, la caisse de pension était libre de s’appuyer sur leurs conclusions relatives à l’état de santé et à la capacité de gain de l’assurée - ce qui vaut tout autant dans la prévoyance professionnelle obligatoire que dans la partie surobligatoire. Cela ne signifie toutefois pas que l’appréciation des faits par l’AI suffit pour juger du bien-fondé de la prestation de prévoyance surobligatoire faisant l’objet du litige. A noter qu’en l’espèce, le tribunal cantonal avait aussi prononcé un jugement en matière d’AI qui renvoyait l’affaire à l’instance inférieure, au motif que les éléments médicaux n’avaient pas été suffisamment clarifiés pour permettre de se prononcer quant au fond sur

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le droit à la rente AI. Or, ce jugement est également important pour la prévoyance professionnelle, dès lors que le dossier ne comprend aucune pièce d’ordre médical postérieure à la décision négative de l’AI.

Le TF a finalement laissée ouverte la question controversée de savoir si la violation du devoir de coopérer à la procédure de l’AI peut également être opposée à l’assurée dans le cadre de la prévoyance professionnelle. Ses raisons sont les suivantes : avant de prendre une décision en l’état du dossier pour cause d’insuffisance des éléments d’appréciation, l’assureur est tenu d’informer l’assuré des conséquences juridiques auxquelles il s’expose au cas où, après une procédure de sommation comprenant un délai de réflexion, il refuse toujours de se soumettre à une mesure nécessaire à l’instruction (art. 43, al. 3, LPGA). En l’espèce, rien ne permet d’affirmer et nul ne prétend que l’assurée a été avertie de ce que son refus de se faire examiner, sans être accompagnée, par un expert désigné par l’AI aurait pour conséquence que la caisse de pension pourrait, elle aussi, décider en l’état du dossier sur son droit aux prestations de prévoyance professionnelle. Enfin, il ne peut être reproché à l’assurée de n’avoir pas suffisamment coopéré à l’instruction du dossier de prévoyance professionnelle, dès lors qu’aucune mesure ne lui a été prescrite dans ce domaine, et qu’elle n’a donc pas été sommée de s’y soumettre. Le tribunal cantonal n’était donc pas autorisé à renoncer à des compléments d’instruction.

753 Surindemnisation dans la prévoyance professionnelle surobligatoire : prise en compte d’une rente de vieillesse de l’AVS ?

(Référence à un arrêt du TF du 5 mars 2010, cause 9C_863/2009 ; arrêt en allemand)

(Art. 34a, al. 1, LPP et 24 OPP 2)

Dans cette affaire, le TF constate que les parties, à juste titre, ne sont pas en désaccord sur le droit de la caisse de pension recourante de réduire, même après que l’assuré ait atteint l’âge ordinaire de la retraite, une rente réglementaire d’invalidité versée à vie, dans le but d’éviter une surindemnisation (conformément au règlement de prévoyance applicable ; pour la prévoyance professionnelle obligatoire, voir art. 24, al. 1, OPP 2 ; ATF 135 V 33, consid. 4.3, p. 35). Par contre, il y a litige sur la question de savoir si la rente de vieillesse allouée par l’AVS depuis le 1er avril 2008 doit être prise en compte dans le calcul de la surindemnisation, au même titre que la rente versée par l’AI jusqu’à cette date.

S’agissant de la prévoyance professionnelle obligatoire, le TF renvoie à sa jurisprudence récente (ATF 135 V 29 et 135 V 33; voir aussi le Bulletin de la prévoyance professionnelle, n 111, ch. 687), selon laquelle ne peuvent être prises en compte dans le calcul de la surindemnisation que les prestations de type et de but analogues octroyées à l’ayant droit en raison de l’événement dommageable (art. 24, al. 2, OPP 2). Ces prestations doivent donc avoir un objectif analogue et se rapporter au même événement. Or, si la rente de l’assurance-accidents et la rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle sont versées en raison de l’invalidité causée par l’accident, la rente de vieillesse de l’AVS est allouée en raison d’un autre événement, à savoir la réalisation de l’éventualité assurée « vieillesse ». Contrairement à ce que soutient la caisse recourante, il n’y a aucune raison de s’écarter de la jurisprudence actuelle publiée à ce sujet et de revenir à l’ancienne, qui permettait de prendre en compte les rentes de vieillesse de l’AVS pour calculer la surindemnisation dans le cadre de la prévoyance professionnelle obligatoire.

Reste à savoir si la rente de vieillesse de l’AVS peut être prise en considération pour calculer la surindemnisation en matière de prévoyance professionnelle surobligatoire. Contrairement à ce qu’estimait la juridiction cantonale, le règlement d’une institution de prévoyance peut fort bien déroger à l’art. 24, al. 2, OPP 2 pour la partie surobligatoire (voir art. 49, al. 1, LPP). Aussi convient-il d’examiner si, en l’espèce, la caisse de pension s’est donnée une telle réglementation.

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Lorsqu’on cherche à saisir la signification objective d’un règlement de prévoyance, qui fait partie intégrante du contrat de prévoyance, il faut d’abord considérer la lettre de la disposition réglementaire, plutôt que les moyens d’interprétation complémentaires et secondaires. Il s’agit de se référer au principe de la bonne foi (comme dans l’interprétation des contrats), tout en tenant compte du caractère particulier des conditions générales d’assurance (ATF 132 V 278, consid. 4.3, p. 281, avec renvois). Certes, il n’existe pas de disposition « claire » et catégorique, qui échapperait à toute interprétation. Mais il ne saurait être dérogé à la lettre d’une clause réglementaire qu’en présence de sérieux motifs indiquant qu’elle ne traduit pas le sens juridique objectif de celle-ci (ATF 135 III 295, consid. 3.2, p. 302 ; arrêt 9C_237/2008 du 3 septembre 2008, consid. 2.2).

Contrairement à ce qu’elle croit, la caisse de pension n’a adopté aucune règle pertinente en la matière qui dérogerait aux règles de réduction prévues dans l’ordonnance. A l’instar de celle-ci, son règlement de prévoyance prévoit également et sans équivoque possible que les prestations à prendre en compte dans le calcul de la surindemnisation doivent se rapporter au même événement dommageable. Or, le fait d’atteindre l’âge AVS ordinaire n’a rien à voir avec l’événement ayant causé l’invalidité. Quant à la mention, dans la même clause réglementaire, des prestations de l’AVS/AI et d’assurances sociales étrangères, elle ne peut et ne doit être comprise que comme une formule explicative, destinée à faire comprendre aux preneurs d’assurance qu’à côté des rentes de l’AI, les rentes de survivants de l’AVS (rentes de veuve, de veuf et d’orphelins) seront également prises en compte dans le calcul de la surindemnisation, car elles se rapportent à l’événement dommageable « décès ». En analysant la clause réglementaire en cause à la lumière du principe de la bonne foi, on arrive donc au même résultat qu’en appliquant aux dispositions d’ordonnance les préceptes de l’interprétation législative.

Ainsi la rente de vieillesse de l’AVS n’a pas à être prise en compte dans le calcul de la surindemnisation, tant dans la prévoyance professionnelle obligatoire que – comme en l’espèce – dans la partie surobligatoire. De sorte que le recours de la caisse de pension doit être rejeté.

Au sujet d’une disposition réglementaire qui admet, selon l’interprétation du TF, la prise en compte de la rente de vieillesse AVS dans le calcul de surindemnisation, voir l’arrêt 9C_687/2009 du 19 mars

2010 (en allemand).

754 Relation des prestations réglementaires d’une institution de prévoyance enveloppante avec les prestations minimales légales

(Référence à un arrêt du TF du 19 mars 2010, cause 9C_595/2009, publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Ancien art. 23 et art. 49, al. 2, LPP)

Dans cette procédure devant le TF, il est constant et incontesté que le taux d’invalidité de l’intimé est passé de 56 à 71 % après la fin du rapport de prévoyance et que la recourante est dès lors en principe tenue de fournir des prestations. Le litige à examiner porte par contre sur l’effet de cette augmentation sur le montant de la rente d’invalidité à verser par l’institution de prévoyance à compter du 1er janvier 2001.

Il résulte de l’interprétation des dispositions réglementaires que, dans le domaine surobligatoire, le droit à une rente d’invalidité ne dépend pas de la survenance de l’incapacité de travail invalidante mais de la survenance de l’invalidité au sens du règlement, en tant que risque assuré. En outre, selon la teneur du règlement, seul un « assuré » peut être considéré comme invalide. Cela signifie, sur le plan temporel, que l’invalidité doit être survenue en tous les cas avant la fin du rapport d’assurance. Si, comme en l’espèce, la notion réglementaire d’invalidité est rattachée à des rapports de travail concrets et à la qualité d’assuré de l’ayant droit, il faut admettre l’existence d’une lacune dans la protection d’assurance émanant de la prévoyance élargie pour une augmentation du taux d’invalidité

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survenant après la fin du rapport de prévoyance faute de disposition réglementaire expresse prévoyant la révision de la rente en cas de modification du taux d’invalidité. L’aggravation de l’état de santé intervenue en l’espèce près de quatre ans après la fin du rapport de prévoyance et entraînant un taux d’invalidité de 71 % ne doit dès lors (contrairement à la survenance de l’invalidité de 56 %) pas être considérée comme un cas d’assurance au sens du règlement ; une adaptation de la rente émanant de la prévoyance élargie est donc exclue.

Dans une institution de prévoyance enveloppante, le calcul du droit aux prestations ne doit pas intervenir en deux calculs séparés, l’un pour le domaine obligatoire et l’autre pour la prévoyance élargie, en additionnant ensuite les deux résultats (principe du splitting ou du cumul). Au contraire, il s’agit de comparer les droits résultant de la loi et les prestations de même type calculées selon les critères du règlement correspondant à la même période (calcul parallèle). Sur le plan temporel, c’est le moment de la survenance de l’augmentation déterminante du taux d’invalidité qui est décisif en l’espèce. Le fait que la prestation réglementaire se mesure également à ce moment sur la base de l’ancien taux d’invalidité de 56 % est sans importance. Il faut ainsi en l’espèce comparer la rente réglementaire inchangée au droit minimal légal à une rente entière. Le résultat correspond à la conception légale de la prévoyance surobligatoire qui prévoit une autonomie élargie des institutions concernées non seulement pour ce qui est de la notion d’invalidité et du risque assuré, mais aussi pour d’autres éléments constitutifs, tels que l’échelonnement des rentes, les composants de salaire assurés, la compensation du renchérissement ou le taux de conversion. Dans la situation donnée, le cumul de l’ancienne rente réglementaire avec une nouvelle rente partielle obligatoire est inadmissible. L’instance précédente a constaté de façon non manifestement incorrecte et ainsi de manière à lier le TF que les prestations surobligatoires pour un taux d’invalidité de 56 % sont supérieures au droit découlant de la prévoyance obligatoire pour un taux d’invalidité de 71 %. En conséquence, l’intimé n’a pas droit à une augmentation de sa rente d’invalidité à partir du 1er janvier 2001.

755 Liquidation partielle selon l’ancien art. 23 LFLP

(Référence à un arrêt du TF du 8 février 2010 en la cause Caisse générale de pensions de SAirGroup contre D., E., H. et L. ainsi que contre Communauté d’intérêts des collaborateurs et collaboratrices de SAirGroup exonérés selon Option 96 et Option 2000 et A., J. et Z., 9C_756 – 760/2009, publication aux ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Ancien art. 23 LFLP)

Plusieurs (en partie anciens) assurés et groupes d’assurés ont recouru à l’ancienne Commission fédérale de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (commission fédérale), alors compétente, contre la décision de l’autorité cantonale de surveillance qui avait constaté l’existence d’une liquidation partielle au sein de l’institution de prévoyance recourante et l’établissement du décompte des fonds libres et avait approuvé le plan de distribution selon les décisions du conseil de fondation. Dans des arrêts séparés, le Tribunal administratif fédéral, désormais compétent, a déclaré les recours en partie bien fondés et a renvoyé la cause à l’instance précédente. L’institution de prévoyance a ensuite interjeté des recours en matière de droit public contre ces arrêts en demandant leur annulation et le rejet des recours.

Le TF réunit les cinq procédures et entre en matière, selon les critères posés à l’art. 93, al. 1, let. b, LTF sur les recours dirigés contre les arrêts de renvoi.

La liquidation partielle a été décidée avec effet au 31 décembre 2003, raison pour laquelle l’art. 23 LFLP est applicable dans sa teneur en vigueur jusqu’à fin décembre 2004.

Le TF considère le transfert collectif des fonds libres comme conforme au droit si les assurés sont groupés. Le transfert collectif n’est ni inégalitaire ni abusif, la loi prévoyant les deux possibilités

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(transfert collectif ou individuel), étant précisé que l’institution de prévoyance est libre de choisir celle qu’elle veut dans les limites du droit.

Selon la jurisprudence relative à l’ancien art. 23 LFLP, l’approbation définitive du plan de distribution fait naître un droit à la part correspondante aux fonds libres, ce qui suppose que le plan de distribution fixe avec suffisamment de précision les fonds revenant aux assurés. Il est tout à fait admissible que le plan de distribution ne contienne que les critères ou conditions auxquels les assurés individuels ont un droit correspondant. La question de savoir si ces critères ou conditions sont remplis dans le cas concret doit être tranchée ensuite, non pas dans le cadre du recours contre le plan de distribution mais en tant que question relevant de l’exécution ou de la mise en œuvre de ce plan et, en cas de litige, dans la procédure prévue à l’art. 73 LPP. Le plan de distribution qui fait l’objet du présent litige prévoit, pour les assurés intervenant de manière groupée, deux modalités d’attribution alternatives pour les fonds libres ; la question de savoir laquelle de ces deux possibilités entre en application (le transfert individuel ou collectif) dépend d’une condition qui est prévue clairement et sans équivoque dans le plan de distribution approuvé. Dans le cadre de l’exécution du plan de distribution, il peut être en tout temps constaté sans équivoque si cette condition est remplie ou non ; selon les cas, le transfert intervient de manière individuelle ou collective. Il n’y a aucun motif visible de penser qu’il serait impératif de savoir déjà dans le cadre de la procédure d’approbation si la condition s’est réalisée.

Selon le TF, il est constant que, dans le calcul de la réserve de 18 % en vue d’assurer la pérennité de l’institution de prévoyance, il a certes été tenu compte du fait que la recourante est une pure caisse de retraités nécessitant une garantie accrue en conséquence, mais les adaptations futures au renchérissement ont été laissées de côté. La question est cependant litigieuse de savoir si, ainsi, l’intérêt du personnel restant à la pérennité de l’institution est suffisamment pris en compte eu égard aux adaptations futures au renchérissement. Selon le principe de l’égalité des bénéficiaires, inscrit désormais expressément à l’art. 53d, al. 1, LPP, mais déjà applicable précédemment en vertu de l’ancien art. 23 LFLP et des principes généraux du droit des fondations, il est inadmissible, dans le cadre d’une liquidation partielle, de favoriser délibérément l’intérêt du personnel restant à la pérennité de l’institution par rapport aux intérêts du personnel sortant. Il faut au contraire se fonder sur une égalité des deux types d’intérêts en présence. Ce principe porte non seulement sur la répartition du patrimoine libre, mais encore sur sa détermination préalable (ATF 131 II 514, consid. 5.3 et 5.4). L’opinion soutenue par l’instance précédente et les intimés, selon laquelle la dissolution du fonds d’adaptation des rentes aurait eu l’effet contraire au droit de soustraire une partie du patrimoine aux intérêts des restants à la pérennité de l’institution (qui correspondent en l’espèce aux intérêts des retraités), suppose implicitement que ce fonds vise en priorité, selon son but, la pérennité de l’institution, à savoir l’adaptation future au renchérissement des rentes en cours au jour de référence ; ce n’est que pour autant qu’il ne soit pas utilisé à ces fins qu’il pourrait être affecté au patrimoine libre. Cette argumentation privilégie délibérément la pérennité de l’institution par rapport au personnel sortant et permet de douter du respect du principe de l’égalité de traitement. Il est justifié que les actifs participent aussi à la constitution de cette réserve, et ce en principe proportionnellement, pour autant qu’un traitement différencié des groupes concernés ne s’impose pas pour des motifs objectifs. Cela se fait – comme en l’espèce – par la dissolution du fonds et l’affectation de son patrimoine aux fonds libres, suivies de leur répartition proportionnelle en faveur du personnel sortant et du personnel restant. Dans la mesure où l’instance précédente y voit une illégalité, elle ne peut pas être suivie.

Une partie des intimés de la présente procédure avait fait valoir devant l’instance précédente qu’ils étaient touchés en tant que personnes mises au bénéfice d’une retraite anticipée dans le cadre de la restructuration de l’ancienne Swissair SA ; on leur aurait promis des prestations transitoires, mais celles-ci ne leur auraient pas été payées. L’ancien employeur aurait versé une somme d’argent dans un « fonds en faveur de l’institution de prévoyance de SAirGroup » (fonds de financement) au bénéfice des personnes touchées par la restructuration. Une partie notable de cette somme aurait été

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virée à la recourante par le fonds de financement pour couvrir ces prestations transitoires. Cette partie ne saurait dès lors être incluse dans le calcul et le partage des fonds libres car elle serait destinée à ces personnes.

Si l’on admet, comme le font l’instance précédente et la recourante, que l’argent provenant du fonds de financement constituait entièrement des réserves pour les cotisations de l’employeur, il ne subsiste d’emblée aucun espace pour l’examen de l’affectation dans le but de couvrir les prestations transitoires en question : les versements faits par l’employeur en prévision de ses obligations futures de cotiser à l’égard de la caisse de pensions passent dans le patrimoine de l’institution de prévoyance ; l’employeur peut certes continuer de participer aux décisions à prendre sur l’utilisation de ces fonds par l’institution de prévoyance, mais leur affectation reste liée à des buts relevant de la prévoyance professionnelle. Les prestations transitoires invoquées par les intimés ne sont toutefois pas des prestations relevant du droit de la prévoyance, mais des créances du droit du contrat de travail à l’égard de l’employeur, dont ce dernier est seul débiteur. La qualification de réserves pour cotisations de l’employeur pour les fonds virés du fonds de financement à la recourante a pour conséquence que ces fonds n’entrent pas en considération en tant que source de financement des prestations transitoires relevant du contrat de travail et revendiquées par les intimés.

Selon la jurisprudence, l’institution de prévoyance n’agit pas dans son propre champ d’action du droit de la prévoyance si elle apporte en paiement des prestations transitoires fondées sur le contrat de travail ; elle exerce les fonctions d’un simple « office de paiement » pour des prestations dues et financées par le seul employeur. Si l’employeur a versé des fonds à l’institution de prévoyance dans ce but, ces fonds restent dans le patrimoine de l’employeur (respectivement, de son fonds de financement) jusqu’au paiement de la prestation due en vertu du contrat de travail ; dans cette mesure, l’institution de prévoyance a une dette vis-à-vis de l’employeur.

Dans ces conditions, il n’est pas décisif de savoir si et dans quelle mesure les fonds provenant du fonds de financement et transmis à la recourante étaient (au moins en partie) destinés au financement de prestations provisoires. Les intimés n’ont pas de droit direct à une prestation vis-à-vis de l’institution de prévoyance. Les créances alléguées ont une nature relevant exclusivement du contrat de travail et, en tant que telles, doivent être invoquées par la voie de la procédure civile ; il appartiendrait ensuite à l’employeur (débiteur), éventuellement au fonds de financement, en tant que tierce personne (non bénéficiaire de l’institution de prévoyance) d’exiger la restitution/le rapatriement de l’argent du fonds pour pouvoir exécuter les obligations relevant du droit du travail.

Les recours sont déclarés bien fondés par le TF.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

6 juillet 2010

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 119

Prises de position 756 Mise en œuvre de la réforme structurelle : surveillance des institutions nouvellement créées d’ici fin 2011 757 Pas de versement anticipé pour acquérir un camping-car, un mobil-home ou une caravane

Jurisprudence 758 Renvoi d’office au juge du divorce lorsque le juge des assurances constate que le partage des prestations de sortie est impossible 759 Divorce : pas de partage du pilier 3a (prévoyance individuelle liée) selon l’art. 122 CC

760 Contrôle de la réaffiliation par l’institution supplétive

761 Inadmissibilité du maintien de la prévoyance étendue (pilier 2b) par des cotisations ou des rachats au-delà de l’âge ordinaire de la retraite lorsque la personne assurée touche déjà des prestations de vieillesse de l’assurance de base (pilier 2a) 762 Pas de délai de préavis pour la prise en compte d’un revenu pouvant être raisonnablement réalisé selon l’art. 24, al. 2, 2e phrase, OPP 2

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 119

Prises de position 756 Mise en œuvre de la réforme structurelle : surveillance des institutions nouvellement créées d’ici fin 2011

A partir du 1er janvier 2012, la surveillance directe des institutions de prévoyance et des institutions servant à la prévoyance professionnelle sera du ressort de l’autorité de surveillance cantonale ou régionale compétente en fonction de leur siège.

Il a fallu déterminer quelle surveillance appliquer aux institutions qui seront créées d’ici là. Pour assurer un passage sans problème au nouveau système de surveillance, l’OFAS a convenu avec la Conférence des autorités cantonales de surveillance LPP et des fondations de procéder de la manière suivante :

Après consultation réciproque et d’entente avec l’OFAS, les autorités de surveillance régionales et cantonales peuvent surveiller avant l’entrée en vigueur de la réforme structurelle les institutions nouvellement créées ayant leur siège sur leur territoire de surveillance. L’OFAS peut de son côté assumer la surveillance directe des fondations de placement créées d’ici fin 2011 avant d’en transférer la surveillance à la Commission de haute surveillance.

757 Pas de versement anticipé pour acquérir un camping-car, un mobil-home ou une caravane

La question suivante a été posée à l’OFAS : est-il possible d’obtenir un versement anticipé du 2e pilier pour acquérir un camping-car, un mobil-home ou une caravane ?

La réponse est négative : en effet, un camping-car, un mobil-home ou une caravane ne font pas partie des objets sur lesquels peut porter la propriété selon l’art. 2 al. 1 de l’ordonnance sur l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle OEPL (a. l’appartement ; b. la maison familiale) et ils ne constituent pas des biens immobiliers au sens du code civil suisse (CC). Selon l’art. 655, al. 1, CC, « la propriété foncière a pour objet les immeubles ». D’après l’al. 2 de ce même article, « sont immeubles dans le sens de la présente loi: 1. les biens-fonds; 2. les droits distincts et permanents, immatriculés au registre foncier; 3. les mines; 4. les parts de copropriété d’un immeuble ». Selon l’art. 656, al. 1, CC, « l’inscription au registre foncier est nécessaire pour l’acquisition de la propriété foncière ». Or, le principe est qu’un versement anticipé peut être utilisé pour l’acquisition, la construction ou la rénovation d’un bien immobilier (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 55 p. 2). Comme un camping-car, un mobil-home ou une caravane ne sont pas des immeubles, il n’est pas possible d’en inscrire la propriété au registre foncier, ni de mentionner au registre foncier la restriction du droit d’aliéner (art. 30e LPP). Or, en l’absence d’inscription et de mention au registre foncier, l’institution de prévoyance risque de ne pas obtenir le remboursement si la personne revend ledit camping-car, mobil-home ou caravane. Le versement anticipé est aussi exclu pour acquérir la propriété du terrain sur lequel se trouve le camping-car, le mobil-home ou la caravane. Un versement anticipé ne peut pas non plus être utilisé pour acquérir un bateau (ni un avion), car il ne s’agit pas d’un bien immobilier.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 119

Jurisprudence 758 Renvoi d’office au juge du divorce lorsque le juge des assurances constate que le partage des prestations de sortie est impossible

(Référence à un arrêt du TF du 10 mai 2010, cause 9C_388/2009, publication ATF prévue ; arrêt en français)

(Art. 122, 124 et 142 CC)

Par jugement du 16 décembre 2008, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé le divorce des époux X. Sous chiffre 5 du dispositif, il a pris acte que les ex- conjoints avaient convenu de partager par moitié la totalité de leurs avoirs de prévoyance professionnelle accumulée pendant le mariage, et transmis le dossier au Tribunal cantonal des assurances sociales afin d'établir le montant respectif des avoirs de prévoyance et d'exécuter le partage de la différence entre les deux créances. Constatant que M. X. était bénéficiaire depuis le mois de janvier 2008 de prestations provisoires de la Caisse de prévoyance C., le Tribunal cantonal des assurances sociales a, par jugement du 12 mars 2009, considéré que le partage des avoirs de prévoyance professionnelle ordonné par le juge du divorce était impossible, invité les ex-époux à saisir le juge du divorce d'une demande d'indemnité équitable et rayé la cause du rôle.

Lorsque le juge des assurances sociales constate que le partage des prestations de sortie ordonné par le juge du divorce est impossible et que cette impossibilité correspond à un motif d'allouer une indemnité équitable au sens de l'art. 124 al. 1 CC, il ne doit, en principe, pas entrer en matière sur la requête de partage.

La jurisprudence du TF relative à la procédure à suivre dans ces circonstances n'est pas uniforme. Des arrêts indiquent qu'il convient de renvoyer l'affaire au juge du divorce comme objet de sa compétence, sans toutefois donner plus de détails sur la procédure à suivre (arrêt B 107/06 du 7 mai 2007 consid. 4.2.2, in SVR 2007 BVG n° 42 p. 151; voir également arrêt B 104/05 du 21 mars 2007 et ATF 129 V 444 consid. 5.4 in fine p. 449; voir également RJB 143/2007 p. 644 ss). D'autres arrêts, plus récents, précisent que le jugement de divorce doit faire en principe l'objet d'une demande de révision (arrêts 9C_691/2009 du 24 novembre 2009 consid. 2, non publié in ATF 135 V 436, et 9C_899/2007 du 28 mars 2008 consid. 5.2, in FamPra.ch 2008 p. 654; voir également ATF 134 V 384 consid. 4.1 in initio p. 388 et 132 III 401 consid. 2.1 p. 402). Cependant dans une jurisprudence plus ancienne, le TF a également évoqué la possibilité de demander le complètement du jugement de divorce (ATF 129 III 481 consid. 3.6.3 p. 492).

A l'occasion de leur séance commune du 23 avril 2010, la lle Cour de droit civil et la lle Cour de droit social ont examiné cette question et sont arrivées aux conclusions suivantes:

La garantie d'une prévoyance vieillesse, survivants et invalidité appropriée est d'intérêt public. II appartient donc, en principe, au juge du divorce de statuer d'office sur les aspects liés à la prévoyance professionnelle, conformément aux règles des art. 122 à 124 CC. Contrairement aux autres effets accessoires du divorce, la question des aspects liés à la prévoyance professionnelle n'est pas toujours réglée de façon définitive dans le jugement de divorce. Selon les circonstances, le juge du divorce peut être tenu de transférer le dossier au juge des assurances sociales compétent en vertu de la LFLP pour que celui-ci exécute le partage ordonné par le premier (art. 142 al. 2 CC; voir également l'art. 281 al. 3 du code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008, en vigueur à compter du 1er janvier 2011). Autrement dit, la procédure de divorce comporte une phase ultérieure, prévue par le droit matériel, qui stipule l'intervention d'une autre autorité judiciaire chargée de fixer le montant à transférer. Dans cette situation, l'examen matériel du litige ne se termine pas par le jugement de divorce, mais se poursuit au-delà de celui-ci. L'intervention du juge des assurances sociales est destinée à parfaire le jugement de divorce.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 119

Le système bicéphale voulu et adopté par le législateur peut cependant engendrer deux décisions contradictoires, lorsque le juge des assurances sociales constate que le partage des prestations de sortie ordonné par le juge du divorce est impossible. En s'opposant à l'exécution du jugement de divorce, le juge des assurances sociales met en même temps en évidence l'existence d'une imperfection dans ledit jugement, puisque celui-ci ne permet pas de régler une question, à savoir le sort de la prévoyance professionnelle constituée pendant la durée du mariage, qui doit l'être nécessairement en vertu du droit fédéral (cf. ATF 104 II 289). Or, le jugement de divorce n'est complet que s'il est entièrement exécutable, ce qui n'est pas le cas lorsque la question des aspects liés à la prévoyance professionnelle demeure indécise. Le juge des assurances sociales n'ayant pas la faculté de statuer sur l'octroi d'une indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC (ATF 129 V 444 consid. 5.4), il revient au juge du divorce de compléter le jugement de divorce.

La procédure prévue à l'art. 142 al. 2 CC et dans la LFLP cantonne les conjoints divorcés dans un rôle passif, puisqu'ils n'ont aucune prise sur la transmission du dossier au juge des assurances sociales ou sur la décision de celui-ci de ne pas exécuter le partage. Dans ce contexte, exiger de leur part un acte matériel, tel que le dépôt d'un acte introductif d'instance, ne semble guère rationnel. D'ailleurs, la correction du jugement de divorce par le biais des actions prévues par le droit civil (révision, complètement ou modification du jugement de divorce) n'apparaît pas souhaitable, puisque cela permettrait aux parties de décider si elles entendent agir ou non. Or, en cas d'inaction des parties, le risque existe qu'une question que le législateur exige de régler impérativement dans le contexte d'un divorce, à savoir le sort de la prévoyance professionnelle constituée pendant la durée du mariage, demeure sans réponse. Pareille situation ne serait alors pas conforme à la volonté du législateur fédéral. Dans ces conditions, en tant que l'art. 142 al. 2 CC impose la transmission d'office du jugement de divorce au juge des assurances sociales pour qu'il exécute le partage des prestations de sortie, il convient d'admettre que cette disposition contient également l'obligation implicite pour le juge des assurances sociales de renvoyer d'office la cause à la juridiction civile, comme objet de sa compétence, lorsqu'il constate l'impossibilité d'exécuter le mandat qui lui a été confié par le juge du divorce. Le renvoi d'office au juge du divorce est la conséquence logique et nécessaire du système particulier mis en place par le législateur à l'art. 142 al. 2 CC.

Dans la cause ayant donné lieu à l'arrêt publié aux ATF 134 V 384, le TF a considéré que rien ne s'opposait à ce que le juge des assurances sociales exécute un jugement de divorce prescrivant le partage (par moitié) de la prestation de sortie fondé à tort sur l'art. 122 CC, lorsque les conditions pour imputer une partie de la prestation de sortie sur l'indemnité équitable au sens de l'art. 22b LFLP étaient réalisées. Dans ce précédent, le fait que l'institution de prévoyance avait attesté à plusieurs reprises et en pleine connaissance de cause le caractère réalisable du partage constituait une circonstance exceptionnelle qui permettait - dans le cas particulier -au juge des assurances sociales d'exécuter le partage. En l'absence notamment d'une confirmation de l'institution de prévoyance du caractère réalisable du partage - comme c'est le cas en l'espèce -, il convient de se montrer restrictif et de dénier le droit au juge des assurances sociales de prescrire qu'une partie de la prestation de sortie peut être imputée sur l'indemnité équitable. De façon générale, il n'appartient pas au juge des assurances sociales de se substituer au juge du divorce et d'examiner lui-même la question de l'indemnité équitable selon l'art. 124 CC (voir également le texte de l'art. 22b LFLP). Seul le juge du divorce dispose d'une vision d'ensemble de la situation économique concrète des parties et de leurs besoins de prévoyance respectifs.

II suit de là que la cause doit être transmise d'office au Tribunal de première instance de la République et canton de Genève afin qu'elle reprenne l’instruction de la cause sur la question de la prévoyance professionnelle constituée pendant la durée du mariage et rende, après avoir entendu les parties, un nouveau jugement sur ce point. Dans ces conditions, il convient d'annuler le chiffre 2 du jugement attaqué invitant les parties à saisir le juge du divorce d'une demande d'indemnité équitable.

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759 Divorce : pas de partage du pilier 3a (prévoyance individuelle liée) selon l’art. 122 CC

(Référence à un arrêt du TF du 31 mai 2010, cause 9C_19/2010 ; arrêt en français)

(Art. 122 CC, 22 al. 2 LFLP et 10 OLP)

La compagnie d’assurance recourante considère que le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève a violé l'art. 122 du Code civil (CC) et l’autorité de chose jugée du jugement de divorce en procédant, dans le cadre du litige dont il était saisi, au partage d'une prestation relevant du 3e pilier.

D'après l'art. 122 al. 1 CC, lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la durée du mariage selon les dispositions de la loi sur le libre passage (LFLP). Le partage des prestations de sortie en cas de divorce porte sur toutes les prétentions issues de rapports de prévoyance soumis à la LFLP, ce qui comprend tant les avoirs de la prévoyance obligatoire que ceux de la prévoyance surobligatoire, ainsi que les prestations de prévoyance maintenues au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage ("avoirs de libre passage" [art. 22 al. 2 LFLP]) au sens de l'art. 10 de l'ordonnance du 10 octobre 1994 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle (OLP), soit l'ensemble des prétentions issues des piliers 2a et 2b. Ne sont pas concernées par le partage des prestations de sortie au sens de l'art. 122 CC les prétentions relevant du 1er et du 3e pilier (ATF 130 V 111 consid. 3.2.2 p. 114).

Selon le TF, on ne peut en l’espèce que donner raison à la recourante. Une lecture attentive du jugement de divorce ainsi que des pièces remises par la recourante au cours de la procédure cantonale (en particulier de son courrier du 8 juillet 2009) permettait d'établir que la prestation d'assurance reçue par l’époux X. résultait de la résiliation d'une police de prévoyance liée 3a. Le montant de cette police (valeur de rachat) a d'ailleurs été pris en considération comme acquêt de l'époux dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial. Dans ces conditions, le Tribunal cantonal des assurances sociales n'était pas légitimé à tenir compte de cette prestation dans le cadre de l'exécution du partage ordonné par le juge du divorce, puisque celle-ci ne relevait pas du 2e piller. Le recours doit donc être admis.

760 Contrôle de la réaffiliation par l’institution supplétive

(Référence à un arrêt du TF du 22 avril 2010, cause 9C_264/2009; arrêt en français)

(Art. 11, al. 3bis, 2e phrase, LPP)

L'art. 11 LPP dispose ce qui suit:

" 1 Tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle. 2 [...] 3 [...] 3bis La résiliation de l'affiliation et la réaffiliation à une nouvelle institution de prévoyance par l'employeur s'effectuent après entente avec son personnel, ou, si elle existe, avec la représentation des travailleurs. L'institution de prévoyance doit annoncer la résiliation du contrat d'affiliation à l'institution supplétive (art. 60). 3ter [...] 4 La caisse de compensation de l'AVS s'assure que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyance enregistrée.

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5 La caisse de compensation de l'AVS somme les employeurs qui ne remplissent pas l'obligation prévue par l'al. 1 de s'affilier dans les deux mois à une institution de prévoyance enregistrée. 6 Si l'employeur ne se soumet pas à la mise en demeure de la caisse de compensation de l'AVS dans le délai imparti, celle-ci l'annonce à l'institution supplétive (art. 60) pour affiliation rétroactive. 7 L'institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés. Les frais non recouvrables sont pris en charge par le fonds de garantie (art. 56, al. 1, let. d et h). "

A l'occasion de la 1re révision de la LPP, le Parlement avait décidé qu'en cas de résiliation par une entreprise de son affiliation à une institution de prévoyance, cette dernière serait tenue d'annoncer la résiliation du contrat d'affiliation à la caisse de compensation AVS compétente (art. 11, al. 3bis, 2e phrase, LPP dans sa teneur en vigueur depuis le 1er avril 2004).

En 2004, l'OFAS a établi des directives en collaboration avec les représentants des caisses de compensation et de l'institution supplétive. Alors que le contrôle de l'affiliation en tant que tel était réglé conformément au texte de loi, il s'est avéré que ce texte créait des problèmes pratiques lors du contrôle de la réaffiliation. En effet, l'institution de prévoyance ne connaissait souvent pas la caisse de compensation à laquelle l'employeur était affilié et devait au préalable se renseigner auprès de la caisse de compensation du canton dans lequel l'employeur avait son siège. Ce n'est que lorsque l'institution de prévoyance savait quelle caisse de compensation était compétente qu'elle pouvait faire son annonce à cette dernière. L'annonce de la résiliation du contrat d'affiliation revêtait une grande importance surtout dans le cas des institutions collectives et communes. Afin d'éviter cette charge administrative et les coûts afférents, le contrôle de réaffiliation a été délégué à l'institution supplétive. Dans ses "Directives sur le contrôle de l'affiliation des employeurs à une institution de prévoyance professionnelle conformément à l'article 11 LPP" (CAIP), l'OFAS a prévu ce qui suit: "Le contrôle de réaffiliation est exécuté par l'IS [institution supplétive] au nom des caisses de compensation" (n° 2050). "Lorsque l'IS est informée de la résiliation d'un contrat d'affiliation liant un employeur à une IP [institution de prévoyance] conformément à l'art. 11 al. 3bis LPP, elle examine sur la base de l'annonce de la résiliation du contrat d'affiliation si l'employeur occupe du personnel assujetti à la LPP. Si l'employeur n'a aucun personnel assujetti à la prévoyance professionnelle, le cas est classé. Si l'employeur occupe des salariés qui devraient être assujettis à la prévoyance professionnelle obligatoire, l'IS somme l'employeur de s'affilier dans les deux mois à une IP " (n° 2051).

Le 9 juin 2005, le Conseiller national Toni Bortoluzzi a déposé une interpellation intitulée "OFAS. Directives contraires à la loi", dans laquelle il dénonçait les directives précitées, plus particulièrement la délégation du contrôle de la réaffiliation (prescrit par l'art. 11, al. 3bis, LPP), qui passait des caisses de compensation de l'AVS à l'institution supplétive. Dans sa réponse du 31 août 2005, le Conseil fédéral a reconnu que ces directives étaient en contradiction avec le texte de la loi. Dans la mesure où la solution prévue par les directives permettait de simplifier la procédure, le Conseil fédéral a laissé entrevoir une adaptation du droit dans le cadre des débats sur l'initiative parlementaire "Changement d'institution de prévoyance". C'est ainsi que dans son avis relatif au changement d'institution de prévoyance, du 23 septembre 2005 (cf. FF 2005 5586 s. ch. 2.3), le Conseil fédéral a proposé de modifier la formulation de l'art. 11, al. 3bis, 2e phrase, LPP comme suit: "L'institution de prévoyance doit annoncer la résiliation du contrat d'affiliation à l'institution supplétive". Cette nouvelle teneur de l'art. 11, al. 3bis, 2e phrase, LPP est entrée en vigueur le 1er mai 2007 (RO 2007 1803 1805).

Il résulte des explications qui précèdent que depuis la modification de l'art. 11, al. 3bis, 2e phrase, LPP, il y a lieu de distinguer entre la procédure d'affiliation et la procédure de réaffiliation d'un employeur à une institution de prévoyance.

Avant l'adaptation de l'art. 11, al. 3bis, 2e phrase, LPP, l'institution de prévoyance devait, en cas de réaffiliation, annoncer toute résiliation du contrat d'affiliation à la caisse de compensation compétente.

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On a vu cependant que la mise en oeuvre de cette disposition s'était révélée peu praticable car coûteuse et prenant beaucoup de temps (voir ci-dessus). De plus, la raison pour laquelle les caisses de compensation avaient été chargées du contrôle de l'affiliation ne se justifie plus en cas de réaffiliation puisque dans ce dernier cas, il faut s'assurer qu'un employeur dont les salariés continuent d'être assurés à l'assurance obligatoire s'est affilié à une nouvelle institution de prévoyance. Dans la mesure où l'art. 11, al. 3bis, 2e phrase, LPP, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er mai 2007, prévoit que l'institution de prévoyance doit annoncer la résiliation du contrat d'affiliation à l'institution supplétive et non plus à la caisse de compensation compétente, il serait inutile et contraire à la volonté du législateur d'inclure à nouveau les caisses de compensation dans le contrôle de la réaffiliation en les obligeant à procéder à la sommation de l'employeur qui ne se conformerait pas à son obligation de réaffiliation.

En l'espèce, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a retenu que la Fondation institution supplétive LPP ne pouvait pas agir valablement pour le compte de la caisse de compensation AVS en matière de contrôle de la réaffiliation de l'intimé. Il a constaté que les deux sommations ayant été notifiées à l'intimé avaient été le fait, respectivement de la Fondation institution supplétive LPP, Contrôle de la réaffiliation, à Zürich et de la Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande, à Lausanne. En revanche, aucune sommation n'avait été adressée à l'intimé par la caisse de compensation de l'AVS. Le TAF a considéré que la caisse de compensation n'avait pas respecté l'art. 11, al. 5, LPP et que les taxes et frais relatifs à la réaffiliation ne pouvaient être mis à la charge de l'intimé. L’institution supplétive a recouru au TF contre l’arrêt du TAF.

Le TF a jugé que le TAF a fait une application erronée de l'art. 11, al. 5, LPP, applicable à la procédure d'affiliation initiale d'un employeur et, d'autre part, a omis d'appliquer l'art. 11, al. 3bis, 2e phrase, LPP, norme dont le but est d'exclure l'intervention des caisses de compensation dans la procédure de réaffiliation. Le TF considère que les premiers juges ont violé le droit fédéral en concluant que la caisse de compensation de l'AVS devait sommer elle-même l'intimé.

Reste à examiner la question des taxes et frais relatifs à la réaffiliation de l'intimé. Selon l'art. 11, al. 7, 1re phrase LPP, l'institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés. Cette disposition a été concrétisée, en ce qui concerne l'institution supplétive, à l'art. 3, al. 4, de l'ordonnance du 28 août 1985 sur les droits de l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle (RS 831.434), dont la teneur est la suivante: "L'employeur doit dédommager l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation". Se fondant sur cette dernière disposition, la recourante a édicté le Règlement relatif aux frais de la Fondation institution supplétive LPP destinés à couvrir les travaux administratifs extraordinaires. Les taxes et frais facturés à l'intimé, d'un montant total de 825 fr., dont 450 fr. de taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office et 375 fr. de frais pour affiliation d'office, sont en tous points conformes au Règlement précité. En définitive, le TF a admis le recours de l’institution supplétive.

761 Inadmissibilité du maintien de la prévoyance étendue (pilier 2b) par des cotisations ou des rachats au-delà de l’âge ordinaire de la retraite lorsque la personne assurée touche déjà des prestations de vieillesse de l’assurance de base (pilier 2a)

(Référence à un arrêt de la IIe Cour de droit public du TF du 11 février 2010, 2C_782/2009 ; arrêt en allemand)

(Art. 33, al. 1, let. d, et 205 LIFD, art. 9, al. 2, let. d, LHID, art. 2, 4, 7, al. 1, 10,13, 49, al. 2, et 81, al. 2, LPP, art. 1j, 1k et 62a OPP 2)

Né en 1938, X. a touché depuis 2003, après avoir atteint l’âge ordinaire de la retraite, une rente de vieillesse de la caisse de pensions de Y., financée par la partie obligatoire de l’institution de

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prévoyance (fondation de base, pilier 2a). Il a toutefois continué à travailler à temps complet au service de Y. SA et est resté assuré en tant que personne active dans la partie surobligatoire (fondation des cadres, pilier 2b). En 2005, il s’est acquitté de la cotisation ordinaire de Fr. 120'000.- prévue par le règlement et a en outre versé une contribution de rachat de Fr. 240'000.- à la fondation des cadres.

Le 2 février 2007, dans sa taxation pour l’impôt cantonal et communal et pour l’impôt fédéral direct, l’administration fiscale du canton de Zoug a refusé la déduction de la contribution de rachat de Fr. 240’000.-.

Selon l’art. 33, al. 1, let. d, LIFD, les primes, cotisations et montants légaux, statutaires ou réglementaires versés à l’assurance-vieillesse et survivants, à l’assurance-invalidité et à des institutions de la prévoyance professionnelle sont déduits du revenu (voir également art. 81, al. 2, LPP). L’art. 9, al. 2, let. d, LHID et le § 30, let. d, de la loi fiscale du canton de Zoug du 25 mai 2000 (StG) ont une teneur semblable en ce qui concerne la déductibilité de tels montants au niveau de l’impôt cantonal et communal.

En l’espèce, il s’agit de contributions à la prévoyance professionnelle (2e pilier). De telles prestations sont en principe entièrement déductibles. Tel est le cas aussi bien pour les cotisations périodiques qu’en principe pour les contributions uniques de rachat (sous réserve des art. 205 LIFD et 79a LPP dans leur teneur en vigueur jusqu’à fin 2005). Peu importe non plus que les contributions concernent la prévoyance obligatoire ou la prévoyance étendue (ATF 131 II 627, consid. 4.2. p. 633).

L’art. 10 LPP règle le début et la fin de l’assurance obligatoire. L’obligation d’être assuré cesse lorsque l’âge ordinaire de la retraite est atteint, que les rapports de travail prennent fin ou que le salaire minimum n’est plus atteint (art. 10, al. 2, LPP). Selon l’art. 13, al. 1, LPP, le droit aux prestations de vieillesse prend naissance de plein droit, pour les hommes, dès qu’ils ont atteint l’âge de 65 ans et, pour les femmes, dès qu’elles ont atteint l’âge de 64 ans. Ces conditions d’âge correspondent à celles prévues dans l’AVS (voir art. 62a OPP 2).

Selon l’art. 13, al. 2, LPP, les dispositions réglementaires de l’institution de prévoyance peuvent toutefois aussi prévoir que le droit aux prestations de vieillesse prend naissance « dès le jour où l’activité lucrative prend fin ». En règle générale, il s’agit de la fin de l’activité lucrative avant l’âge ordinaire de la retraite (retraite anticipée). Il est cependant incontesté que les règlements peuvent se baser sur l’art. 13, al. 2, LPP pour prévoir un âge de la retraite plus élevé que l’âge légal à condition que la personne assurée poursuive son activité lucrative. Cette possibilité ressort déjà des travaux préparatoires et a été confirmée par le TF (voir arrêt 9C_770/2007 du 14 mars 2008, consid. 3.4). Elle s’applique non seulement dans le cadre de l’assurance obligatoire, mais également dans celui de la prévoyance étendue (même arrêt, ibidem).

Aussi bien le règlement de la caisse de pensions de Y. du 1er janvier 2004 (fondation de base, pilier 2a) que celui de la fondation de Y. (fondation des cadres, pilier 2b) prévoient que le début du versement des rentes peut être différé au plus tard jusqu’à l’accomplissement de la 70e année. Cela est admissible au vu des explications présentées ci-dessus.

Cependant, à ce jour, le TF n’a pas tranché la question de savoir s’il est possible de maintenir la prévoyance étendue (pilier 2b) au-delà de l’âge ordinaire de la retraite par le versement de cotisations ordinaires ou de rachats lorsque l’assuré touche déjà des prestations de vieillesse de l’assurance de base (pilier 2a). Il s’agit ici de trancher cette question.

Dans la conception de la LPP, les prestations de ce qu’on appelle la prévoyance étendue, qui vont au- delà des dispositions légales minimales (en particulier les art. 13 à 26 LPP), complètent les prestations prévues dans le cadre de l’assurance de base (voir, par exemple, art. 49, al. 2, LPP). Il s’ensuit que la protection de prévoyance de l’assurance surobligatoire suppose en principe que la

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personne assurée soit déjà activement assurée dans le cadre de l’assurance obligatoire. Un assujettissement actif au seul pilier 2b paraît contraire au système. Il n’interviendrait pas sur une base collective et serait contraire au principe posé à l’art. 1, al. 1, LPP. Une assurance limitée à une prévoyance étendue constitue ainsi sur le plan des principes à une prévoyance individuelle facultative qui ne saurait être privilégiée sur le plan fiscal. Dès lors, la possibilité de ne s’assurer activement qu’à une prévoyance étendue (c’est-à-dire sans un assujettissement actif à l’assurance de base) devrait résulter de la loi elle-même.

Il convient d’examiner si la loi admet une telle exception et si l’intimé peut, le cas échéant, en bénéficier.

Sous le titre « Assurance facultative », l’art. 4, al. 1 et 2, LPP prévoit ce qui suit : 1 Les salariés et les indépendants qui ne sont pas soumis à l’assurance obligatoire peuvent se faire assurer à titre facultatif conformément à la présente loi. 2 Les dispositions sur l’assurance obligatoire, en particulier les limites de revenu fixées à l’article 8, s’appliquent par analogie à l’assurance facultative.

La possibilité de l’assurance facultative selon l’art. 4, al. 1, LPP existe pour les salariés et les indépendants qui ne sont pas soumis à l’assurance obligatoire. Ne sont pas obligatoirement assurés notamment les salariés dont le salaire n’atteint pas un montant minimal (voir art. 2, al. 1, art. 7, al. 1, LPP). Le Conseil fédéral définit en outre « les catégories de salariés qui, pour des motifs particuliers, ne sont pas soumis à l’assurance obligatoire » (art. 2, al. 4, 1re et 2e phrases, LPP). Il s’agit des cas résultant des art. 1j et 1k OPP 2, à savoir notamment les salariés dont l’employeur n’est pas soumis à payer des cotisations, des salariés engagés pour une période limitée ne dépassant pas une certaine durée et des salariés exerçant une activité accessoire s’ils sont déjà assujettis à la prévoyance professionnelle pour leur activité principale.

L’intimé ne peut cependant pas invoquer cette disposition. Il ne remplit manifestement pas la condition de ne pas être soumis à l’assurance obligatoire au sens de l’art. 4, al. 1, LPP. Il est au contraire libéré de l’assujettissement obligatoire parce qu’il a atteint la limite d’âge. Il a la possibilité de maintenir la prévoyance professionnelle, mais il doit alors en respecter les principes. Une assurance dans la seule prévoyance surobligatoire serait contraire au principe de la collectivité et ne peut être reconnue en tant que prévoyance professionnelle étendue.

Lors de la 1re révision de la LPP, le législateur a complété l’art. 4 LPP par deux alinéas entrés en vigueur le 1er janvier 2005. Ces alinéas ont la teneur suivante : 3 Les travailleurs indépendants ont d’autre part la possibilité de s’assurer uniquement auprès d’une institution de prévoyance active dans le domaine de prévoyance étendue, et notamment auprès d’une institution de prévoyance non inscrite au registre de la prévoyance professionnelle. Dans ce cas, les al. 1 et 2 ne s’appliquent pas. 4 Les cotisations et montants versés par des indépendants à une institution de prévoyance professionnelle doivent être affectés durablement à la prévoyance professionnelle.

Au vu de la clarté de la teneur légale, des travaux préparatoires, du but de la disposition et de la jurisprudence rendue jusqu’ici, la nouveauté prévue à l’art. 4, al. 3, LPP ne peut être ouverte qu’aux seuls travailleurs indépendants. Comme l’intimé exerce une activité à titre dépendant, il ne saurait l’invoquer à son profit. Les arguments avancés à l’appui de la réglementation spéciale en faveur des indépendants ne sont pas sans autre applicables aux personnes exerçant une activité dépendante. L’inégalité de traitement entre indépendants et dépendants est voulue par la loi et se justifie par des motifs objectifs.

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Au vu de leur situation, les personnes exerçant une activité lucrative dépendante n’ont pas besoin d’un correctif qui leur permettrait de bénéficier en plus d’une assurance exclusivement dans le domaine de la prévoyance étendue. La nécessité pratique d’une telle prévoyance ne serait pas établie. En l’espèce, c’est uniquement le taux de conversion, favorable à l’époque, qui a poussé l’intimé à toucher déjà sa rente de l’assurance obligatoire bien qu’il continue à travailler à plein temps (100 %).

Pour être complet, il convient d’ajouter que les derniers travaux législatifs eux non plus ne vont pas dans le sens d’une autre conclusion. Dans ce qu’on appelle la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle, le Conseil fédéral a (également) soumis des propositions de « mesures destinées à faciliter la participation des travailleurs âgés au marché de l’emploi » (voir Message du 15 juin 2007 sur la modification de la LPP, FF 2007 5432 ss., ch. 6 ss.). Pour éviter que des dispositions du droit de la prévoyance professionnelle contribuent à l’exclusion du monde professionnel, le Conseil fédéral a considéré qu’il était nécessaire de prévoir un droit de faire différer le versement des prestations de vieillesse. Le nouvel art. 33b LPP proposé par le Conseil fédéral et adopté tel quel le 11 décembre

2009 par le Parlement a la teneur suivante (FF 2009 7940) :

Art. 33b Activité lucrative après l’âge ordinaire de la retraite

L’institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement la possibilité pour les assurés de demander le maintien de leur prévoyance jusqu’à cessation de leur activité lucrative, mais au plus tard jusqu’à l’âge de 70 ans.

Une division du rapport de prévoyance en assurances obligatoire et surobligatoire avec des rentes prenant naissance à des dates différentes pour chacune des deux assurances n’est pas non plus prévue dans ce cadre.

Selon le ch. 2.1 du règlement de la caisse de pensions de Y. (fondation de base, pilier 2a), tous les collaborateurs de l’entreprise doivent entrer dans la caisse de pensions si leur engagement dépasse trois mois. De son côté, le règlement de la fondation de Y. (fondation des cadres, pilier 2b) prévoit (ch. 1.3) que la fondation, dans le cadre de son règlement « et en complément aux institutions de prévoyance en faveur du personnel existantes » (c’est-à-dire du pilier 2a), a pour but la protection des assurés contre les conséquences économiques de la vieillesse, du décès et de l’invalidité. Les deux règlements contiennent la même règle au ch. 11.3, respectivement 9.3 :

Si les rapports de travail entre l’assuré et l’entreprise subsistent au-delà de l’âge ordinaire de la retraite, le versement de la rente peut être différé jusqu’à ce que ces rapports prennent fin, mais au plus tard jusqu’à l’âge de 70 ans.

Compte tenu de ce lien étroit entre les deux règlements en ce qui concerne la possibilité de différer l’âge de la retraite et de la mention claire que l’assurance des cadres a une fonction complémentaire, la seule assurance dans la fondation des cadres du pilier 2b, comme elle se présente en l’espèce, est clairement contraire au règlement et, partant, inadmissible pour ce seul motif (art. 13, al. 2, LPP).

Au vu de ce qui précède, le rapport de prévoyance maintenu par l’intimé après l’âge ordinaire de la retraite dans le seul cadre de la prévoyance professionnelle étendue ne peut pas être reconnu sur le plan du droit fiscal. Les cotisations « ordinaires » et la contribution de rachat versées en 2005 ne peuvent pas être portées en déduction des revenus selon l’art. 33, al. 1, let. d, LIFD, l’art. 9, al. 2, let. d, LHID et le § 30, let. d, StG.

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762 Pas de délai de préavis pour la prise en compte d’un revenu pouvant être raisonnablement réalisé selon l’art. 24, al. 2, 2e phrase, OPP 2

(Référence à un arrêt du TF du 15 avril 2010, cause 9C_592/2009 ; arrêt en allemand)

(Art. 24, al. 2, 2e phrase, OPP 2)

Seul objet restant de la présente procédure, la question est de savoir si la réduction de la rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle en raison de la prise en compte du revenu que l’intimée pourrait encore raisonnablement réaliser doit se faire dès l’entrée en vigueur de la modification correspondante de l’art. 24, al. 2, 2e phrase, OPP 2, à savoir dès le 1er janvier 2005 (comme le sollicite la caisse de pensions recourante), ou au contraire seulement après l’expiration d’un « délai transitoire » ou « délai de préavis » de cinq mois (thèse défendue par l’instance précédente et l’intimée).

Le TF commence par relever que le sens et le but de l’art. 24, al. 2, 2e phrase, OPP 2 révisé consistent en ceci que les assurés partiellement invalides qui n’exploitent pas leur capacité résiduelle de travail comme on pourrait raisonnablement l’exiger d’eux doivent être mis sur un pied d’égalité au niveau financier avec ceux qui se conforment à leur obligation de réduire le dommage et qui réalisent effectivement le revenu d’invalide que l’on peut raisonnablement attendre d’eux. Conformément à l’ATF 134 V 64( voir aussi le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 106 ch. 645), le principe de l’exigibilité est ici particulièrement pris en considération en ce sens qu’une institution de prévoyance qui a l’intention de procéder à une réduction de ses prestations obligatoires d’invalidité doit, selon la jurisprudence, garantir préalablement le droit d’être entendu à l’assuré partiellement invalide sur l’ensemble des circonstances liées au marché de l’emploi et personnelles qui compliquent voire empêchent la réalisation d’un revenu résiduel correspondant au revenu d’invalide.

Contrairement à l’opinion de l’intimée, l’arrêt de principe précité ne contient rien d’explicite, aux yeux du TF, sur la question du moment à partir duquel doit prendre effet une éventuelle réduction pour cause de surindemnisation. Toujours est-il qu’il découle du considérant 5 de cet arrêt (non publié aux ATF 134 V 64, mais paru dans la revue SVR 2009 LPP n° 14 p. 50 s.) qu’une réduction de rente pour cause de surindemnisation peut intervenir sans autre également pour la période précédant le premier octroi du droit d’être entendu susmentionné. La fonction étendue d’un préavis quelconque voulant qu’une réduction ne puisse déployer des effets que pour l’avenir ne doit pas être attribuée dans tous les cas à l’octroi du droit d’être entendu exigé par la jurisprudence.

Il n’existe pas de base légale pour un délai général de « carence, préavis ou adaptation » tel qu’accordé par le tribunal cantonal en lien avec la prise en compte d’un revenu résiduel pouvant encore être raisonnablement réalisé ; en outre, un tel délai ne serait pas justifié par des motifs objectifs : du point de vue de l’exigibilité, dès que les données subjectives qui empêchent la personne assurée de réaliser un revenu d’invalide du droit de l’assurance-invalidité disparaissent, il n’y a plus non plus de motifs notables qui plaident contre la prise en compte immédiate du revenu d’invalide fixé par l’office AI dans le cadre du calcul de la surindemnisation. Au vu de ce qui précède, la pratique du tribunal cantonal qui octroie un délai de transition de cinq mois est inadmissible. Le recours est dès lors bien fondé.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

18 octobre 2010

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 120

Indications

763 Entrée en vigueur le 1er janvier 2011 des mesures pour les travailleurs âgés

764 Montants-limites valables dès le 1er janvier 2011

765 Modification des art. 24 OPP 2 (surassurance après avoir atteint l’âge de la retraite) et 60b OPP 2 (rachats par des personnes arrivant de l’étranger) dès le 1er janvier 2011 766 Modification de l’ordonnance sur le libre passage dès le 1er janvier 2011 : de meilleures possibilités de placement pour le capital de libre passage

767 Maintien du taux d’intérêt minimal à 2 % pour 2011

768 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 2011

769 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour l'année 2011

770 Code de procédure civile suisse en vigueur dès le 1er janvier 2011 : extraits concernant le partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce ou de dissolution judiciaire du partenariat enregistré

Jurisprudence 771 Calcul des prestations de vieillesse, principes de la bonne foi et de l’égalité de traitement

Annexes  Nouvelle tabelle valable à partir du 1er janvier 2011 pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance  Chiffres repères 2011 dans la prévoyance professionnelle  Chiffres repères 1985-2011 dans la prévoyance professionnelle  Tableaux 2011 pour l’avoir de vieillesse LPP  Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en % VOIR ERRATUM

Erratum

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 120

Indications 763 Entrée en vigueur le 1er janvier 2011 des mesures pour les travailleurs âgés

Lors de sa séance du 24 septembre 2010, le Conseil fédéral a décidé que les mesures pour les travailleurs âgés entreront en vigueur le 1er janvier 2011, comme déjà annoncé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 117 ch. 731 (avec texte de loi). Ces mesures ont été adoptées par l’Assemblée fédérale le 11 décembre 2009.

Les mesures en faveur des travailleurs âgés visent à favoriser leur participation et leur maintien sur le marché de l’emploi. Les institutions de prévoyance pourront dorénavant proposer à leurs assurés les nouveautés suivantes :

 Les personnes qui, à partir de 58 ans, réduisent leur taux d’activité professionnelle (avec une diminution du salaire de 50 % au maximum) pourront maintenir leur salaire assuré au même niveau que précédemment.

 Les personnes qui souhaitent poursuivre leur activité professionnelle après l’âge ordinaire de la retraite pourront continuer de cotiser auprès de leur institution de prévoyance jusqu’à l’âge de 70 ans.

Ces mesures font partie de la 1re des trois étapes de la mise en œuvre échelonnée de la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle. La 2e étape concerne des dispositions améliorant la gouvernance dans les caisses de pensions dont l’entrée en vigueur est prévue au 1er juillet 2011. La 3e et dernière étape est prévue pour le 1er janvier 2012, date à laquelle entreront en vigueur les nouvelles dispositions qui renforceront la surveillance du 2e pilier, en particulier par l’instauration d’une Commission fédérale de haute surveillance.

Lien internet pour le communiqué de presse: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=35266

Lien internet pour la publication dans le RO 2010 4427 : http://www.admin.ch/ch/f/as/2010/4427.pdf

764 Montants-limites valables dès le 1er janvier 2011

(art. 2, 7, 8, 46 et 56 LPP; art. 3a et 5 OPP 2, art. 7 OPP 3, art. 3 de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle de personnes au chômage)

Le 24 septembre 2010, le Conseil fédéral a décidé d’adopter les montants-limites de la prévoyance professionnelle. La modification des articles 3a et 5 OPP 2 entrera en vigueur le 1er janvier 2011. La déduction de coordination passera de 23'940 à 24’360 francs. Le seuil d’entrée pour l’assurance obligatoire (salaire annuel minimal), qui correspond aux ¾ de la rente de vieillesse maximale de l’AVS, augmentera à 20'880 francs. La déduction fiscale maximale autorisée dans le cadre de la prévoyance individuelle liée (pilier 3a) est aussi augmentée. Ces modifications sont effectuées parallèlement à l'augmentation de la rente de vieillesse minimale de l'AVS.

Les montants-limites servent à fixer la limite minimale de salaire quant à l'assujettissement au régime obligatoire de la prévoyance professionnelle, les limites inférieure et supérieure du salaire assuré ("salaire coordonné") ainsi que le salaire coordonné minimum.

Le Conseil fédéral a, en vertu de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), la compétence d'adapter ces montants-limites aux augmentations de la rente minimale de vieillesse de l'AVS. Etant donné qu'à partir du 1er janvier 2011 cette dernière passera de 1'140 à 1'160 francs, les montants-limites de la prévoyance professionnelle devront être adaptés en

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conséquence. Pour assurer une bonne coordination entre le premier et le deuxième pilier, l'entrée en vigueur de l’adaptation a été fixée au 1er janvier 2011 également.

Les montants-limites sont fixés de la manière suivante:

Pour la prévoyance professionnelle obligatoire

montants nouveaux actuels montants - Salaire annuel minimal 20'520 fr. 20’880 fr. - Déduction de coordination 23’940 fr. 24'360 fr. - Limite supérieure du salaire annuel 82’080 fr. 83'520 fr. - Salaire coordonné maximal 58’140 fr. 59'160 fr. - Salaire coordonné minimal 3’420 fr. 3'480 fr.

Pour la prévoyance individuelle liée du pilier 3a

Déduction fiscale maximale autorisée pour les cotisations aux formes reconnues de prévoyance:

montants nouveaux actuels montants - avec affiliation à une institution de prévoyance du 2e pilier 6’566 fr. 6'682 fr. - sans affiliation à une institution de prévoyance du 2e pilier 32’832 fr. 33’408 fr.

Prévoyance professionnelle obligatoire des personnes au chômage

L'assurance chômage se base sur un régime d'indemnités journalières. Pour cette raison, les montants-limites prévus pour les chômeurs obligatoirement soumis au 2e pilier seront convertis en montants journaliers.

montants nouveaux actuels montants - Salaire journalier minimal 78.80 fr. 80.20 fr. - Déduction de coordination journalière 91.95 fr. 93.55 fr. - Limite supérieure du salaire journalier 315.20 fr. 320.75 fr. - Salaire journalier assuré maximal 223.25 fr. 227.20 fr. - Salaire journalier assuré minimal 13.15 fr. 13.35 fr.

Prestations assurées par le fonds de garantie

Le fonds de garantie assure également les prestations réglementaires qui vont au-delà des prestations légales et qui sont dues par des institutions de prévoyance devenues insolvables. Mais cette garantie visée par la LPP couvre au plus les prestations calculées sur la base d'un salaire déterminant AVS qui ne doit toutefois pas dépasser une fois et demie la limite supérieure du salaire annuel fixée à 82'080 francs.

montant nouveau actuel montant - Limite du salaire maximal 123’120 fr. 125’280 fr.

Lien internet pour le communiqué de presse avec les modifications de l’ordonnance et commentaires: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=35271

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765 Modification des art. 24 OPP 2 (surassurance après avoir atteint l’âge de la retraite) et 60b OPP 2 (rachats par des personnes arrivant de l’étranger) dès le 1er janvier 2011

La réglementation sur la surindemnisation à partir de l’âge de la retraite est améliorée. Le but est d’éviter que des personnes bénéficiaires de rentes d’invalidité qui atteignent l’âge de la retraite perçoivent davantage que les 90 % du dernier salaire qu’elles auraient pu obtenir avant l’âge de la retraite si elles n’avaient pas été invalides.

Une autre nouveauté facilitera le transfert d’avoirs de prévoyance depuis l’étranger. Un tel transfert sera traité comme du rachat (soumis à certaines conditions) et non comme du libre passage.

Lien internet pour le communiqué de presse: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=35271

Nous publions ci-après le texte de cette modification d’ordonnance (seule fait foi la version publiée dans le Recueil officiel) :

Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2)

Modification du … version non officielle

Le Conseil fédéral suisse arrête:

I L’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité 1 est modifiée comme suit:

Art. 3a, al. 1 1 Pour les personnes qui sont assurées obligatoirement selon l’art. 2 LPP et qui perçoivent d’un même employeur un salaire AVS supérieur à 20 880 francs, un montant de 3480 francs au moins doit être assuré.

Art. 5 Adaptation à l’AVS (art. 9 LPP)

Les montants-limites fixés aux art. 2, 7, 8 et 46 LPP sont adaptés comme suit:

Anciens montants Nouveaux montants Francs Francs

20 520 20 880 23 940 24 360 82 080 83 520 3 420 3 480

Art. 24, al. 2bis 2bis Après l’âge de la retraite AVS, les prestations de vieillesse provenant d’assurances sociales et d’institutions de prévoyance suisses ou étrangères sont également considérées comme des revenus à prendre en compte, à l’exception des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l’intégrité et de toutes autres prestations semblables. L’institution de prévoyance peut réduire ses prestations dans la mesure où, ajoutées aux autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 % du gain annuel dont on peut présumer que l’intéressé était privé immédiatement avant l’âge de la retraite. Ce montant doit être adapté au renchérissement intervenu entre l’âge de la retraite et le moment du calcul. L’ordonnance du 16

1 RS 831.441.1

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septembre 1987 sur l’adaptation des rentes de survivants et d’invalidité en cours à l’évolution des prix 2 s’applique par analogie.

Art. 60b Cas particuliers (art. 79b, al. 2, LPP) 1 La somme de rachat annuelle versée par les personnes arrivant de l’étranger qui n’ont jamais été affiliées à une institution de prévoyance en Suisse ne doit pas dépasser, pendant les cinq années qui suivent leur entrée dans l’institution de prévoyance suisse, 20 % du salaire assuré tel qu’il est défini par le règlement. Après l’échéance du délai de cinq ans, l’institution de prévoyance doit permettre à l’assuré qui n’aurait pas encore racheté la totalité des prestations réglementaires de procéder à ce rachat. 2 Lorsque l’assuré fait transférer des droits ou des avoirs de prévoyance acquis à l’étranger, la limite de rachat fixée à l’al. 1, 1re phrase ne s’applique pas, pour autant que: a. ce transfert soit effectué directement d’un système étranger de prévoyance professionnelle dans une institution de prévoyance suisse; b. que l’institution de prévoyance suisse admette un tel transfert; et c. que l’assuré ne fasse pas valoir pour ce transfert une déduction en matière d’impôts directs de la Confédération, des cantons et des communes.

II La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2011.

… Au nom du Conseil fédéral suisse: La présidente de la Confédération, Doris Leuthard La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

Commentaire Article 24 alinéa 2bis (nouveau) OPP 2

Selon la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral 3 , la formulation actuelle de l’article 24 OPP 2 n’autorise pas à prendre en compte, dans le calcul de surindemnisation pour un bénéficiaire d’une rente d’invalidité LPP, la rente AVS qui se substitue à la rente d’invalidité de l’AI à l’âge de la retraite. Cela a pour effet que l’institution de prévoyance doit, après l’âge de la retraite, verser sa prestation de telle manière à ce que cette rente, ajoutée à une éventuelle rente LAA (respectivement à une rente de l’assurance militaire), ne dépasse pas 90 % du salaire dont on peut présumer que l’intéressé était privé immédiatement avant l’âge de la retraite. La personne en question obtient de surcroît après l’âge de la retraite une rente AVS qui, en vertu du maintien des droits acquis, est au moins aussi élevée que la rente AI qu’elle remplace. Cette personne obtient dès lors, selon les circonstances, bien davantage après l’âge de la retraite que ce qu’elle aurait pu espérer gagner un jour, ce qui entre clairement en contradiction avec le mandat prévu dans la loi à l’intention du Conseil fédéral (art. 34a LPP).

Le nouvel alinéa 2bis comble cette lacune en mentionnant explicitement dans la liste des revenus à prendre en compte, pour les cas de bénéficiaires d’une rente d’invalidité LPP ayant atteint l’âge de la retraite, la rente AVS et les rentes comparables. Au lieu de tenir compte du gain dont on peut présumer que l’intéressé est privé au moment du calcul de surindemnisation, on retiendra en principe après l’âge de la retraite le gain dont on peut présumer que l’intéressé était privé juste avant l’âge de la retraite. A savoir un montant que les institutions de prévoyance doivent déjà, d’après la règlementation en vigueur, déterminer et appliquer dans le cas d’un calcul de surindemnisation intervenant peu avant l’âge de la retraite. Le renvoi à ce montant déjà usité pour les calculs de surindemnisation effectués peu avant l’âge de la retraite présente l’avantage que la pratique et la

2 RS 831.426.3 3 Cf. ATF 135 V 29 en allemand et ATF 135 V 33 en français, tous deux du 19 décembre 2008

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jurisprudence développées en lien avec cette notion peuvent être utilisées 4 . Lorsque le calcul de surindemnisation est contrôlé ou revu plusieurs années après l’âge de la retraite, il faut tenir compte du fait qu’avec le temps les « revenus à prendre en compte » ont augmenté en raison de l’adaptation de la rente AVS (adaptation à l’indice mixte) et de celle de la rente LAA (le cas échéant la rente de l’assurance-militaire, toutes deux adaptées selon l’indice suisse des prix à la consommation). Ces rentes ne peuvent donc plus être simplement comparées avec le dernier salaire dont on peut présumer que l’intéressé était privé. Si l’on ne tenait pas compte de ce qui précède, la rente LPP serait d’autant plus réduite qu’elle serait versée durant une longue période après l’âge de la retraite. C’est pourquoi il convient d’adapter également le dernier salaire dont on peut présumer l’assuré privé. Dans un souci de simplicité, on utilisera à cet effet la méthode d’adaptation au renchérissement des rentes de risques LPP 5 ; on évite ainsi les complications supplémentaires qu’entraînerait l’utilisation d’un calcul tenant compte des deux indices d’adaptation (AVS et LAA) précités. Comme ce qui vaut jusqu’à présent, le calcul doit être adapté à d’éventuelles modifications des circonstances, lorsqu’elles sont considérables (par ex: la suppression d’une rente d’enfant du 1er pilier ou le plafonnement, respectivement le déplafonnement de la rente AVS).

L’OPP 2 est une ordonnance d’application de la LPP et ne règle ainsi en principe que le régime obligatoire de la prévoyance professionnelle. En matière de rentes d’invalidité, les règlements des institutions de prévoyance prévoient souvent des régimes de prestations différents de celui de la LPP. En particulier, on rencontre souvent des règlements prévoyant un système dans lequel une rente d’invalidité temporaire est servie jusqu’à l’âge de la retraite ; pendant cette période, l’avoir de vieillesse (surobligatoire) continue d’être augmenté des bonifications de vieillesse et des intérêts correspondants – la libération du paiement des cotisations faisant partie dans ce cas des prestations règlementaires d’invalidité. A l’âge de la retraite, une nouvelle rente est calculée, de la même façon qu’une rente de vieillesse „normale“, à savoir que l’avoir de vieillesse existant est converti en rente à l’aide du taux de conversion règlementaire. Dès lors que cette solution règlementaire déroge au système prévu par la loi, le règlement doit également prévoir une solution relative à la surindemnisation. La disposition d’ordonnance traitant de la surindemnisation dans le domaine obligatoire a néanmoins un effet indirect important pour ces institutions, car elle fixe le niveau minimal des prestations auquel peut prétendre l’assuré et qui doit être en tout cas atteint lorsque l’institution applique ses propres dispositions règlementaires.

Art. 60b OPP 2 (Cas particuliers)

Al. 1

De l’avis de certains milieux de la prévoyance professionnelle, les deux dernières phrases de l’actuel art. 60b ne sont pas claires et pourraient être source de difficultés dans la pratique. On craint en particulier que la dernière phrase soit interprétée a contrario en ce sens qu’un rachat de la totalité des prestations réglementaires ne serait pas possible avant l’échéance du délai de cinq ans. Une telle interprétation ne serait évidemment pas correcte, mais, afin d’éliminer définitivement toute incertitude à ce sujet, la disposition a été modifiée. Il s’agit d’une modification de pure forme, qui ne fait qu’entériner la réglementation voulue à l’époque par le Conseil fédéral.

4 Ceci vaut en particulier pour les corrections liées au fait que le dernier salaire effectivement réalisé juste avant la survenance de l’invalidité était plus bas que celui habituellement réalisé, en raison par exemple d’une réduction de l’horaire de travail (« chômage partiel »). Le salaire présumé perdu correspond ainsi au salaire que cette personne aurait réalisé normalement. Les variations fondées sur des motifs particuliers, sortant de l’ordinaire, sont ainsi prises en compte. 5 L’OFAS publie un tableau avec les taux d’adaptation (cumulés) des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire depuis 1985 (cf. annexe du Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 115 du 24.11.2009 : http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/3785/lang:fre/category:67).

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Al. 2

Cette disposition est nouvelle. Les institutions de prévoyance selon la LFLP sont des institutions purement suisses, en vertu du principe de territorialité ; il en résulte que le transfert de prestations de libre passage au sens de l’art. 3, al. 1, LFLP ne peut s’opérer qu’entre des institutions de prévoyance suisses. Un transfert à une institution étrangère est donc exclu, sauf s’il s’agit d’une institution du Liechtenstein (art. 1 de la Deuxième Convention complémentaire à la Convention de sécurité sociale entre la Suisse et le Liechtenstein). En conséquence, un avoir de prévoyance constitué à l’étranger ne peut en principe pas être transféré sans autre à une institution suisse de prévoyance ou de libre passage (à l’exception du Liechtenstein). Le cas échéant, il faut respecter les règles prévues par les dispositions en matière de rachat.

En raison d’un changement opéré dans le droit interne de certains Etats (en particulier le droit anglais), il est possible de transférer, sans payer d’impôts, à une institution de prévoyance de Suisse des avoirs de caisses de pension constitués à l’étranger. Lorsqu’un tel cas se produit, la question se pose de savoir si les limites au sens de l’art. 60b OPP 2 s’appliquent.

Si l’on s’en tient au droit fiscal, un impôt est en principe prélevé en Suisse lorsqu’une caisse de pension suisse ou étrangère verse des fonds de prévoyance. Il peut toutefois y avoir des exceptions, lorsqu’une convention de double imposition contient des dispositions précisant que le droit d’imposition applicable est celui du pays de résidence (résidence du bénéficiaire) ou celui du pays de la source (siège de l’institution de prévoyance).

Selon l’art. 24, let. c, de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct, sont entre autres exonérées de l’impôt les prestations en capital versées par une institution de prévoyance professionnelle lors d’un changement d’emploi, à condition que le bénéficiaire les réinvestisse dans le délai d’un an dans une institution de prévoyance professionnelle.

Dans ce cas, toute la procédure est neutre du point de vue fiscal : d’un côté le versement n’est pas imposé et, de l’autre, il n’est pas possible de déduire le rachat du revenu imposable.

D’un point de vue purement fiscal, la disposition spéciale de l’art. 60b OPP 2 n’aurait pas lieu de s’appliquer en pareille hypothèse. Comme il n’est pas possible d’opérer une déduction pour le rachat, il ne peut pas y avoir d’abus sur le plan fiscal.

A noter que la présente modification ne s’applique que dans le cas d’un transfert de l’étranger en Suisse et non de Suisse vers l’étranger. Dans ce dernier cas, les règles de la LFLP demeurent applicables.

En outre, ce principe d’un transfert fiscalement neutre est limité à la somme maximale des rachats possible selon le règlement.

Enfin, la réglementation projetée est facultative pour les institutions de prévoyance suisses. La raison en est notamment la suivante : certains Etats – c’est le cas par exemple du Royaume-Uni – soumettent les transferts d’avoirs de prévoyance vers l’étranger à des conditions fixées par leur législation interne ; exemple : l’institution étrangère réceptrice des avoirs britanniques doit informer les autorités fiscales britanniques en cas de versement anticipé de la prestation de prévoyance résultant des avoirs transférés. Dès lors, si l’on obligeait les institutions suisses à accepter des avoirs provenant de ces Etats, cela reviendrait à contraindre lesdites institutions à se conformer à des prescriptions légales étrangères, ce qui ne serait évidemment pas acceptable. A cela s’ajoute des motifs d’ordre plus pratique : les devoirs imposés à l’institution réceptrice portent souvent sur une certaine durée, par exemple 5 ans pour le devoir d’information mentionné ci-dessus ; or, les avoirs en question peuvent très bien, pendant ce laps de temps, avoir fait l’objet d’un libre passage dans une nouvelle institution suisse ; ainsi, la première institution demeure obligée vis-à-vis de l’autorité étrangère pour des fonds

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dont elle ne dispose plus et dont elle n’a plus la maîtrise ; à notre avis, ce fait justifie à lui seul qu’on laisse aux institutions le choix d’accepter ou non de tels fonds.

766 Modification de l’ordonnance sur le libre passage dès le 1er janvier 2011 : de meilleures possibilités de placement pour le capital de libre passage

Le Conseil fédéral donne aux fondations de libre passage de la prévoyance professionnelle la possibilité d’offrir à leurs assurés, dès l’année prochaine, davantage de possibilités pour placer leur capital. Cette ouverture au marché vise à encourager la concurrence entre les institutions, sans porter préjudice à la sécurité des placements.

Les fondations de libre passage assurent la gestion du capital de prévoyance du 2e pilier. Elles interviennent notamment lorsque les assurés quittent un emploi sans en reprendre un autre, ne pouvant ainsi transférer leur capital de prévoyance liée à une autre caisse de pension.

La modification d’ordonnance approuvée par le Conseil fédéral le 17 septembre 2010 permettra aux assurés de choisir entre davantage de types de placement pour placer leur capital de libre passage. Jusqu’à présent, à part un compte d’épargne, ils ne pouvaient opter que pour des placements collectifs suisses (en particulier des fonds). Il est désormais aussi possible de recourir à des placements collectifs dans des fonds étrangers dont la distribution en Suisse est autorisée par la FINMA, ou d’investir directement dans certains placements rémunérateurs comme les obligations de la Confédération ou des obligations de caisse. Les fondations de libre passage pourront en outre confier la gestion de leur fortune à des banques, à la direction de fonds, à des négociants en valeurs mobilières et à des gestionnaires de fortune de fonds collectifs, ces mandataires étant placés sous la surveillance préventive directe de la FINMA.

Cette modification prend effet le 1er janvier 2011.

Lien internet pour le communiqué de presse: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=35176

Nous publions ci-après le texte de cette modification d’ordonnance (seule fait foi la version publiée dans le RO 2010 4431) :

Ordonnance sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (Ordonnance sur le libre passage, OLP)

Modification du … version non officielle

Le Conseil fédéral suisse arrête:

I L’ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage 6 est modifiée comme suit:

Art. 13, al. 4 et 5 4 Pour la police de libre passage, le montant du capital de prévoyance correspond à la réserve mathématique.

6 RS 831.425

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5 Pour un compte de libre passage sous forme d’épargne pure, le montant du capital de prévoyance correspond à la prestation de sortie apportée, majorée des intérêts, et, pour un compte de libre passage sous forme d’épargne liée à des placements (épargne-titres), à la valeur actuelle de ces derniers. Les frais administratifs et le coût des assurances complémentaires au sens de l’art. 10, al. 3, 2e phrase, peuvent être déduits si cela a été convenu par écrit.

Art. 19 Dispositions en matière de placement 1 Les fonds des comptes de libre passage sous forme d’épargne pure sont placés sous forme de dépôt d’épargne auprès d’une banque soumise à la surveillance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA). Le montant du capital de prévoyance doit en tout temps répondre aux dispositions de l’art. 13, al. 5. 2 Les placements effectués par une fondation de libre passage en son nom auprès d’une banque sont considérés comme des dépôts d’épargne de chacun des assurés, au sens de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques 7 . 3 L’institution supplétive est, pour le placement de fonds relevant du domaine du libre passage, soumise aux dispositions en matière de placement des art. 71 LPP 8 et 49 à 58 OPP 2 9 , applicables aux institutions de prévoyance. Elle doit en particulier veiller à ce que la fortune soit employée conformément à sa destination et, dans le placement de sa fortune, à ce que la sécurité de ses prestations soit suffisamment garantie. 4 L’autorité de surveillance de l’institution supplétive peut en particulier ordonner des expertises et des tests de résistance. Si la sécurité des prestations s’avère insuffisante, elle prend les mesures appropriées; elle peut aussi exiger un ajustement des placements.

Art. 19a Dispositions en matière de placement sous forme d’épargne-titres 1 En cas d’épargne-titres, l’assuré doit être expressément informé des risques encourus.

2 Les art. 49 à 58 OPP 2 10 s’appliquent par analogie au placement de la fortune. Le montant du capital de prévoyance déposé sur un compte de libre passage sous forme d’épargne pure peut être pris en compte dans l’évaluation de la capacité de risque et de la diversification des placements. 3 Les titres doivent être déposés auprès d’une banque ou d’un négociant en valeurs mobilières soumis à la surveillance de la FINMA. Les négociants en valeurs mobilières doivent être autorisés par la FINMA à accepter des dépôts. Sont autorisés les placements suivants: a. obligations bénéficiant de la garantie directe ou indirecte de la Confédération ou des cantons, lettres de gage suisses, obligations de caisse et dépôts à échéance fixe de banques soumises à la surveillance de la FINMA, ces créances étant libellées en francs suisses; il est possible de renoncer à une limite par débiteur; b. placements collectifs soumis à la surveillance de la FINMA, ou distribués en Suisse avec l’autorisation de celle-ci, ou lancés par une fondation de placement suisse; c. placements opérés dans le cadre d’un mandat de gestion de fortune conclu par la fondation de libre passage avec une banque, un négociant en valeurs mobilières, une direction de fonds ou un gestionnaire de placements collectifs suisses soumis à la surveillance de la FINMA; l’évaluation des parts du portefeuille, l’achat et le rachat de celles-ci, l’intérêt des assurés impliqués et la couverture des droits de participation doivent être clairement garantis en tout temps; le mandat de gestion de fortune doit mentionner explicitement que les art. 49 à 58 OPP 2 s’appliquent par analogie.

Art. 19abis Art. 19a actuel

Dispositions transitoires de la modification du 19 septembre 2008 Abrogées

Dispositions transitoires de la modification du … Le placement des fonds appartenant aux fondations de libre passage doit être adapté aux dispositions des modifications du 19 septembre 2008 11 et du … d’ici au 1er janvier 2012.

II Cette modification entre en vigueur le 1er janvier 2011.

… Au nom du Conseil fédéral suisse La présidente de la Confédération, Doris Leuthard La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

7 RS 952.0 8 RS 831.40 9 RS 831.441.1 10 RS 831.441.1 11 RO 2008 4651

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Commentaire de la modification de l’ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OLP) 12

1. Point de la situation

1.1 Historique

Traditionnellement, il existe, à côté des fondations de libre passage relevant des banques ou des institutions d’assurance, des fondations de libre passage « indépendantes », pour la reconnaissance desquelles le droit ordinaire des fondations est déterminant. Or, les exigences en matière de fonds propres ne sont pas très élevées 13 . Il est donc relativement facile de créer une fondation de libre passage. Relevons ici que les avoirs de libre passage ne sont pas garantis par le Fonds de garantie, et que, contrairement aux fonds du 3e pilier, ils constituent aussi une fortune de prévoyance au sens strict et ne relèvent pas de l’épargne libre.

La dernière modification en date de l’art. 19 OLP est entrée en vigueur le 1er janvier 2009. Il est désormais prévu que les avoirs des fondations de libre passage sous forme de compte d’épargne auprès d’une banque (dépôt d’épargne) et sous forme d’épargne-titres doivent être investis via un placement collectif soumis à la surveillance suisse. La révision avait pour but de rendre plus claire l’ancienne formulation qui posait problème (« Les fonds provenant des fondations de libre passage (…) ne peuvent être placés qu’auprès ou par l’intermédiaire d’une banque régie par la loi fédérale (…) sur les banques »). Dans certains cas, l’ancienne formulation avait conduit des fondations de libre passage à adopter un modèle d’affaires qui n’était pas souhaitable et n’avait jamais été prévu, en garantissant aux clients un taux d’intérêt et en plaçant l’argent selon les directives de placement de la prévoyance professionnelle « par l’intermédiaire d’une banque ». Cela signifiait qu’elles exerçaient en fait une activité bancaire classique sans être soumises à la loi sur les banques (acceptation de fonds de clients, placement selon des stratégies propres). Le nouvel art. 19 OLP empêche désormais d’agir ainsi. Lorsque les fonds sont déposés sur un compte, ils doivent l’être sous la forme d’un dépôt d’épargne auprès d’une banque, ce qui leur fait bénéficier également d’un privilège en cas de faillite.

Dans le domaine de l’épargne-titres, les nouvelles dispositions prescrivent de recourir à des placements collectifs. Durant de nombreuses années, les placements collectifs via des fonds ou des fondations de placement constituaient la seule forme de placement dans le domaine du libre passage 14 . Ces solutions ont fait leurs preuves. Contrairement aux comptes, ces produits connaissent certes des fluctuations de cours, mais ils peuvent aussi permettre d’obtenir de meilleurs rendements. L’avantage réside dans le fait que ces placements sont diversifiés, soumis à une surveillance et tenus de répondre à des exigences minimales.

1.2 Nécessité et objectif de la révision

D’aucuns considèrent la nouvelle réglementation des prescriptions de placement dans le domaine du libre passage comme trop restrictive, surtout pour les fondations qui ne dépendent pas de banques. Une intervention parlementaire a d’ailleurs été déposée en ce sens 15 . Les discussions qui s’ensuivirent n’ont fait apparaître en revanche aucune controverse sur les objectifs fondamentaux de la réforme, soit l’interdiction d’exercer une activité équivalente à une activité bancaire en l’absence de surveillance ad hoc et une approche prudentielle dans le domaine des placements sous forme de titres. Une modification de l’ordonnance permettrait toutefois de tenir compte de différents souhaits. La présente révision a donc pour but de créer des ouvertures ponctuelles qui ne remettent pas gravement en cause la sécurité.

12 RS 831.425 13 La Surveillance Prévoyance professionnelle de la Confédération demande aux fondations de libre passage actives à l’échelle nationale de disposer d’un capital de dotation minimal de 50 000 francs, mais toutes les autorités de surveillance n’en font pas autant. 14 Dans les institutions de prévoyance soumises à la surveillance de l’OFAS, 99 % du capital de l’épargne-titres sont investis dans des placements collectifs (sans l’Institution supplétive, qui n’offre toutefois pas d’épargne-titres au sens propre). 15 Ip. 08.3771 Suspendre la mise en vigueur de l’OPP 2 (CE 2.12.2008, Graber).

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L’Institution supplétive constitue un cas particulier. Selon l’art. 60, al. 1, LPP, c’est une institution de prévoyance. Toutefois, selon l’art. 4, al. 2 et 3, LFLP, elle fait office d’institution de libre passage (également art. 60, al. 5, LPP). La question est donc la suivante : lorsqu’elle place la fortune, l’Institution supplétive doit-elle appliquer les règles régissant les institutions de prévoyance ou celles régissant les institutions de libre passage ? Au vu de la position particulière dans laquelle se trouve l’Institution supplétive, une réglementation spéciale se justifie.

2. Commentaire des articles

Les explications concernent avant tout les modifications apportées aux articles concernés.

2.1 Art. 13 Etendue et forme des prestations

Selon l’al. 5, les frais administratifs des fondations de libre passage peuvent être déduits pour autant que cela a été convenu par écrit. Pour que l’opération puisse être effectuée, il faut que ces coûts soient connus. Si ce n’était pas le cas, ils pourraient être pris en compte dans la fixation du taux d’intérêt (surtout pour les fondations bancaires). Les frais administratifs doivent être imputés régulièrement. Le décompte, avec le montant, doit être communiqué aux assurés au moins par écrit. Si une assurance est contractée pour les risques de décès ou d’invalidité, selon l’art. 10, al. 3, il va de soi que les dépenses ou les primes peuvent elles aussi être déduites.

2.2 Art. 19 Dispositions en matière de placement

Comme par le passé, l’épargne via un compte ne peut s’opérer qu’au moyen d’un dépôt d’épargne auprès d’une banque suisse. Il était à l’origine question de prendre également en compte les compagnies d’assurances. Cette solution a toutefois été écartée, car elle aurait conduit à un amalgame entre banque et compagnie d’assurance, lequel a été considéré comme juridiquement problématique. Des solutions combinant toutes les possibilités de placement mentionnées à l’al. 1 et à l’art. 19a, al. 3, sont aussi autorisées. L’épargne via un compte constitue l’un des facteurs pris en compte dans l’évaluation de la capacité de risque lorsqu’il y a de l’épargne-titres.

Ad al. 1

Dans l’épargne via un compte, tous les risques de marché et tous les risques de change doivent être exclus. Les fondations de libre passage doivent donc placer les fonds sous forme de dépôts d’épargne auprès de banques, soumises à la surveillance de la FINMA. Sont considérées ici comme des banques les instituts qui ont leur siège en Suisse ou le statut de succursale. Le for juridique doit être en Suisse (cf. art. 73, al. 1, let. a, LPP, le cas échéant en corrélation avec l’al. 3). Tous les avoirs des assurés auprès de la fondation doivent en tout temps et dans leur intégralité être disponibles sous la forme des dépôts d’épargne concernés 16 . Lorsqu’ils examinent les comptes annuels, les réviseurs vérifient que les dépôts d’épargne correspondent aux apports de tous les assurés, intérêts compris, moins d’éventuels frais administratifs et dépenses d’assurances complémentaires au sens de l’art. 10, al. 3, 2e phrase, et qu’ils sont disponibles en tout temps. Ces dépôts doivent être résiliables et payables en tout temps sans frais supplémentaires.

Ad al. 2

La formulation actuelle reste largement inchangée (le terme « fondation » est remplacé par l’expression « fondation de libre passage »).

Ad al. 3 et 4

Etant donné la situation particulière de l’Institution supplétive, une réglementation particulière, examinée plus en détail ci-dessous, est prévue dans cet alinéa pour les opérations de libre passage

16 Il faut que les fonds disponibles en tant que dépôt d’épargne auprès d’une banque soient suffisants pour que tous les preneurs de prévoyance puissent retirer en même temps leurs avoirs intérêts inclus (cf. capital de prévoyance selon l’art. 13, al. 5).

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de cette institution. L’Institution supplétive est (selon l’art. 60, al. 1, LPP) une institution de prévoyance chargée d’accomplir des tâches particulières. La loi lui impose d’être active sur trois fronts :

 la prévoyance LPP au sens de l’art. 60, al. 2, let. a à d, LPP ;

 depuis 1995, la tenue de comptes de libre passage pour les cas où l’assuré n’indique pas sous quelle forme il entend maintenir sa prévoyance (art. 4, al. 2, LFLP) ;

 depuis 1997, l’assurance obligatoire des risques pour les chômeurs au sens de l’art. 60, al. 2, let. e, LPP.

L’Institution supplétive est la seule institution de prévoyance qui puisse gérer également des comptes de libre passage et soit même tenue de le faire.

A l’origine, les risques étaient couverts par le pool des sociétés suisses d’assurance sur la vie. Ce pool était aussi responsable de l’administration. Le 7 avril 2004, le Conseil fédéral s’est prononcé en faveur de la pleine autonomie de l’Institution supplétive en acceptant son acte de fondation et ses règlements. Dans ses trois domaines d’activité (prévoyance LPP, comptes de libre passage et assurance-risque des chômeurs), celle-ci peut donc adopter la stratégie d’investissement de son choix, en assumant elle-même les risques de placement. L’art. 3.7 du règlement de placement qui a été approuvé précise que l’Institution supplétive gère « en pool, de manière optimale du point de vue des coûts, la fortune de placement de la prévoyance LPP, des comptes de libre passage et de l’assurance des risques pour les personnes au chômage, en respectant totalement l’autonomie stratégique de ces trois sous-domaines ».

Une question se pose cependant à la suite de la révision de l’ordonnance sur le libre passage (OLP) qui a eu lieu : dans le domaine des comptes de libre passage, l’Institution supplétive doit-elle continuer à assumer elle-même les risques de placement dans le cadre des art. 49 à 58 OPP 2 (comme une institution de prévoyance ordinaire), ou est-elle impérativement soumise aux dispositions limitatives de l’art. 19 OLP ? Celles-ci prévoient en effet que l’épargne via un compte s’opère par une remise de fonds sous forme de dépôts d’épargne (compte) auprès d’une banque.

Selon l’art. 60, al. 1, LPP, l’Institution supplétive est une institution de prévoyance. Cela signifie qu’elle doit assumer elle-même les risques. Mais d’un autre côté, selon l’art. 4, al. 3, LFLP, en qualité d’institution de libre passage, elle est chargée de la gestion des comptes de libre passage. A première vue, ces deux formulations semblent se contredire. Mais l’art. 4, al. 3, LFLP signifie uniquement que l’Institution supplétive doit, en plus de ses autres tâches, assumer la gestion de comptes de libre passage, contrairement aux autres institutions de prévoyance, qui n’y sont ni obligées ni autorisées. En revanche, il ne signifie pas que l’Institution supplétive doit être traitée de manière générale comme une institution de libre passage. En tant qu’institution de prévoyance, par exemple, elle reste soumise à la surveillance stricte exercée sur ces institutions, et non pas à la surveillance des fondations, plus simple, à laquelle sont soumises les institutions de libre passage. En ce qui concerne le placement des fonds du libre passage, l’Institution supplétive est donc traitée comme une institution de prévoyance (cf. art. 60, al. 1, LPP). Il est préférable et plus avantageux en termes de coûts que cette institution, que la loi oblige à accepter des avoirs de libre passage et à gérer des comptes, puisse continuer à placer ces avoirs de manière autonome et comme elle l’entend, en assumant elle-même les risques qui en découlent, pour autant qu’elle considère cette opération comme efficiente et qu’elle est en mesure de faire face aux risques encourus. Il vaut la peine de le préciser expressément. De plus, selon l’art. 60, al. 3, LPP, elle ne doit bénéficier d’aucun privilège pouvant entraîner des distorsions de la concurrence. Il faut toutefois tenir compte du fait qu’elle ne fait pas activement de publicité. Dans le domaine du libre passage, elle gère le plus souvent de petits montants, qui occasionnent une charge administrative importante. Elle doit aussi rechercher les propriétaires des fonds. Contrairement aux fondations de libre passage ordinaires, elle ne peut par ailleurs pas proposer d’épargne-titres, car ce type de solution requiert une décision individuelle de l’assuré. Et,

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étant une institution de prévoyance, elle est soumise à une surveillance plus stricte que les institutions de libre passage « normales ». La majorité des fondations de libre passage sont créées par des banques, auxquelles elles transfèrent directement les fonds, qui sont investis en toute autonomie par les banques selon les règles usuelles de la branche. L’interdiction des privilèges pouvant entraîner des distorsions de la concurrence existe depuis la création de l’Institution supplétive, alors qu’elle était une pure institution de prévoyance et ne remplissait aucune tâche particulière dans le domaine du libre passage : elle ne pouvait pas recevoir de subventions ni être financée selon le principe de la caisse ouverte 17 . Pour ces différentes raisons, il ne devrait pas y avoir de distorsion de concurrence en faveur de l’Institution supplétive si elle peut avoir sa propre stratégie de placement dans le domaine des comptes de libre passage. Une distorsion de la concurrence paraît d’autant moins probable que l’autorité de surveillance peut imposer des contraintes supplémentaires à l’Institution supplétive en réponse aux risques spécifiques qu’elle encourt.

Ces questions juridiques ne sont pas les seules qui se posent. Il faut aussi savoir si l’Institution supplétive peut assumer les risques financiers occasionnés par une stratégie de placement autonome et s’il serait opportun que la surveillance lui impose des contraintes particulières. Ce qui est sûr, c’est qu’un découvert n’est pas exclu lorsqu’une stratégie de placement autonome est menée. Durant la crise financière, à l’Institution supplétive, le taux de couverture dans le domaine du libre passage a passé de 109,8 % fin 2007 à 95,6 % fin 2008 ; fin 2009, il était remonté à 101,0 % 18 . Durant la crise, l’Institution supplétive a certes réduit de près de moitié la part des placements particulièrement risqués, mais la réduction n’a pas été suffisante pour empêcher que ne se constitue un découvert. A la suite de ces événements, le conseil de fondation de l’Institution supplétive a décidé, le 10 septembre 2009, d’adopter une stratégie de placement dynamique qui réduise la probabilité d’un découvert (important) dans le domaine des comptes de libre passage. Cette décision a été communiquée à l’autorité de surveillance. En d’autres termes, lorsque la réserve mathématique est insuffisante, la stratégie de placement doit être conservatrice – on investit alors essentiellement dans des valeurs sûres –, mais lorsque le taux de couverture augmente, le taux de risque (notamment de la quote-part en actions) peut augmenter progressivement jusqu’à un plafond 19 . Cette stratégie garantit assurément une plus grande sécurité, mais un découvert peut encore se constituer.

Toujours est-il que l’Institution supplétive présente un avantage essentiel par rapport à une institution de libre passage ordinaire. Dans la mesure où elle reçoit des fonds du libre passage qui ne sont pas transférés à une nouvelle institution de libre passage ni à une autre institution de prévoyance, elle dispose d’une part relativement élevée de comptes qui restent ouverts chez elle durant une période prolongée. Depuis que cette branche d’activité est opérationnelle, l’Institution supplétive a reçu chaque année des nouveaux fonds (nets) à hauteur de 100 millions de francs au moins ; en 2009, elle a encaissé 391 millions. Dans les périodes de crise, la hausse des fluctuations sur le marché du travail devrait avoir un impact plutôt favorable sur l’Institution supplétive. Si, lorsqu’une institution de libre passage ordinaire est en découvert, il peut y avoir une « ruée » sur les comptes, le mouvement est beaucoup moins probable en ce qui concerne l’Institution supplétive. En abaissant le taux de rémunération des avoirs, celle-ci peut assainir ses comptes dans une certaine mesure et reconstituer des réserves de fluctuation. Sur le fond, on peut donc comprendre qu’elle ne soit pas traitée de la même manière que les fondations de libre passage normales. Toutefois, il est indispensable de revoir

17 Message du Conseil fédéral à l’appui d’un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, ch. 322 et 422.3, FF 1976 I 177, 238 et 277. 18 Selon des chiffres provisoires, le taux de couverture était de 103,3 % au 18 juin 2010. 19 Taux de couverture Budget de risque compte tenu de la diversification Moins de 95 % 0% 95-97 % 5% 97-100 % 10 % 100-105 % 15 % 105-110 % 20 % Plus de 110 % 25 %

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régulièrement la stratégie de placement, d’identifier les risques et d’attester la capacité de résorber d’éventuels découverts.

Les risques de marché et de crédit et les risques opérationnels jouent un grand rôle dans les activités bancaires classiques. Le risque de liquidités est aussi important pour le financement d’engagements (« funding liquidity risk ») et lorsque des placements ne sont pas assez liquides (« market liquidity risk »). Les fondations de libre passage qui adopteraient des stratégies de placement autonomes dans le domaine des comptes seraient aussi exposées qu’une banque aux risques liés à cette manière de faire. C’est pourquoi les dispositions de l’al. 1 sont nécessaires. Le jugement concernant les risques mentionnés n’est pas tout à fait le même dans le cas des institutions de prévoyance autonomes ou partiellement autonomes classiques. Evidemment, l’institution de prévoyance est elle aussi exposée à des risques de marché et de crédit (ainsi qu’à des risques opérationnels, qui ne seront pas traités plus à fond ici), mais, en règle générale, son horizon de placement est à particulièrement long terme. Ces risques jouent donc certainement un rôle secondaire ici. Dans un système d’épargne obligatoire, les risques de liquidités ne sont pas manifestes en règle générale (quand elle n’est pas en liquidation ou quand celle-ci est supportable), et même quand il n’est pas possible de liquider immédiatement les placements, une institution de prévoyance ne devrait pas se trouver en danger, à moins que son portefeuille ne soit pas assez diversifié. Les risques liés à la congruence actifs-passifs jouent toutefois un rôle très important pour les institutions de prévoyance 20 .

Le niveau de risque auquel est exposée l’Institution supplétive qui poursuit une stratégie autonome de placement dans le domaine des comptes de libre passage doit vraisemblablement se situer entre celui d’une banque et celui d’une institution de prévoyance. D’un côté, on ne peut pas exclure que certains fonds sortent en cas de découvert, mais, de l’autre, on peut présumer qu’une partie conséquente des fonds reste dans l’Institution supplétive. L’horizon de placement est donc à long terme, comme dans les institutions de prévoyance, et des fonds devraient entrer dans l’Institution supplétive tout particulièrement dans les temps de crise. Il s’ensuit donc que celle-ci est plus proche d’une institution de prévoyance dans le domaine des risques financiers. Il est donc raisonnable de créer une réglementation spéciale. Toutefois, les principaux risques liés à l’activité de type bancaire devraient être régulièrement évalués. Des tests de résistance (« stress tests ») ou des analyses de scénario doivent mettre en évidence les évolutions défavorables potentielles et les conséquences de celles-ci, ainsi que les moyens de rétablir la situation en cas de problème. Des expertises régulières et des calculs sur modèle (p. ex. calculs « value at risk » ou « surplus at risk » 21 ) permettent d’évaluer les risques et d’obtenir une estimation réaliste de la capacité de risque. Des analyses, études ou tests de résistance doivent donc être effectués régulièrement 22 . L’autorité de surveillance peut en demander et elle peut aussi intervenir lorsque les hypothèses retenues sont trop optimistes ou que les recommandations qui en découlent restent lettre morte. En ordonnant des tests de résistance, l’autorité de surveillance peut examiner si l’institution de prévoyance (ici, l’Institution supplétive) garantit la sécurité nécessaire et respecte ainsi l’art. 71, al. 1, LPP. Si ce n’est pas le cas, l’autorité de surveillance peut, selon l’art. 19, al. 4, OLP, exiger d’adapter le placement de la fortune. Ce faisant, elle ne fait pas usage d’un pouvoir d’appréciation revenant à l’Institution supplétive, bien au contraire, puisqu’elle réagit directement à un abus de pouvoir ou à un excès commis par l’institution de prévoyance.

L’intervention de l’autorité de surveillance envers l’Institution supplétive se justifie en particulier parce que, selon l’art. 19, al. 3, OLP, celle-ci est traitée comme une institution de prévoyance lorsqu’elle place les avoirs de libre passage. Les risques sont toutefois plus élevés que s’il s’agissait d’une

20 Ces risques sont évoqués spécifiquement dans la réglementation de l’institution de prévoyance. La congruence actifs-passifs par exemple à l’art. 50, al. 2, et la diversification à l’art. 50, al. 3, OPP 2. 21 Les « surplus at risk » sont des calculs sur modèle qui transfèrent les calculs de la valeur sous risque (« value at risk ») aux institutions de prévoyance. L’évolution des actifs comme des passifs, et l’évolution de la différence sont alors modélisées. 22 Et au besoin aussi dans des situations particulières.

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institution de prévoyance ordinaire, sans être aussi élevés que s’il s’agissait d’une fondation de libre passage ordinaire. L’Institution supplétive n’est donc pas traitée comme une institution de libre passage, qui devrait, dans le domaine de l’épargne au moyen d’un compte, remettre les fonds, sous forme de dépôts d’épargne, à une banque, mais comme une institution de prévoyance jouissant d’un statut particulier et pouvant assumer elle-même les risques. Cela signifie que l’autorité de surveillance doit disposer des instruments nécessaires, répondant à cette situation particulière. Cela est nécessaire pour que l’autorité de surveillance puisse effectuer ses tâches selon les art. 84, al. 2, CC et 62, al. 1, en corrélation avec l’art. 71 LPP, et veiller à ce que l’institution supplétive offre la sécurité suffisante dans le placement des fonds et à ce qu’il n’y ait pas de fonds qui soient employés contrairement à leur destination. Il faut aussi rappeler que la possibilité d’ordonner des expertises est introduite par la législation sur la réforme structurelle. Aujourd’hui déjà, l’art. 50, al. 5, OPP 2 prévoit que l’autorité de surveillance peut au besoin exiger d’adapter le placement de la fortune lorsque l’extension des possibilités de placement pose problème.

2.3 Art. 19a : Dispositions en matière de placement sous forme d’épargne-titres

Ad al. 1

En cas d’épargne-titres, il faut satisfaire à l’obligation de fournir des explications et de prodiguer des conseils lors de la conclusion d’un contrat de placement. Il faut rappeler ici que, selon l’al. 2, les art. 49a et 50 en particulier s’appliquent par analogie. L’al. 2 implique aussi qu’il faut s’informer sur la capacité de risque de chaque client. Cela est encore plus nécessaire lorsqu’il y a extension des possibilités de placement selon l’art. 50, al. 4, OPP 2.

Ad al. 2

Cet alinéa est basé sur l’al. 3 de l’actuel art. 19. Le commentaire correspondant reste valable. En cas d’épargne-titres, les placements via un compte d’épargne peuvent être pris en compte dans la catégorie concernée lors de l’évaluation de la capacité de risque et de l’obligation de diversification. L’évaluation de la capacité de risque dans le domaine de l’épargne-titres inclut aussi les dépôts d’épargne de l’assuré (épargne via un compte).

Ad al. 3

Les titres doivent être déposés auprès d’une banque ou d’un négociant en valeurs mobilières qui doivent (tous deux) être réglementés par la FINMA 23 . Selon l’art. 19a, al. 2, les art. 49a et 50 en particulier s’appliquent par analogie. Il va de soi qu’il faut faire preuve de beaucoup de diligence lors du choix de la banque de dépôt ou du négociant en valeurs mobilières. Il faut par exemple prévenir autant que possible les conflits d’intérêts. En cas de faillite, les placements doivent être sûrs et les titres exclus de la masse. La fondation doit garantir en tout temps qu’à chaque assuré correspondent des placements bien définis. L’organe de révision doit vérifier qu’il en va bien ainsi lorsqu’il examine les comptes annuels. Il faut garantir que le placement de la fortune soit surveillé et que les titres existent bel et bien. La banque de dépôt ou le négociant en valeurs mobilières doivent avant tout sauvegarder les intérêts des assurés.

Let. a

La liste des placements figurant à la let. a est exhaustive. L’expression de garantie indirecte signifie par exemple qu’un canton a octroyé une garantie illimitée pour la banque cantonale et que l’obligation émise par celle-ci bénéficie donc d’une garantie (indirecte) du canton. Il est aussi indiqué qu’il est possible de déroger à l’obligation de diversification liée à l’al. 2. Il faut souligner que les 100 % des fonds peuvent être investis dans chacune de ces catégories de placement. Il faut que l’assuré soit expressément avisé des risques (en particulier des risques de contrepartie), une démarche dont il doit

23 Les fonds doivent avoir une banque de dépôt.

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exister des preuves (si ce n’est pas le cas, il n’est pas possible de prouver qu’une information a été fournie sur les risques selon l’al. 1). De tels placements ne sont autorisés que s’ils sont libellés en francs suisses.

Let. b

Comme cela est le cas jusqu’ici, les placements collectifs placés sous la surveillance de la FINMA peuvent être utilisés comme véhicules de placement. Il est désormais aussi possible de recourir à des placements collectifs dont la distribution en Suisse est autorisée par la FINMA (selon les art. 119 ss. LPCC), ceux-ci devant évidemment être conformes à l’OPP 2. Les portefeuilles collectifs internes ne sont pas autorisés (art. 19a, al. 3, let. b, en relation avec l’art. 4 LPCC), contrairement aux groupes de placement des fondations de placement.

En règle générale, les institutions de libre passage offriront aux assurés des fonds individuels, des fonds mixtes et des fortunes mixtes de fondations de placement. Il faut toutefois souligner que l’institution de libre passage peut aussi réunir plusieurs placements collectifs en un seul produit et les offrir par ce biais. De tels produits peuvent être de conception standard ou taillés sur mesure (avec un choix limité de fonds) pour répondre aux désirs des clients. Mais, si un tel concept de placement est appliqué, les exigences en matière d’organisation imposées à la fondation doivent être plus élevées, par exemple concernant la comptabilité des investisseurs et le contrôle du respect sur la durée des prescriptions de placement (garantie du respect permanent de l’al. 2). Il faut que l’on sache en tout temps quels placements collectifs sont opérés pour quels assurés individuels. Dans ce cas également, la fondation de libre passage doit prouver aux réviseurs dans l’examen de clôture qu’elle possède le nombre requis de placements collectifs, et les réviseurs doivent le vérifier. La diversification, le devoir de diligence, le conseil et les informations sur les risques sont particulièrement importants pour les concepts de placement de ce genre.

Let. c

La let. c permet d’acquérir des parts d’un portefeuille lancé par la fondation et géré par une ou plusieurs banques, directions de fonds, négociants en valeurs mobilières ou gestionnaires de placements collectifs suisses (selon l’art. 13, al. 2, let. f, LPCC). Tous ces gestionnaires doivent être agréés par la FINMA. Ces « gestionnaires » soumis à une surveillance prudentielle de la FINMA ne peuvent pas déléguer leur responsabilité d’ensemble à des gestionnaires de fortune qui ne sont pas soumis à la surveillance directe de la FINMA. Si c’était le cas, il s’agirait d’un contournement de la disposition selon laquelle seuls certains acteurs sont autorisés. Ainsi la direction d’un fonds ne peut pas déléguer toute la gestion de la fortune à un gestionnaire de fortune qui n’est pas soumis à la surveillance directe de la FINMA et donc déroger à cette disposition. En revanche, des délégations partielles, par exemple à des gestionnaires de fortune étrangers, ne semblent pas contrevenir pas à cette disposition (cela est aussi nécessaire pour garantir une gestion efficiente de la fortune). Une prudence toute particulière doit présider au choix de tels gestionnaires de fortune (dans l’idéal, ceux-ci sont aussi soumis à la FINMA ou à une surveillance comparable). Le respect des dispositions de l’OLP ou l’application par analogie de l’OPP 2 comme le choix, le contrôle et le pilotage du placement de la fortune par le gestionnaire de fortune responsable doivent être garantis en tout temps. Les gestionnaires de fortune selon l’art. 6, al. 2, OPCC ne sont pas autorisés, puisque ceux-ci ne sont soumis qu’à une organisation d’autorégulation et non directement à la surveillance/l’autorisation prudentielle de la FINMA. Il faut à ce propos rappeler ici qu’il s’agit d’argent de la prévoyance et que des exigences élevées en matière de sécurité sont de mise. La fondation élabore avec l’assuré un concept de placement en fonction de la capacité de risque de celui-ci et définit l’allocation stratégique des actifs qui convient. La let. c permet d’offrir à l’assuré des produits propres à la fondation qui ne sont pas constitués uniquement de placements selon la let. b. Les placements respectent les prescriptions de l’OPP 2. Toutefois, pour des raisons de sécurité, la fondation ne peut pas gérer elle- même ce portefeuille, mais elle doit déléguer la totalité de l’application de la stratégie (allocation

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tactique et investissements concrets) à une ou plusieurs banques, directions de fonds, négociants en valeurs mobilières ou gestionnaires de placements collectifs de Suisse (siège ou filiale dont le for juridique est en Suisse, surveillance assurée par la FINMA), un mandat de gestion de fortune ayant été attribué à cette banque ou à ces banques. Cela devrait permettre de réduire les risques opérationnels. La fortune est administrée par un gestionnaire soumis à la surveillance de la FINMA 24 . En principe, la disposition vise des produits permettant un placement en commun de la fortune des assurés. Mais même si ces produits sont accessibles à un groupe d’investisseurs, il n’est pas impossible qu’ils ne servent en réalité qu’à un seul assuré (la part dans le portefeuille peut se monter à 100 %) lorsque l’opération a du sens étant donné la taille de la fortune ou les coûts. Le mandat de gestion de fortune doit indiquer les principaux éléments de l’administration de la fortune, tels que la stratégie de placement, les marges de variation, le respect de l’OPP 2 (comme l’ordonnance le prescrit expressément), la banque de dépôt (ou le négociant en valeurs mobilières, cf. commentaire ci-dessus) ou d’autres points d’importance (interdiction des effets de levier et obligation d’effectuer des versements supplémentaires selon l’OPP 2). Toutes les décisions sur les placements sont prises par la banque, le négociant en valeurs mobilières, la direction de fonds ou le gestionnaire de placements collectifs suisses. L’évaluation des parts, l’achat et le rachat de celles-ci doivent être réglementés de telle sorte qu’on comprenne que les intérêts des assurés détenteurs de parts sont clairement protégés. L’organisation de la fondation tout comme le mandat de gestion de fortune doivent le garantir. Des rachats doivent être possibles au moins sur une base hebdomadaire.

767 Maintien du taux d’intérêt minimal à 2 % pour 2011

Lors de sa séance du 1er octobre 2010, le Conseil fédéral a décidé de maintenir à 2 % le taux d'intérêt minimal dans la prévoyance professionnelle l'année prochaine. Cette décision se base sur une méthode de calcul recommandée l'an dernier par la majorité de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle au Conseil fédéral. La fixation du taux dépend surtout du rendement moyen à long terme des obligations de la Confédération et de l'évolution des actions, des obligations et de l'immobilier.

La méthode de calcul de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle combine placements risqués et placements ne présentant pratiquement pas de risque. Comme c'était déjà le cas l'an passé, les réflexions se réfèrent à la moyenne mobile à long terme des obligations de la Confédération à sept ans. Cette moyenne correspond à un portefeuille d'obligations permettant d'atteindre des performances pour ainsi dire sans risque. On tient également compte de l'indice Pictet LPP 93 et de l'indice IPD Wüest & Partner constitués d'actions, d'obligations et de valeurs immobilières.

La formule que la majorité de la Commission LPP a recommandée au Conseil fédéral le 18 septembre 2009 donne un taux minimum de 2,18 % à fin juillet et de 2,08 % à fin août 2010. Il convient aussi de relever que l'évolution négative des marchés boursiers consécutive à la crise financière n'a pas encore été compensée. De même, les taux d'intérêt actuels demeurent à un niveau extraordinairement bas. L'année passée, la formule préconisée par la Commission LPP donnait une valeur de 1,93 %, chiffre arrondi à 2 %. Vu le résultat des calculs effectués, un taux d'intérêt minimum de 2 % est approprié aux conditions générales du moment. Le Conseil fédéral suit par conséquent la proposition de la commission. A l'avenir, il est prévu d'utiliser la même formule comme base pour déterminer le taux d'intérêt minimal.

Lors de sa séance du 30 août 2010, une grande majorité de la Commission LPP a recommandé un taux minimal de 2 %. Les propositions oscillaient entre 1,5 % et 2,75 %. Consultés, les syndicats ont

24 Si la fondation peut gérer directement la fortune elle-même, les risques d’abus sont nettement plus importants. Voir p. ex. http://www.finma.ch/f/sanktionen/vorsorgliche-massnahmen/unterstellungsverfahren/pages/fina-vorsorge-ag-20090723.aspx

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soutenu un taux de 2,75 %, tandis que les associations patronales se sont prononcées pour un taux de 2 % au maximum.

Lien internet pour le communiqué de presse: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=35361

768 Adaptation des rentes de survivants et d'invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle à l'évolution des prix au 1er janvier 2011

(art. 36 LPP)

Les rentes de survivants et d'invalidité du régime de la prévoyance professionnelle obligatoire doivent être périodiquement adaptées à l'évolution de l'indice des prix à la consommation jusqu’à l’âge ordinaire de la retraite, selon la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP). Ces rentes doivent être adaptées pour la première fois après trois ans, puis subséquemment en même temps que les rentes de l'AVS, soit, en règle générale, tous les deux ans.

Dès le 1er janvier 2011, les rentes obligatoires de survivants et d'invalidité LPP qui ont pris naissance en 2007 doivent être adaptées pour la première fois au renchérissement des trois dernières années. Le taux d'adaptation est calculé sur la base des indices des prix à la consommation de septembre 2010, soit 103,4 (base déc. 2005=100) et de 101,1 en septembre 2007 et s’élève à 2,3%.

Les rentes nées en 2006 ont été adaptées pour la première fois au 1.1.2010 et le seront à nouveau au 1.1.2011, leur adaptation ayant lieu en même temps que celles des rentes AVS. Le taux d’adaptation est de 0,3%, soit la différence en pour-cent entre l’indice des prix à la consommation de septembre

2010 (103,4) et de celui de 2009 (103,01).

Les rentes nées avant 2006 ont été adaptées en même temps que les rentes AVS au 1.1.2009 et ne le seront pas au 1.1.2011, car l’indice des prix à la consommation de septembre 2008 est plus élevé que celui de 2010.

Les rentes nées à partir de 2008 ne seront pas adaptées, n’ayant pas encore 3 ans d’âge.

Par conséquent, le 1er janvier 2011, les rentes de survivants et d'invalidité de la LPP seront adaptées comme suit :

Année de la première rente Dernière adaptation Taux d’adaptation au 1.1.2011 1985 – 2005 1.1.2009 0,0 % 2006 1.1.2010 0,3 % 2007 – 2,3 % 2008 – 2010 – –

Aussi longtemps que le montant des rentes dépasse le minimum légal prescrit par la LPP, leur adaptation à l'évolution des prix n'est pas obligatoire. L'organe paritaire de l'institution de prévoyance décide si les rentes sont adaptées ou non à l'évolution des prix, comme pour les rentes de vieillesse de la LPP. L’organe paritaire doit justifier sa décision dans ses comptes annuels ou dans le rapport annuel.

Lien internet pour le communiqué de presse: http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/aktuell/01343/index.html?lang=fr&msg-id=35552

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769 Fonds de garantie LPP; taux de cotisation pour l'année 2011

L'Office fédéral des assurances sociales a approuvé les taux de cotisation pour l'année 2011 que lui a soumis le conseil de fondation du fonds de garantie LPP. Le taux de cotisation restera inchangé à 0,07% pour les subsides pour structure d'âge défavorable. Le taux de cotisation pour les prestations pour insolvabilité et les autres prestations sera abaissé de 0,02 % à 0,01%.

L’échéance de payement de ces cotisations est fixée à fin juin 2012. Toutes les institutions de prévoyance soumises à la loi sur le libre passage (LFLP) ont l'obligation de cotiser.

770 Code de procédure civile suisse en vigueur dès le 1er janvier 2011 : extraits concernant le partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce ou de dissolution judiciaire du partenariat enregistré Nous publions ci-après les extraits du Code de procédure civile suisse concernant le partage du 2e pilier en cas de divorce ou de dissolution judiciaire du partenariat enregistré (seule fait foi la version publiée dans le RO 2010 1739):

Code de procédure civile (CPC) Version non officielle du 19 décembre 2008 ____________________________________________________________________________________________________

L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu l’art. 122, al. 1, de la Constitution 25 , vu le message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 26 , arrête: (…) Art. 280 Convention de partage des prestations de sortie 1 Le tribunal ratifie la convention de partage des prestations de sortie prévues par la prévoyance professionnelle aux conditions suivantes: a. les époux se sont entendus sur le partage et les modalités de son exécution; b. les institutions de prévoyance professionnelle concernées confirment le montant des prestations de sortie à partager et attestent que l’accord est réalisable; c. le tribunal est convaincu que la convention est conforme à la loi. 2 Le tribunal communique aux institutions de prévoyance professionnelle les dispositions de la décision entrée en force qui les concernent, y compris les indications nécessaires au transfert du montant prévu. La décision est contraignante pour les institutions de prévoyance. 3 Si la convention précise que l’un des époux renonce en tout ou en partie à son droit, le tribunal vérifie d’office qu’il bénéficie d’une prévoyance vieillesse et invalidité équivalente.

Art. 281 Désaccord sur le partage des prestations de sortie 1 En l’absence de convention et si le montant des prestations de sortie est fixé, le tribunal statue sur le partage conformément aux dispositions du CC (art. 122 et 123 CC, en relation avec les art. 22 et 22a de la loi du 17 déc. 1993 sur le libre passage), établit le montant à transférer et demande aux institutions de prévoyance professionnelle concernées, en leur fixant un délai à cet effet, une attestation du caractère réalisable du régime envisagé. 2 L’art. 280, al. 2 est applicable par analogie. 3 Dans les autres cas, le tribunal, à l’entrée en force de la décision sur le partage, défère d’office l’affaire au tribunal compétent en vertu de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage et lui communique en particulier: a. la décision relative au partage; b. la date du mariage et celle du divorce; c. le nom des institutions de prévoyance professionnelle auprès desquelles les conjoints ont vraisemblablement des avoirs; d. le montant des avoirs des époux déclarés par ces institutions. (…)

25 RS 101 26 FF 2006 6841.

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Art. 307 Les dispositions relatives à la procédure de divorce s’appliquent par analogie à la dissolution et à l’annulation du partenariat enregistré.

II. Modification du droit en vigueur Les lois mentionnées ci-après sont modifiées comme suit: (…)

3. Code civil

(…) Chapitre IV (art. 135 à 149) Abrogé 4. Loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe Section 3 (art. 35) Abrogée

5. Code des obligations

(…) Art. 331e, al. 6 6 Lorsque les époux divorcent avant la survenance d’un cas de prévoyance, le versement anticipé est considéré comme une prestation de libre passage; il est partagé conformément aux art. 122 et 123 du code civil, à l’art. 280 CPC et à l’art. 22 de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage. Cette disposition est applicable en cas de dissolution judiciaire du partenariat enregistré.

29. Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité Art. 30c, al. 6 6 Si les époux divorcent avant la survenance d’un cas de prévoyance, le versement anticipé est considéré comme une prestation de libre passage; il est partagé conformément aux art. 122 et 123 du code civil, à l’art. 280 du code de procédure civile du 19 décembre 2008 et à l’art. 22 LFLP.

30. Loi fédérale du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité Art. 22, al. 1 1 En cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées conformément aux art. 122 et 123 du code civil (CC) et des art. 280 et 281 du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC); les art. 3 à 5 de la présente loi s’appliquent par analogie au montant à transférer.

Art. 25a, al. 1 1 En cas de désaccord des conjoints sur la prestation de sortie à partager en cas de divorce (art. 122 et 123 CC), le juge du lieu du divorce compétent au sens de l’art. 73, al. 1, LPP doit, après que l’affaire lui a été transmise (art. 281, al. 3, CPC), exécuter d’office le partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce.

Extrait du message (FF 2006 pp. 6968-6969 ; les art. 275 et 276 du projet sont devenus les art. 280 et 281 ZPO dans la version définitive) :

« Les art. 141 et 142 CC traitent de la prévoyance professionnelle et distinguent deux situations de procédure:

-- Si la convention conclue par les époux est conforme aux prescriptions légales et peut être réalisée, la décision sur les prestations de sortie peut être directement prise dans la procédure de divorce (voir art. 141 CC), conformément au droit matériel (art. 122 ss CC ainsi que 22 LFLP). -- En cas de désaccord entre les époux, le tribunal du divorce doit en revanche transmettre la question de la prévoyance professionnelle au tribunal des assurances sociales du for du divorce (art. 142 CC; art. 25a LFLP). Le projet reprend pratiquement telle quelle l’idée de l’art. 141 CC (accord des conjoints; art. 275). Seul l’al. 1 a été remanié afin de préciser les conditions nécessaires à la ratification:

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-- Les époux doivent tout d’abord s’être entendus sur le partage et les modalités de son exécution (art. --275, al. 1, let. a). Il s’agit du montant de la prestation et du maintien du droit (voir art. 122 CC, art. 22, al. 1, et 22b LFLP). -- En deuxième lieu, une attestation des institutions de prévoyance concernées confirmant le montant des prestations de sortie et le caractère réalisable de l’accord doit être présentée (art. 275, al. 1, let. b). -- Troisièmement, le tribunal doit être convaincu que la convention est conforme à la loi (art. 275, al. 1, let. c). Cette condition n’est pas mentionnée expressément dans le droit en vigueur. Elle établit avant tout le lien avec le droit matériel (art. 122 ss CC). Le tribunal ne se limite pas en matière de prévoyance professionnelle à l’examen du caractère manifestement inéquitable. C’est bien plus la maxime inquisitoire qui s’applique (voir par contre art. 274). Par conséquent, la règle de partage des art. 122 ss CC n’est pas de droit dispositif, que la convention repose sur un divorce sur requête commune ou sur un divorce prononcé en vertu des art. 114 ou 115 CC. Les conditions générales de ratification doivent bien entendu être remplies également (voir art. 274, al. 1).

En revanche, l’art. 276, al. 1 modifie le droit actuel (art. 142 CC) en cas de désaccord des époux. Il a été dit, à juste titre, en procédure de consultation que le renvoi au tribunal des assurances sociales compétent ne se justifiait pas vraiment lorsque le montant des prestations de sortie était fixé. Dans ce cas, le tribunal du divorce doit pouvoir statuer directement sur les questions relatives à la prévoyance professionnelle, même si les époux ne sont pas d’accord sur le mode de partage. Une seconde procédure devant le tribunal des assurances sociales s’avérerait peu économique et disproportionnée au vu de la question à trancher. La décision du tribunal du divorce doit toutefois pouvoir être exécutée par les institutions de prévoyance concernées, ces dernières n’étant pas parties au procès. C’est pourquoi des attestations du caractère réalisable doivent être demandées, dans ce cas, d’office (art. 276, al. 1 et 2).

Si les conditions de l’art. 276, al. 1, ne sont pas réalisées, la cause est renvoyée, comme aujourd’hui, au tribunal des assurances sociales compétent (art. 276, al. 3). »

Jurisprudence 771 Calcul des prestations de vieillesse, principes de la bonne foi et de l’égalité de traitement

(Référence à un arrêt du TF du 3 août 2010, cause 9C_186/2010 ; arrêt en français)

X. a travaillé au service de l'administration cantonale jurassienne du 1er novembre 1980 au 30 juin 2008. A ce titre, il était affilié à la Caisse de pensions de la République et canton du Jura (ci-après: la caisse). Interpellée par X. sur le montant de l'avoir de prévoyance qu'il pouvait utiliser dans le cadre des mesures pour l'encouragement à la propriété du logement, la caisse lui a notamment indiqué que s'il demandait un retrait anticipé de 31'062 fr. pour l'accession à la propriété du logement, le taux de pension à 62 ans resterait de 60 %. Les prestations avant et après retrait (de 51'374 fr. par an) étant identiques, sans réduction de pension (courrier du 6 septembre 1996). Aucun versement n'a eu lieu à cette époque.

Au cours de l'année 2007, X. a informé la caisse qu'il allait prendre une retraite anticipée à partir du 1er juillet 2008. Le 13 juillet 2007, elle lui a transmis les données relatives au montant de sa pension de base et de la rente-pont AVS (pension totale de 6'611 fr. par mois). Elle l’a également rendu attentif à la possibilité de retirer une partie des prestations de vieillesse sous forme de capital. Le 29 décembre 2007, X. a sollicité de la caisse le versement d'une partie des prestations sous forme d'un capital à hauteur de 110'000 fr., en mentionnant le décompte établi en 1996 par la caisse. Le 5 juin suivant, la caisse a informé l'intéressé qu'après réduction due au retrait d'un capital-retraite de 110'000 fr. au 30 juin 2008, la pension totale s'élèverait à 6'051 fr. 25 à partir du 1er juillet 2008. A la demande de son affilié, elle a précisé son calcul le 25 juin 2008. X. en a contesté les termes, au motif qu'il ne tenait pas

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compte d'une "sur-assurance" de 31'062 fr. que la caisse avait reconnue dans son courrier du 6 septembre 1996 et qui n'influençait pas la rente; la diminution de la rente ensuite du retrait en capital devait donc être moins importante et correspondre à 9,70 % ou 9.93 %. La caisse a maintenu sa position par courrier du 12 décembre 2008.

Le 13 janvier 2009, X. a saisi le Tribunal cantonal de la République et canton du Jura et conclu à ce que soit reconnue "la validité du droit, communiqué en 1996, de retirer un capital de CHF 31'062.-" sans que sa retraite à l'âge de 62 ans n'en soit affectée et qu'il soit ordonné à la caisse de revoir le calcul de sa rente dans ce sens. La caisse a conclu au rejet de la demande. Le Tribunal cantonal jurassien a rejeté la demande de X., qui a recouru au TF.

Le recourant fait valoir une violation des principes de la bonne foi et de l'égalité de traitement. Il soutient qu'il aurait reçu, le 6 septembre 1996, l'assurance de disposer d'une "réserve libre" de 31'062 fr., la "décision" de la caisse ayant créé un droit subjectif en sa faveur. A son avis, il pouvait s'attendre à prélever un capital de 31'062 fr. au moment de partir à la retraite anticipée, sans que sa rente en fût diminuée pour autant. Il prétend, par ailleurs, qu'il serait victime d'une inégalité de traitement par rapport à un hypothétique "frère jumeau" qui aurait obtenu le versement de la "réserve libre" pour l'acquisition d'un immeuble et toucherait, au moment de la retraite anticipée, un capital- retraite de 141'062 fr. (à savoir 110'000 fr. + 31'062 fr.).

Selon le TF, les conditions obligeant l'administration, en vertu du droit à la protection de la bonne foi, à consentir à un administré un avantage contraire à la loi ne sont pas réalisées. En premier lieu, on ne voit pas que la caisse intimée ait fourni au recourant en septembre 1996 un renseignement ou une promesse qui permettrait d'exiger d'elle qu'elle accorde à son affilié un avantage indu. Dans le courrier du 6 septembre 1996, la caisse a exposé à son affilié les conditions et les modalités d'un versement anticipé dans le cadre de l'encouragement à la propriété du logement, en le rendant attentif, en particulier, au fait que s'il demandait un versement anticipé de 31'062 fr. pour l'accession à la propriété du logement, son "taux de pension" resterait de 60 % à 62 ans. On ne saurait voir dans ce courrier, pas plus que dans le récapitulatif y relatif qui comporte une rubrique "Réserve libre", la promesse ou l'assurance que le recourant pouvait en tous les cas obtenir le versement anticipé d'un montant de 31'062 fr. au moment de sa retraite, sans que sa rente en fût influencée. Les renseignements donnés par la caisse en septembre 1996 concernaient uniquement la situation en cas de versement anticipé en vue de l'acquisition de la propriété d'un logement au sens des art. 30a ss LPP à l'époque de la demande y relative du recourant. Ils ne portaient pas - et ne sauraient être compris en ce sens - sur une quelconque garantie liée à tout versement anticipé autorisé par la loi, singulièrement le versement d'une partie des prestations de vieillesse sous la forme d'une prestation en capital, dont les conditions sont différentes de celles régissant le versement anticipé dont il était question en 1996.

En second lieu, comme l'ont relevé à juste titre les premiers juges, la loi a changé depuis le moment où les renseignements invoqués par le recourant ont été donnés, puisque la possibilité de retirer en capital une partie des prestations de vieillesse a été prévue seulement avec la modification de l'art. 37 LPP au 1er janvier 2005 (1ère révision LPP).

Les prétendues assurances données par la caisse en septembre 1996 ne pouvaient donc porter sur un retrait sous forme de capital qui n'existait pas encore à ce moment-là. C'est en vain à cet égard que le recourant invoque l'art. 5 LFLP, puisque cette disposition n'est pas applicable à sa situation. De même, la référence qu'il fait à la situation jugée par un arrêt publié aux ATF 107 la 193 ne lui est d'aucun secours, dès lors que contrairement au cas d'espèce, le TF avait alors jugé que les conditions de la protection de la bonne foi étaient réalisées.

Enfin, il n'apparaît pas que le recourant se soit fondé sur les assurances dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice. Il ne le prétend du

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reste pas, mais explique dans son recours avoir décidé d'anticiper sa retraite en raison du contexte difficile qui résultait d'une réorganisation imposée de l'unité administrative qu'il dirigeait.

Quant au moyen tiré d'une prétendue violation du principe de l'égalité de traitement, il n'est pas davantage fondé. Dès lors que l'assuré hypothétique avec lequel le recourant se compare aurait, dans son exemple, demandé et obtenu un versement anticipé dans le cadre de l'encouragement à la propriété du logement, les deux situations envisagées ne sont pas semblables. Au demeurant, son argumentation repose sur de pures conjectures quant à la manière dont son "frère jumeau" aurait été traité. En conséquence de ce qui précède, le recours est mal fondé.

Annexes  Nouvelle tabelle valable à partir du 1er janvier 2011 pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance

 Chiffres repères 2011 dans la prévoyance professionnelle

 Chiffres repères 1985-2011 dans la prévoyance professionnelle

 Tableaux 2011 pour l’avoir de vieillesse LPP

 Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en %

Erratum Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 120 : taux d'adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire

Une erreur s’est malencontreusement glissée (dans la colonne 2011, nouvelle valeur de 6.0 indiquée en gras au lieu de 6.9) dans le tableau en page 2 des taux d’adaptation cumulés des rentes de risque publié en annexe du Bulletin n°120

Les tableaux concernant l’adaptation des rentes de risque à l’évolution des prix sont republiés.

La version internet du Bulletin 120 est déjà corrigée.

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Tabelle pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a, al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance (le processus débute le 1er janvier de l'année des 25 ans)

Processus Etat le Etat le Etat le Etat le Etat le Etat le Année de débutant le 31 déc. 31 déc. 31 déc. 31 déc. 31 déc. 31 déc. naissance 1er janv. … 2006 2007 2008 2009 2010 2011

1962 et avant 1987 150'099 160'216 170'987 180'973 191'158 201'663

1963 1988 141'815 151'725 162'263 172'074 182'081 192'405 1964 1989 133'517 143'220 153'524 163'160 172'989 183'131 1965 1990 125'539 135'042 145'121 154'589 164'247 174'214 1966 1991 117'356 126'655 136'503 145'799 155'281 165'068 1967 1992 109'487 118'590 128'216 137'346 146'659 156'274 1968 1993 100'976 109'865 119'252 128'203 137'333 146'761 1969 1994 92'429 101'105 110'250 119'021 127'967 137'209 1970 1995 84'211 92'681 101'595 110'192 118'962 128'024 1971 1996 76'056 84'322 93'006 101'432 110'027 118'909 1972 1997 68'215 76'285 84'748 93'009 101'435 110'146 1973 1998 60'481 68'358 76'603 84'701 92'961 101'502 1974 1999 53'044 60'735 68'771 76'712 84'812 93'190 1975 2000 45'821 53'332 61'164 68'953 76'898 85'118 1976 2001 38'876 46'213 53'849 61'492 69'288 77'356 1977 2002 32'033 39'198 46'641 54'140 61'789 69'707 1978 2003 25'452 32'453 39'711 47'071 54'578 62'352 1979 2004 18'923 25'762 32'835 40'058 47'425 55'055 1980 2005 12'539 19'217 26'111 33'199 40'429 47'920 1981 2006 6'192 12'712 19'426 26'381 33'475 40'826 1982 2007 0 6'365 12'905 19'729 26'690 33'906 1983 2008 0 6'365 13'058 19'885 26'965 1984 2009 0 6'566 13'263 20'211 1985 2010 0 6'566 13'379 1986 2011 0 6'682

Pour un état autre que le 31 décembre, procéder par interpolation linéaire des valeurs au 31 décembre les plus proches.

Paramètres de calcul

Année 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Bonification 6'192 6'365 6'365 6'566 6'566 6'682 Taux d'intérêt 2.50% 2.50% 2.75% 2.00% 2.00% 2.00%

Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Mathématiques, analyses, statistiques

Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle MARIE-CLAUDE SOMMER, Secteur Mathématiques

2010 2011 Age de la retraite LPP : 65 ans 64 ans 65 ans 64 ans (hommes, (femmes, (hommes, (femmes, nés en 1945) nées en 1946) nés en 1946) nées en 1947)

1. Rente de vieillesse annuelle de l’AVS

minimale 13’680 13'920 maximale 27’360 27'840

2. Salaire annuel des actifs

Seuil d’entrée; salaire minimal 20’520 20'880 Déduction de coordination 23’940 24'360 Salaire maximal assuré dans la prévoyance prof. obligatoire 82’080 83'520 Salaire coordonné minimal 3’420 3'480 Salaire coordonné maximal 58’140 59'160 Salaire maximal assurable dans la prévoyance professionnelle 820’800 835’200

3. Avoir de vieillesse (AV)

Taux d’intérêt minimal LPP 2,0% 2,0% AV min. à l’âge de retraite LPP 16’422 17’139 17’012 17’730 en % du salaire coordonné 480,2% 501,1% 488,9% 509,5% AV max. à l’âge de retraite LPP 266’455 277’904 276’686 288’171 en % du salaire coordonné 458,3% 478,0% 467,7% 487,1%

4. Rentes annuelles de vieillesse et expectatives de survivants du rentier resp. de la rentière Taux de conversion en rente à l’âge de la retraite LPP 7,00% 6,95% 6,95% 6,90% Rente min. à l’âge de la retraite LPP 1’150 1’191 1’182 1’223 – en % du salaire coordonné 33,6% 34,8% 34,0% 35,1% Rente min. expectative de veuve, de veuf 690 715 709 734 Rente min. expectative d’orphelin 230 238 236 245 Rente max. à l’âge de la retraite LPP 18’652 19’314 19’230 19’884 – en % du salaire coordonné 32,1% 33,2% 32,5% 33,6% Rente max. expectative de veuve, de veuf 11’191 11’589 11’538 11’930 Rente max. expectative d’orphelin 3’730 3’863 3’846 3’977

5. Versement en espèces des prestations

Montant-limite de l’AV pour le versement en espèces 19’500 19’600 20’000 20’100

6. Adaptation au renchérissement des rentes de risque LPP avant la retraite

pour la première fois après une durée de 3 ans 2,7% 2,3% après une durée supplémentaire de 2 ans - - après une durée supplémentaire de 1 an - 0,3%

7. Cotisations au Fonds de garantie

au titre de subsides pour structure d'âge défavorable 0,07% 0,07% au titre de prestations pour insolvabilité et d'autres prestations 0,02% 0,01% Limite du salaire maximale pour la garantie des prestations 123’120 125’280

8. Prévoyance professionnelle obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal 78,80 80,20 Déduction de coordination journalière 91,95 93,55 Salaire journalier maximal 315,20 320,75 Salaire journalier assuré (coordonné) minimal 13,15 13,35 Salaire journalier assuré (coordonné) maximal 223,25 227,20

9. Montants-limites non imposables du pilier 3a des actifs

Montant-limite supérieur du pilier 3a, si affiliation au 2e pilier 6’566 6'682 Montant-limite supérieur du pilier 3a, sans affiliation au 2e pilier 32’832 33'408

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Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Les données annuelles dès 1985 sont disponibles sur le site internet de l’OFAS http://www.bsv.admin.ch/dokumentation/zahlen/00093/00460/index.html?lang=fr

Brève explication des chiffres repères art.

1. La rente AVS minimale correspond à la moitié de la rente AVS maximale. 34 LAVS

34 al. 3 LAVS

2. Les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur au salaire minimal 2 LPP annuel sont soumis à l’assurance obligatoire pour les risques de décès et d’invalidité dès le 1er janvier 7 al. 1 et 2 LPP qui suit leur 17ème anniversaire et pour la vieillesse dès le 1er janvier qui suit leur 24ème anniversaire. 8 al. 1 LPP Dès le 1.1.2005, le seuil d’entrée correspond aux ¾ de la rente AVS maximale, la déduction de 8 al. 2 LPP coordination aux 7/8, le salaire coordonné minimal au 1/8 et le salaire coordonné maximal aux 17/8 46 LPP de la rente AVS maximale. Le salaire assurable dans la prévoyance professionnelle est limité au 79c LPP décuple du salaire maximal assuré dans la prévoyance professionnelle obligatoire. 3. L’avoir de vieillesse comprend les bonifications de vieillesse accumulées durant la période 15 LPP d’affiliation à la caisse de pension et celui versé par les institutions précédentes, avec les intérêts 16 LPP (taux d’intérêt minimal de 4% de 1985 à 2002, de 3,25% en 2003, de 2,25% en 2004, de 2,5% en 12 OPP²

2005 à 2007, de 2,75% en 2008, de 2% dès 2009). 13 al. 1 LPP

62a OPP²

4. La rente de vieillesse est calculée en pour-cent de l’avoir de vieillesse (taux de conversion) que 14 LPP l’assuré a acquis à l’âge de la retraite. Rente de vieillesse LPP minimale resp. maximale : droit aux 62c OPP² et dispo. prestations qu’a une personne assurée sans interruption depuis 1985, pour un salaire coordonné transitoires let. a toujours minimal resp. toujours maximal. La rente de veuve resp. de veuf s’élève à 60% et la rente 18, 19, 21, 22 LPP d’enfant à 20% de la rente de vieillesse. Les prestations risque sont calculées sur la base de l'avoir de 18, 20, 21, 22 LPP vieillesse acquis et projeté jusqu'à l'âge de retraite.

5. A la place d’une rente, l’institution de prévoyance peut verser une prestation en capital lorsque la 37 al. 3 LPP rente de vieillesse ou d’invalidité est inférieure à 10 % de la rente de vieillesse minimale de l’AVS 37 al. 2 LPP resp. inférieure à 6 % pour la rente de veuve et de veuf et à 2 % pour la rente d’orphelin. Dès 2005, l’assuré peut demander le quart de son avoir de vieillesse LPP sous forme de capital. 6. Les rentes de risque, à savoir les rentes de survivants et les rentes d’invalidité, sont obligatoirement 36 al.¹ LPP adaptées au renchérissement jusqu’à 64 ans pour les femmes resp. 65 pour les hommes. Ces rentes sont adaptées à l’évolution des prix pour la première fois après une durée de 3 ans, au début de l’année civile suivante. Les adaptations suivantes sont effectuées à la même date que celles des rentes de l’AVS. 7. Le fonds de garantie assume entre autres la tâche suivante : il garantit, jusqu’à une limite maximale 14, 18 OFG de salaire, les prestations réglementaires qui vont au-delà des prestations légales et qui sont dues par 15 OFG des institutions de prévoyance devenues insolvables (www.sfbvg.ch). 16 OFG

56 al. 1c, 2 LPP

8. Dès le 1.1.1997, les bénéficiaires d'indemnités journalières de l'assurance chômage sont soumis à 2 al.3 LPP l'assurance obligatoire de la PP en ce qui concerne les risques de décès et d’invalidité. Les montants- limites prévus aux articles 2, 7 et 8 LPP doivent être convertis en montants journaliers. Ils s'obtiennent en divisant les montants-limites annuels par 260,4. 40a OACI

9. Montants maximaux selon l’ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour des cotisations 7 al. 1 OPP3 versées à des formes reconnues de prévoyance : contrat de prévoyance liée conclu avec les établissements d'assurances et convention de prévoyance liée conclue avec les fondations bancaires.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Mathématiques, analyses, statistiques Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Marie-Claude Sommer, secteur Mathématiques MAS, Office fédéral des assurances sociales, Berne 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001

1 Rente annuelle de vieillesse de l'AVS

minimale 8'280 8'640 8'640 9'000 9'000 9'600 9'600 10'800 11'280 11'280 11'640 11'640 11'940 11'940 12'060 12'060 12'360 maximale 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120 24'720

2 Salaire

Seuil d'entrée (salaire minimal) 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120 24'720 Déduction de coordination 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120 24'720 Sal. max. assuré dans la prévoyance prof. obligatoire 49'680 51'840 51'840 54'000 54'000 57'600 57'600 64'800 67'680 67'680 69'840 69'840 71'640 71'640 72'360 72'360 74'160 Salaire coordonné minimal 2'070 2'160 2'160 2'250 2'250 2'400 2'400 2'700 2'820 2'820 2'910 2'910 2'985 2'985 3'015 3'015 3'090 Salaire coordonné maximal 33'120 34'560 34'560 36'000 36'000 38'400 38'400 43'200 45'120 45'120 46'560 46'560 47'760 47'760 48'240 48'240 49'440 Salaire max. assurable dans la prévoyance prof. - - - - - - - - - - - - - - - - -

3 Avoir de vieillesse (AV)

Taux d'intérêt minimal LPP 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% AV min. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 269 561 972 1'416 1'878 2'385 2'912 3'514 4'162 4'836 5'553 6'237 6'957 7'671 8'423 9'198 10'010 AV min. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans avec les BCU 538 1'122 1'944 2'832 3'756 4'770 5'824 7'028 8'324 9'672 11'106 12'474 13'914 15'342 16'846 18'396 20'020 en % du sal. min. coordonné 26.0% 51.9% 90.0% 125.9% 166.9% 198.8% 242.7% 260.3% 295.2% 343.0% 381.6% 428.7% 466.1% 514.0% 558.7% 610.1% 647.9% AV max. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 4'306 8'971 15'551 22'653 30'039 38'153 46'591 56'231 66'602 77'388 88'864 99'779 111'300 122'753 134'686 147'096 160'106 en % du sal. max. coordonné 13.0% 26.0% 45.0% 62.9% 83.4% 99.4% 121.3% 130.2% 147.6% 171.5% 190.9% 214.3% 233.0% 257.0% 279.2% 304.9% 323.8%

4 Bonifications complémtaires uniques (BCU) pour la génération d'entrée

Limite inf. du sal. pour les BCU 6'680 6'970 6'970 7'260 7'260 7'740 7'740 8'700 9'120 9'120 9'360 9'360 9'600 9'600 9'720 9'720 9'960 Montant min. de l'AV à 62/65 resp 63 ou 64 ans 870 1'812 3'138 4'572 6'060 7'692 9'390 11'334 13'434 15'618 17'928 20'106 22'428 24'756 27'162 29'670 32'298 Limite sup. du sal. pour les BCU 13'360 13'940 13'940 14'520 14'520 15'480 15'480 17'400 18'240 18'240 18'720 18'720 19'200 19'200 19'440 19'440 19'920 Montant max. de l'AV à 62/65 resp 63 ou 64 ans 1'740 3'624 6'276 9'144 12'120 15'384 18'780 22'668 26'868 31'236 35'856 40'212 44'856 49'512 54'324 59'340 64'596

5 Rente de vieillesse et expectatives de survivants

Taux de conversion 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% Rente annuelle min. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 39 81 140 204 270 343 419 506 599 696 800 898 1'002 1'105 1'213 1'325 1'441 en % du sal coord. 1.9% 3.8% 6.5% 9.1% 12.0% 14.3% 17.5% 18.7% 21.2% 24.7% 27.5% 30.9% 33.6% 37.0% 40.2% 43.9% 46.6% Rente min. expectative de veuve 23 49 84 122 162 206 251 304 359 418 480 539 601 663 728 794 865 Rente min. expectative d'orphelin 8 16 28 41 54 69 84 101 120 139 160 180 200 221 243 265 288 Rente annuelle max. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 310 646 1'120 1'631 2'163 2'747 3'355 4'049 4'795 5'572 6'398 7'184 8'014 8'838 9'697 10'591 11'528 en % du sal. coord. 0.9% 1.9% 3.2% 4.5% 6.0% 7.2% 8.7% 9.4% 10.6% 12.3% 13.7% 15.4% 16.8% 18.5% 20.1% 22.0% 23.3% Rente max. expectative de veuve 186 388 672 979 1'298 1'648 2'013 2'429 2'877 3'343 3'839 4'310 4'808 5'303 5'818 6'355 6'917 Rente max. expectative d'orphelin 62 129 224 326 433 549 671 810 959 1'114 1'280 1'437 1'603 1'768 1'939 2'118 2'306

6 Versement des prestations en espèces

Montant-limite de l'avoir de vieillesse 11'500 12'000 12'000 12'500 12'500 13'300 13'300 15'000 15'700 15'700 16'200 16'200 16'600 16'600 16'800 16'800 17'100

7 Adaptation au renchérissement des rentes risque LPP

pour la 1ère fois après 3 ans - - - - 4.3% 7.2% 11.9% 15.9% 16.0% 13.1% 7.7% 6.2% 3.2% 3.0% 1.0% 1.7% 2.7% après 2 ans supplémentaires - - - - - - - 12.1% - - 4.1% - 2.6% - 0.5% - 2.7% après 1 an supplémentaire - - - - - 3.4% - 5.7% 3.5% - 0.6% - 0.6% - 0.1% - 1.4%

8 Cotisation au fonds de garantie

Subside pour structure d'âge défavorable - - 0.20% 0.20% 0.20% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.06% 0.10% 0.10% 0.05% 0.05% Prestation pour insolvabilité - - - - - - - - - - - - - - - 0.03% 0.03% Limite du sal. max. pour la garantie des prestations - - - - - - - - - - - - 107'460 107'460 108'540 108'540 111'240

9 PP obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal - - - - - - - - - - - - 91.70 91.70 92.60 92.60 94.90 Déduction de coordination journalière - - - - - - - - - - - - 91.70 91.70 92.60 92.60 94.90 Salaire journalier maximal - - - - - - - - - - - - 275.10 275.10 277.90 277.90 284.80 Salaire journalier coordonné min. - - - - - - - - - - - - 11.50 11.50 11.60 11.60 11.90 Salaire journalier coordonné max. - - - - - - - - - - - - 183.40 183.40 185.30 185.30 189.90

10 Montant limites non imposable du pilier 3a

Montant-limite supérieur si affiliation au 2e pilier - - 4'147 4'320 4'320 4'608 4'608 5'184 5'414 5'414 5'587 5'587 5'731 5'731 5'789 5'789 5'933 Montant-limite supérieur sans affiliation au 2e pilier - - 20'736 21'600 21'600 23'040 23'040 25'920 27'072 27'072 27'936 27'936 28'656 28'656 28'944 28'944 29'664

1/2

Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Mathématiques, analyses, statistiques Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Marie-Claude Sommer, secteur Mathématiques MAS, Office fédéral des assurances sociales, Berne 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 1 Rente annuelle de vieillesse de l'AVS f:62/h:65 f:63 f:62/h:65 f:63 f:62/h:65 f:63 h:65 f:63 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 minimale 12'360 12'360 12'660 12'660 12'660 12'660 12'900 12'900 12'900 12'900 13'260 13'260 13'260 13'260 13'680 13'680 13'680 13'680 13'920 13'920 maximale 24'720 24'720 25'320 25'320 25'320 25'320 25'800 25'800 25'800 25'800 26'520 26'520 26'520 26'520 27'360 27'360 27'360 27'360 27'840 27'840

2 Salaire

Seuil d'entrée (salaire minimal) 24'720 24'720 25'320 25'320 25'320 25'320 19'350 19'350 19'350 19'350 19'890 19'890 19'890 19'890 20'520 20'520 20'520 20'520 20'880 20'880 Déduction de coordination 24'720 24'720 25'320 25'320 25'320 25'320 22'575 22'575 22'575 22'575 23'205 23'205 23'205 23'205 23'940 23'940 23'940 23'940 24'360 24'360 Sal. max. assuré dans la prévoyance prof. obligatoire 74'160 74'160 75'960 75'960 75'960 75'960 77'400 77'400 77'400 77'400 79'560 79'560 79'560 79'560 82'080 82'080 82'080 82'080 83'520 83'520 Salaire coordonné minimal 3'090 3'090 3'165 3'165 3'165 3'165 3'225 3'225 3'225 3'225 3'315 3'315 3'315 3'315 3'420 3'420 3'420 3'420 3'480 3'480 Salaire coordonné maximal 49'440 49'440 50'640 50'640 50'640 50'640 54'825 54'825 54'825 54'825 56'355 56'355 56'355 56'355 58'140 58'140 58'140 58'140 59'160 59'160 Salaire max. assurable dans la prévoyance prof. - - - - - - - - 774'000 774'000 795'600 795'600 795'600 795'600 820'800 820'800 820'800 820'800 835'200 835'200

3 Avoir de vieillesse (AV)

Taux d'intérêt minimal LPP 4.0% 4.0% 3.25% 3.25% 2.25% 2.25% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.75% 2.75% 2.00% 2.00% 2.00% 2.00% 2.00% 2.00% AV min. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 10'859 10'966 11'658 11'782 12'361 12'490 13'125 13'251 13'860 14'163 14'632 14'982 15'277 15'808 15'845 16'560 16'422 17'139 17'012 17'730 AV min. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans avec les BCU 21'718 21'932 23'316 23'564 24'722 24'980 BC supprimée BC supprimé BC supprimé BC supprimé BC supprimé BC supprimé BC supprimé en % du sal. min. coordonné 702.8% 709.8% 736.7% 744.5% 781.1% 789.3% 407.0% 410.9% 429.8% 439.2% 441.4% 451.9% 460.8% 476.9% 463.3% 484.2% 480.2% 501.1% 488.9% 509.5% AV max. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 173'634 175'409 186'410 188'392 197'686 199'719 210'492 212'497 222'868 227'678 235'838 241'408 246'794 255'289 256'484 267'982 266'455 277'904 276'686 288'171 en % du sal. max. coordonné 351.2% 354.8% 368.1% 372.0% 390.4% 394.4% 383.9% 387.6% 406.5% 415.3% 418.5% 428.4% 437.9% 453.0% 441.1% 460.9% 458.3% 478.0% 467.7% 487.1%

Entrée en vigueur de la 1ère révision LPP

4 Bonifications complémtaires uniques (BCU)

Limite inf. du sal. pour les BCU 9'960 9'960 10'200 10'200 10'200 10'200 Montant min. de l'AV à 62/65 resp 63 ou 64 ans 35'034 35'382 37'614 38'010 39'876 40'296 abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le Limite sup. du sal. pour les BCU 19'920 19'920 20'400 20'400 20'400 20'400 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 Montant max. de l'AV à 62/65 resp 63 ou 64 ans 70'068 70'764 75'228 76'020 79'752 80'592

5 Rente de vieillesse et expectatives de survivants

Taux de conversion 7.20% >7.2% 7.20% >7.2% 7.20% > 7.2% 7.15% 7.20% 7.10% 7.20% 7.10% 7.15% 7.05% 7.10% 7.05% 7.00% 7.00% 6.95% 6.95% 6.90% Rente annuelle min. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 1'564 1'579 1'679 1'696 1'780 1'799 938 957 984 1'020 1'039 1'071 1'077 1'122 1'117 1'159 1'150 1'191 1'182 1'223 en % du sal coord. 50.6% 51.1% 53.0% 53.6% 56.2% 56.8% 29.1% 29.6% 30.5% 31.6% 31.3% 32.3% 32.5% 33.9% 32.7% 33.9% 33.6% 34.8% 34.0% 35.10% Rente min. expectative de veuve 938 938 1'007 1'007 1'068 1'068 563 572 590 612 623.0 643.0 646.2 673.4 670 695 690 715 709 734 Rente min. expectative d'orphelin 313 313 336 336 356 356 188 191 197 204 208.0 214.0 215.4 224.5 223 232 230 238 236 245 Rente annuelle max. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 12'502 12'629 13'422 13'564 14'233 14'380 15'050 15'300 15'824 16'393 16'745 17'261 17'399 18'126 18'082 18'759 18'652 19'314 19'230 19'884 en % du sal. coord. 25.3% 25.6% 26.5% 26.8% 28.1% 28.4% 27.5% 27.9% 28.9% 29.9% 29.7% 30.6% 30.9% 32.2% 31.1% 32.3% 32.1% 33.2% 32.5% 33.6% Rente max. expectative de veuve 7'501 7'501 8'053 8'053 8'540 8'540 9'030 9'180 9'494 9'836 10'047 10'357 10'439 10'875 10'849 11'255 11'191 11'589 11'538 11'930 Rente max. expectative d'orphelin 2'500 2'500 2'684 2'684 2'847 2'847 3'010 3'060 3'165 3'279 3'349 3'452 3'480 3'625 3'616 3'752 3'730 3'863 3'846 3'977

6 Versement des prestations en espèces

Montant-limite de l'avoir de vieillesse 17'100 17'100 17'500 17'500 17'500 17'500 18'000 17'900 18'100 17'900 18'600 18'500 18'800 18'600 19'400 19'500 19'500 19'600 20'000 20'100

7 Adaptation au renchérissement des rentes risque

pour la 1ère fois après 3 ans 3.4% 3.4% 2.6% 2.6% 1.7% 1.7% 1.9% 1.9% 2.8% 2.8% 3.1% 3.1% 3.0% 3.0% 4.5% 4.5% 2.7% 2.7% 2.3% 2.3% après 2 ans supplémentaires - - 1.2% 1.2% - - 1.4% 1.4% - - 2.2% 2.2% - - 3.7% 3.7% - - - - après 1 an supplémentaire - - 0.5% 0.5% - - 0.9% 0.9% - - 0.8% 0.8% - - 2.9% 2.9% - - 0.3% 0.3%

8 Cotisation au fonds de garantie

Subside pour structure d'âge défavorable 0.05% 0.05% 0.06% 0.06% 0.06% 0.06% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% Prestation pour insolvabilité 0.03% 0.03% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.03% 0.03% 0.03% 0.03% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.01% 0.01% Limite du sal. max. pour la garantie des prestations 111'240 111'240 113'940 113'940 113'940 113'940 116'100 116'100 116'100 116'100 119'340 119'340 119'340 119'340 123'120 123'120 123'120 123'120 125'280 125'280

9 PP obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal 94.90 94.90 97.25 97.25 97.25 97.25 74.30 74.30 74.30 74.30 76.40 76.40 76.40 76.40 78.80 78.80 78.80 78.80 80.20 80.20 Déduction de coordination journalière 94.90 94.90 97.25 97.25 97.25 97.25 86.70 86.70 86.70 86.70 89.10 89.10 89.10 89.10 91.95 91.95 91.95 91.95 93.55 93.55 Salaire journalier maximal 284.80 284.80 291.70 291.70 291.70 291.70 297.25 297.25 297.25 297.25 305.55 305.55 305.55 305.55 315.20 315.20 315.20 315.20 320.75 320.75 Salaire journalier coordonné min. 11.90 11.90 12.15 12.15 12.15 12.15 12.40 12.40 12.40 12.40 12.75 12.75 12.75 12.75 13.15 13.15 13.15 13.15 13.35 13.35 Salaire journalier coordonné max. 189.90 189.90 194.45 194.45 194.45 194.45 210.55 210.55 210.55 210.55 216.40 216.40 216.40 216.40 223.25 223.25 223.25 223.25 227.20 227.20

10 Montant limites non imposable du pilier 3a

Montant-limite supérieur si affiliation au 2e pilier 5'933 5'933 6'077 6'077 6'077 6'077 6'192 6'192 6'192 6'192 6'365 6'365 6'365 6'365 6'566 6'566 6'566 6'566 6'682 6'682 Montant-limite supérieur sans affiliation au 2e pilier 29'664 29'664 30'384 30'384 30'384 30'384 30'960 30'960 30'960 30'960 31'824 31'824 31'824 31'824 32'832 32'832 32'832 32'832 33'408 33'408

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Tableaux de l’avoir de vieillesse LPP

Les tableaux suivants indiquent en cas d’assujettissement ininterrompu à la LPP dès le 1er janvier de l’année civile qui suit le 24ème anniversaire (début du processus d’épargne), au plus tôt dès le 1er janvier 1985, l’avoir de vieillesse LPP minimal et maximal acquis à la fin de chacune des années civiles depuis 1985 pour les hommes et les femmes, selon leur âge atteint en 2011 (différence entre l’année civile en cours et l’année de naissance). L’avoir de vieillesse minimal est celui d’une personne ayant été assurée chaque année pour le salaire coordonné minimal alors que l’avoir de vieillesse maximal, celui d’une personne assurée chaque année pour le salaire coordonné maximal prévu par la loi.

Pour connaître la situation personnelle exacte d’un assuré, il faut toujours consulter son compte-témoin LPP tenu par l’institution de prévoyance.

Les tableaux suivants permettent pourtant d’estimer l’avoir de vieillesse acquis au 31 décembre 1985 à 2011. Ceci peut par exemple être utile pour

 Estimer le niveau d’une nouvelle rente d’invalidité resp. des rentes de survivants puisqu’en connaissant l’avoir de vieillesse acquis LPP, il est aisé de déterminer l’avoir de vieillesse projeté à l’âge de la retraite et donc la rente d’invalidité LPP ;  Déterminer la part LPP dans les institutions de prévoyance enveloppantes (les prestations de prévoyance vont au-delà des prestations minimales LPP) ;  Contrôler l’ordre de grandeur de l’avoir de vieillesse LPP en cas de libre passage, de divorce, de demande pour l’encouragement à la propriété du logement ;  Approximer la valeur du rachat maximal possible lors de l’entrée dans une institution de prévoyance dont le plan est calqué sur le minimum LPP.

Des exemples d’utilisation de ces tableaux sont donnés dans le document « Quelques aspects techniques de la prévoyance professionnelle obligatoire » disponible sur notre site internet à l’adresse http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/00039/index.html?lang=fr.

En ce qui concerne l’âge de retraite des femmes, dès 2002, en raison de la loi fédérale relative à la continuation de l’assurance des travailleuses dans la prévoyance professionnelle du 23.03.01 (caduque dès le 1.1.2005), les femmes pouvaient continuer de travailler, et être affiliées à la LPP, jusqu’à l’âge de 63 ans. Dès le 1.1.2005, l’âge de la retraite des femmes est relevé à 64 ans et les classes d’âge pour les taux de bonification sont identiques à celles des hommes (la dernière classe d’âge se terminant donc à 64 ans pour les femmes).

Selon le niveau de salaire assuré, l’avoir de vieillesse individuel se trouvera entre la valeur minimale et la valeur maximale mentionnées dans les tableaux qui suivent.

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Avoirs de vieillesse LPP au 31 décembre : Valeurs minimales pour les hommes Age en Avoir de vieillesse LPP : valeurs minimales pour les hommes au 31 décembre (sans tenir compte des bonifications complémentaires uniques en cas de retraite avant le 1.1.2005) 2011 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 25 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 244 26 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 239 488 27 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 239 484 737 28 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 476 725 983 29 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 470 719 973 1'236 30 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 463 708 962 1'220 1'488 31 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 457 701 952 1'210 1'474 1'747 32 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 453 690 939 1'197 1'460 1'729 2'007 33 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 448 685 928 1'183 1'448 1'716 1'990 2'273 34 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 216 445 676 919 1'168 1'429 1'700 1'974 2'253 2'541 35 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 216 441 677 914 1'163 1'417 1'685 1'963 2'242 2'526 2'925 36 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 211 436 670 913 1'155 1'410 1'671 1'944 2'230 2'514 2'906 3'312 37 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 211 431 664 907 1'158 1'406 1'666 1'934 2'214 2'507 2'899 3'299 3'713 38 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 209 428 657 899 1'151 1'410 1'664 1'931 2'205 2'492 2'892 3'292 3'700 4'122 39 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 209 426 654 892 1'144 1'406 1'673 1'932 2'206 2'487 2'881 3'291 3'699 4'115 4'545 40 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 204 421 647 883 1'130 1'391 1'663 1'939 2'204 2'485 2'870 3'273 3'694 4'110 4'534 4'973 41 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 204 416 641 876 1'122 1'378 1'649 1'931 2'216 2'487 2'872 3'266 3'679 4'112 4'536 4'969 5'416 42 0 0 0 0 0 0 0 0 0 197 409 629 863 1'107 1'362 1'627 1'909 2'202 2'495 2'867 3'261 3'665 4'089 4'533 4'965 5'407 5'863 43 0 0 0 0 0 0 0 0 197 403 623 851 1'094 1'347 1'612 1'887 2'179 2'483 2'880 3'261 3'665 4'079 4'513 4'968 5'410 5'860 6'325 44 0 0 0 0 0 0 0 189 394 607 835 1'072 1'324 1'586 1'860 2'146 2'448 2'855 3'264 3'654 4'068 4'492 4'936 5'403 5'853 6'312 6'787 45 0 0 0 0 0 0 168 364 576 796 1'032 1'277 1'537 1'807 2'090 2'385 2'789 3'210 3'631 4'029 4'452 4'886 5'340 5'818 6'276 6'744 7'401 46 0 0 0 0 0 168 343 545 765 993 1'236 1'489 1'758 2'037 2'329 2'724 3'142 3'577 4'010 4'416 4'849 5'293 5'757 6'247 6'713 7'361 8'030 47 0 0 0 0 158 332 513 723 949 1'184 1'435 1'696 1'973 2'261 2'653 3'061 3'492 3'941 4'385 4'801 5'243 5'697 6'171 6'672 7'318 7'978 8'659 48 0 0 0 158 321 502 690 907 1'141 1'384 1'643 1'912 2'197 2'584 2'989 3'410 3'855 4'318 4'775 5'199 5'652 6'115 6'600 7'278 7'937 8'609 9'303 49 0 0 151 315 485 672 867 1'091 1'332 1'583 1'850 2'127 2'511 2'910 3'328 3'762 4'222 4'700 5'169 5'602 6'064 6'538 7'199 7'894 8'565 9'249 9'956 50 0 151 308 478 655 849 1'051 1'282 1'531 1'789 2'065 2'438 2'834 3'246 3'678 4'126 4'600 5'093 5'575 6'017 6'490 7'136 7'812 8'524 9'207 9'904 10'625 51 145 302 465 641 824 1'025 1'234 1'473 1'729 1'996 2'367 2'752 3'161 3'586 4'031 4'493 4'982 5'490 5'985 6'436 7'081 7'742 8'433 9'162 9'858 10'568 11'302 52 145 302 465 641 824 1'025 1'234 1'473 1'729 2'080 2'454 2'844 3'256 3'685 4'134 4'600 5'093 5'606 6'105 6'717 7'369 8'037 8'735 9'472 10'175 10'891 11'631 53 145 302 465 641 824 1'025 1'234 1'473 1'814 2'168 2'546 2'939 3'355 3'788 4'241 4'712 5'209 5'727 6'387 7'006 7'665 8'340 9'046 9'792 10'501 11'224 11'970 54 145 302 465 641 824 1'025 1'234 1'554 1'898 2'256 2'637 3'034 3'453 3'890 4'347 4'823 5'324 6'001 6'671 7'296 7'962 8'644 9'358 10'112 10'828 11'557 12'310 55 145 302 465 641 824 1'025 1'306 1'629 1'976 2'337 2'721 3'121 3'545 3'985 4'446 4'925 5'586 6'272 6'951 7'582 8'256 8'946 9'667 10'430 11'151 11'887 12'751 56 145 302 465 641 824 1'097 1'381 1'707 2'057 2'421 2'809 3'212 3'639 4'083 4'548 5'182 5'853 6'551 7'238 7'876 8'557 9'254 9'983 10'755 11'483 12'328 13'201 57 145 302 465 641 892 1'168 1'454 1'782 2'136 2'503 2'894 3'301 3'732 4'179 4'799 5'443 6'124 6'833 7'530 8'174 8'862 9'567 10'304 11'084 11'921 12'775 13'657 58 145 302 465 709 962 1'241 1'530 1'861 2'218 2'589 2'983 3'393 3'828 4'429 5'058 5'713 6'405 7'124 7'831 8'481 9'177 9'890 10'635 11'524 12'370 13'233 14'124 59 145 302 530 776 1'032 1'314 1'606 1'940 2'300 2'674 3'072 3'486 4'073 4'684 5'323 5'988 6'691 7'423 8'139 8'796 9'500 10'221 11'074 11'975 12'830 13'702 14'602 60 145 367 597 846 1'105 1'389 1'685 2'022 2'385 2'763 3'164 3'727 4'324 4'945 5'595 6'271 6'985 7'728 8'454 9'119 9'831 10'657 11'520 12'433 13'298 14'179 15'089 61 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'104 2'470 2'851 3'402 3'974 4'581 5'212 5'872 6'560 7'286 8'040 8'776 9'449 10'265 11'103 11'977 12'903 13'777 14'668 15'587 62 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'104 2'470 2'992 3'548 4'127 4'739 5'377 6'044 6'738 7'471 8'233 8'976 9'747 10'572 11'416 12'298 13'233 14'114 15'012 15'938 63 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'104 2'611 3'139 3'701 4'285 4'904 5'548 6'222 6'924 7'664 8'434 9'278 10'056 10'888 11'741 12'631 13'575 14'462 15'367 16'301 64 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'239 2'752 3'285 3'853 4'443 5'069 5'719 6'400 7'108 7'856 8'727 9'580 10'365 11'205 12'065 12'964 13'917 14'811 15'723 16'664 65 207 431 665 916 1'178 1'465 1'883 2'364 2'881 3'420 3'993 4'589 5'220 5'877 6'564 7'279 8'127 9'008 9'870 10'662 11'509 12'377 13'283 14'245 15'146 16'064 17'012

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Avoirs de vieillesse LPP au 31 décembre : Valeurs maximales pour les hommes Age en Avoir de vieillesse LPP : valeurs maximales pour les hommes au 31 décembre (sans tenir compte des bonifications complémentaires uniques en cas de retraite avant le 1.1.2005) 2011 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 25 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4'141 26 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4'070 8'292 27 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4'070 8'221 12'527 28 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'945 8'094 12'325 16'713 29 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'945 7'998 12'228 16'542 21'014 30 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'838 7'879 12'040 16'351 20'747 25'304 31 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'838 7'771 11'911 16'183 20'576 25'058 29'700 32 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'545 7'471 11'496 15'728 20'105 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Avoirs de vieillesse LPP au 31 décembre : Valeurs minimales pour les femmes Age en Avoir de vieillesse LPP : valeurs minimales pour les femmes au 31 décembre (sans tenir compte des bonifications complémentaires uniques en cas de retraite avant le 1.1.2005) 2011 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 25 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 244 26 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 239 488 27 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 239 484 737 28 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 476 725 983 29 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 470 719 973 1'236 30 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 463 708 962 1'220 1'488 31 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 457 701 952 1'210 1'474 1'747 32 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 453 690 939 1'197 1'460 1'729 2'007 33 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 448 685 928 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75'521 82'285 89'824 97'552 105'627 114'167 125'171 136'396 147'998 48 0 0 0 2'520 5'141 8'034 11'044 14'510 18'248 22'137 27'678 33'441 39'555 45'913 52'574 59'501 66'825 74'442 81'925 88'832 96'536 104'431 112'678 124'230 135'435 146'865 158'676 49 0 0 2'419 5'036 7'757 10'756 13'874 17'453 21'309 26'674 32'397 38'349 44'659 51'221 58'094 65'241 72'795 80'651 88'336 97'920 105'850 113'979 125'282 137'180 148'645 160'339 172'419 50 0 2'419 4'935 7'653 10'479 13'586 16'817 20'514 25'847 31'392 37'304 43'452 49'966 56'741 63'835 71'212 79'004 87'109 97'536 107'326 115'492 126'603 138'221 150'476 162'206 174'171 186'529 51 2'318 4'830 7'443 10'260 13'191 16'407 19'751 24'861 30'367 36'094 42'194 48'537 55'255 62'241 69'555 77'161 85'191 96'015 106'732 116'729 127'871 139'292 151'227 163'839 175'837 188'075 200'710 52 2'318 4'830 7'443 10'260 13'191 16'407 20'903 26'059 31'613 37'390 43'541 49'939 56'713 63'757 71'131 78'801 89'369 100'359 111'217 121'315 132'572 144'110 156'166 168'914 181'013 193'355 206'096 53 2'318 4'830 7'443 10'260 13'191 17'559 22'101 27'305 32'909 38'737 44'943 51'397 58'229 65'334 72'771 82'918 93'651 104'813 115'815 126'017 137'391 149'050 161'229 174'116 186'319 198'767 211'616 54 2'318 4'830 7'443 10'260 14'271 18'682 23'269 28'520 34'173 40'051 46'309 52'818 59'707 66'871 76'782 87'089 97'989 109'324 120'473 130'780 142'273 154'054 166'358 179'386 191'695 204'250 217'209 55 2'318 4'830 7'443 11'340 15'394 19'850 24'484 29'783 35'487 41'418 47'731 54'296 61'244 70'858 80'928 91'401 102'473 113'988 125'288 135'703 147'320 159'227 171'660 184'834 197'252 209'918 224'765 56 2'318 4'830 8'480 12'419 16'515 21'016 25'697 31'045 36'798 42'782 49'150 55'772 65'166 74'937 85'171 95'813 107'062 118'760 130'216 140'742 152'484 164'520 177'086 190'410 202'939 217'463 232'461 57 2'318 5'867 9'558 13'540 17'682 22'229 26'958 32'356 38'163 44'201 50'625 59'634 69'184 79'115 89'516 100'332 111'762 123'648 135'263 145'902 157'773 169'941 182'643 196'119 210'507 225'182 240'334 58 3'312 6'900 10'632 14'658 18'844 23'438 28'215 33'664 39'523 45'615 54'424 63'585 73'292 83'388 93'960 104'954 116'568 128'647 140'424 151'180 163'183 175'486 188'326 203'649 218'188 233'016 248'326 59 3'312 6'900 10'632 14'658 18'844 23'438 28'215 33'664 39'523 47'871 56'770 66'025 75'830 86'027 96'704 107'809 119'537 131'734 143'612 155'958 168'081 180'507 195'163 210'674 225'353 240'325 255'780 60 3'312 6'900 10'632 14'658 18'844 23'438 28'215 33'664 41'779 50'218 59'210 68'563 78'469 88'772 99'559 110'777 122'624 134'945 148'446 160'902 173'148 187'345 202'173 217'876 232'699 247'818 263'423 61 3'312 6'900 10'632 14'658 18'844 23'438 28'215 35'824 44'025 52'554 61'640 71'090 81'097 91'505 102'401 113'733 125'699 139'626 153'279 165'843 179'858 194'223 209'222 225'119 240'087 255'354 271'110 62 3'312 6'900 10'632 14'658 18'844 23'438 30'135 37'821 46'102 54'714 63'886 73'426 83'527 94'032 105'029 116'466 130'024 144'124 157'923 170'592 184'725 199'212 214'336 230'374 245'447 260'821 276'686 63 3'312 6'900 10'632 14'658 18'844 25'358 32'132 39'897 48'261 56'960 66'222 75'855 86'053 96'659 107'762 120'756 134'485 148'764 162'714 175'490 189'746 204'358 219'611 235'794 250'975 266'459 282'437 64 3'312 6'900 10'632 14'658 20'644 27'230 34'079 41'922 50'367 59'150 68'500 78'224 88'517 99'221 111'873 125'032 138'932 153'389 167'489 180'373 194'750 209'488 224'869 241'197 256'486 272'081 288'171

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Adaptation des rentes de risque LPP à l’évolution des prix

Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en pourcent Année pendant Années d'adaptation de la rente à l'évolution des prix laquelle la rente est (en gras les années d'adaptation de la rente AVS/AI) versée pour la 1ère fois 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 1985 4.3 3.4 12.1 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 0.0 1986 7.2 12.1 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 0.0 1987 11.9 5.7 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 0.0 1988 15.9 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 0.0 1989 16.0 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 0.0 1990 13.1 0.6 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 0.0 1991 7.7 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 0.0 1992 6.2 0.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 0.0 1993 3.2 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 0.0 1994 3.0 0.1 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 0.0 1995 1.0 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 0.0 1996 1.7 1.4 1.2 1.4 2.2 3.7 0.0 1997 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 0.0 1998 3.4 0.5 1.4 2.2 3.7 0.0 1999 2.6 1.4 2.2 3.7 0.0 2000 1.7 0.9 2.2 3.7 0.0 2001 1.9 2.2 3.7 0.0 2002 2.8 0.8 3.7 0.0 2003 3.1 3.7 0.0 2004 3.0 2.9 0.0 2005 4.5 0.0 2006 2.7 0.3 2007 2.3 Exemple d’application : une rente d'invalidité obligatoire versée pour la première fois en 1990 a été adaptée la première fois au 1.1.1994 (13,1%). Elle a ensuite été adaptée au même moment que les adaptations de la rente AVS soit après une année au 1.1.1995 (0,6%), et ensuite tous les deux ans, au 1.1.1997 (2,6%), au 1.1.1999 (0,5%), au 1.1.2001 (2,7%), au 1.1.2003 (1,2%), au 1.1.2005 (1,4%), au 1.1.2007 (2,2%), au 1.1.2009 (3,7%) et au 1.1.2011 ( 0%). Les taux d’adaptation peuvent être lus à la ligne 1990. Le taux cumulé d’adaptation au 1.1.2011 est de 31,0%. On trouve ce taux d’adaptation cumulé dans le tableau ci-dessous, à la ligne 1990 et la colonne 2011. Une rente d’invalidité LPP qui se montait à frs 9'850.- en 1990 est augmentée en janvier 2011 de 31,0% (valeur arrondie). Elle se monte donc dès le 1.1.2011 à frs 12'903,50.

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Taux d’adaptation cumulé des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire

Repérer la ligne indiquant l’année pendant laquelle la rente LPP a été versée pour la première fois puis choisir l’année de l’adaptation de la rente pour trouver le taux d’adaptation cumulé de la rente en pourcent. Les rentes versées pour la première fois après 2007 ne sont pas encore adaptées à l’évolution des prix.

Taux d’adaptation cumulé des rentes de risque LPP, en pourcent Année pendant Années d'adaptation de la rente à l'évolution des prix laquelle la rente est (en gras les années d'adaptation de la rente AVS/AI) versée pour la 1ère fois 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 1985 4.3 7.8 7.8 20.9 25.1 25.1 30.3 30.3 33.6 33.6 34.3 34.3 37.9 37.9 39.6 39.6 41.5 41.5 44.7 44.7 50.0 50.0 50.0 1986 7.2 7.2 20.2 24.4 24.4 29.5 29.5 32.8 32.8 33.5 33.5 37.1 37.1 38.8 38.8 40.7 40.7 43.8 43.8 49.1 49.1 49.1 1987 11.9 18.3 22.4 22.4 27.4 27.4 30.8 30.8 31.4 31.4 35.0 35.0 36.6 36.6 38.5 38.5 41.5 41.5 46.8 46.8 46.8 1988 15.9 20.0 20.0 24.9 24.9 28.1 28.1 28.8 28.8 32.2 32.2 33.8 33.8 35.7 35.7 38.7 38.7 43.8 43.8 43.8 1989 16.0 16.0 20.8 20.8 23.9 23.9 24.5 24.5 27.9 27.9 29.4 29.4 31.2 31.2 34.1 34.1 39.1 39.1 39.1 1990 13.1 13.8 13.8 16.7 16.7 17.3 17.3 20.5 20.5 21.9 21.9 23.6 23.6 26.4 26.4 31.0 31.0 31.0 1991 7.7 7.7 10.5 10.5 11.1 11.1 14.1 14.1 15.4 15.4 17.0 17.0 19.6 19.6 24.0 24.0 24.0 1992 6.2 6.8 6.8 7.4 7.4 10.3 10.3 11.6 11.6 13.2 13.2 15.6 15.6 19.9 19.9 19.9 1993 3.2 3.2 3.7 3.7 6.5 6.5 7.8 7.8 9.3 9.3 11.7 11.7 15.8 15.8 15.8 1994 3.0 3.1 3.1 5.9 5.9 7.2 7.2 8.7 8.7 11.0 11.0 15.2 15.2 15.2 1995 1.0 1.0 3.7 3.7 5.0 5.0 6.4 6.4 8.8 8.8 12.8 12.8 12.8 1996 1.7 3.1 3.1 4.4 4.4 5.8 5.8 8.2 8.2 12.2 12.2 12.2 1997 2.7 2.7 3.9 3.9 5.4 5.4 7.7 7.7 11.7 11.7 11.7 1998 3.4 3.9 3.9 5.4 5.4 7.7 7.7 11.7 11.7 11.7 1999 2.6 2.6 4.0 4.0 6.3 6.3 10.3 10.3 10.3 2000 1.7 2.6 2.6 4.9 4.9 8.8 8.8 8.8 2001 1.9 1.9 4.1 4.1 8.0 8.0 8.0 2002 2.8 3.6 3.6 7.5 7.5 7.5 2003 3.1 3.1 6.9 6.9 6.9 2004 3.0 6.0 6.0 6.0 2005 4.5 4.5 4.5 2006 2.7 3.0 2007 2.3

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

6 janvier 2011

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 121

Indications 772 Réforme structurelle de la prévoyance professionnelle : ordonnances mises en consultation 773 Rapport de recherche: abaissement du seuil d’accès lors de la 1re révision de la LPP

774 Situation financière des institutions de prévoyance en 2009

Prise de position 775 Travailleurs âgés : questions-réponses en relation avec les nouveaux art. 33a et 33b LPP à partir du 1er janvier 2011.

Jurisprudence 776 Déduction des rachats du revenu imposable en cas de versement en capital dans le délai de

3 ans ?

777 Fondation commune, examen des conditions pour une liquidation partielle, réduction considérable de l’effectif du personnel et restructuration d’entreprise 778 Droit de la caisse de pensions d’exiger le remboursement d’un versement anticipé pour le logement de la part de la masse en faillite d’une succession répudiée 779 Admissibilité d’une rente d’invalidité unique plus élevée que le montant minimum de la rente d’invalidité et de la rente complémentaire d’invalidité pour enfant prévues par la LPP, changement de jurisprudence 780 Divorce : règle du partage par moitié de l’avoir de prévoyance en tant que règle ; refus du partage ; abus de droit

Erratum  Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 120 : taux d'adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 121

Indications 772 Réforme structurelle de la prévoyance professionnelle : ordonnances mises en consultation

Le Conseil fédéral a lancé la procédure de consultation sur les ordonnances qui concrétisent la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle. Celle-ci dure jusqu’au 28 février 2011. Cette réforme renforce la surveillance, impose aux acteurs du 2e pilier des exigences plus strictes et accroît la transparence dans la gestion des caisses de pension, contribuant ainsi à la prévention des abus. Elle répond aussi de la sorte à certains souhaits exprimés avant la votation populaire du 7 mars 2010 sur le taux de conversion.

Lien internet pour le communiqué de presse: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=36374

Page internet de la Chancellerie fédérale : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/pendent.html#DFI

773 Rapport de recherche : abaissement du seuil d’accès lors de la 1re révision de la LPP

Dans le cadre du programme d’évaluation de la 1re révision de la LPP, l’OFAS a confié à Ecoplan un double mandat: mesurer au moyen d’une analyse statistique approfondie les conséquences de l’abaissement du seuil d’accès sur le cercle des assurés et évaluer les effets de cet abaissement sur la prévoyance globale des nouveaux assurés.

Du point de vue de la prévoyance individuelle des nouveaux assurés, 140’000 travailleurs et chômeurs ayant de bas revenus bénéficient désormais d’une meilleure couverture contre les risques de décès et d’invalidité grâce à l’abaissement du seuil d’accès. Il s’agit principalement de femmes mariées, travaillant à moins de 50 %, comme le souhaitait le législateur. Cette importante amélioration constitue le principal gain de la révision. S’agissant de la prévoyance vieillesse, le bilan de la révision est plus mitigé : si la prévoyance vieillesse s’est améliorée pour une partie des nouveaux assurés, il n’y a pas eu d’amélioration pour les autres, car les prestations supplémentaires de la caisse de pensions ont été dans ces cas compensées par une réduction des prestations complémentaires (PC). Mais cette mesure a au moins permis de soulager le régime des PC, financé exclusivement par l’impôt. La révision a ainsi permis de renforcer les principes d’assurance et de responsabilité individuelle dans le système de retraite.

Lien internet pour le communiqué de presse: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=35999

774 Situation financière des institutions de prévoyance en 2009

Le 22 décembre 2010, le Conseil fédéral a pris connaissance du rapport annuel de l’OFAS sur la situation financière, fin 2009, des institutions de prévoyance et des assureurs-vie. Cette dernière s’est à nouveau améliorée, après s’être fortement détériorée en 2008 en raison de la crise qui a frappé les marchés financiers cette année-là. Le nombre de caisses en découvert a nettement diminué. Depuis lors, la situation se serait encore légèrement améliorée, comme l’indique une estimation récente.

Lien internet pour le communiqué de presse : http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=36883

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 121

Prise de position 775 Travailleurs âgés : questions-réponses en relation avec les nouveaux art. 33a et 33b LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2011.

1. Des rachats sont-ils possibles en cas de maintien de la prévoyance selon l’art. 33b LPP?

Sur la base du nouvel art. 33b LPP, les institutions de prévoyance peuvent donner à leurs assurés la possibilité de continuer à verser des cotisations en cas de poursuite du travail au-delà de l’âge réglementaire ordinaire de la retraite, c.-à-d. au-delà de la durée du plan 1 de prévoyance de l’institution en question. Il a été demandé à l’OFAS s’il était aussi possible d’effectuer des rachats durant cette période.

Les rachats servent, par définition, à combler des lacunes de prévoyance d’un assuré déterminé par comparaison avec les prestations prévues par le plan de son institution de prévoyance. Si cette personne a une possibilité de rachat au moment de l’âge réglementaire ordinaire de la retraite, elle pourra aussi combler ces lacunes durant la période de maintien de la prévoyance selon l’art. 33b LPP si et dans la mesure où cette lacune n’a pas encore été comblée au moment du rachat, en tenant compte des autres cotisations, respectivement des bonifications, des rendements crédités durant la période de maintien de la prévoyance, etc. La poursuite de la prévoyance au-delà de l’âge réglementaire ordinaire de la retraite réduit la lacune de prévoyance qui existait par rapport au plan prenant fin à l’âge réglementaire ordinaire de la retraite ainsi que les possibilités de rachat (elle ne l’accroît donc pas).

Une condition pour tous les rachats est bien évidemment que le règlement de l’institution de prévoyance admette encore des rachats à ce moment-là 2 .

Exemple: Situation au moment de l’âge réglementaire ordinaire de la retraite (par exemple 65 ans) : Avoir maximum prévu : 1 Mio Avoir effectif : Fr. 800'000.- Possibilité de rachat : Fr. 200'000.-

Poursuite du travail et maintien de la prévoyance selon l’art. 33b LPP ; situation à un moment ultérieur: Avoir : Fr. 870'000.- Possibilité restante de rachat par rapport à l’avoir maximum prévu à l’âge réglementaire ordinaire de la retraite (1 Mio – Fr. 870'000) : Fr. 130'000.-

En cas de tels rachats, il faut aussi respecter les différentes dispositions de loi et d’ordonnance, en particulier celle régissant les versements en capital après des rachats 3 .

2. Salaire assuré en cas de maintien de la prévoyance après l’âge ordinaire de la retraite?

Le maintien de la prévoyance selon l’art. 33b LPP permet la poursuite de la prévoyance vieillesse comme auparavant. Il ne peut donc pas y avoir une amélioration de l’assurance pour le même revenu que précédemment. Il n’est pas possible, après l’âge ordinaire de la retraite, d’augmenter tout d’un coup les bonifications de vieillesse, ni de réduire ou de supprimer la déduction de coordination appliquée jusqu’alors. Une personne assurée peut se prévaloir d’un salaire assuré plus élevé

1 L’âge réglementaire ordinaire de la retraite est un élément fondamental du plan de prévoyance et de la définition de ses prestations, par exemple lors de l’examen de l’adéquation. 2 Le droit légal à une possibilité de rachat existe seulement au moment de l’entrée dans l’institution de prévoyance (cf. art. 9 al. 2 LFLP). Les institutions de prévoyance peuvent prévoir dans leurs règlements d’autres possibilités de rachats ultérieurement mais elles n’y sont pas obligées. 3 Cf. arrêt 2C_658/2009 résumé dans le présent Bulletin sous ch. 776.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 121

seulement si elle a effectivement obtenu une hausse de son revenu professionnel après avoir atteint l’âge ordinaire de la retraite.

Le montant exonéré des cotisations AVS pour les retraités n’a pas d’influence sur la détermination du salaire assuré; ce montant exonéré peut être assuré (cf. message du 15 juin 2007 sur la réforme structurelle et les mesures en faveur d’une participation facilitée des travailleurs âgés au marché du travail : FF 2007 p. 5435).

3. Jusqu’à quand un versement en espèces est-il autorisé ?

Comme actuellement, le versement en espèces (art. 5 LFLP) sera admissible tant que la personne n’a pas encore atteint l’âge réglementaire ordinaire de la retraite (si le règlement ne fixe pas d’âge ordinaire de la retraite, l’art. 13, al. 1, LPP s’applique pour la détermination de cet âge ; cf. art. 2, al. 1bis, LFLP). Si la personne poursuit son activité lucrative et sa prévoyance un certain temps au-delà de l’âge ordinaire de la retraite (art. 33b LPP) et qu’elle arrête ensuite de travailler, elle aura alors droit à une prestation de vieillesse et non plus à une prestation de sortie. Avec des cotisations supplémentaires selon l’art. 33b LPP, il n’y a pas de changement en ce qui concerne cette question. (des solutions avec un report de la prestation de vieillesse au-delà de l’âge réglementaire ordinaire de la retraite, basées sur l’art. 13, al. 2, LPP, sont déjà possibles actuellement) 4 .

4. Qu’en est-il des risques invalidité et décès en cas de continuation de la prévoyance après l’âge ordinaire de la retraite (selon l’art. 33b LPP) ?

Si la personne continue son activité professionnelle et sa prévoyance au-delà de l’âge ordinaire de la retraite (art. 33b LPP) puis arrête de travailler, notamment pour raisons de santé, elle aura alors droit exclusivement à des prestations de vieillesse et non plus à des prestations d’invalidité. En effet, avec l’art. 33b LPP, on présuppose que le règlement permette le report de la prestation de vieillesse. « En plus des intérêts supplémentaires et de l’augmentation du taux de conversion liés au report, le règlement peut aussi prévoir la poursuite des cotisations » (cf. message du 15 juin 2007 sur la réforme structurelle et les mesures en faveur d’une participation facilitée des travailleurs âgés au marché du travail : FF 2007 p. 5434).

En cas de décès durant la période de report de la prestation de vieillesse, le calcul des prestations de survivants ne sera plus basé sur la prestation d’invalidité mais sur la prestation de vieillesse à laquelle la personne assurée aurait déjà eu droit à ce moment-là.

De ce point de vue, il paraît justifié de faire une exception au principe d’assurance en ce qui concerne les cotisations selon l’art. 33b LPP. Cela ne veut toutefois pas dire qu’une institution de prévoyance ne peut pas percevoir de cotisations de risque pour les assurés en question : des cotisations de risque peuvent être fixées pour tout un collectif d’assurés, dans lequel il y a des personnes qui ne recevront probablement aucune prestation au vu de leur situation effective mais elles paient quand même des cotisations solidairement (par exemple les célibataires sans enfant).

5. Il y a-t-il encore un partage du 2e pilier lors d’un divorce en cas de continuation de la prévoyance après l’âge ordinaire de la retraite selon l’art. 33b LPP ?

Conformément aux art. 122 CC et 22 LFLP qui demeurent inchangés, les prestations de libre passage devront aussi être partagées entre les ex-conjoints lorsqu’il y a eu application de l’art. 33b LPP, cela tant qu’un cas de prévoyance n’est pas encore survenu. En effet, d’après la jurisprudence, la survenance du cas de prévoyance « vieillesse » se produit au moment où la personne assurée perçoit effectivement des prestations de vieillesse de son institution de prévoyance (cf. Bulletins de la prévoyance professionnelle n° 74 ch. 437 p. 10 et n° 85 ch. 496 p. 7, résumés de jurisprudence). Par

4 En ce qui concerne le versement en espèces et les prestations en capital, cf. également arrêt 2C_658/2009 résumé dans le présent Bulletin sous ch. 776.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 121

conséquent, si une personne continue son activité lucrative et sa prévoyance professionnelle au-delà de l’âge ordinaire de la retraite, elle devra procéder au partage de son 2e pilier avec son conjoint en cas de divorce, cela tant qu’elle ne perçoit pas encore de prestation de vieillesse.

6. Le versement des cotisations est-il encore paritaire en cas de continuation de la prévoyance après l’âge ordinaire de la retraite selon l’art. 33b LPP ?

En cas de poursuite de la prévoyance après l’âge ordinaire de la retraite selon l’art. 33b LPP, il faut continuer d’appliquer les mêmes conditions que précédemment. Par conséquent, le salarié et l’employeur devront continuer de verser leur part respective de cotisations. L’art. 33b LPP ne contient en effet aucune disposition qui permettrait de déroger au principe du financement paritaire des cotisations (à la différence de l’art. 33a, al. 3, LPP). Une exception au financement paritaire se justifie dans le cas de l’art. 33a LPP, car il s’agit là d’assurer des parts de salaire hypothétiques (cf. FF 2007 p. 5434). Par contre, dans le cas de l’art. 33b LPP, il y a poursuite de la prévoyance sur la base du salaire effectif de la personne assurée.

7. Peut-on bénéficier à la fois d’une retraite anticipée partielle et de la continuation de l’assurance du salaire perçu avant la retraite partielle ?

L’art. 33a LPP permet le maintien de la prévoyance au même niveau qu’auparavant malgré la réduction du salaire AVS. En revanche, si un assuré opte pour l’anticipation partielle de sa prestation de vieillesse, prévue par le règlement, le cas de prévoyance est réalisé pour cette partie de sa prévoyance. En conséquence, seule la partie de la prévoyance qui n’a pas été touchée par le cas de prévoyance peut être maintenue en tant que prévoyance active.

Exemple : Salaire AVS annuel avant la retraite partielle : Fr. 100'000.- Anticipation de la demi-rente et baisse du salaire AVS à Fr. 50'000.- Il n’est pas possible de maintenir la prévoyance sur le niveau de l’ancien salaire AVS de Fr. 100'000.-. Seul le salaire AVS actuel de Fr. 50'000.- pourrait à l’avenir faire l’objet d’un maintien de la prévoyance selon l’art. 33a LPP.

8. Quelle est la relation entre l’art. 33a LPP et la réglementation sur la surindemnisation après l’âge ordinaire de la retraite ?

Si une personne assurée tombe en incapacité de travail pendant la période de maintien de la prévoyance et acquiert finalement - encore avant l’âge de la retraite - le droit à une prestation d’invalidité, se pose alors la question de la réglementation applicable en matière de surindemnisation avant et après l’âge de la retraite.

L’art. 24 OPP 2, en tant que disposition d’application de la LPP, précise les dispositions légales minimales dans une situation particulière, à savoir en cas de versement simultané d’autres prestations. Par contre, l’art. 33a LPP ne définit pas un droit (légal) à une prestation pour les assurés mais prévoit une possibilité pour les institutions de prévoyance de s’écarter du principe de l’art. 1, al. 2, LPP qui exclut d’assurer dans la prévoyance professionnelle un revenu professionnel supérieur au salaire AVS. Si une institution de prévoyance prévoit dans son règlement une prévoyance plus étendue que le minimum légal, elle devrait aussi examiner si elle a besoin d’une disposition réglementaire spéciale sur la surindemnisation, afin d’élaborer ses solutions de prévoyance réglementaires de manière cohérente. En d’autres termes, elle devrait préciser dans son règlement si elle base son calcul de surindemnisation avant et/ou après l’âge de la retraite soit sur le revenu effectif après la réduction, soit sur le niveau de salaire avant la réduction et qui était déterminant pour le maintien de la prévoyance au sens de l’art. 33a LPP. (cf. également le commentaire de l’art. 24, al. 2bis, OPP 2, dernier paragraphe, dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 120 ch. 765).

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Nota bene : Il faut faire la distinction entre l’application de l’art. 33b LPP et les plans de prévoyance qui fixent un âge réglementaire ordinaire de la retraite plus élevé que l’âge de la retraite dans l’AVS : dans ce second cas, des bonifications de vieillesse ordinaires sont prévues jusqu’à l’âge réglementaire ordinaire de la retraite et l’assuré ne peut choisir de maintenir ou pas la prévoyance jusqu’à cet âge-là. L’adéquation des prestations est également examinée à ce même âge-terme. (exemple actuel d’âge réglementaire de la retraite plus élevé : les règlements qui prévoient un âge ordinaire de la retraite de

65 ans pour les hommes et les femmes).

Nous publions ci-après encore une fois le texte de ces nouvelles dispositions légales (seule fait foi la version publiée dans le RO 2010 4427. Cf. également les Bulletins de la prévoyance professionnelle n° 117 ch. 731 et n° 120 ch. 763):

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 121

Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) (Mesures destinées à faciliter la participation des travailleurs âgés au marché de l’emploi)

Modification du 11 décembre 2009

L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu le message du Conseil fédéral du 15 juin 2007 5 , arrête:

I La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 6 est modifiée comme suit:

Chapitre 5a Participation facilitée des travailleurs âgés au marché de l’emploi

Art. 33a Maintien de la prévoyance au niveau du dernier gain assuré 1 L’institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement la possibilité, pour les assurés ayant atteint l’âge de 58 ans et dont le salaire diminue de la moitié au plus, de demander le maintien de leur prévoyance au niveau du dernier gain assuré. 2 La prévoyance peut être maintenue au niveau du dernier gain assuré au plus tard jusqu’à l’âge réglementaire ordinaire de la retraite. 3 La parité des cotisations prévue à l’art. 66, al. 1, de la présente loi et à l’art. 331, al. 3, du code des obligations 7 ne s’applique pas aux cotisations destinées à maintenir la prévoyance au niveau du dernier gain assuré. Le règlement ne peut prévoir des cotisations de l’employeur visant le même but qu’avec l’assentiment de ce dernier.

Art. 33b Activité lucrative après l’âge ordinaire de la retraite L’institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement la possibilité pour les assurés de demander le maintien de leur prévoyance jusqu’à cessation de leur activité lucrative, mais au plus tard jusqu’à l’âge de 70 ans.

Art. 49, al. 2, ch. 1 2 Lorsqu’une institution de prévoyance étend la prévoyance au-delà des prestations minimales, seules s’appliquent à la prévoyance plus étendue les dispositions régissant: 1. la définition et les principes de la prévoyance professionnelle et le salaire ou le revenu assuré (art. 1, 33a et 33b),

II Les actes normatifs mentionnés ci-après sont modifiés comme suit:

1. Code civil 8

Art. 89bis 9 , al. 6, ch. 1 6 Les fondations de prévoyance en faveur du personnel dont l’activité s’étend au domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité sont en outre régies par les dispositions suivantes de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 10 sur: 1. la définition et les principes de la prévoyance professionnelle et le salaire ou le revenu assuré (art. 1, 33a et 33b),

5 FF 2007 5381 6 RS 831.40 7 RS 220 8 RS 210 9 A l’entrée en vigueur de la modification du CC du 19 décembre 2008 (Protection de l’adulte, droit des personnes et droit de la filiation, FF 2009 139), l’art. 89bis devient art. 89a). 10 RS 831.40

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2. Loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 11

Art. 17, al. 6 6 La majoration de 4 % par année d’âge suivant la 20e année, prévue par l’al. 1, ne s’applique pas aux cotisations visées à l’art. 33a LPP.

III Disposition transitoire relative à la modification du 11 décembre 2009 Coordination de l’âge de la retraite 1 Si la 11e révision de l’AVS 12 n’entre pas en vigueur avant ou en même temps que la présente modification, le Conseil fédéral procède aux adaptations nécessaires concernant l’âge de la retraite et le versement anticipé ou l’ajournement de la prestation de vieillesse. 2 Si la modification du 19 décembre 2008 de la présente loi (Taux de conversion minimal) 13 n’entre pas en vigueur avant ou en même temps que la présente modification, le Conseil fédéral procède aux adaptations nécessaires concernant l’âge de la retraite.

IV

1 La présente loi est sujette au référendum.

2 Le Conseil fédéral fixe la date de l’entrée en vigueur.

Conseil des Etats, 11 décembre 2009 Conseil national, 11 décembre 2009 La présidente: Erika Forster-Vannini La présidente: Pascale Bruderer Wyss Le secrétaire: Philippe Schwab Le secrétaire: Pierre-Hervé Freléchoz

Expiration du délai référendaire et entrée en vigueur 1 Le délai référendaire s’appliquant à la présente loi a expiré le 1er avril 2010 sans avoir été utilisé. 14

2 La présente loi entre en vigueur le 1er janvier 2011.

24 septembre 2010 Au nom du Conseil fédéral suisse: La présidente de la Confédération, Doris Leuthard La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

11 RS 831.42

12 Nouvelle version, premier message, FF 2006 1917

13 FF 2009 19 14 FF 2009 7939

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Jurisprudence 776 Déduction des rachats du revenu imposable en cas de versement en capital dans le délai de

3 ans ?

(Référence à un arrêt de la IIe Cour de droit public du TF du 12 mars 2010, 2C_658/2009 et 2C_659/2009 ; arrêt en allemand)

(Art. 33 al. 1 let. d LIFD, art. 9 al. 2 let. d LHID, art. 79b al. 3 al. 3 LPP)

X., né en 1943, a effectué 3 rachats dans sa caisse de pensions entre 2004 et 2006. En juillet 2007, sa caisse de pensions lui a versé une partie de ses prestations sous forme de capital et le reste sous forme de rentes mensuelles ; la valeur capitalisée de ces rentes correspondait au montant des 3 rachats intérêts inclus. Les autorités fiscales ont refusé, pour cause d’évasion fiscale, de déduire ces 3 rachats du revenu imposable, tant pour l’impôt cantonal que pour l’impôt fédéral direct.

D’après les art. 33 al. 1 let. d LIFD, 9 al. 2 let. d LHID et le § 34 al. 1 ch. 6 de la loi thurgovienne sur les impôts cantonaux et communaux, les primes, cotisations et montants légaux, statutaires ou réglementaires versés à l’assurance-vieillesse et survivants, à l’assurance-invalidité et à des institutions de la prévoyance professionnelle sont déduits du revenu (cf. également art. 81 al. 2 LPP). La jurisprudence du TF n'admet toutefois pas la déduction lorsqu’il y a évasion fiscale, plus particulièrement en cas de diminution abusive de la charge fiscale en effectuant des rachats suivis de retraits peu de temps après. Un rachat d’années de cotisations vise à constituer ou à améliorer sa prévoyance professionnelle. Ce but n'est manifestement pas respecté lorsque ces mêmes fonds – alors que la couverture d’assurance n’a guère été améliorée – sont retirés de l'institution de prévoyance peu de temps après.

Dans le cas d'espèce, les rachats versés ont donné lieu au versement d'une rente mensuelle et non pas d'un capital comme dans le cas classique de l’abus de droit. Toutefois, ce qui est déterminant dans le cas présent, c’est qu’il y a aussi eu, peu de temps après le rachat, un retrait en capital d’un montant important, qui apparaît comme un transfert temporaire de fonds motivé par des raisons fiscales. Le but n’était pas de combler une lacune de cotisations mais d’utiliser la caisse de pensions comme un compte courant fiscalement privilégié, en détournant la caisse de sa destination. Cette opération doit globalement est considérée comme inhabituelle et au moins peu adéquate ; de plus, elle aurait entraîné une importante épargne fiscale.

La jurisprudence du TF en matière d’évasion fiscale exclut que les rachats de 2004 et 2005 puissent être déduits du revenu imposable.

Le rachat effectué en 2006 doit être examiné sur la base de l’art. 79b al. 3 LPP, entré en vigueur le 1er janvier 2006 et qui a la teneur suivante :

"3 Les prestations résultant d’un rachat ne peuvent être versées sous forme de capital par les institutions de prévoyance avant l’échéance d’un délai de trois ans. "

L’art. 79b LPP est certes en premier lieu une norme du droit de la prévoyance mais il est clair qu’il se fonde aussi sur des motifs de droit fiscal. Il reprend et concrétise la jurisprudence excluant la déduction en cas d'évasion fiscale. Avec l’interdiction des retraits en capital pendant 3 ans, il n'y a pas nécessairement un lien direct entre le rachat et la prestation, car les montants rachetés ne sont pas traités séparément et les prestations de l’institution de prévoyance ne sont pas financées par des fonds en particulier mais par l’ensemble du capital de prévoyance de l’assuré. Par conséquent, tout retrait en capital dans le délai de 3 ans est abusif et la déduction fiscale de tout montant racheté pendant ce délai est exclue. Le rachat de 2006 n’est dès lors pas non plus déductible fiscalement.

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Conséquences de cette décision :

Le présent arrêt s’exprime seulement sur la portée de l’art. 79b al. 3 LPP sous l’angle du droit fiscal. Dès lors, les autorités fiscales n’admettront plus la déduction fiscale du montant racheté en cas de versement en capital dans le délai de trois ans.

Sous l’angle du droit de la prévoyance, la question de savoir si un retrait en capital est possible après un rachat n’est en revanche pas touchée par cet arrêt; le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 88 ch. 511 reste applicable. Par conséquent, le versement en capital reste admissible sur le plan du droit de la prévoyance, avec toutefois les conséquences qui en découlent pour la personne assurée sous l’angle du droit fiscal.

Lien internet pour l’analyse de la Conférence suisse des impôts : http://www.steuerkonferenz.ch/pdf/atf_20100312_analyse.pdf

777 Fondation commune, examen des conditions pour une liquidation partielle, réduction considérable de l’effectif du personnel et restructuration d’entreprise

(Référence à un arrêt du TF du 6 octobre 2010, cause 9C_434/2009, ATF 136 V 322 ; arrêt en français)

(Art. 53b LPP)

Selon le Tribunal fédéral (TF), lorsqu'elles concrétisent les conditions de liquidation partielle dans leur règlement de liquidation, les institutions communes peuvent prévoir, pour tenir compte de leurs spécificités, des circonstances supplémentaires (par exemple une réduction de l'effectif des assurés, une diminution du total du capital de couverture) qui entraînent le renversement de la présomption légale de l'art. 53b al. 1 LPP (ATF 136 V 322 consid. 8-10).

La Caisse de pensions X. affilie plusieurs employeurs (fondation commune), dont la société Y.

La Caisse de pensions X. a un effectif de 10'190 assurés actifs.

Sté Z.

Sté Y.

60 coll. 23 collaborateurs

La société Y., qui compte 60 collaborateurs a Caisse de pensions X. vendu un de ses trois secteurs de production. 10'190 assurés actifs Les rapports de travail de 23 collaborateurs ont été transférés à la société Z.

Saisi d’un recours, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a considéré qu'il n'était pas conforme au droit de lier l'existence d'un motif de liquidation partielle pour réduction considérable de l'effectif du personnel avec celui de restructuration d'entreprise (arrêt C-4814/2007 du 3 avril 2009). Par ailleurs, le TAF a considéré que le seuil de 15 % exigé par le règlement pour admettre une réduction considérable de l'effectif du personnel serait trop élevé au regard de la jurisprudence. Enfin, le TAF

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considéré que l'unité de référence pour décider de la réalisation des conditions menant à la liquidation partielle d'une fondation commune était chaque entité économique du groupe et non l'effectif total de la fondation commune.

Le TF a admis le recours interjeté contre le jugement du TAF. Le TF a considéré que la réduction de l'effectif au sein de la société Y. ne représentait qu’une réduction de 0.25 % de l'effectif du personnel de X. (10'190 assurés actifs). Ainsi, le TF a jugé, contrairement au TAF, que pour déterminer si les conditions d’une liquidation partielle par suite d’une diminution d’effectif sont remplies, il convient de prendre en compte l’effectif total de la fondation commune et non celui de la seule entité économique touchée par la diminution.

Conséquences de cette décision :

Selon cet arrêt du TF, lorsqu'elles concrétisent les conditions de liquidation partielle dans leur règlement de liquidation, les institutions communes peuvent prévoir un critère supplémentaire dans les trois états de fait de l’art. 53b al. 1 LPP (réduction considérable de l'effectif du personnel, restructuration d'entreprise, résiliation du contrat d'affiliation) afin d’éviter que l’institution soit en liquidation partielle permanente. Cela était déjà admis par la pratique de l’OFAS : cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 100 du 19 juillet 2007 ch. 590 p. 3 (prise de position précisant les instructions de l’OFAS concernant l'examen de la résiliation des contrats d'affiliation et de la réaffiliation de l'employeur publiées dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 24 du 23 décembre 1992). Il ressort notamment de cet arrêt que la seule résiliation d’un contrat d’affiliation peut ne pas constituer un élément déclencheur d’une liquidation partielle dans les institutions qui ont prévu un critère supplémentaire. Cet arrêt du Tribunal fédéral clarifie donc la situation par rapport aux deux arrêts du Tribunal administratif fédéral C-3896/2007 du 22 août 2008 et C-4814/2007 du 3 avril 2009.

778 Droit de la caisse de pensions d’exiger le remboursement d’un versement anticipé pour le logement de la part de la masse en faillite d’une succession répudiée

(Référence à un arrêt du TF du 20 octobre 2010, 9C_526/2010 ; arrêt en français)

(Art. 30d LPP, art. 573 al. 1 CC et art. 193 al. 1 ch. 1 et al. 2 LP)

En août 2006, T., affilié auprès de la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud (ci-après: la caisse), a bénéficié d'un versement anticipé d'un montant de 326'405 fr. pour financer l'acquisition d'un logement principal. La restriction du droit d'aliéner selon la LPP n'a alors pas été mentionnée au registre foncier compétent. T. est décédé en novembre 2006. La succession ayant été répudiée, l'Office des faillites de O. a été chargé de sa liquidation. Dans le cadre de la procédure de faillite, la caisse a fait valoir une créance de 326'405 fr. que l'Office des faillites de O. a écartée lors de la collocation des créances. La caisse a ouvert action en contestation de l'état de collocation pour faire admettre sa créance et la collocation de celle-ci devant le Juge des districts de E. et de O., qui l'a déboutée. Saisi d'un recours de la caisse contre ce jugement, le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis la créance de la caisse en 3e classe à l'état de collocation de la succession répudiée de feu T. La masse en faillite de la succession répudiée de feu T. a recouru au TF.

Le litige porte sur le point de savoir si la caisse pouvait se prévaloir d'une créance en remboursement du versement anticipé contre la masse en faillite de la succession répudiée. Selon l'art. 30d al. 1 LPP, l'assuré ou ses héritiers doivent rembourser le montant perçu à l'institution de prévoyance si le logement en propriété est vendu (let. a), des droits équivalant économiquement à une aliénation sont concédés sur le logement en propriété (let. b), aucune prestation de prévoyance n'est exigible en cas de décès de l'assuré (let. c). La troisième éventualité, en cause ici, prévoit l'obligation de remboursement du montant perçu à l'institution de prévoyance lorsque l'assuré décède et qu'aucune prestation de prévoyance n'est alors exigible. A teneur de la let. c de l'art. 30d al. 1 LPP, cette

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obligation incombe à « l'assuré ou ses héritiers », c.-à-d. à la ou les personnes qui succèdent à l'assuré décédé et auxquelles passent l'ensemble de ses actifs et de ses passifs, en vertu du principe de la succession universelle (art. 560 al. 1 CC). En vertu de l'art. 560 al. 2 CC, toutes les dettes du de cujus sont transmissibles et passent aux héritiers. Il ressort des travaux préparatoires de l'art. 30d al. 1 let. c LPP que l'obligation de rembourser prévue par cette disposition a été conçue comme une dette « dévolue à la succession », soit une dette de l'assuré qui passe à son décès à la communauté héréditaire selon les règles du droit successoral. Dans son Message concernant l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle du 19 août 1992 (FF 1992 VI p. 229 ss, ch. 223 p. 262, ad art. 30e al. 1 let. b du projet), le Conseil fédéral a précisé qu’ « en cas de décès d'un assuré ne laissant aucun bénéficiaire du droit à la prévoyance, la communauté héréditaire doit rembourser à la dernière institution de prévoyance à laquelle était affilié le défunt la dette dévolue à la succession que constitue le versement anticipé pour la propriété du logement ».

En statuant à l'art. 30d al. 1 let. c LPP (cf. BO N 1993 p. 483) une obligation de remboursement à la charge de l'assuré, respectivement de sa succession au moment de son décès, le législateur a voulu éviter que dans la situation où il n'y a pas de bénéficiaire de prestations de la prévoyance - et où le versement anticipé ne peut par conséquent pas être compensé par une réduction de celles-ci (cf. art. 30c al. 4 LPP; Message cité, p. 261) -, le versement anticipé ne grève finalement l'institution de prévoyance et l'ensemble des autres assurés. Un tel résultat a expressément été exclu lors des débats parlementaires, où il a été précisé qu'aucun privilège ne pouvait être accordé aux assurés prélevant de l'argent de façon anticipée au détriment des autres assurés (déclaration de la Conseillère nationale Spoerry, rapporteur, BO N 1993 p. 474). Or, la solution voulue par la recourante reviendrait précisément à permettre aux héritiers de contourner l'obligation de remboursement du versement anticipé en répudiant la succession dont ferait partie le logement financé au moyen dudit versement, tout en récupérant, le cas échéant, le solde net de la liquidation de la succession (art. 573 al. 2 CC), et partant à favoriser l'assuré bénéficiaire, respectivement les personnes qui lui succèdent, par rapport aux assurés qui n'auraient pas bénéficier d'un versement anticipé. Il découle de ce qui précède que l'obligation de rembourser le versement anticipé au sens de l'art. 30d al. 1 let. c LPP constitue une dette de l'assuré défunt, qui naît au moment du décès de celui-ci et passe à ses héritiers selon les règles du droit successoral, auxquelles on ne voit pas que la disposition de la LPP dérogerait. En cas de répudiation de la succession par tous les héritiers légaux du rang le plus proche, comme en l'espèce, la succession est liquidée par la voie de la faillite (art. 573 al. 1 CC et 193 al. 1 ch. 1 et al. 2 LP) et la créance découlant de l'obligation de remboursement doit être produite dans la masse en faillite. En définitive, le TF a rejeté le recours et confirmé que la créance en remboursement de la caisse de pensions doit être admise à l'état de collocation de la succession répudiée, comme l’avait retenu à juste titre le Tribunal cantonal.

779 Admissibilité d’une rente d’invalidité unique plus élevée que le montant minimum de la rente d’invalidité et de la rente complémentaire d’invalidité pour enfant prévues par la LPP, changement de jurisprudence

(Référence à un arrêt du TF du 6 octobre 2010, cause 9C_40/2010, ATF 136 V 313 ; arrêt en français)

(Art. 25 LPP)

D’après l’ATF 121 V 104, n’est pas conforme au droit fédéral le règlement d'une institution de prévoyance « enveloppante » qui accorde, en lieu et place d'une rente d'invalidité et d'une rente complémentaire d'invalidité pour enfant, une rente d'invalidité supérieure au montant minimum de la rente d'invalidité et de la rente complémentaire d'invalidité pour enfant prévues par la LPP.

Selon le TF, il se justifie de revenir sur cette jurisprudence.

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Le système des rentes complémentaires a été introduit lors de la création de l'AI. Afin de remédier « aux conséquences économiques fâcheuses de l'invalidité du chef de famille pour la femme et les enfants », le législateur avait prévu de compléter la rente principale qui lui était allouée par des rentes complémentaires pour ses proches parents (cf. message du 24 octobre 1958 relatif à un projet de loi sur l’assurance-invalidité ainsi qu’à un projet de loi sur l’assurance-vieillesse et survivants, FF 1958 II 1225 ss, 2e partie, chapitre F, III, 2). Le projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité présenté par le Conseil fédéral ne prévoyait pas l'allocation de rentes pour enfant (cf. message du 19 décembre 1975 à l’appui d’une projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I 117 ss.). Dans le cadre des travaux parlementaires, la commission du Conseil national a proposé de compléter les rentes de vieillesse et d'invalidité par une rente pour enfant, afin d'assurer le parallélisme entre les deux premiers piliers de la prévoyance (art. 17a et 23a du projet soumis aux Chambres, devenus ensuite les art. 17 et 25 LPP). La proposition de la commission du Conseil national a été adoptée par les Chambres fédérales sans que cela ne donne lieu à discussion (cf. BO 1977 CN p. 1326 s.; BO 1980 CE p. 273 et 275). En calquant le système des rentes complémentaires de la prévoyance professionnelle sur celui du 1er pilier, le législateur a exprimé la volonté de voir les mêmes principes être appliqués dans les deux piliers de la prévoyance. A l'ATF 121 V 104, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) s'est détourné de cette volonté, et a nié, sans raison évidente, le caractère accessoire de la rente complémentaire pour enfant par rapport à la rente principale.

Si le montant de la rente réglementaire est supérieur au montant total de la rente due au titre de rente principale et de rente complémentaire pour enfant selon le régime obligatoire, l'objectif assigné à la prévoyance professionnelle est rempli, puisque le préjudice subi à la suite de la réalisation du risque assuré a été réparé par la prestation reçue.

A l'ATF 114 V 239, le TFA a consacré pour le calcul des prestations d'assurance l'application de la méthode comparative (« Anrechnungs- ou Vergleichsprinzip »). Selon cette méthode, il convient de mettre en parallèle le montant de la prestation fixée selon la LPP et le montant de la prestation déterminé selon les dispositions règlementaires, la somme la plus élevée étant allouée à la personne assurée. Le TFA a expressément rejeté l'application de la méthode cumulative (« Splittings- ou Kumulationsprinzip »), selon laquelle l'assuré a droit au montant de la prestation fixée selon la LPP pour la part obligatoire, auquel s'ajoute un montant calculé d'après les dispositions réglementaires pour la part surobligatoire (consid. 7 et 8 de ce même ATF ; voir également ATF 115 V 27 consid. 4 p. 30). La méthode comparative a été consacrée depuis lors dans la loi, à l'art. 2 al. 2 LFLP (en relation avec les art. 15 à 19 LFLP).

L'ATF 121 V 104, en tant qu'il considère que la personne assurée peut cumuler la rente d'invalidité réglementaire avec la rente complémentaire d'invalidité pour enfant prévue à l'art. 25 LPP, constitue une exception à la méthode comparative. Alors même que la loi ne contient aucun point d'appui en faveur d'une application cumulative des dispositions légales et réglementaires, le TFA a introduit, en contradiction avec la jurisprudence antérieure et sans motiver cette exception, un cas d'application de la méthode cumulative.

Dans les faits, le système de la prévoyance professionnelle obligatoire connaît deux régimes distincts. Le premier voit les institutions de prévoyance n'appliquer que le régime de l'assurance obligatoire; elles sont alors soumises aux règles fixées aux art. 7 à 47 LPP. Le second voit les institutions de prévoyance étendre la prévoyance au-delà des prestations minimales; elles sont libres de fixer dans leur règlement de prévoyance le régime des prestations, les art. 7 à 47 LPP ne servant alors qu'à fixer la valeur de référence que l'institution de prévoyance doit, en tout état de cause, respecter pour atteindre le but de la prévoyance.

Selon le TF, un examen attentif du but de la loi, du système de celle-ci et de sa genèse permet de conclure que l'ATF 121 V 104 repose sur des fondements erronés. En conséquence, il y a lieu

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d'abandonner la jurisprudence actuelle et d'admettre que l'institution de prévoyance « enveloppante » qui accorde, en lieu et place d'une rente d'invalidité et d'une rente complémentaire d'invalidité pour enfant, une rente d'invalidité unique dont le montant est supérieur au montant de la rente d'invalidité et de la rente complémentaire d'invalidité pour enfant prévues par la LPP, respecte le droit fédéral (voir dans ce sens également l’ATF 136 V 65 concernant la portée de la méthode comparative en matière de rentes d'invalidité).

780 Divorce : règle du partage par moitié de l’avoir de prévoyance en tant que règle ; refus du partage ; abus de droit

(Référence à un arrêt du TF du 27 août 2010, 5A_304/2010 ; publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

(Art. 2 al. 2, 122 al. 1, 123 al. 2 et 124 al. 1 CC)

X. et Y. se sont mariés le 29 octobre 2004. Ils vivent séparés depuis le 7 mars 2005.

En l’espèce, le litige porte notamment sur le partage de la prévoyance professionnelle. Pour autant qu’aucun cas de prévoyance ne soit survenu pour l’un ou l’autre des époux, chacun d’eux a droit, selon l’art. 122 al. 1 CC, à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint, calculée pour la durée entière du mariage selon les dispositions de la loi sur le libre passage. En revanche, une indemnité équitable est due lorsqu’un cas de prévoyance est déjà survenu pour l’un des époux ou pour les deux.

Dans un premier temps, il s’agit donc d’examiner la question de la survenance d’un cas de prévoyance.

Le tribunal cantonal a retenu qu’un cas de prévoyance était survenu pour la recourante à la date de son 64e anniversaire, le 1er juillet 2006, c’est-à-dire pendant la durée du mariage. A cette date, sa rente d’invalidité avait en effet été convertie en une rente de vieillesse (AVS). C’est pourquoi, il a statué sur le partage de la prévoyance en se basant sur l’art. 124 al. 1 CC.

Il est incontesté que l’intimé a acquis pendant la durée du mariage un avoir de prévoyance de 134’003 fr. 85 auprès d’une institution du deuxième pilier et que la recourante touche une rente de l’AVS depuis le 1er juillet 2006, mais qu’elle ne dispose elle-même d’aucune prévoyance professionnelle.

Pour exclure l’application de l’art. 122 al. 1 CC, il suffit, selon la teneur de la loi, qu’un cas de prévoyance soit survenu pour l’un des conjoints. Il faut toutefois qu’un cas de prévoyance soit survenu pour le conjoint qui a une prévoyance professionnelle ou en tout cas qui en avait une pendant le mariage. Comme l’ancien Tribunal fédéral des assurances l’avait retenu dans son arrêt B 19/03 du 30 janvier 2004, consid. 5.1, le droit d’un conjoint à une rente de vieillesse ou d’invalidité (comme en l’espèce selon la LAVS ou la LAI) ne constitue pas un cas de prévoyance si ce conjoint n’a jamais travaillé ou n’a jamais été affilié à une institution de prévoyance professionnelle.

Le tribunal cantonal est faussement parti de l’idée qu’un cas de prévoyance était survenu pour la recourante, qui ne dispose d’aucune prévoyance professionnelle, parce qu’elle avait atteint l’âge de la retraite et que sa rente d’invalidité avait été remplacée par une rente de vieillesse (voir art. 30 LAI et art. 33bis LAVS). C’est pourquoi, il a ensuite procédé à tort au partage de la prévoyance non pas selon l’art. 122 CC, mais selon l’art. 124 CC.

Selon l’art. 123 al. 2 CC, le tribunal peut refuser le partage, en tout ou en partie, lorsque celui-ci s’avère manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce.

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Dans un deuxième temps, il faut examiner si la manière de juger du tribunal cantonal a des conséquences également dans le résultat. Le tribunal cantonal s’est en effet aussi basé, en application de l’art. 124 al. 1 CC, sur le partage par moitié de la prestation de libre passage de l’intimé en considérant que la recourante avait en principe droit à 67’001 fr. 95. Toutefois, il lui a refusé ce montant en se fondant sur l’art. 123 al. 2 CC (qu’il faut prendre en considération également dans le cadre de l’art. 124 CC). Il a considéré qu’un partage par moitié était injuste, inéquitable et inapproprié compte tenu de l’ensemble des faits. Il a estimé que la répartition de la prévoyance doit se faire en fonction de la durée effective de la vie conjugale commune et non pas sans autre en fonction de la durée formelle totale du mariage. Selon lui, l’ampleur du besoin d’assistance justifie de refuser partiellement le partage. C’est pourquoi, il a alloué à la recourante seulement 20’000 francs.

Le droit au partage a pour but de compenser les inconvénients du droit de la prévoyance liés à la répartition des tâches pendant le mariage et sert à l’indépendance économique de chaque conjoint après le divorce. Il est l’expression de la communauté de sort liée au mariage. Si, pendant le mariage, un conjoint s’est consacré à la tenue du ménage et à l’éducation des enfants et s’il a, pour ce motif, renoncé totalement ou partiellement à une activité lucrative, il doit, au moment du divorce, recevoir de l’institution de prévoyance professionnelle de son partenaire une partie de la prévoyance constituée par celui-ci pendant le mariage. Le partage de la prestation de sortie a pour but de compenser sa lacune de prévoyance et lui permet de faire des rachats dans sa propre institution de prévoyance. Il vise également à favoriser son indépendance économique après le divorce. Cette formulation ne saurait toutefois être comprise dans le sens qu’un droit au partage de la prévoyance n’existe que dans les cas où la répartition des tâches pendant le mariage a généré un inconvénient sous l’angle du droit de la prévoyance et où ainsi une sorte de préjudice de prévoyance dû au mariage est prouvé. Au contraire, le droit au partage en tant que conséquence de la communauté de sort ne dépend pas de la manière dont les époux ont partagé leurs tâches pendant le mariage. En d’autres termes, le partage de la prévoyance – comme celui des acquêts par moitié – a lieu sans conditions ; le partage par moitié des prestations se fonde sur le critère abstrait de la durée formelle du mariage (jusqu’à l’entrée en force du jugement de divorce) et non pas sur la durée effective de la communauté de vie des conjoints.

Le motif légal de refus de l’art. 123 al. 2 CC exige d’une part que le partage s’avère manifestement inéquitable et d’autre part qu’il le soit pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le divorce. Cette disposition doit être appliquée restrictivement pour ne pas vider de sa substance le principe du partage par moitié de l’avoir de prévoyance. L’examen du caractère manifestement inéquitable du partage relève du pouvoir d’appréciation du juge du fond. C’est pourquoi, le TF s’impose une certaine retenue lorsqu’il est appelé à contrôler des décisions sur ce point.

En ce sens, le partage par moitié peut notamment être manifestement inéquitable lorsque la femme est vendeuse et que le mari est avocat ou médecin à titre indépendant (sans 2e pilier, mais avec un bon 3e pilier). Autres exemples types, le cas de la femme qui exerce déjà une activité lucrative et qui finance les études de son mari, lesquelles permettront à celui-ci d’obtenir par la suite un haut revenu et de se constituer une meilleure prévoyance (Message du 15 novembre 1995 sur la modification du CC, FF 1996 I 105, ch. 233.432), ou le cas où un conjoint a déjà droit à une rente et où l’autre, proche de l’âge de la retraite, ne touchera probablement qu’une rente moindre.

En revanche, le partage n’est pas manifestement inéquitable si le conjoint ayant droit au partage a une fortune élevée ou s’il s’installe dans une nouvelle communauté de vie avec une tierce personne.

Le tribunal cantonal ne démontre pas en quoi le partage par moitié serait manifestement inéquitable pour des motifs tenant à la liquidation du régime matrimonial ou à la situation économique des époux après le mariage. Il ne se prononce pas sur cette deuxième condition. On ne voit pas non plus, au vu de la jurisprudence susmentionnée au sujet du motif légal de refus, dans quelle mesure le caractère

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manifestement inéquitable au sens de l’art. 123 al. 2 CC pourrait être donné. La liquidation du régime matrimonial est entrée en force sans que le tribunal de district ne reconnaisse aucune prétention aux parties à ce titre. En ce qui concerne la situation économique des époux après le divorce, la recourante perçoit une rente AVS et percevra probablement des prestations complémentaires, alors que l’intimé se trouve dans une situation nettement meilleure sur ce point. Le partage par moitié n’est par conséquent pas manifestement inéquitable.

Un refus (partiel) entre également en considération lorsque, dans le cas concret, les faits se présentent de manière comparable ou semblable à ceux décrits à l’art. 123 al. 2 CC et que l’indemnité est contraire à l’interdiction de l’abus de droit manifeste (art. 2 al. 2 CC). Le refus pour abus de droit ne doit toutefois être prononcé qu’avec beaucoup de retenue et il ne subsiste aucun espace pour d’autres motifs de refus.

Ainsi, selon le TF, une faute constituant une violation des devoirs du mariage et les motifs ayant conduit au divorce ne suffisent pas en règle générale pour admettre un abus de droit. En revanche, il y a un tel abus en cas de mariage blanc ou lorsque le mariage n’a pas du tout été vécu comme tel, c’est-à-dire qu’il n’y a jamais eu de ménage commun.

Dans la mesure où le tribunal cantonal retient qu’on ne peut pas sans autre se fonder sur la durée formelle du mariage car le partage de la prévoyance doit être considéré comme la conséquence de la communauté conjugale effectivement vécue, il se met en contradiction avec la conception légale et la jurisprudence du TF, selon lesquelles il faut se baser précisément et seulement sur la durée formelle du mariage (plus de quatre ans et demi) et selon lesquelles le partage par moitié a lieu en principe sans conditions. C’est pourquoi on ne saurait retenir un abus de droit du seul fait de la durée effective de la communauté conjugale (un peu plus de quatre mois).

Le tribunal cantonal a jugé qu’un partage par moitié heurterait de manière fondamentale le sentiment de justice, mais le droit matériel ne connaît pas ce motif de refus. Certes, une grave violation de l’idée de justice (entre autres) peut conduire à l’admission de l’abus de droit manifeste. Toutefois, le jugement attaqué ne fait pas ressortir dans quelle mesure cela serait le cas en l’espèce. L’indication faite par le tribunal cantonal que la recourante disposerait, au vu du dossier, de moyens suffisants pour maintenir son niveau de vie habituel antérieur sans restrictions n’est pas suffisante et pas non plus déterminante.

Comme il n’existe ainsi pas de motif de refus, la recourante a droit au partage par moitié de l’avoir de prévoyance acquis par l’intimé pendant le mariage à raison de 134’003 fr. 85, soit à 67’001 fr. 95. La cause doit être renvoyée au tribunal cantonal pour l’exécution du partage de l’avoir de prévoyance. Ce tribunal devra notamment examiner si les conditions d’un paiement en espèces sont données (voir art. 22 al. 1 LFLP en relation avec l’art. 5 LFLP).

Erratum  Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 120 : taux d'adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire

Une erreur s’est malencontreusement glissée (dans la colonne 2011, nouvelle valeur de 6.0 indiquée en gras au lieu de 6.9) dans le tableau en page 2 des taux d’adaptation cumulés des rentes de risque publié en annexe du Bulletin n°120

Les tableaux concernant l’adaptation des rentes de risque à l’évolution des prix sont republiés.

La version internet du Bulletin 120 est déjà corrigée.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

1 juin 2011

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 122

Prises de position 781 Travailleurs âgés : questions-réponses en relation avec les nouveaux art. 33a et 33b LPP en er vigueur depuis le 1 janvier 2011

782 Nombre de comptes ou de polices dans la même institution de libre passage

783 Pas de transfert d’une prestation de vieillesse en capital sur un compte ou une police de libre passage

Jurisprudence 784 Point de départ du délai de prescription pour la restitution des prestations touchées indûment 785 Rachat après la survenance d’une incapacité de travail à l’origine de l’invalidité 786 Pas de déduction fiscale du rachat en cas de versement en capital dans les 3 ans 787 Invalidité partielle et trois activités lucratives à temps partiel assurées selon la LPP 788 Surindemnisation : revenu encore raisonnablement réalisable ; le marché suisse du travail est déterminant

789 Rémunération pour l’administration de la fortune

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 122

Prises de position 781 Travailleurs âgés : questions-réponses en relation avec les nouveaux art. 33a et 33b LPP en er vigueur depuis le 1 janvier 2011

1. Jusqu’à quand un versement anticipé pour le logement est-il admissible en relation avec l’art. 33b LPP ? Et le remboursement ?

Selon l’art. 30c, al. 1, LPP, l’assuré peut, au plus tard 3 ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, faire valoir auprès de son institution de prévoyance le droit au versement d’un montant pour la propriété d’un logement pour ses propres besoins. Cependant, une institution de prévoyance peut, dans son règlement, réduire, voire supprimer cette limite des 3 ans d’après la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. arrêt 2A.509/2003 du 18 mai 2004, résumé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 78 ch. 465 p. 37).

Sur la base des art. 13, al. 1, et 30c, al. 1, LPP et de la jurisprudence précitée, le versement anticipé pour le logement n’est plus possible lorsque l’assuré a déjà atteint l’âge ordinaire de la retraite AVS/LPP, car le droit à la prestation de vieillesse LPP prend naissance à ce moment-là.

Le même principe s’applique au remboursement du versement anticipé : selon l’art. 30d, al. 3, let. a à c, LPP, le remboursement est autorisé jusqu’à 3 ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, jusqu’à la survenance d’un autre cas de prévoyance, jusqu’au paiement en espèces de la prestation de libre passage. Cependant, une institution de prévoyance peut, dans son règlement, réduire, voire supprimer cette limite des 3 ans pour le remboursement. Mais dans tous les cas, le remboursement du versement anticipé n’est plus possible lorsque l’assuré a déjà atteint l’âge ordinaire de la retraite AVS/LPP.

2. Est-ce que les art. 33a et 33b LPP s’appliquent aussi aux indépendants ?

L’OFAS est d’avis que les art. 33a et 33b LPP sont applicables par analogie aux indépendants qui sont assurés (facultativement) dans une institution de prévoyance enregistrée. En effet, d’après l’art. 4, alinéa 2, LPP, les dispositions sur l’assurance obligatoire, s’appliquent par analogie à l’assurance facultative des indépendants. Or, les art. 33a et 33b LPP font partie des dispositions sur l’assurance obligatoire ; ils se trouvent en effet dans la deuxième partie « assurance », titre premier : « assurance obligatoire des salariés ».

782 Nombre de comptes ou de polices dans la même institution de libre passage

Combien de comptes ou de polices de libre passage une personne peut-elle avoir dans la même institution de libre passage?

Lorsqu’une personne quitte une institution de prévoyance sans entrer dans une nouvelle institution de prévoyance, elle a le droit de splitter sa prestation de sortie et de transférer les deux parts résultant de ce splitting dans deux institutions de libre passage différentes au maximum, d’après l’art. 12, al. 1, de l’ordonnance sur le libre passage (OLP) en relation avec l’art. 4, al. 1, LFLP. Cette limitation à deux institutions de libre passage différentes et à un seul compte/police de libre passage par institution vaut par cas de libre passage. Aussi, une institution de libre passage peut détenir plusieurs comptes/polices de libre passage pour la même personne, pour autant que ces comptes/polices de libre passage aient été constitués à l’occasion de cas de libre passage différents. Le partage de la prestation de sortie en cas de divorce selon l’art. 22 LFLP ou la prestation de sortie non absorbée au sens de l’art. 13, al. 1, LFLP sont des cas de libre passage différents de celui de l’art. 12, al. 1, OLP.

Toutefois, si la personne entre dans l’institution de prévoyance d’un nouvel employeur, tout son avoir de prévoyance déposé dans une ou des institution(s) de libre passage devra alors être regroupé dans cette même institution de prévoyance, conformément à l’art. 4, al. 2bis, LFLP.

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783 Pas de transfert d’une prestation de vieillesse en capital sur un compte ou une police de libre passage

La question suivante a été posée à l’OFAS : une prestation réglementaire de vieillesse versée sous forme de capital à une personne de 62 ans par exemple peut-elle être transférée dans une institution de libre passage ?

La réponse est négative, car une institution de libre passage peut accepter seulement le transfert d’une prestation de sortie (ou prestation de libre passage) de la part d'une institution de prévoyance professionnelle d'après l'art. 4 LFLP. Un tel transfert n'est donc possible que si l'assuré a demandé et obtenu une prestation de sortie (ou prestation de libre passage). L’assuré a le choix entre une prestation de vieillesse et une prestation de sortie aux conditions fixées par l’art. 2 LFLP (selon l’al. bis 1 de cet article, l’assuré a également droit à une prestation de sortie s’il quitte l’institution de prévoyance entre l’âge où le règlement lui ouvre au plus tôt le droit à une retraite anticipée et l’âge réglementaire ordinaire de la retraite, et s’il continue d’exercer une activité lucrative ou s’annonce à l’assurance-chômage : cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 115 ch. 712). Si la personne e souhaite transférer son avoir du 2 pilier auprès d’une institution de libre passage, il faut donc qu’elle opte pour une prestation de sortie (au lieu d’une prestation de vieillesse). Le versement en capital de la prestation de vieillesse est régi par l’art. 37 al. 2 à 4 LPP.

Si l'assuré a demandé et obtenu une prestation de vieillesse en capital, ladite prestation de vieillesse ne peut pas être transférée dans une institution de libre passage, car il ne s'agit pas d'une prestation de sortie, de sorte que les conditions de l'art. 4 LFLP ne sont pas remplies.

En définitive, la prestation de vieillesse en capital ne peut pas réinvestie en prestation de libre passage (voir aussi la circulaire n° 22 de l’Administration fédérale des contributions p. 2).

Jurisprudence 784 Point de départ du délai de prescription pour la restitution des prestations touchées indûment

(Référence à un arrêt du TF du 15 décembre 2010, 9C_611/2010 ; arrêt en français)

(Art. 35a al. 2 LPP)

Le docteur C. a travaillé pour l'Hospice Y à partir d’octobre 1997. A ce titre, il était affilié auprès de la Fondation de prévoyance A. L'Office AI pour le canton de Vaud (ci-après: OAI) a alloué à C. une rente er entière de l'AI avec effet au 1 mai 2002. La Fondation A. lui a indiqué qu'il avait droit à une rente er entière d'invalidité de la prévoyance professionnelle avec effet dès le 1 août 2002. Par courrier du 18 octobre 2005, la Fondation A. s'est renseignée auprès de l'OAI et a requis une copie du dossier de l'AI. Des documents transmis alors par cet office, il ressortait que l'assuré avait repris son activité en tant que psychiatre (à temps partiel et à titre indépendant). er Par décision du 1 mai 2006, l'OAI a supprimé la rente entière d'invalidité octroyée jusqu'alors à er l'assuré, avec effet au 1 juillet 2006, au motif que son incapacité de travail n'était plus que de 20 % dans son activité de psychiatre exercée à titre indépendant. Après avoir sommé en vain par courrier du 26 février 2007 C. de lui verser la somme de 103'233 fr. (plus intérêts moratoires), correspondant er au montant d'une demi-rente pour la période du 1 janvier au 31 décembre 2004, ainsi que d'une er rente entière pour la période du 1 janvier 2005 au 30 avril 2006, la Fondation A. a requis une poursuite le 29 mars 2007 contre l'intéressé qui a fait opposition. Elle a, par ailleurs, déposé devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud une demande en restitution des prestations versées à tort pour les périodes susmentionnées. C. a conclu au rejet de la demande, invoquant notamment la prescription. Par jugement du 10 juin 2010, le Tribunal cantonal a considéré que les créances nées avant le 29 mars 2006 dont la Fondation A. réclamait le remboursement à C. étaient prescrites. La

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Fondation A. a recouru contre ce jugement, dont elle demande l'annulation. Selon elle, les créances en restitution des prestations versées à tort n'étaient pas prescrites.

L'article 35a LPP, relatif à la restitution des prestations touchées indûment, a le libellé suivant : 1 « Les prestations touchées indûment doivent être restituées. La restitution peut ne pas être demandée lorsque le bénéficiaire était de bonne foi et serait mis dans une situation difficile. 2 Le droit de demander la restitution se prescrit par une année à compter du moment où l'institution de prévoyance a eu connaissance du fait, mais au plus tard par cinq ans après le versement de la prestation. Si le droit de demander la restitution naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, ce délai est déterminant.»

Le présent litige porte sur le point de savoir à partir de quel moment la fondation recourante a eu ou aurait dû avoir connaissance du fait que l'intimé avait repris une activité en qualité de psychiatre indépendant, dans une mesure qui excluait toute prétention à une rente (entière) d'invalidité.

La juridiction cantonale a fixé la date déterminante au mois d'octobre 2005, soit au moment où la recourante a reçu le dossier AI dont il ressortait que l'intimé avait déclaré avoir progressivement repris une activité professionnelle.

Toutefois, selon le TF, les considérations de la juridiction cantonale ne peuvent être suivies. En effet, il ressort clairement du règlement de l'institution recourante que celle-ci est une caisse enveloppante qui participe à l'exécution de la prévoyance professionnelle obligatoire. Or, aucune prestation du droit de la prévoyance professionnelle obligatoire ne peut être versée, tant que le droit à une rente de l'AI n'a pas été reconnu (ATF 123 V 269 consid. 2c p. 273). Les art. 23 ss LPP qui règlent le droit à une rente d'invalidité reposent sur la décision de principe mise en évidence de manière répétée par la jurisprudence, selon laquelle une rente de la prévoyance professionnelle obligatoire dépend et suit er l'allocation d'une rente d'invalidité du 1 pilier, et ce en fonction des éléments retenus par les offices AI au terme de leur instruction. D'après l'intention clairement exprimée du législateur, l'institution de prévoyance ne doit pas évaluer elle-même l'invalidité, c'est-à-dire le moment de sa survenance et son évolution ultérieure (ATF 133 V 67 consid. 4.3.2 p. 68; 132 V 1 consid. 3.2 p.4). C'est pourquoi sous l'angle des règles de la prescription, respectivement de la péremption, on doit admettre qu'une institution de prévoyance doit pouvoir attendre la décision de révision de l'OAI avant de se prononcer sur la fixation ou la modification du degré d'invalidité, respectivement d'introduire une poursuite ou une demande en justice. Toute autre solution laisserait une trop grande place à des facteurs aléatoires, ce er qui ne saurait être admis au regard de la sécurité du droit. La décision de révision de l’OAI du 1 mai 2006 constitue donc le point de départ du délai de prescription ; celui-ci a dès lors valablement été interrompu par la réquisition de poursuite introduite le 29 mars 2007 par la recourante, lui permettant ainsi de sauvegarder son droit à la restitution.

785 Rachat après la survenance d’une incapacité de travail à l’origine de l’invalidité

(Référence à un arrêt du TF du 6 octobre 2010, cause 9C_79/2010 ; arrêt en français)

A. a travaillé dès le 1er juillet 2002 auprès de Y. SA en qualité de consultante internationale en ressources humaines. Elle a été affiliée auprès de la Fondation de prévoyance X. Son salaire annuel s’élevait à 180'000 fr. L'employeur a résilié le contrat de travail pour le 29 février 2004. Le dernier jour de travail a été accompli le 28 novembre 2003 et le salaire payé jusqu'à l'échéance du contrat. Le 27 février 2004, A. a versé la somme de 60'000 fr. à la fondation X. à titre de rachat. Un délai-cadre er d'indemnisation de l'assurance-chômage a été ouvert du 1 mars 2004 au 28 février 2006. Dans un rapport du 6 septembre 2004, la doctoresse R. a attesté les périodes d'incapacités de travail suivantes pour cause de maladie : 50 % du 13 janvier au 23 mars 2003, 100 % du 24 mars au 14 avril 2003,

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50 % du 15 avril au 30 juin 2003, 20 % du 14 juillet au 14 août 2003, 100 % du 28 novembre au er 1 décembre 2003, 100 % à partir du 15 juillet 2004 pour une durée indéterminée. er Par décision du 1 septembre 2005, l'Office AI du canton de Genève a mis l'assurée au bénéfice d'une rente entière d'invalidité depuis le mois de juillet 2005, considérant notamment que l'incapacité de travail avait débuté le 15 juillet 2004.

Le 16 septembre 2005, A. a demandé le versement d'une rente d'invalidité à la fondation X. Le 4 août 2006, l'institution de prévoyance lui a fait savoir qu'elle reconnaissait le droit à une rente d'invalidité à er partir du 1 janvier 2005, d'un montant de 90'004 fr. pour l'année 2005, compte tenu d'une incapacité er de travail survenue 24 mois auparavant, le 1 janvier 2003. La fondation X. a précisé que le rachat de 60'000 fr., effectué en février 2004, n'était pas pris en compte dans le calcul de la rente.

Le 27 février 2007, A. a ouvert action devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant à ce que la fondation X. fût condamnée à lui payer une rente d'invalidité annuelle de er 100'964 fr. à partir du 1 juillet 2004, le rachat de 60'000 fr. étant pris en compte dans le calcul de la rente.

Par jugement du 28 octobre 2009, la juridiction cantonale a admis partiellement la demande. Elle a er condamné la fondation X. à verser à A. une rente entière d'invalidité depuis le 1 mars 2004, avec intérêts, sous réserve de surindemnisation. Le tribunal cantonal a jugé que le rachat de 60'000 fr. ne devait pas être pris en compte dans le calcul de la rente. er A. a recouru contre ce jugement, en concluant au versement d'une rente entière d'invalidité dès le 1 juillet 2004, avec prise en compte du rachat de 60'000 fr. dans le calcul de cette prestation.

Le litige porte sur le jour à partir duquel la recourante a droit à une rente d'invalidité de la part de l’intimée, ainsi que sur la prise en compte d'un rachat de 60'000 fr. dans le calcul de cette prestation.

La juridiction cantonale a considéré, avec la fondation intimée, que l'incapacité de travail à l'origine de l'invalidité était survenue antérieurement à la date du 15 juillet 2004 que l'AI avait retenue à l'appui de sa décision de rente. Le tribunal cantonal a arrêté ce moment au mois de janvier 2003 à la lecture du dossier médical, des nombreuses périodes d'incapacité de travail et de la dégradation de l'état de santé de la recourante. Dans ces conditions, les premiers juges ont admis que le rachat de 60'000 fr. avait été effectué à une époque où le risque assuré était déjà survenu, si bien que ce capital ne pouvait pas être pris en considération dans le calcul de la rente.

De son côté, la fondation X. avait fait observer, dans sa réponse à la demande en justice de février 2007, que le droit à une rente d'invalidité selon la LPP devrait être nié si l'on fixait le début de l'incapacité de travail au 15 juillet 2004. En effet, à ce moment-là, le rapport de prévoyance avait pris fin depuis plusieurs mois (cf. art. 10 al. 3 LPP) et la demanderesse n'était donc plus assurée.

Sur la base des faits constatés (art. 105 al. 1 LTF), il est constant que le risque assuré (la naissance d'une incapacité de travail à l'origine de l'invalidité) est survenu en janvier 2003, soit plus d'un an avant le rachat de 60'000 fr. Celui-ci ne doit donc pas être pris en compte dans le calcul de la rente, à peine de contrevenir au principe d'assurance qui est un élément structurel de la prévoyance professionnelle (ATF 123 V 262 consid. 2b p. 266; cf. également arrêt B 116/04 du 26 août 2005, publié in SVR 2006 BVG n° 9 p. 33 consid. 3.2). En définitive, le TF a rejeté le recours.

786 Pas de déduction fiscale du rachat en cas de versement en capital dans les 3 ans

(Art. 79b, al. 3, 1re phrase, LPP et 33, al. 1, let. d, LIFD)

Dans son arrêt 2C_614/2010 du 2 novembre 2010 en français, la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a confirmé son arrêt 2C_658/2009 du 12 mars 2010, résumé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n°121 ch. 776 : sur le plan fiscal, le rachat n’est pas déductible du revenu imposable

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lorsqu’une prestation en capital est versée à l’assuré avant l’expiration du délai de 3 ans fixé par re l’art. 79b, al. 3, 1 phrase, LPP.

Lien internet pour l’arrêt 2C_614/2010.

787 Invalidité partielle et trois activités lucratives à temps partiel assurées selon la LPP

(Référence à un arrêt du TF du 25 novembre 2010, 9C_183/2010 ; ATF 136 V 390 ; arrêt en allemand)

(Art. 1j, al. 1, let. c, OPP 2)

Avant de devenir invalide, l’intimé travaillait à 50 % en tant que collaborateur scientifique pour l’autorité fédérale et à environ 20 % et 30 % aux universités de X. et Y. en qualité de chargé de cours. Il est en outre établi qu’à la suite de sa maladie oculaire, il a dû quitter son emploi à mi-temps pour l’autorité fédérale, mais qu’il peut poursuivre son mandat d’enseignement dans les deux universités précitées. Compte tenu du revenu total de ses activités lucratives, l’office AI a fixé le taux de son invalidité à 46 %. Le point litigieux qui reste à examiner porte sur le montant de la rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle à laquelle l’intimé peut prétendre vis-à-vis de PUBLICA.

L’intimé était couvert par l’assurance obligatoire en prévoyance professionnelle pour ses trois activités lucratives. En l’espèce, il ne peut être question d’une activité lucrative exercée à titre principal (auprès de l’autorité fédérale) et de deux activités universitaires accessoires permettant une exception à l’assujettissement à l’assurance obligatoire (art. 1j, al. 1, let.c, OPP 2). Comme l’a exposé le Tribunal fédéral des assurances (TFA) à l’ATF 129 V 132, consid. 3.4, p. 136 (voir aussi Bulletin n° 70, ch. m. 418), il faut admettre l’existence d’une obligation multiple de s’assurer lorsque l’intéressé exerce parallèlement plusieurs activités lucratives de même valeur, règle qui s’applique non seulement lorsqu’il y a deux emplois à 50 %, mais aussi lorsqu’il y en a trois, comme c’est le cas ici.

En l’espèce, il convient de s’appuyer sur la jurisprudence de l’ATF 129 V 132, d’autant plus les autres variantes prises en considération par le TFA ont été écartées après examen approfondi. Le fait que l’intimé ait exercé, avant la survenance de son invalidité, non pas deux, mais trois activités lucratives partielles assurées en LPP à des taux d’occupation de 50, 30 et 20 % n’empêche pas d’appliquer par analogie au présent cas les principes développés à l’ATF 129 V 132, dans la mesure où, en l’espèce, il s’agit aussi d’un assuré qui, en raison de son handicap, a dû abandonner un de ses emplois qui l’occupait à 50 %. Suivant l’exemple de l’ATF 129 V 132, seule PUBLICA doit être considérée comme tenue de fournir des prestations : elle doit verser une rente entière d’invalidité calculée sur la base du salaire correspondant au taux d’occupation de 50 %. Pour le calcul de la prestation d’invalidité, il faut se référer à l’art. 21 du Règlement de prévoyance en faveur des salariés et des bénéficiaires de rentes de la caisse de prévoyance PUBLICA du 6 novembre 2009. Selon cette disposition, pour les personnes assurées occupées à temps partiel, le salaire annuel déterminant correspond au salaire qui serait réalisé dans une occupation à plein temps. Le gain assuré correspond quant à lui au salaire annuel déterminant diminué de la contribution de coordination et converti au taux effectif d’occupation.

Si une rente entière d’invalidité, calculée sur la base d’un revenu réalisé dans une occupation partielle à 50%, est allouée à l’intimé en compensation des conséquences économiques qu’il a subies pour avoir dû abandonner sa place au sein de l’autorité fédérale en raison de son handicap, il y a une différence par rapport au taux total d’invalidité de 46 % retenu par l’office AI et donnant droit à une quart de rente. Toutefois, l’obligation de suivre le point de vue du droit de l’AI disparaît lorsqu’une incapacité de travail et de gain survient dans une seule des activités exercées parallèlement et non dans les autres. Comme déjà exposé dans l’ATF 129 V 132, consid. 4.3.3, p. 143 s., il n’est pas exact que le principe du caractère déterminant de l’évaluation de l’invalidité opérée par l’AI soit remise en question par cet élément. L’AI fixe le taux d’invalidité en tenant compte de la capacité de gain globale de la personne assurée. Par rapport à une occupation à mi-temps, le taux d’invalidité augmente en

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conséquence (voir également ATF 120 V 106 concernant l’absence de caractère contraignant, pour l’institution de prévoyance, du taux d’invalidité retenu par l’AI selon la méthode mixte d’évaluation).

Rien n’empêche ainsi d’appliquer l’ATF 129 V 132 également lorsqu’en raison de son invalidité, la personne assurée doit abandonner un de ses trois emplois à temps partiel couverts par la prévoyance professionnelle obligatoire. En l’espèce, une telle application a pour effet que l’intimé, qui a dû quitter l’emploi qu’il occupait à 50 %, a droit à une rente entière d’invalidité de PUBLICA, calculée d’après le gain assuré qu’il avait dans cet emploi auprès de l’autorité fédérale.

Il découle des considérants qui précèdent que l’opinion de PUBLICA, selon laquelle celle-ci ne devrait verser qu’une demi-rente d’invalidité à l’intimé, est infondée car il ne faut pas se baser sur le taux d’invalidité de 46 % résultant d’une comparaison des revenus tenant compte des trois activités exercées à temps partiel et des trois salaires additionnés. La rente à verser par PUBLICA correspond au risque couvert selon son règlement : en raison de son invalidité, l’intimé n’est pas en état de poursuivre son activité à 50 % en tant que collaborateur scientifique auprès de l’autorité fédérale.

788 Surindemnisation: revenu encore raisonnablement réalisable ; le marché suisse du travail est déterminant

(Référence à un arrêt du TF du 30 décembre 2010, 9C_538/2010 ; publication ATF prévue ; arrêt en allemand) e (Art. 34a, al. 1, LPP, art. 24, al. 1 et 2, 2 phrase, OPP 2) er Né en 1961, V. a touché dès le 1 février 1998 une rente entière de l’AI (taux d’invalidité de 75 %) ainsi qu’une rente complémentaire pour son épouse et deux rentes pour enfants. La fondation de prévoyance X. lui a également versé des prestations d’invalidité de la prévoyance professionnelle, er réduites dès le 1 janvier 2005 pour cause de surindemnisation. En 2002, V. est rentré dans son pays, le Portugal. A l’issue de la procédure de révision entamée en juillet 2005, l’office AI pour les assurés résidant à l’étranger lui a alloué, par décision du 12 novembre 2008, une rente entière (taux d’invalidité de 100 %) ainsi qu’une rente complémentaire pour son épouse et deux rentes pour enfants er pour la période du 1 avril 2007 au 30 juin 2008 et trois quarts de rente (invalidité de 65 %) ainsi que er deux rentes pour enfants depuis le 1 juillet 2008. La fondation de prévoyance X. a continué de verser des prestations d’invalidité de la prévoyance professionnelle. Ce faisant, elle a nouvellement pris en compte, dans le calcul de la surindemnisation, un « revenu raisonnablement réalisable » de 22 344 er francs par année depuis le 1 juillet 2008, ce qui a entraîné une réduction de ses prestations de 30,9 %. Par la suite, V. et l’institution de prévoyance sont entrés en litige sur la question de savoir si ce revenu devait être déterminé par rapport à la situation du marché du travail suisse ou portugais.

Selon l’art. 24 OPP 2, l’institution de prévoyance peut réduire les prestations d’invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d’autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 % du gain annuel dont on peut présumer que l’intéressé est privé (al. 1). Sont notamment considérés comme des revenus à prendre en compte, pour les ayants droit à des prestations d’invalidité, le revenu ou revenu de remplacement qui continue d’être réalisé et le revenu ou revenu e de remplacement que l’assuré invalide pourrait encore raisonnablement réaliser (al. 2, 2 phrase). er Dans sa teneur en vigueur depuis le 1 janvier 2008 et applicable en l’espèce, le chiffre 35 du règlement de l’intimée contient, sous le titre « Relation avec d’autres prestations d’assurance », une prescription pratiquement identique dont le sens est exactement le même. L’art. 24, al. 1 et al. 2, e 2 phrase, OPP 2, s’applique ainsi en l’espèce également dans le domaine surobligatoire. e La teneur de l’art. 24, al. 2, 2 phrase, OPP 2 ne précise pas si, pour les bénéficiaires d’une rente d’invalidité domiciliés à l’étranger, le revenu encore raisonnablement réalisable doit être fixé en fonction du marché du travail de leur pays de domicile ou si c’est la situation en Suisse qui est

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déterminante. En cas de domicile à l’étranger, la question du revenu raisonnablement réalisable peut également se poser en fonction du marché suisse du travail.

Le sens et le but de la prise en compte du revenu encore raisonnablement réalisable est de placer sur un pied d’égalité les assurés invalides qui n’exploitent pas leur capacité résiduelle de travail sans prouver dans quelle mesure ils en sont empêchés par des circonstances objectives et subjectives, y compris du point de vue du marché du travail, et ceux qui – dans le respect de leur obligation de réduire le dommage – réalisent effectivement le revenu d’invalide que l’on peut raisonnablement e attendre d’eux (ATF 134 V 64, consid. 4.1.1, p. 69) Le but normatif de l’art. 24, al. 2, 2 phrase, OPP 2 ne permet pas non plus de conclure avec une complète certitude qu’en cas de domicile à l’étranger, la situation du pays étranger en question devrait être déterminante pour savoir si la personne invalide pourrait encore réaliser un revenu (sur le caractère contraignant des instructions de l’autorité de surveillance, ATF 132 V 321, consid. 3.3, p. 324, avec références).

Sous l’angle de la systématique de la loi, le fait qu’une éventuelle surindemnisation se mesure en fonction du gain présumé perdu joue un rôle important. La jurisprudence comprend par là le revenu hypothétique que la personne assurée réaliserait si elle n’était pas invalide (ATF 129 V 150, consid. 2.3, p. 154 ; 125 V 163, consid. 3b, p. 164 ; arrêt B 119/06 du 7 novembre 2007, consid. 3.3) ou pourrait réaliser (ATF 126 V 93, consid. 3, p. 96 ; 123 V 193, consid. 5a, p. 197 ; arrêt B 83/06 du 26 janvier 2007, consid. 6) au moment où se pose la question de la réduction. Dans les arrêts non publiés aux ATF, il a été fait référence à l’important parallélisme, ou au manque de concordance, avec le revenu sans invalidité au sens de l’art. 16 LPGA, à savoir qu’il faut tenir compte des faits spécifiques et des chances effectives de la personne assurée sur le marché du travail du moment (voir également l’arrêt du TFA B 54/03 du 6 février 2006, consid. 3.2). En partant du dernier revenu réalisé avant la survenance de l’atteinte à la santé (ayant des conséquences sur la capacité de travail) (arrêt du TFA B 98/03 du 22 mars 2004, consid. 4.2), il faut tenir compte de tous les changements influant sur le revenu (renchérissement, augmentations du salaire réel, avancements professionnels, etc.), qui, selon une vraisemblance prépondérante, se seraient produits en l’absence d’invalidité (ATF 129 V 150, consid. 2.3, p. 156 [passage d’une activité à temps partiel à une activité à plein temps] ; arrêts du TFA B 21/04 du 29 novembre 2004, consid. 3.2, et B 55/02 du 9 avril 2003). Le départ pour l’étranger, ou le retour dans le pays d’origine, ne peut à la rigueur entraîner une adaptation du gain présumé perdu – en fonction du marché du travail de cet endroit – que dans le cas où le changement de domicile aurait eu lieu selon une vraisemblance prépondérante au moment en question même en l’absence d’invalidité et où le bénéficiaire de la rente n’aurait de ce fait plus travaillé ici.

Pour évaluer, dans l’assurance-invalidité, le taux d’invalidité de travailleurs ayant leur domicile à l’étranger, les deux revenus à comparer, à savoir le revenu sans invalidité et le revenu d’invalide, doivent en principe être déterminés en fonction du même marché du travail. En raison de la nature théorique et abstraite de la notion de marché du travail équilibré au sens de l’art. 16 LPGA, il importe peu que la personne assurée soit domiciliée à l’étranger. Par ailleurs, la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie entre les pays ne permet pas de procéder à une comparaison objective des revenus en question au-delà des frontières (ATF 110 V 273 ; arrêts 8C_1043/2009 du 15 avril 2010, consid. 4.2, et 9C_335/2007 du 8 mai 2008, consid. 3.3.2, avec références). On ne saurait toutefois pas en déduire un argument péremptoire permettant de conclure qu’il doit en aller de même dans la relation entre le gain dont on peut présumer que l’intéressé est privé (art. 24, al. 1, OPP e 2) et le revenu que celui-ci pourrait encore raisonnablement réaliser (art. 24, al. 2, 2 phrase, OPP 2). En effet, à la différence du revenu d’invalide, le revenu hypothétique déterminant sous l’angle d’une surindemnisation ne doit pas être déterminé en fonction d’un marché du travail équilibré. Toutefois, le fait que la situation concrète du marché du travail est déterminante aussi bien en ce qui concerne le gain dont on peut présumer que l’intéressé est privé qu’en ce qui concerne le revenu que celui-ci pourrait encore raisonnablement réaliser plaide pour une évaluation des deux revenus en fonction du même marché du travail.

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Selon l’art. 34a, al. 1, LPP et le titre de l’art. 24 OPP 2, l’interdiction de la surindemnisation a pour but d’empêcher des avantages injustifiés. La personne assurée ne doit pas être placée dans une situation financière meilleure que celle qui aurait la sienne si le risque de l’invalidité ne s’était pas réalisé, mais tout au plus égale à celle-ci (ATF 126 V 93, consid. 4a, p. 99 s.)

Lorsqu’on se demande, en cas de domicile à l’étranger, quel marché du travail est déterminant pour évaluer le revenu que l’intéressé pourrait encore raisonnablement réaliser au sens de l’art. 24, al. 2, e 2 phrase, OPP 2, on peut et doit aussi tenir compte du niveau de vie habituel avant et après la survenance de l’invalidité. Cependant, les besoins financiers permettant le maintien du train de vie habituel dans une mesure convenable sont moindres dans un pays où le coût de la vie est nettement e plus bas qu’en Suisse. Il serait contraire aux objectifs constitutionnels du 2 pilier et également au but de la norme de l’égalité de traitement des personnes invalides sous l’angle de l’obligation de réduire le dommage que de déterminer selon la situation régnant dans un tel pays le revenu qu’une personne domiciliée dans ce pays pourrait encore raisonnablement réaliser, en tous les cas lorsqu’on doit se baser sur le marché suisse du travail pour fixer le gain dont on peut présumer que l’intéressé est privé. Ce principe doit au moins valoir tant que les prestations d’assurances sociales, en particulier les rentes de l’AI et de l’assurance-accidents, versées à l’étranger et à prendre en compte selon l’art. 24, al. 2, OPP 2, ne sont pas adaptées au pouvoir d’achat en vigueur au domicile du ou de la bénéficiaire.

Pour le cas type où l’activité lucrative aurait continué d’être exercée en Suisse en l’absence d’atteinte à la santé, une interprétation conforme à la Constitution plaide ainsi, même en cas de domicile à l’étranger, pour que le revenu que l’intéressé pourrait encore raisonnablement réaliser au sens de e l’art. 24, al. 2, 2 phrase, OPP 2 soit déterminé en fonction du marché suisse du travail, tout comme le gain dont on peut présumer que l’intéressé est privé (art. 24, al. 1, OPP 2).

Il faut admettre qu’en l’absence d’atteinte à sa santé, le recourant aurait aujourd’hui encore une activité lucrative en Suisse et ne serait pas retourné dans son pays, le Portugal, déjà en 2002 à l’âge de 41 ans seulement. Il s’agit dès lors de se baser sur le marché suisse du travail pour déterminer, er dans le cadre du calcul de la surindemnisation à partir du 1 juillet 2008, le revenu qu’il pourrait e encore raisonnablement réaliser selon l’art. 24, al. 2, 2 phrase, OPP 2.

789 Rémunération pour l’administration de la fortune

(Référence à un arrêt du TF du 24 novembre 2010, 5A_304/2010 ; en allemand)

(Art. 51, al. 5, 65, al. 3, et 71 LPP)

Dans le Canton de Saint-Gall, la Caisse d’assurance du personnel de l’Etat et la Caisse cantonale d’assurance des enseignants sont des établissements de droit public dépendants de l’Etat et des institutions de prévoyance enregistrées au sens de la législation fédérale sur la prévoyance professionnelle. L’administration de la fortune de ces deux caisses incombe à l’Administration des finances du Département cantonal des finances.

Le 30 juin 1998, le Conseil-exécutif du Canton de Saint-Gall a édicté un règlement sur le calcul de la er rémunération pour l’administration de la fortune et l’a mis en vigueur avec effet rétroactif au 1 janvier 1998. Ce règlement s’applique pour l’administration des valeurs patrimoniales de l’Etablissement d’assurance des bâtiments ainsi que des deux caisses d’assurance cantonales. Il prévoit de rétribuer la gestion des immeubles, mais aussi l’administration des autres placements selon le schéma suivant : versement d’un montant de base de 0,1 % de la fortune globale (ch. 5, let. a) et de montants liés aux résultats équivalant à 10 % du supplément de revenus, soit de la différence entre la performance obtenue par l’Administration des finances et celle de l’indice Pictet (ch. 5, let. b). Sur la base de ce règlement, l’Etat a reçu une rémunération à la performance d’environ 11,7 millions de francs en 1999, 2,3 millions en 2000 et 82 000 francs en 2001.

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L’autorité inférieure a considéré que les coûts de l’administration de la fortune d’une institution de prévoyance font partie des frais d’administration au sens de l’art. 65, al. 3, LPP. L’autorité de surveillance peut, selon elle, légitimement examiner si le montant des frais d’administration se justifie. Un modèle liant les frais d’administration de la fortune au résultat obtenu par l’administrateur de celle- ci ne contreviendrait pas aux prescriptions légales. Mais les principes d’une utilisation conforme au but et d’une administration rigoureuse des avoirs de prévoyance devraient alors être respectés. Or, en 1999 et en 2000, les recettes de l’Administration des finances du canton provenant des rémunérations des deux caisses d’assurance ont été nettement supérieures à l’ensemble des dépenses de cette administration. La rémunération à la performance sous la forme prévue en l’espèce a donc essentiellement, selon l’autorité inférieure, un caractère de participation, de la part de l’Etat, aux gains obtenus grâce au placement de la fortune des deux institutions de prévoyance et ne sert que marginalement à couvrir les dépenses effectives liées à l’administration de cette fortune. Cette participation aux gains ne doit pas être imputée aux frais d’administration au sens de l’art. 65, al. 3, LPP et ne respecte pas non plus le principe d’équivalence. Par conséquent, l’art. 5, let. b du règlement de rémunération est en contradiction avec les prescriptions impératives de l’art. 71 LPP. La base utilisée pour le calcul de la rémunération à la performance, qui prend l’indice Pictet comme référence, n’est pas appropriée. L’art. 5, let. b, du règlement de rémunération doit donc être abrogé. Le législateur cantonal doit, après avoir consulté l’organe paritaire (art. 51, al. 5, LPP), édicter une nouvelle disposition réglementaire. Libre à lui de prévoir à nouveau une rémunération à la performance, mais dans l’hypothèse où il le ferait, il devrait alors respecter le principe selon lequel le prélèvement des frais d’administration doit être conforme au but, ce qui peut être le cas lorsqu’un indice adapté sert de référence ou qu’un plafonnement des coûts est prévu. Il appartient à l’autorité inférieure de veiller à ce que cette disposition légale soit respectée, en émettant des instructions à l’intention des deux institutions de prévoyance et en invitant le législateur cantonal à édicter un nouveau règlement soumis à un contrôle normatif abstrait de la part de l’autorité de surveillance. Le canton, conclut l’autorité inférieure, est tenu de restituer les rémunérations indûment perçues. Il revient aux institutions d’assurance de réclamer au canton les rétributions à la performance perçues à tort. L’autorité de surveillance doit veiller au respect de cette obligation et, le cas échéant, prendre les mesures appropriées. Dans le dispositif de sa décision, l’autorité inférieure renvoyait l’affaire à l’autorité de surveillance, pour que celle-ci agisse dans le sens des considérants.

En résumé, l’autorité inférieure estime qu’une rémunération à la performance peut être prévue pour l’administration de la fortune, mais qu’en l’occurrence le mécanisme adopté était abusif et elle ordonne donc à l’autorité de surveillance d’inviter le canton à édicter une nouvelle réglementation et d’imposer le remboursement des rémunérations facturées abusivement.

Le TF confirme le jugement de l’autorité inférieure, selon lequel le canton doit reverser aux caisses d’assurance les gains indûment prélevés.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

19 juillet 2011

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 123

Indications 790 Entrée en vigueur de la réforme structurelle et du financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public e

791 Rapport de recherche: les frais de gestion de la fortune dans le 2 pilier

Prise de position 792 Modification de l’art. 60b OPP 2 : précision du Bulletin n° 120 ch. 765 (personnes arrivant de l’étranger)

Jurisprudence 793 Rente de survivant pour le/la concubin/e: conditions réglementaires à remplir avant le départ à la retraite 794 Demande de dommages-intérêts par une institution de prévoyance contre un office AI 795 Assurance prolongée et début de l’assurance obligatoire pour les bénéficiaires d’indemnités journalières de l’assurance-chômage ; institution de prévoyance compétente 796 Versement en espèces de la prestation de sortie en cas d’activité indépendante à l’étranger ?

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 123

Indications 790 Entrée en vigueur de la réforme structurelle et du financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public

Le Conseil fédéral a adopté les dispositions d’ordonnance nécessaires à la mise en œuvre de la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle lors de ses séances des 10 et 22 juin 2011. La transparence, la gouvernance et l’indépendance, ainsi que le renforcement et la réorganisation du système de surveillance avec la mise en place d’une commission indépendante de haute surveillance constituent les éléments clés de la réforme. Le Conseil fédéral a nommé Monsieur Pierre Triponez er comme premier président de la Commission de haute surveillance à partir du 1 août 2011.

Parallèlement à la réforme structurelle, le Conseil fédéral a adopté des dispositions relatives au financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public, qui visent à garantir leur sécurité financière.

Le Parlement a adopté la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle le 19 mars 2010. Cette révision partielle de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) vise à améliorer la transparence et la gouvernance dans la gestion des institutions de prévoyance et de leur fortune. L’objectif est aussi de renforcer l’indépendance des principaux acteurs du 2e pilier. La surveillance directe des institutions de prévoyance est transférée de la Confédération à des autorités de surveillance cantonales ou régionales indépendantes de l’administration. La haute surveillance sera quant à elle assurée par une commission décisionnelle indépendante dotée de son propre secrétariat.

Dispositions d’exécution de la réforme structurelle

Le Conseil fédéral a adopté les dispositions d’exécution, au niveau des ordonnances. L’ordonnance sur la surveillance et l’enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle (OPP 1) est abrogée. Elle est remplacée par une nouvelle OPP 1, intitulée «ordonnance sur la surveillance dans la prévoyance professionnelle». L’ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) est partiellement révisée. Enfin, une nouvelle «ordonnance sur les fondations de placement» (OFP) est créée.

La large consultation sur les ordonnances a montré que les objectifs et contenus fondamentaux de la réforme structurelle remportent l’adhésion. En revanche, les avis divergent à propos des dispositions d’exécution. Les ordonnances ont donc été remaniées en profondeur à l’issue de la consultation. La Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (CSSS-N) et celle du Conseil des Etats (CSSS-E) ont été à nouveau consultées, mais n’ont pas suggéré d’autres modifications. La Commission LPP a été consultée à trois reprises et a approuvé toutes les adaptations à l’unanimité ou à une large majorité.

Sur la base des résultats de la consultation et des discussions menées avec les différents acteurs concernés, les ordonnances ont été fortement remaniées. Les modifications essentielles sont les suivantes : Art. 1, 3, 7, 12, 18, 19 et 20 de l’ordonnance sur la surveillance dans la prévoyance professionnelle (OPP 1) : le champ d’application de l’OPP 1 a été précisé ; les projets de contrats de travail, de gestion et d’administration de la fortune ne devront finalement pas être examinés par l’autorité de surveillance au cours de la phase de création d’une institution ; la garantie pourra aussi être fournie au moyen d’un contrat d’assurance avec couverture intégrale ; le délai pour l’organisation d’élections paritaires a été raccourci et ne sera plus que d’une année à compter de la décision de prise en charge par l’autorité de surveillance. Art. 34, 35, 40, 46, 48a, 48b, 48c, 48f, 48g, 48h, 48i, 48j, 48k, 48l et III Dispositions transitoires de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) :

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un contrôle interne adapté à la taille et à la complexité de l’institution de prévoyance est jugé suffisant ; les conditions relatives à l’indépendance des organes de révision et des experts en matière de prévoyance professionnelle ont été revues ; l’interdiction des contrats de durée a été supprimée ; l’habilitation des gestionnaires de fortune externes est réglée ; les modalités et le montant des indemnités doivent être consignés de manière claire et distincte dans une convention et tout avantage financier supplémentaire reçu dans le cadre de l’activité exercée pour l’institution de prévoyance doit lui être remis ; les gérants de caisses et les gestionnaires de fortune ne doivent plus déclarer leurs liens d’intérêt à l’organe de révision, mais à l’organe suprême ; les institutions de prévoyance doivent adapter leurs règlements et contrats, ainsi que leur organisation d’ici au 31 décembre 2012.  Art. 7, 10, 17, 23, 24, 26, 27 et 28 de l’ordonnance sur les fondations de placement (OFP) : cette ordonnance reprend pour l’essentiel la pratique actuelle, conformément à la volonté du législateur ; on a procédé à quelques allègements, par ex. au niveau de l’examen préalable (qui concerne seulement les statuts et les règlements) et des groupes de placement (écart en % par rapport à l’indice et plus tracking error).  Les effectifs de la Commission de haute surveillance et de son secrétariat sont limités à 25,5 postes, soit nettement moins que ce que prévoyait le message sur la réforme structurelle (29,8 postes). Le coût par assuré passe ainsi d’un franc (projet mis en consultation) à 80 centimes par an. Les dispositions relatives à la transparence et à la gouvernance entrent en vigueur le 1er août 2011. Les institutions de prévoyance ont jusqu’à fin 2012 pour adapter, si nécessaire, leurs règlements et leur organisation. Les dispositions concernant la structure de la surveillance entrent en vigueur le 1er janvier 2012, date à laquelle la Commission de haute surveillance deviendra opérationnelle. e Maintenir et renforcer la confiance dans le 2 pilier

La réforme structurelle inscrit dans la LPP des dispositions plus sévères relatives à la gouvernance et à la transparence. La modification de l’OPP 2 les précise.

De nouvelles exigences concrètes sont introduites en ce qui concerne l’intégrité et la loyauté des personnes chargées de gérer ou d’administrer l’institution de prévoyance ou sa fortune (bonne réputation, garantie d’une activité irréprochable et prévention des conflits d’intérêts). Les actes juridiques passés par l’institution de prévoyance avec des personnes proches devront être signalés. De plus, les personnes et institutions travaillant pour l’institution de prévoyance devront lui restituer tous les avantages financiers obtenus du fait de l’exercice de ces activités (hors indemnités convenues au préalable par écrit).

Elles n’auront pas le droit non plus de réaliser préalablement, simultanément ou subséquemment des opérations en Bourse en ayant connaissance de transactions décidées ou prévues par l’institution de prévoyance. Les frais d’administration et de gestion de la fortune devront être indiqués dans les comptes annuels de façon plus détaillée qu’aujourd’hui. Les dispositions de bonne gouvernance auront d’autant plus de poids que de nouvelles dispositions pénales ont été introduites dans la LPP.

Les tâches de l’organe de révision, de l’expert en matière de prévoyance professionnelle et de l’organe suprême de l’institution de prévoyance sont décrites plus clairement.

La surveillance directe des institutions de prévoyance ayant un caractère national ou international, exercée jusqu’ici par l’Office fédéral des assurances sociales, sera transférée aux cantons. La haute surveillance relèvera désormais d’une commission indépendante ad hoc, dotée d’un secrétariat professionnel. Cette commission veillera à ce que la surveillance soit pratiquée partout de la même manière et garantira la stabilité du système du 2e pilier. Les autorités cantonales de surveillance devront être indépendantes de l’administration et prendre la forme d’un établissement de droit public ayant sa propre personnalité juridique.

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La réforme structurelle inscrit pour la première fois dans la loi des dispositions applicables aux fondations de placement. La nouvelle ordonnance sur ces fondations (OFP) règle, comme le prévoit la loi, le cercle des investisseurs admis, l’augmentation, l’utilisation et le placement de la fortune, l’établissement des comptes et la révision, les droits des investisseurs, ainsi que des questions d’organisation. Ces dispositions s’inspirent pour l’essentiel de la pratique existante. Les fondations de placement seront surveillées par la Commission de haute surveillance.

Financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public

Le Parlement a adopté les dispositions relatives au financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public le 17 décembre 2010. L’objectif est de garantir la sécurité financière de ces institutions. A cet effet, le modèle financier retenu prévoit un objectif de couverture différencié et une recapitalisation à hauteur de 80 % en 40 ans. Par ailleurs, les institutions devront être détachées de la structure de l’administration sur les plans juridique, organisationnel et financier, et devenir autonomes.

La modification correspondante de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, er survivants et invalidité entrera en vigueur le 1 janvier 2012. Les institutions de prévoyance ont toutefois jusqu’à fin 2013 pour se conformer aux exigences en matière d’organisation.

Liens internet pour les deux communiqués de presse du 14 juin 2011 (rapport sur les résultats de la procédure de consultation, feuilles d’information, nomination du président) :

http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=39598

http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=39566

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Nous publions ci-après les modifications légales ainsi que les nouvelles dispositions d’ordonnances. Seule fait foi la version publiée dans le Recueil officiel du droit fédéral (publication le 19 juillet 2011 : RO 2011 3385 ss.) er La modification de la LPP du 19 mars 2010 entrera en vigueur le 1 janvier 2012, sauf les er art. 51b, 51c, 52c, 53a et 64 al. 1 qui entreront en vigueur le 1 août 2011.

Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) (Réforme structurelle)

Modification du 19 mars 2010 version non officielle

L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu le message du Conseil fédéral du 15 juin 2007 1, arrête:

I La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 2 est modifiée comme suit:

Art. 10, al. 2, let. d

2 L’obligation d’être assuré cesse, sous réserve de l’art. 8, al. 3:

d. lorsque le droit aux indemnités journalières de l’assurance-chômage s’éteint.

Art. 26, al. 3 3 Le droit aux prestations s’éteint au décès du bénéficiaire ou dès la disparition de l’invalidité. Pour les assurés qui sont astreints à l’assurance obligatoire selon l’art. 2, al. 3, ou qui poursuivent volontairement leur prévoyance selon l’art. 47, al. 2, la rente-invalidité s’éteint au plus tard lors de la naissance du droit à une prestation de vieillesse (art. 13, al. 1).

Art. 33 Abrogé

Art. 47, al. 2 2 L’assuré qui n’est plus soumis à l’assurance obligatoire selon l’art. 2, al. 3, peut maintenir la prévoyance contre les risques de décès et d’invalidité dans la même mesure que précédemment auprès de l’institution supplétive.

Art. 49, al. 2, ch. 7, 9, 10, 14 et 15 2 Lorsqu’une institution de prévoyance étend la prévoyance au-delà des prestations minimales, seules s’appliquent à la prévoyance plus étendue les dispositions régissant: 7. la gestion paritaire et les tâches de l’organe suprême de l’institution de prévoyance (art. 51 et 51a),

9. l’agrément des organes de contrôle et leurs tâches (art. 52a à 52e),

10. l’intégrité et la loyauté des responsables, les actes juridiques passés avec des personnes proches et les conflits d’intérêts (art. 51b, 51c et 53a),

14. la surveillance et la haute surveillance (art. 61 à 62a et 64 à 64c),

15. abrogé

Art. 51, al. 6 et 7 Abrogés

1 FF 2007 5381 2 RS 831.40

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Art. 51a Tâches de l’organe suprême de l’institution de prévoyance 1 L’organe suprême de l’institution de prévoyance en assure la direction générale, veille à l’exécution de ses tâches légales et en détermine les objectifs et principes stratégiques ainsi que les moyens permettant de les mettre en œuvre. Il définit l’organisation de l’institution de prévoyance, veille à sa stabilité financière et en surveille la gestion.

2 Il remplit les tâches suivantes, qui sont intransmissibles et inaliénables:

a. définir le système de financement; b. définir les objectifs en matière de prestations, les plans de prévoyance et les principes relatifs à l’affectation des fonds libres; c. édicter et modifier les règlements; d. établir et approuver les comptes annuels; e. définir le taux d’intérêt technique et les autres bases techniques; f. définir l’organisation de l’institution de prévoyance; g. organiser la comptabilité; h. garantir l’information des assurés; i. garantir la formation initiale et la formation continue des représentants des salariés et de l’employeur; j. nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion; k. nommer et révoquer l’expert en matière de prévoyance professionnelle et l’organe de révision; l. prendre les décisions concernant la réassurance, complète ou partielle, de l’institution de prévoyance et le réassureur éventuel; m. définir les objectifs et principes en matière d’administration de la fortune, d’exécution du processus de placement et de surveillance de ce processus; n. contrôler périodiquement la concordance à moyen et à long termes entre la fortune placée et les engagements de l’institution de prévoyance. 3 L’organe suprême de l’institution de prévoyance peut attribuer à des commissions ou à certains de ses membres la charge de préparer et d’exécuter ses décisions ou de surveiller certaines affaires. Il veille à ce que ses membres soient informés de manière appropriée. 4 Il fixe une indemnité appropriée destinée à ses membres pour la participation à des séances et des cours de formation. 5 Pour les institutions de prévoyance qui revêtent la forme d’une société coopérative, l’administration peut se charger des tâches énumérées aux alinéas précédents, à condition que celles-ci ne fassent pas partie des tâches intransmissibles de l’assemblée générale définies à l’art. 879 du code des obligations 3. 6 Les dispositions fédérales, cantonales ou communales qui, pour les institutions de prévoyance de droit public, répartissent sur plusieurs organes de droit public les tâches visées à l’al. 2 sont réservées.

Art. 51b Intégrité et loyauté des responsables 1 Les personnes chargées de gérer ou d’administrer l’institution de prévoyance ou sa fortune doivent jouir d’une bonne réputation et offrir toutes les garanties d’une activité irréprochable. 2 Elles sont tenues, dans l’accomplissement de leurs tâches, de respecter le devoir de diligence fiduciaire et de servir les intérêts des assurés de l’institution de prévoyance. A cette fin, elles veillent à ce que leur situation personnelle et professionnelle n’entraîne aucun conflit d’intérêts.

Art. 51c Actes juridiques passés avec des personnes proches 1 Les actes juridiques passés par les institutions de prévoyance se conforment aux conditions usuelles du marché. 2 Les actes juridiques que l’institution de prévoyance passe avec des membres de l’organe suprême, avec l’employeur affilié ou avec des personnes physiques ou morales chargées de gérer l’institution de prévoyance ou d’en administrer la fortune, ainsi que ceux qu’elle passe avec des personnes physiques ou morales proches des personnes précitées sont annoncés à l’organe de révision dans le cadre du contrôle des comptes annuels. 3 L’organe de révision vérifie si les actes juridiques qui lui sont annoncés garantissent les intérêts de l’institution de prévoyance. 4 L’institution de prévoyance fait figurer dans son rapport annuel le nom et la fonction des experts, des conseillers en placement et des gestionnaires en placement auxquels elle a fait appel.

Art. 52, al. 1 et 4 1 Les personnes chargées d’administrer ou de gérer l’institution de prévoyance et les experts en matière de prévoyance professionnelle répondent du dommage qu’ils lui causent intentionnellement ou par négligence.

3 RS 220

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4 L’art. 755 du code des obligations 4 s’applique par analogie à la responsabilité de l’organe de révision.

Art. 52a Vérification 1 L’institution de prévoyance désigne pour la vérification un organe de révision et un expert en matière de prévoyance professionnelle. 2 L’organe suprême de l’institution de prévoyance remet le rapport de l’organe de révision à l’autorité de surveillance et à l’expert en matière de prévoyance professionnelle et le tient à la disposition des assurés.

Art. 52b Agrément des organes de révision dans la prévoyance professionnelle Peuvent exercer la fonction d’organe de révision les personnes physiques et les entreprises de révision qui sont agréées par les autorités fédérales de surveillance de la révision en tant qu’experts-réviseurs au sens de à la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision 5.

Art. 52c Tâches de l’organe de révision

1 L’organe de révision vérifie:

a. si les comptes annuels et les comptes de vieillesse sont conformes aux dispositions légales; b. si l’organisation, la gestion et les placements sont conformes aux dispositions légales et réglementaires; c. si les mesures destinées à garantir la loyauté dans l’administration de la fortune ont été prises et si le respect du devoir de loyauté est suffisamment contrôlé par l’organe suprême; d. si les fonds libres ou les participations aux excédents résultant des contrats d’assurance ont été utilisés conformément aux dispositions légales et réglementaires; e. si, en cas de découvert, l’institution de prévoyance a pris les mesures nécessaires pour rétablir une couverture complète; f. si les indications et informations exigées par la loi ont été communiquées à l’autorité de surveillance; g. si l’art. 51c a été respecté. 2 L’organe de révision consigne chaque année, dans un rapport qu’il adresse à l’organe suprême de l’institution de prévoyance, les constatations faites dans le cadre des vérifications visées à l’al. 1. Ce rapport atteste le respect des dispositions concernées, avec ou sans réserves, et contient une recommandation concernant l’approbation ou le refus des comptes annuels; ceux-ci doivent être joints au rapport. 3 L’organe de révision commente au besoin les résultats de ses vérifications à l’intention de l’organe suprême de l’institution de prévoyance.

Art. 52d Agrément des experts en matière de prévoyance professionnelle 1 Les experts en matière de prévoyance professionnelle doivent être agréés par la Commission de haute surveillance.

2 Les conditions d’agrément sont les suivantes:

a. formation et expérience professionnelles appropriées; b. connaissance des dispositions légales pertinentes; c. bonne réputation et fiabilité. 3 La Commission de haute surveillance peut définir plus précisément les conditions d’agrément.

Art. 52e Tâches de l’expert en matière de prévoyance professionnelle

1 L’expert en matière de prévoyance professionnelle examine périodiquement:

a. si l’institution de prévoyance offre la garantie qu’elle peut remplir ses engagements; b. si les dispositions réglementaires de nature actuarielle et relatives aux prestations et au financement sont conformes aux dispositions légales. 2 Il soumet des recommandations à l’organe suprême de l’institution de prévoyance concernant notamment: a. le niveau du taux d’intérêt technique et des autres bases techniques; b. les mesures à prendre en cas de découvert. 3 Si l’organe suprême ne suit pas les recommandations de l’expert en matière de prévoyance professionnelle et qu’il s’avère que la sécurité de l’institution de prévoyance est compromise, l’expert en informe l’autorité de surveillance.

4 RS 220 5 RS 221.302

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Art. 53 Abrogé

Art. 53a Dispositions d’exécution Le Conseil fédéral édicte des dispositions concernant: a. les affaires que les personnes chargées de l’administration de la fortune peuvent mener pour leur propre compte; b. l’admissibilité des avantages financiers obtenus par des personnes en relation avec une activité qu’elles exercent pour une institution de prévoyance, et l’obligation de déclarer ces avantages.

Titre deuxième: Fondations de placement

Art. 53g But et droit applicable 1 Des fondations au sens des art. 80 à 89bis 6 du code civil 7 peuvent être constituées pour la gestion et l’administration commune de la fortune. 2 Les fondations de placement sont des institutions qui servent à la prévoyance professionnelle. Elles sont soumises à la présente loi. Dans la mesure où la présente loi et ses ordonnances d’application ne contiennent pas de règles spéciales applicables aux fondations de placement, les dispositions générales du droit des fondations sont applicables à titre subsidiaire.

Art. 53h Organisation 1 L’organe suprême de la fondation de placement est l’assemblée des investisseurs. 2 Le conseil de fondation est l’organe de gestion. Il peut déléguer ses tâches de gestion à des tiers, excepté celles qui sont directement rattachées à la direction suprême de la fondation de placement. 3 L’assemblée des investisseurs édicte des dispositions sur l’organisation, l’administration et le contrôle de la fondation de placement.

Art. 53i Fortune 1 La fortune totale de la fondation de placement se compose d’une fortune de base et d’une fortune de placement. L’assemblée des investisseurs édicte des dispositions sur le placement de ces fortunes. Les statuts peuvent prévoir que cette attribution soit exercée par le conseil de fondation. 2 La fortune de placement comprend les placements de parts de fortune opérés en commun par différents investisseurs. Elle se compose d’un ou de plusieurs groupes de placements comptabilisés de façon séparée et économiquement indépendants les uns des autres. 3 Un groupe de placements est divisé en parts égales sans valeur nominale en fonction du nombre d’investisseurs. 4 En cas de faillite de la fondation de placement, les avoirs et les droits liés à un groupe de placements sont distraits de la masse au bénéfice des investisseurs. Cette disposition s’applique par analogie en cas de concordat par abandon d’actifs. Les créances suivantes de la fondation de placement sont réservées: a. les rémunérations prévues par le contrat; b. la libération des engagements contractés en exécution régulière de ses tâches pour un groupe de placements; c. le remboursement des frais encourus au titre de l’exécution de ces engagements. 5 La compensation n’est admissible que par rapport à des prétentions à l’intérieur d’un même groupe de placements ou à l’intérieur de la fortune de base.

Art. 53j Responsabilité 1 La responsabilité de la fondation de placement pour les engagements d’un groupe de placements est limitée à la fortune de ce dernier.

2 Chaque groupe de placements ne répond que de ses propres engagements.

3 La responsabilité des investisseurs est exclue.

Art. 53k Dispositions d’exécution Le Conseil fédéral édicte des dispositions: a. 8 sur le cercle des investisseurs; b. sur l’augmentation et l’utilisation de la fortune de base;

6 A l’entrée en vigueur de la modification du CC du 19 décembre 2008 (Protection de l’adulte, droit des personnes et droit de la filiation, FF 2009 139), l’art. 89bis devient art. 89a. 7 RS 210 8 Rectifiée par la Commission de rédaction de l’Ass. féd. (art. 58, al. 1, LParl – RS 171.10).

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c. sur la fondation, l’organisation et la dissolution; d. sur les placements, l’établissement des comptes et la révision; e. sur les droits des investisseurs.

Titres précédant l’art. 54 Titre troisième: Fonds de garantie et institution supplétive

Chapitre premier: Supports juridiques

Titres précédant l’art. 61 Titre quatrième: Surveillance et haute surveillance

Chapitre premier: Surveillance

Art. 61 Autorité de surveillance 1 Les cantons désignent l’autorité chargée de surveiller les institutions de prévoyance et les institutions servant à la prévoyance qui ont leur siège sur le territoire cantonal. 2 Les cantons peuvent se regrouper en une région de surveillance commune et désigner une autorité de surveillance pour cette région. 3 L’autorité de surveillance est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique. Elle n’est soumise à aucune directive dans l’exercice de ses fonctions.

Art. 62, al. 1, phrase introductive et let. a, ainsi qu’al. 2 1 L’autorité de surveillance s’assure que les institutions de prévoyance, les organes de révision dans la prévoyance professionnelle, les experts en matière de prévoyance professionnelle et les institutions servant à la prévoyance se conforment aux dispositions légales et que la fortune est employée conformément à sa destination; en particulier: a. elle vérifie que les dispositions statutaires et réglementaires des institutions de prévoyance et des institutions servant à la prévoyance sont conformes aux dispositions légales; 2 L’autorité de surveillance exerce aussi, pour les fondations, les attributions prévues par les art. 85 et 86 à 86b du code civil 9.

Art. 62a Moyens de surveillance 1 Pour remplir ses tâches, l’autorité de surveillance se fonde sur les rapports des experts en matière de prévoyance professionnelle et des organes de révision.

2 L’autorité de surveillance peut au besoin:

a. demander en tout temps à l’organe suprême de l’institution de prévoyance, à l’expert en matière de prévoyance professionnelle ou à l’organe de révision de lui fournir des renseignements ou de lui remettre des documents pertinents; b. donner des instructions à l’organe suprême, à l’organe de révision ou à l’expert en matière de prévoyance professionnelle dans des cas d’espèce; c. ordonner des expertises; d. annuler des décisions de l’organe suprême de l’institution de prévoyance; e. ordonner des mesures de substitution; f. mettre en demeure, sanctionner par une réprimande ou révoquer l’organe suprême de l’institution de prévoyance ou certains de ses membres; g. ordonner la gestion de l’institution de prévoyance ou de l’institution servant à la prévoyance par un organe officiel; h. nommer ou révoquer un organe de révision ou un expert en matière de prévoyance professionnelle; i. sanctionner l’inobservation de prescriptions d’ordre conformément à l’art. 79. 3 Les mesures relevant de la surveillance sont à la charge de l’institution de prévoyance ou de l’institution servant à la prévoyance qui les a occasionnées. Les coûts liés à la révocation prévue par l’al. 2, let. h, sont à la charge de l’organe de révision ou de l’expert en matière de prévoyance professionnelle concerné.

9 RS 210

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Art. 63 Abrogé

Art. 63a Abrogé

Titre précédant l’art. 64

1.1.1 Chapitre 2: Haute surveillance

Art. 64 Commission de haute surveillance 1 Le Conseil fédéral nomme une commission de haute surveillance composée de sept à neuf membres. Il en désigne le président et le vice-président. Les membres doivent être des spécialistes indépendants. Chacun des partenaires sociaux est représenté par un membre. La durée des mandats est de quatre ans. 2 Pour prendre ses décisions, la Commission de haute surveillance ne reçoit de directives ni du Conseil fédéral ni du Département fédéral de l’intérieur. Dans son règlement, elle peut déléguer certaines compétences à son secrétariat. 3 La responsabilité de la Confédération n’est engagée pour les actes de la Commission de haute surveillance et de son secrétariat que si des devoirs de fonction essentiels ont été violés et que les dommages ne résultent pas d’une violation des obligations d’un assujetti visé à l’art. 64a.

4 Au surplus, la loi du 14 mars 1958 sur la responsabilité 10 est applicable.

Art. 64a Tâches 1 La Commission de haute surveillance exerce la haute surveillance sur les autorités de surveillance. Elle accomplit les tâches suivantes: a. elle garantit que les autorités de surveillance exercent leur activité de manière uniforme; elle peut émettre des directives à cet effet; b. elle examine les rapports annuels des autorités de surveillance; elle peut procéder à des inspections auprès de ces dernières; c. elle édicte, à condition qu’une base légale existe et après avoir consulté les milieux intéressés, les normes nécessaires à l’activité de surveillance; d. elle décide de l’agrément et du retrait de l’agrément donné aux experts en matière de prévoyance professionnelle; e. elle tient un registre des experts agréés en matière de prévoyance professionnelle; ce registre est public et il est publié sur Internet; f. elle peut émettre des directives à l’intention des experts en matière de prévoyance professionnelle et des organes de révision; g. elle édicte un règlement concernant son organisation et sa gestion; ce règlement doit être approuvé par le Conseil fédéral. 2 Elle surveille en outre le fonds de garantie, l’institution supplétive et les fondations de placement. 3 Elle présente chaque année un rapport d’activité au Conseil fédéral par l’intermédiaire du Département fédéral de l’intérieur.

Art. 64b Secrétariat 1 La Commission de haute surveillance est dotée d’un secrétariat permanent rattaché administrativement à l’Office fédéral des assurances sociales. 2 Le secrétariat remplit les tâches qui lui incombent en vertu du règlement d’organisation et de gestion de la Commission de haute surveillance.

Art. 64c Coûts 1 Les coûts de la Commission de haute surveillance et du secrétariat sont couverts par: a. une taxe annuelle de surveillance; b. des émoluments pour les décisions et les prestations.

2 La taxe annuelle de surveillance est perçue:

a. auprès des autorités de surveillance, en fonction du nombre d’institutions de prévoyance surveillées et du nombre d’assurés; b. auprès du fonds de garantie, de l’institution supplétive et des fondations de placement, sur la base de la fortune et, le cas échéant, du nombre de compartiments d’investissement.

10 RS 170.32

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3 Le Conseil fédéral détermine les coûts de surveillance imputables, règle les modalités de calcul et fixe le tarif des émoluments.

Art. 65, al. 2 et 4 2 Elles règlent leur système de cotisations et leur financement de telle manière que les prestations prévues par la présente loi puissent être fournies dès qu’elles sont exigibles. 4 Le Conseil fédéral détermine un capital de prévoyance initial et des prestations de garantie pour la création d’institutions de prévoyance collectives ou communes qui sont soumises à la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 11, quelle que soit leur forme juridique ou administrative. Les institutions de prévoyance destinées à plusieurs employeurs unis par des liens étroits de nature économique ou financière et les institutions d’associations professionnelles ne sont pas concernées par la présente disposition.

Art. 74, al. 3 et 4 3 Un recours contre une décision de l’autorité de surveillance n’a d’effet suspensif que si le Tribunal administratif fédéral le décide sur requête d’une partie. 4 La Commission de haute surveillance a qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral contre des décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de prévoyance professionnelle.

Art. 76, par. 6 et 7 … celui qui aura mené des affaires non autorisées pour son propre compte, aura contrevenu à l’obligation de déclarer en fournissant des indications inexactes ou incomplètes, ou desservi grossièrement de toute autre manière les intérêts de l’institution de prévoyance, celui qui n’aura pas communiqué les avantages financiers ou les rétrocessions liés à l’administration de la fortune ou les aura gardés pour lui, à moins qu’ils ne soient indiqués expressément à titre d’indemnité et chiffrés dans le contrat d’administration de la fortune,

II Les actes mentionnés ci-après sont modifiés comme suit:

1. Code civil 12

Art. 89bis 13, al. 6, ch. 7, 8, 12, 13 et 14 6 Les fondations de prévoyance en faveur du personnel dont l’activité s’étend au domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité sont en outre régies par les dispositions suivantes de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 14 sur:

7. l’agrément et les tâches des organes de contrôle (art. 52a à 52e),

8. l’intégrité et la loyauté des responsables, les actes juridiques passés avec des personnes proches et les conflits d’intérêts (art. 51b, 51c et 53a),

12. la surveillance et la haute surveillance (art. 61 à 62a et 64 à 64c),

13. abrogé

14. la sécurité financière (art. 65, al. 1, 3 et 4, art. 66, al. 4, art. 67 et 69),

2. Loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 15

Art. 9, al. 2, 2e phrase

2 … L’art. 79b LPP 16 est réservé.

11 RS 831.42 12 RS 210 13 A l’entrée en vigueur de la modification du CC du 19 décembre 2008 (Protection de l’adulte, droit des personnes et droit de la filiation, FF 2009 139), l’art. 89bis devient art. 89a. 14 RS 831.40 15 RS 831.42 16 RS 831.40

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Art. 19, 2e phrase … Les autres institutions de prévoyance ne peuvent déduire ce découvert technique que lors d’une liquidation, partielle ou totale (art. 53d, al. 3 LPP).

III Disposition transitoire relative à la modification du 19 mars 2010 (LPP, réforme structurelle) Les institutions de prévoyance qui sont soumises à la surveillance de la Confédération au moment de l’entrée en vigueur de la présente modification peuvent le rester pendant trois ans au plus à compter de ladite entrée en vigueur.

IV

1 La présente loi est sujette au référendum.

2 Le Conseil fédéral fixe la date de l’entrée en vigueur.

Conseil des Etats, 19 mars 2010 Conseil national, 19 mars 2010 La présidente: Erika Forster-Vannini La présidente: Pascale Bruderer Wyss Le secrétaire: Philippe Schwab Le secrétaire: Pierre-Hervé Freléchoz

Expiration du délai référendaire et entrée en vigueur 1 Le délai référendaire s’appliquant à la présente loi a expiré le 8 juillet 2010 sans avoir été utilisé. 17

2 A l’exception des modifications à l’al. 3, la présente loi entre en vigueur le 1er janvier 2012.

3 Les modifications des art. 51b, 51c, 52c, 53a et 64, al. 1, entrent en vigueur le 1er août 2011.

10 et 22 juin 2011 Au nom du Conseil fédéral suisse:

La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

17 FF 2010 1841

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Financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public : er La modification de la LPP du 17 décembre 2010 entrera en vigueur le 1 janvier 2012, sauf les re art. 48 al. 2, 1 phrase, 50 al. 2, 51 al. 5, 51a al. 6, le chiffre II/2 (modification de la loi sur la er fusion) et le ch. III/b (disposition transitoire) qui entreront en vigueur le 1 janvier 2014.

Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) (Financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public)

Modification du 17 décembre 2010 version non officielle

L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu le message du Conseil fédéral du 19 septembre 2008 18, arrête:

I La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 19 est modifiée comme suit:

Art. 5, al. 2 2 Elle s’applique aux institutions de prévoyance enregistrées au sens de l’art. 48. Les art. 56, al. 1, let. c et d, et 59, al. 2, ainsi que les dispositions relatives à la sécurité financière (art. 65, al. 1, 2 et 2bis, 65c, 65d, al. 1, 2 et 3, let. a, 2e phrase, et b, 65e, 67, 71 et 72a à 72g) s’appliquent également aux institutions de prévoyance non enregistrées qui sont soumises à la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP) 20.

Art. 48, al. 2, première phrase 2 Les institutions de prévoyance enregistrées doivent revêtir la forme d’une fondation ou être une institution de droit public dotée de la personnalité juridique. …

Art. 49, al. 2, phrase introductive et ch. 16 2 Lorsqu’une institution de prévoyance étend la prévoyance au-delà des prestations minimales, seules s’appliquent à la prévoyance plus étendue les dispositions régissant: 16. la sécurité financière (art. 65, 65c, 65d, al. 1, 2 et 3, let. a, 2e phrase, et b, 65e, 66, al. 4, 67 et 72a à 72g),

Art. 50, al. 2 2 Ces dispositions peuvent figurer dans l’acte constitutif, dans les statuts ou dans le règlement. S’il s’agit d’une institution de droit public, les dispositions concernant soit les prestations, soit le financement peuvent être édictées par la corporation de droit public concernée.

Art. 51, al. 5 Abrogé

Art. 51a Tâches de l’organe suprême de l’institution de prévoyance 1 L’organe suprême de l’institution de prévoyance en assure la direction générale, veille à l’exécution de ses tâches légales et en détermine les objectifs et principes stratégiques ainsi que les moyens permettant de les mettre en œuvre. Il définit l’organisation de l’institution de prévoyance, veille à sa stabilité financière et en surveille la gestion.

2 Il remplit les tâches suivantes, qui sont intransmissibles et inaliénables:

a. définir le système de financement; b. définir les objectifs en matière de prestations, les plans de prévoyance et les principes relatifs à l’affectation des fonds libres;

18 FF 2008 7619 19 RS 831.40 20 RS 831.42

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c. édicter et modifier les règlements; d. établir et approuver les comptes annuels; e. définir le taux d’intérêt technique et les autres bases techniques; f. définir l’organisation; g. organiser la comptabilité; h. définir le cercle des assurés et garantir leur information; i. garantir la formation initiale et la formation continue des représentants des salariés et de l’employeur; j. nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion; k. nommer et révoquer l’expert en matière de prévoyance professionnelle et l’organe de révision; l. prendre les décisions concernant la réassurance, complète ou partielle, de l’institution de prévoyance et le réassureur éventuel; m. définir les objectifs et principes en matière d’administration de la fortune, d’exécution du processus de placement et de surveillance de ce processus; n. contrôler périodiquement la concordance à moyen et à long termes entre la fortune placée et les engagements; o. définir les conditions applicables au rachat de prestations; p. s’agissant des institutions de prévoyance de corporations de droit public, définir les rapports avec les employeurs affiliés et les conditions applicables à l’affiliation d’autres employeurs. 3 L’organe suprême de l’institution de prévoyance peut attribuer à des commissions ou à certains de ses membres la charge de préparer et d’exécuter ses décisions ou de surveiller certaines affaires. Il veille à ce que ses membres soient informés de manière appropriée. 4 Il fixe une indemnité appropriée destinée à ses membres pour la participation à des séances et des cours de formation.

5 Pour les institutions de prévoyance qui revêtent la forme d’une société coopérative, l’administration peut se charger des tâches énumérées aux al. 1 à 4, à condition que celles-ci ne fassent pas partie des tâches intransmissibles de l’assemblée générale définies à l’art. 879 du code des obligations 21.

6 L’art. 50, al. 2, 2e phrase, est réservé.

Art. 53d, al. 3 3 Les institutions de prévoyance peuvent déduire proportionnellement les découverts techniques pour autant que cela ne réduise pas l’avoir de vieillesse (art. 15).

Art. 56, al. 3 3 Lorsque plusieurs employeurs sans lien économique ou financier étroit entre eux ou plusieurs associations sont affiliés à une même institution de prévoyance, la caisse de pensions insolvable de chaque employeur ou association est traitée en règle générale de la même manière que les institutions de prévoyance insolvables. Il convient d’évaluer séparément l’insolvabilité des caisses de pensions affiliées. Le Conseil fédéral fixe les modalités d’application.

Art. 56a, al. 1 1 Le fonds de garantie peut, vis-à-vis des personnes responsables de l’insolvabilité de l’institution de prévoyance ou de la caisse de pensions affiliée, participer aux prétentions de l’institution au moment du versement des prestations garanties et jusqu’à concurrence de celles-ci.

Art. 61, al. 1 et 3 1 Les cantons désignent l’autorité chargée de surveiller les institutions de prévoyance et les institutions servant à la prévoyance qui ont leur siège sur le territoire cantonal. 3 L’autorité de surveillance est un établissement de droit public doté de la personnalité juridique. Elle n’est soumise à aucune directive dans l’exercice de ses fonctions.

21 RS 220

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Titre précédant l’art. 65 Quatrième partie Financement des institutions de prévoyance

Titre premier Dispositions générales

Art. 65, al. 2 et 2bis 2 Elles règlent leur système de cotisations et leur financement de telle manière que les prestations prévues par la présente loi puissent être fournies dès qu’elles sont exigibles. A cet égard, elles ne peuvent se fonder que sur l’effectif des assurés et des rentiers à une date donnée (bilan en caisse fermée). Les art. 72a à 72g sont réservés. 2bis La fortune de prévoyance de l’institution couvre la totalité de ses engagements (capitalisation complète). Les art. 65c et 72a à 72g sont réservés.

Art. 69 Abrogé

Titre précédant l’art. 72a Titre deuxième Financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public en capitalisation partielle

Art. 72a Capitalisation partielle 1 Les institutions de prévoyance de corporations de droit public qui, au moment de l’entrée en vigueur de la modification du 17 décembre 2010, ne satisfont pas aux exigences en matière de capitalisation complète et qui bénéficient de la garantie de l’Etat conformément à l’art. 72c peuvent, avec l’accord de l’autorité de surveillance, déroger au principe de la capitalisation complète (capitalisation partielle) lorsqu’un plan de financement permet d’assurer à long terme leur équilibre financier. Ce plan de financement garantit notamment: a. la couverture intégrale des engagements pris envers les rentiers; b. le maintien des taux de couverture au moins à leur valeur initiale pour l’ensemble des engagements de l’institution de prévoyance, ainsi que pour les engagements envers les assurés actifs, jusqu’à ce que l’institution atteigne la capitalisation complète; c. un taux de couverture des engagements totaux pris envers les rentiers et les assurés actifs d’au moins 80 %; d. le financement intégral de toute augmentation des prestations par la capitalisation. 2 L’autorité de surveillance contrôle le plan de financement et approuve la poursuite de la gestion de l’institution de prévoyance selon le système de la capitalisation partielle. Elle veille à ce que le plan de financement prévoie le maintien des taux de couverture acquis. 3 Les institutions de prévoyance peuvent prévoir une réserve de fluctuations dans la répartition si une modification structurelle de l’effectif des assurés est prévisible. 4 Le Conseil fédéral édicte des dispositions sur le calcul des fonds libres. Il peut décider qu’en cas de liquidation partielle, les assurés n’auront pas droit à une part proportionnelle de la réserve de fluctuations dans la répartition.

Art. 72b Taux de couverture initiaux 1 Sont réputés initiaux les taux de couverture existants à l’entrée en vigueur de la modification du 17 décembre 2010. 2 Le calcul des taux de couverture initiaux prend en compte l’intégralité du capital de couverture nécessaire pour verser les rentes échues. 3 Pour calculer les taux de couverture initiaux, les réserves de fluctuations de valeur et les réserves de fluctuations dans la répartition peuvent être déduites de la fortune de prévoyance.

Art. 72c Garantie de l’Etat 1 Il y a garantie de l’Etat quand la corporation de droit public s’engage à couvrir les prestations de l’institution de prévoyance énumérées ci-après, dans la mesure où elles ne sont pas entièrement financées sur la base des taux de couverture initiaux visés à l’art. 72a, al. 1, let. b: a. prestations de vieillesse, de risque et de sortie; b. prestations de sortie dues à l’effectif d’assurés sortants en cas de liquidation partielle; c. découverts techniques affectant l’effectif d’assurés restants en cas de liquidation partielle. 2 Si d’autres employeurs s’affilient par la suite à l’institution de prévoyance, la garantie porte aussi sur les engagements envers les effectifs d’assurés de ces employeurs.

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Art. 72d Vérification par l’expert en matière de prévoyance professionnelle L’institution de prévoyance fait vérifier périodiquement par l’expert en matière de prévoyance professionnelle que son équilibre financier est garanti à long terme dans le système de la capitalisation partielle et que le plan de financement visé à l’art. 72a, al. 1, est respecté.

Art. 72e Taux de couverture inférieurs à leur valeur initiale Lorsqu’un taux de couverture initial au sens de l’art. 72a, al. 1, let. b, n’est plus atteint, l’institution de prévoyance doit prendre les mesures prévues aux art. 65c à 65e.

Art. 72f Passage à la capitalisation complète 1 Le financement des institutions de prévoyance est régi par les art. 65 à 72 dès qu’elles en remplissent les exigences. 2 La corporation de droit public peut supprimer la garantie de l’Etat lorsque l’institution de prévoyance remplit les exigences de la capitalisation complète et dispose de suffisamment de réserves de fluctuations de valeur.

Art. 72g Rapports du Conseil fédéral Le Conseil fédéral établit tous les dix ans un rapport à l’intention de l’Assemblée fédérale sur la situation financière des institutions de prévoyance de corporations de droit public, notamment sur le rapport entre les engagements et la fortune de prévoyance.

II Les lois mentionnées ci-après sont modifiées comme suit:

1. Code civil 22

Art. 89bis 23, al. 6, ch. 14

6 Les fondations de prévoyance en faveur du personnel dont l’acti-

vité s’étend au domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité sont en outre régies par les dispositions suivantes de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 24 sur:

14. la sécurité financière (art. 65, al. 1, 3 et 4, 66, al. 4, 67 et 72a

à 72g),

2. Loi du 3 octobre 2003 sur la fusion 25

Art. 97, al. 1

1 Les institutions de prévoyance peuvent se constituer en fondations.

3. Loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 26

Art. 19 Découvert technique 1 En cas de libre passage, les institutions de prévoyance ne peuvent déduire le découvert technique de la prestation de sortie. 2 Le découvert technique peut être déduit de la prestation de sortie en cas de liquidation partielle ou totale (art. 23, al. 2). S’agissant des institutions de prévoyance de corporations de droit public en capitalisation partielle, il ne peut être déduit que dans la mesure où un taux de couverture initial au sens de l’art. 72a, al. 1, let. b, LPP 27 n’est plus atteint.

Art. 23, al. 2 2 La liquidation partielle ou totale est régie par les art. 53b à 53d, 72a, al. 4, et 72c, al. 1, let. b et c, LPP 28.

22 RS 210 23 A l’entrée en vigueur de la modification du CC du 19 décembre 2008 (FF 2009 139), l’art. 89bis devient art. 89a. 24 RS 831.40 25 RS 221.301 26 RS 831.42 27 RS 831.40 28 RS 831.40

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III Dispositions transitoires de la modification du 17 décembre 2010 a. Détermination des taux de couverture initiaux L’organe suprême de l’institution de prévoyance détermine dans le délai de deux ans à compter de l’entrée en vigueur de la présente modification les taux de couverture initiaux visés à l’art. 72a, al. 1, let. b. b. Forme juridique des institutions de prévoyance Les institutions de prévoyance enregistrées ayant la forme juridique d’une coopérative au moment où la présente modification entre en vigueur peuvent poursuivre leur activité sous cette forme jusqu’à leur dissolution ou leur transformation en fondation. Les dispositions sur la société coopérative des art. 828 à 926 CO 29 leur sont subsidiairement applicables. c. Taux de couverture insuffisant 1 Les institutions de prévoyance de corporations de droit public qui n’atteignent pas le taux de couverture minimal visé à l’art. 72a, al. 1, let. c, soumettent tous les cinq ans à l’autorité de surveillance un plan visant à leur permettre de l’atteindre au plus tard 40 ans après l’entrée en vigueur de la présente modification. 2 Si le taux de couverture est inférieur à 60 % à partir du 1er janvier 2020 et à 75 % à partir du 1er janvier 2030, les corporations de droit public versent à leurs institutions de prévoyance, sur la différence, les intérêts prévus à l’art. 15, al. 2.

IV

1 La présente loi est sujette au référendum.

2 Le Conseil fédéral fixe la date de l’entrée en vigueur.

Conseil des Etats, 17 décembre 2010 Conseil national, 17 décembre 2010 Le président: Hansheiri Inderkum Le président: Jean-René Germanier Le secrétaire: Philippe Schwab Le secrétaire: Pierre-Hervé Freléchoz

Expiration du délai référendaire et entrée en vigueur 1 Le délai référendaire s’appliquant à la présente loi a expiré le 7 avril 2011 sans avoir été utilisé. 30

2 A l’exception des modifications à l’al. 3, la présente loi entre en vigueur le 1er janvier 2012.

3 Entrent en vigueur le 1er janvier 2014:

a. art. 48, al. 2, première phrase, 50, al. 2, 51, al. 5, 51a, al. 6; ainsi que b. ch. II 2 (modification de la loi sur la fusion) et ch. III b (dispositions transitoires).

10 et 22 juin 2011 Au nom du Conseil fédéral suisse:

La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

29 RS 220 30 FF 2010 8223

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Ordonnance sur la surveillance dans la prévoyance professionnelle (OPP 1)

des 10 et 22 juin 2011 version non officielle

Le Conseil fédéral suisse, vu les art. 64c, al. 3, et 65, al. 4, de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) 31, arrête:

Section 1 Champ d’application

Art. 1 La présente ordonnance s’applique tant aux institutions de prévoyance qu’aux institutions servant à la prévoyance professionnelle.

Section 2 Surveillance

Art. 2 Autorités cantonales de surveillance 1 Les autorités cantonales de surveillance prévues à l’art. 61 LPP sont des établissements de droit public d’un ou de plusieurs cantons. 2 Elles annoncent à la Commission de haute surveillance la formation ou la modification d’une région de surveillance.

Art. 3 Répertoire des institutions de prévoyance surveillées 1 Chaque autorité cantonale de surveillance tient un répertoire des institutions de prévoyance professionnelle soumises à sa surveillance.

2 Ce répertoire comprend:

a. le registre de la prévoyance professionnelle prévu par l’art. 48 LPP; b. la liste des institutions de prévoyance qui ne sont pas enregistrées et des institutions servant à la prévoyance professionnelle. 3 Chaque inscription dans le répertoire comprend la dénomination et l’adresse de l’institution, ainsi que la date de la décision de prise en charge de la surveillance. Pour chaque inscription dans la liste, il faut également indiquer s’il s’agit d’une institution de prévoyance pratiquant exclusivement le régime surobligatoire, d’une institution de libre passage ou d’une institution du pilier 3a.

4 Le répertoire est public et consultable sur Internet.

Art. 4 Changement à l’intérieur du répertoire 1 L’institution de prévoyance enregistrée qui entend ne plus pratiquer que la prévoyance surobligatoire demande à l’autorité de surveillance sa radiation du registre et son inscription dans la liste, et lui présente un rapport final. Tant que ce rapport n’a pas été approuvé, elle reste inscrite dans le registre. 2 L’institution qui fait l’objet d’une liquidation ou qui transfère son siège dans un canton relevant d’une autre autorité de surveillance demande à l’autorité de surveillance sa radiation du répertoire et lui présente un rapport final. Tant que ce rapport n’a pas été approuvé, elle n’est pas radiée et reste soumise à la même autorité de surveillance.

Section 3 Haute surveillance

Art. 5 Indépendance des membres de la Commission de haute surveillance 1 Les membres de la Commission de haute surveillance doivent satisfaire aux exigences suivantes en matière d’indépendance: a. ne pas être employé ou mandataire du fonds de garantie, de l’institution supplétive ou d’une fondation de placement; b. ne pas être membre du comité ou de la direction d’une organisation active dans la prévoyance professionnelle, à l’exception des deux représentants des partenaires sociaux;

31 RS 831.40

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c. ne pas être membre de la direction ou du conseil d’administration d’une compagnie d’assurance, d’une banque ou de toute autre entreprise active dans la prévoyance professionnelle; d. ne pas être employé d’une autorité de surveillance, de l’administration fédérale ou d’une administration cantonale; e. ne pas être membre d’un gouvernement cantonal; f. ne pas être juge en matière d’assurances sociales; g. ne pas être membre de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle. 2 Ils doivent se récuser lorsqu’ils se trouvent, dans un cas particulier, en conflit d’intérêts dans leurs relations d’affaires ou sur le plan privé.

Art. 6 Coûts de la haute surveillance 1 Les coûts de la Commission de haute surveillance et de son secrétariat se composent: a. des coûts générés par la surveillance du système et par la haute surveillance exercée sur les autorités de surveillance; b. des coûts générés par la surveillance des fondations de placement, du fonds de garantie et de l’institution supplétive; c. du coût des prestations fournies par l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) pour la commission et son secrétariat. 2 Les coûts sont entièrement couverts par des taxes et des émoluments. Il est procédé périodiquement à une vérification de la couverture des coûts.

Art. 7 Taxe de surveillance due par les autorités de surveillance 1 La taxe annuelle de surveillance due par les autorités de surveillance s’élève à: a. 300 francs par institution de prévoyance surveillée, et b. 80 centimes par assuré de l’institution de prévoyance surveillée. 2 Elle est facturée aux autorités de surveillance neuf mois après la clôture de l’exercice.

Art. 8 Taxe de surveillance due par le fonds de garantie, l’institution supplétive et les fondations de placement 1 La taxe annuelle de surveillance due par le fonds de garantie, l’institution supplétive et les fondations de placement est perçue sur la base de leur fortune selon les tarifs suivants: a. jusqu’à 100 millions de francs: 0,030 ‰; b. au-delà de 100 millions jusqu’à 1 milliard de francs: 0,025 ‰; c. au-delà de 1 milliard jusqu’à 10 milliards de francs: 0,020 ‰; d. au-delà de 10 milliards de francs: 0,012 ‰.

2 Cependant, elle s’élève à 125 000 francs au plus.

3 Pour les fondations de placement, une taxe supplémentaire de 1000 francs par compartiment d’investissement est perçue. Un compartiment d’investissement est un groupe de placements. 4 La taxe est facturée aux institutions neuf mois après la clôture de l’exercice.

Art. 9 Emoluments ordinaires 1 Pour les décisions et les prestations de service suivantes, il est perçu un émolument compris dans les limites du barème cadre ci-après et calculé d’après le temps de travail nécessaire:

Décision, prestation de service Barème cadre, en francs a. prise en charge de la surveillance 1 000– 5 000 (y compris approbation de l’acte de fondation) b. approbation des modifications de l’acte de fondation 500–10 000 c. examen de règlement et de modifications de règlement 500–10 000 d. examen de contrat 500– 800 e. dissolution d’une fondation de placement 1 500–20 000 f. fusion de fondations de placement 1 000–30 000 g. mesures de surveillance 200–50 000 h. agrément donné à l’expert en matière de prévoyance 500– 1 000 professionnelle

2 Le tarif d’après le temps de travail est de 250 francs l’heure.

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Art. 10 Emolument extraordinaire 1 Pour une inspection extraordinaire ou des investigations complexes, l’autorité de surveillance doit s’acquitter d’un émolument proportionné à l’ampleur des travaux, compris entre 2000 et 100 000 francs. 2 Pour une révision ou un contrôle extraordinaire ou encore des investigations complexes, le fonds de garantie, l’institution supplétive et les fondations de placement doivent s’acquitter d’un émolument proportionné à l’ampleur des travaux, compris entre 2000 et 100 000 francs.

Art. 11 Ordonnance générale sur les émoluments A moins que la présente ordonnance prévoie des règles particulières, les dispositions de l’ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments 32 s’appliquent.

Section 4 Dispositions applicables à la création d’institutions de prévoyance professionnelle

Art. 12 Documents à soumettre à l’autorité de surveillance avant la création de l’institution 1 Les institutions de prévoyance et les institutions qui servent à la prévoyance professionnelle soumettent à l’autorité de surveillance, préalablement à l’acte de fondation et à l’inscription au registre du commerce, les documents et pièces justificatives nécessaires pour prononcer la décision de prise en charge de la surveillance et, le cas échéant, pour l’enregistrement de la future institution.

2 Elles lui présentent en particulier les documents suivants:

a. le projet d’acte de fondation ou le projet de statuts; b. des indications sur les fondateurs; c. des indications sur les organes de l’institution; d. les projets de règlement, notamment des règlements de prévoyance, d’organisation et de placement; e. des indications sur le type et l’étendue d’une éventuelle couverture et sur le montant des réserves techniques; f. une déclaration d’acceptation de l’organe de révision et de l’expert en matière de prévoyance professionnelle. 3 Elles soumettent en outre à l’autorité de surveillance, pour l’examen de l’intégrité et de la loyauté des responsables, les documents suivants: a. pour les personnes physiques: des informations sur la nationalité, le domicile, les participations qualifiées détenues dans d’autres entités et d’éventuelles procédures judiciaires et administratives pendantes, ainsi qu’un curriculum vitæ signé, des références et un extrait du casier judiciaire; b. pour les sociétés: les statuts, un extrait du registre du commerce ou une attestation analogue, une description des activités, de la situation financière et, le cas échéant, de la structure du groupe, ainsi que des informations sur d’éventuelles procédures judiciaires ou administratives closes ou pendantes.

Art. 13 Examen par l’autorité de surveillance 1 L’autorité de surveillance examine si l’organisation prévue, la gestion ainsi que l’administration et le placement de la fortune sont conformes aux dispositions légales et réglementaires, et en particulier si la structure organisationnelle, les procédures et la répartition des tâches sont clairement et suffisamment réglées et si les art. 51b, al. 2, LPP et 48h de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 33 sont respectés. 2 Lorsqu’elle examine les règlements de prévoyance, l’autorité de surveillance veille à ce que les prestations réglementaires et leur financement soient fondés sur un rapport de l’expert en matière de prévoyance professionnelle montrant que l’équi- libre financier est assuré. 3 Lorsqu’elle examine l’intégrité et la loyauté des responsables, elle prend notamment en considération: a. les condamnations pénales dont l’inscription au Casier judiciaire suisse n’a pas été radiée; b. l’existence d’actes de défaut de biens; c. les procédures judiciaires ou administratives pendantes.

Art. 14 Rapports après la création de l’institution L’autorité de surveillance peut exiger de l’institution de prévoyance qui commence son activité qu’elle présente au besoin des rapports d’activité à des échéances inférieures à un an.

32 RS 172.041.1 33 RS 831.441.1

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Section 5 Dispositions particulières applicables à la création d’institutions collectives ou communes au sens de l’art. 65, al. 4, LPP

Art. 15 Documents supplémentaires à remettre à l’autorité de surveillance avant la création de l’institution Outre les documents énumérés à l’art. 12, al. 2 et 3, les institutions collectives ou communes au sens de l’art. 65, al. 4, LPP remettent à l’autorité de surveillance: a. le projet de contrat d’affiliation; b. la preuve du capital initial (art. 17); c. la déclaration de garantie (art. 18); d. le plan d’affaires.

Art. 16 Activité avant la prise en charge de la surveillance L’institution collective ou commune ne peut conclure aucun contrat d’affiliation avant que l’autorité de surveillance ait rendu la décision de prise en charge de la surveillance.

Art. 17 Capital initial L’autorité de surveillance vérifie si l’institution collective ou commune dispose d’un capital initial suffisant. Le capital initial est réputé suffisant s’il couvre les frais d’administration et d’organisation ainsi que les autres coûts de fonctionnement auxquels il faut s’attendre durant les deux premières années.

Art. 18 Garantie, couverture 1 L’autorité de surveillance examine si, au moment de sa création, l’institution collective ou commune dispose d’une garantie incessible et irrévocable auprès d’une banque soumise à l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers ou d’une couverture intégrale auprès d’une compagnie d’assurance soumise à la surveillance suisse ou liechtensteinoise. 2 La garantie doit se monter au minimum à 500 000 francs et avoir été conclue pour une durée de cinq ans au moins. L’autorité de surveillance peut fixer un montant minimal plus élevé, sans toutefois dépasser le plafond de 1 million de francs. Le capital de prévoyance attendu, le nombre de contrats d’affiliation et leur durée minimale sont déterminants pour le calcul de ce montant. 3 La couverture doit être conclue pour une durée contractuelle d’au moins cinq ans et ne pas être résiliable. 4 La garantie ou la couverture est utilisée lorsque, avant son échéance, l’institution fait l’objet d’une procédure de liquidation et qu’il n’est pas exclu que les destinataires ou des tiers subissent un préjudice ou que le fonds de garantie doive fournir des prestations. La banque ou la compagnie d’assurance intervient à la première sommation écrite de payer. Seule l’autorité de surveillance compétente est habilitée à envoyer une sommation.

Art. 19 Parité au sein de l’organe suprême Des élections paritaires sont organisées un an au plus tard après la décision de prise en charge de la surveillance pour constituer l’organe suprême de l’institution collective ou commune.

Art. 20 Modification de l’activité 1 Lorsque les activités d’une institution collective ou commune subissent des changements importants, l’organe suprême de l’institution l’annonce à l’autorité de surveillance. Cette dernière demande la preuve que ces activités pourront se poursuivre sur des bases solides. 2 Constitue notamment un changement important une variation de 25 % du nombre d’affiliations ou du capital de couverture en l’espace de douze mois.

Section 6 Dispositions particulières applicables à la création de fondations de placement

Art. 21 Documents supplémentaires à remettre à l’autorité de surveillance avant la constitution de la fondation Outre les documents énumérés à l’art. 12, al. 2 et 3, les fondations de placement remettent à l’autorité de surveillance: a. le plan d’affaires; b. les prospectus requis.

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Art. 22 Capital de dotation Lors de la constitution d’une nouvelle fondation, le capital de dotation doit se monter à 100 000 francs au moins.

Section 7 Dispositions finales

Art. 23 Abrogation du droit en vigueur Les ordonnances suivantes sont abrogées: 1. ordonnance du 29 juin 1983 sur la surveillance et l’enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle 34; 2. ordonnance du 17 octobre 1984 instituant des émoluments pour la surveillance des institutions de prévoyance professionnelle 35, avec effet au 31 décembre 2014.

Art. 24 Modification du droit en vigueur L’ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce 36 est modifiée comme suit:

Art. 94, al.¹, let. f 1 La réquisition d’inscription au registre du commerce de la constitution d’une fondation est accompagnée des pièces justificatives suivantes: f. si la fondation sert à la prévoyance professionnelle: la décision de prise en charge de la surveillance émise par l’autorité de surveillance.

Art. 95, al.¹, let. n

1 L’inscription au registre du commerce d’une fondation mentionne:

n. si la fondation sert à la prévoyance professionnelle: l’autorité de surveillance prévue par l’art. 61 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 37.

Art. 25 Dispositions transitoires 1 L’autorité cantonale de surveillance informe la Commission de haute surveillance de sa constitution en tant qu’établissement de droit public autonome doté de la personnalité juridique conformément à l’art. 61 LPP. 2 L’ordonnance du 17 octobre 1984 instituant des émoluments pour la surveillance des institutions de prévoyance professionnelle 38 reste applicable aux émoluments dus par les institutions placées sous la surveillance directe de l’OFAS tant que la surveillance de ces institutions n’a pas été transférée aux autorités cantonales de surveillance. 3 L’année du transfert, l’émolument annuel de surveillance prévu par l’ancien droit est dû pro rata temporis jusqu’à la date du transfert. L’OFAS fixe dans la décision de transfert l’émolument qui lui est dû sur la base du dernier rapport annuel de l’institution dont il dispose et le facture à l’institution. 4 Jusqu’à la fin de l’année au cours de laquelle la surveillance des institutions de prévoyance est transférée aux autorités cantonales de surveillance, l’OFAS doit s’acquitter de la taxe de surveillance prévue à l’art. 7. 5 L’OFAS transfère d’ici au 31 décembre 2014 la surveillance des institutions de prévoyance à l’autorité cantonale de surveillance compétente; il fixe la date du transfert. L’autorité cantonale compétente est celle du siège de l’institution au moment du transfert. Dès que la décision de transfert de la surveillance est devenue exécutoire, elle est communiquée à l’office du registre du commerce en vue de la modification de l’inscription.

Art. 26 Entrée en vigueur La présente ordonnance entre en vigueur le 1er janvier 2012.

10 et 22 juin 2011 Au nom du Conseil fédéral suisse:

La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

34 RO 1983 829, 1993 2475, 1996 146, 1998 1662 1840, 2004 4279, 2006 4705 35 RO 1984 1224, 1993 2005, 2004 4279 36 RS 221.411 37 RS 831.40 38 RO 1984 1224, 1993 2005, 2004 4279

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Ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2)

Modification des 10 et 22 juin 2011 version non officielle

Le Conseil fédéral suisse arrête:

I L’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 39 est modifiée comme suit:

Remplacement d’une expression Dans toute l’ordonnance, le terme «office fédéral» est remplacé par «OFAS».

Art. 9, al. 4 4 L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) fournit aux caisses de compensation AVS des directives, notamment sur la procédure à suivre lors du contrôle, sur le moment du contrôle et sur les documents à fournir.

Art. 10 Renseignements à fournir par l’employeur (art. 11 et 52c LPP) L’employeur est tenu d’annoncer à l’institution de prévoyance tous les salariés soumis à l’assurance obligatoire et de lui fournir les indications nécessaires à la tenue des comptes de vieillesse et au calcul des cotisations. Il donne en outre à l’organe de révision les renseignements dont celui-ci a besoin pour accomplir ses tâches.

Art. 27g, titre (renvoi) et al. 1bis Droit à des fonds libres en cas de liquidation partielle ou totale (art. 53d, al. 1, et 72a, al. 4, LPP et art. 23, al. 1, LFLP) 1bis Les institutions de prévoyance qui satisfont aux exigences en matière de capitalisation complète constituent fonds libres lorsque leurs réserves de fluctuation de valeur ont atteint leur valeur cible. Pour les calculer, elles se fondent sur un bilan commercial et technique assorti de commentaires décrivant clairement leur situation financière effective.

Chapitre 3 Organisation

Section 1 Organe suprême

Art. 33 (art. 51 et 51a LPP) L’organe suprême d’une institution de prévoyance comprend au moins quatre membres. L’autorité de surveillance peut, dans des cas dûment motivés, notamment lors d’une liquidation, autoriser exceptionnellement un nombre de membres inférieur.

Section 2 Organe de révision

Art. 34 Indépendance (art. 52a, al. 1, LPP) 1 L’organe de révision doit être indépendant et former son jugement en toute objectivité. Son indépendance ne doit être restreinte ni dans les faits ni en apparence.

2 L’indépendance de l’organe de révision est incompatible en particulier avec:

a. l’appartenance à l’organe suprême ou à l’organe de gestion de l’institution de prévoyance, d’autres fonctions décisionnelles au sein de l’institution ou des rapports de travail avec elle; b. une participation directe ou indirecte à l’entreprise fondatrice ou à l’organe de gestion de l’institution de prévoyance;

39 RS 831.441.1

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c. une relation étroite entre la personne qui dirige la révision et l’un des membres de l’organe suprême, l’un des membres de l’organe de gestion ou une autre personne ayant des fonctions décisionnelles; d. la collaboration à la tenue de la comptabilité et la fourniture d’autres prestations qui entraînent le risque de devoir contrôler son propre travail en tant qu’organe de révision; e. l’acceptation d’un mandat qui entraîne une dépendance économique; f. la conclusion d’un contrat à des conditions non conformes aux règles du marché ou d’un contrat par lequel l’organe de révision acquiert un intérêt au résultat du contrôle; g. l’existence d’un lien de subordination avec l’employeur, pour les institutions de prévoyance d’entreprise; si l’employeur a scindé son entreprise en plusieurs personnes morales distinctes, le groupe a qualité d’employeur. 3 Les dispositions relatives à l’indépendance s’appliquent à toute personne participant à la révision. Si l’organe de révision est une société de personnes ou une personne morale, ces dispositions s’appliquent également aux membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration et aux autres personnes qui exercent des fonctions décisionnelles.

Art. 35 Tâches (art. 52c , al. 1, let. b et c, LPP) 1 Lors des vérifications portant sur l’organisation et sur la gestion de l’institution de prévoyance, l’organe de révision atteste l’existence d’un contrôle interne adapté à la taille et à la complexité de l’institution. 2 Il vérifie par échantillonnage et en fonction des risques encourus que les indications visées à l’art. 48l sont complètes et qu’elles ont été contrôlées par l’organe suprême. Si l’organe de révision a besoin de connaître l’état de la fortune de certaines personnes pour vérifier l’exactitude des données, les personnes concernées doivent le lui communiquer. 3 Si la gestion, l’administration ou la gestion de la fortune d’une institution de prévoyance est confiée en partie ou en totalité à des tiers, l’organe de révision examine aussi dûment leur activité.

Art. 35a, titre (renvoi), al. 1 et 2, phrase introductive Tâches particulières en cas de découvert d’une institution de prévoyance (art. 52c, al. 1 et 2, LPP) 1 En cas de découvert, l’organe de révision vérifie au plus tard lors de son examen ordinaire que l’autorité de surveillance a été informée conformément à l’art. 44. Si elle n’a pas été informée, il rédige immédiatement un rapport à son intention.

2 Dans son rapport annuel, il indique notamment:

Art. 36 Rapports avec l’autorité de surveillance (art. 52c, 62, al. 1, et 62a LPP) 1 Si, lors de son examen, l’organe de révision constate des irrégularités, il accorde à l’organe suprême un délai approprié pour régulariser la situation. Si ce délai n’est pas respecté, il informe l’autorité de surveillance. 2 Si l’organe de révision a connaissance de faits qui pourraient mettre en cause la bonne réputation ou la garantie d’une activité irréprochable des responsables d’une institution de prévoyance ou d’une institution servant à la prévoyance, il en informe l’organe suprême et l’autorité de surveillance.

3 L’organe de révision informe immédiatement l’autorité de surveillance:

a. si la situation de l’institution requiert une intervention rapide; b. si son mandat prend fin; c. si son agrément selon la loi du 16 décembre 2005 sur la surveillance de la révision 40 lui est retiré.

Section 3 Expert en matière de prévoyance professionnelle

Art. 37 et 39 Abrogés

Art. 40 Indépendance (art. 52a, al. 1, LPP) 1 L’expert en matière de prévoyance professionnelle doit être indépendant; il doit former son jugement et émettre ses recommandations en toute objectivité. Son indépendance ne doit être restreinte ni dans les faits ni en apparence. 2 L’indépendance de l’expert en matière de prévoyance professionnelle est incompatible en particulier avec: a. l’appartenance à l’organe suprême ou à l’organe de gestion de l’institution de prévoyance, d’autres fonctions décisionnelles au sein de l’institution ou des rapports de travail avec elle; b. une participation directe ou indirecte à l’entreprise fondatrice ou à l’organe de gestion de l’institution de prévoyance;

40 RS 221.302

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c. une relation familière ou économique étroite avec l’un des membres de l’organe suprême, l’un des membres de l’organe de gestion ou une autre personne ayant des fonctions décisionnelles; d. la collaboration à la gestion; e. l’acceptation d’un mandat qui entraîne une dépendance économique à long terme; f. la conclusion d’un contrat à des conditions non conformes aux règles du marché ou d’un contrat par lequel l’expert acquiert un intérêt au résultat du contrôle; g. l’existence d’un lien de subordination avec l’employeur, pour les institutions de prévoyance d’entreprise; si l’employeur a scindé son entreprise en plusieurs personnes morales distinctes, le groupe a qualité d’employeur. 3 Les dispositions relatives à l’indépendance s’appliquent à toute personne participant au contrôle. Si l’expert est une société de personnes ou une personne morale, ces dispositions s’appliquent également aux membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration et aux autres personnes qui exercent des fonctions décisionnelles.

Art. 41, titre (renvoi) Rapports avec l’autorité de surveillance (art. 52e, 62, al. 1, et 62a LPP)

Art. 41a, titre (renvoi) Tâches particulières en cas de découvert d’une institution de prévoyance (art. 52e et 65d LPP)

Art. 44, titre (renvoi) et al. 2, phrase introductive Découvert (art. 65, 65c, 65d, al. 4, et 72a à 72g LPP) 2 Toute institution de prévoyance gérée selon le système de la capitalisation complète ou selon le système de la capitalisation partielle qui présente un taux de couverture inférieur à son taux de couverture initial (art. 72e LPP) doit informer de manière appropriée l’autorité de surveillance, l’employeur, les assurés et les bénéficiaires de rentes:

Art. 44c et 45 Abrogés

Art. 46 Amélioration des prestations des institutions de prévoyance collectives ou communes lorsque les réserves de fluctuation de valeur n’ont pas été entièrement constituées (art. 65b, let. c, LPP) 1 Les institutions collectives ou communes soumises à la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 41 peuvent accorder une amélioration des prestations lorsque leurs réserves de fluctuation de valeur n’ont pas été entièrement constituées si: a. 50 % au plus de l’excédent des produits avant constitution des réserves de fluctuation de valeur y est affecté, et que b. les réserves de fluctuation de valeur atteignent au moins 75 % de la valeur cible du moment. 2 La participation aux excédents résultant des contrats d’assurance prévue à l’art. 68a LPP et créditée au capital-épargne des assurés ne constitue pas une amélioration des prestations. 3 Le présent article ne s’applique ni aux institutions d’associations professionnelles ni aux institutions de prévoyance destinées à plusieurs employeurs unis par des liens étroits de nature économique ou financière.

Art. 48a, al. 1, let. d à f, et 3 1 Les frais d’administration suivants doivent être indiqués dans le compte d’exploitation: d. les frais de courtage; e. les honoraires de l’organe de révision et de l’expert en matière de prévoyance professionnelle; f. les émoluments des autorités de surveillance. 3 Si les frais de gestion de la fortune pour un ou plusieurs placements ne peuvent être indiqués, le montant de la fortune investie dans ces placements figure séparément dans l’annexe aux comptes annuels. Chacun de ces placements est identifié par son code ISIN (International Securities Identification Number), son fournisseur, son nom de produit, son volume et sa valeur de marché au jour de référence. L’organe suprême analyse chaque année la pondération des placements et se prononce sur la poursuite de la politique de placement.

41 RS 831.42

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Art. 48b Information des caisses de pensions affiliées (art. 65a, al. 4, LPP) 1 Les institutions collectives communiquent à chaque caisse de pensions affiliée les données suivantes: a. le montant total des cotisations ou des primes versées par l’institution collective, en indiquant les parts pour le risque, les frais et l’épargne; b. les cotisations ou les primes à la charge de la caisse de pensions affiliée, en indiquant les parts pour le risque, les frais et l’épargne. 2 Elles communiquent au surplus à chaque caisse de pensions affiliée les données suivantes sur les excédents: a. le montant total des fonds libres ou des excédents qu’elles ont obtenus de contrats d’assurance; b. la clé de répartition à l’intérieur de l’institution collective; c. la part revenant à la caisse de pensions affiliée.

Art. 48c Information des assurés (art. 86b, al. 2, LPP) 1 Les institutions collectives présentent dans l’annexe aux comptes annuels les informations visées à l’art. 48b qui les concernent. 2 La commission de prévoyance communique par écrit aux assurés qui le demandent les informations concernant la caisse de pensions affiliée.

Art. 48d Abrogé

Section 2b Intégrité et loyauté des responsables

Art. 48f Exigences à remplir par les membres de l’organe de gestion et par les gestionnaires de fortune (art. 51b, al. 1, LPP) 1 Les personnes chargées de la gestion d’une institution de prévoyance ou d’une institution servant à la prévoyance doivent attester qu’elles ont des connaissances théoriques et pratiques approfondies dans le domaine de la prévoyance professionnelle. 2 Les personnes et les institutions chargées de la gestion de la fortune doivent être qualifiées pour accomplir ces tâches et garantir en particulier qu’elles remplissent les conditions visées à l’art. 51b, al. 1, LPP et qu’elles respectent les art. 48g à 48l. 3 Ne peuvent être chargés du placement et de l’administration de la fortune de prévoyance, en tant que personnes ou institutions externes, que : a. des banques au sens de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques 42 ; b. des négociants en valeurs mobilières au sens de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses 43 ; c. des directions de fonds et des gestionnaires de fortune de placements collectifs au sens de la loi fédérale du 23 juin

2006 sur les placements collectifs 44 ;

d. des entreprises d’assurance au sens de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des assurances 45 ; e. des intermédiaires financiers opérant à l’étranger soumis à une surveillance équivalente de la part d’une autorité de surveillance étrangère reconnue. 4 La Commission de haute surveillance peut habiliter d’autres personnes ou institutions à exécuter les tâches selon l’al. 3.

Art. 48g Examen de l’intégrité et de la loyauté des responsables (art. 51b, al. 1, LPP) 1 L’examen de l’intégrité et de la loyauté des responsables d’une institution de prévoyance ou d’une institution servant à la prévoyance s’effectue lors de la création de telles institutions, dans le cadre de l’examen visé à l’art. 13 de l’ordonnance des

10 et 22 juin 2011 sur la surveillance dans la prévoyance professionnelle 46.

2 Les mutations de personnel au sein de l’organe suprême, au sein de l’organe de gestion, au sein de l’administration, ou dans la gestion de fortune doivent être annoncés immédiatement à l’autorité de surveillance compétente. Celle-ci peut examiner l’intégrité et la loyauté des personnes concernées.

42 RS 952.0 43 RS 954.1 44 RS 951.31 45 RS 961.01 46 RS 831.435.1

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Art. 48h Prévention des conflits d’intérêts (art. 51b, al. 2, LPP) 1 Les personnes externes chargées de la gestion ou de la gestion de la fortune et les ayants droit économiques des entreprises chargées de ces tâches ne peuvent pas être membres de l’organe suprême de l’institution. 2 Les contrats de gestion de fortune, d’assurance et d’administration passés par l’institution pour la mise en œuvre de la prévoyance professionnelle doivent pouvoir être résiliés au plus tard cinq ans après avoir été conclus sans préjudice pour l’institution.

Art. 48i Actes juridiques passés avec des personnes proches (art. 51c LPP) 1 Un appel d’offres a lieu lorsque des actes juridiques importants sont passés avec des personnes proches. L’adjudication doit être faite en toute transparence. 2 Sont en particulier considérés comme des personnes proches les conjoints, les partenaires enregistrés, les partenaires, les parents jusqu’au deuxième degré et, pour les personnes morales, les ayants droit économiques.

Art. 48j Affaires pour son propre compte (art. 53a, let. a, LPP) Les personnes et les institutions chargées de la gestion de la fortune agissent dans l’intérêt de l’institution de prévoyance. Les opérations suivantes en particulier leur sont interdites: a. utiliser la connaissance de mandats de l’institution de prévoyance pour faire préalablement, simultanément ou subséquemment des affaires pour leur propre compte (front/parallel/after running); b. négocier un titre ou un placement en même temps que l’institution de prévoyance, s’il peut en résulter un désavantage pour celle-ci, la participation à de telles opérations sous une autre forme étant assimilée à du négoce; c. modifier la répartition des dépôts de l’institution de prévoyance sans que celle-ci y ait un intérêt économique.

Art. 48k Restitution des avantages financiers (art. 53a, let. b, LPP) 1 Les personnes et les institutions chargées de la gestion ou de l’administration de l’institution de prévoyance ou de la gestion de sa fortune consignent de manière claire et distincte dans une convention la nature et les modalités de leur indemnisation et le montant de leurs indemnités. Elles remettent à l’institution de prévoyance tout autre avantage financier en rapport avec l’exercice de leur activité pour celle-ci. 2 Les personnes externes et les institutions chargées du courtage d’affaires de prévoyance fournissent, dès le premier contact avec leur client, des informations sur la nature et l’origine de toutes les indemnités qu’elles ont reçues pour leur activité de courtage. Les modalités de l’indemnisation sont impérativement réglées dans une convention, qui est remise à l’institution de prévoyance et à l’employeur. Il est interdit de verser ou d’accepter d’autres indemnités en fonction du volume des affaires, de leur croissance ou des dommages subis.

Art. 48l Déclaration (art. 51b, al. 2, 52c, al. 1, let. b, et 53a, let. b, LPP) 1 Les personnes et les institutions chargées de la gestion ou de la gestion de la fortune déclarent chaque année à l’organe suprême leurs liens d’intérêt. En font partie notamment les relations d’ayants droit économiques avec des entreprises faisant affaire avec l’institution de prévoyance. Les membres de l’organe suprême déclarent leurs liens d’intérêt à l’organe de révision. 2 Les personnes et les institutions chargées de la gestion ou de l’administration de l’institution de prévoyance ou de la gestion de sa fortune attestent chaque année par écrit à l’organe suprême qu’elles ont remis conformément à l’art. 48k tous les avantages financiers qu’elles ont reçus.

Art. 49a, al. 2, let. c

2 Il a notamment pour tâche de:

c. prendre les mesures organisationnelles appropriées pour l’application des art. 48f à 48l.

Art. 58a, al. 3 3 L’institution de prévoyance informe immédiatement l’organe de révision des communications visées aux al. 1 et 2.

Art. 59 Application des prescriptions de placement à d’autres institutions de la prévoyance professionnelle (art. 71, al. 1, LPP) Les dispositions de la présente section s’appliquent par analogie: a. aux fondations de financement; b. aux fonds patronaux de prévoyance;

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c. au fonds de garantie.

Art. 60e, titre Emolument pour tâches spéciales

Art. 60ebis Qualité pour recourir de l’OFAS L’OFAS est autorisé à former un recours devant le Tribunal fédéral contre les décisions rendues par les tribunaux cantonaux et le Tribunal administratif fédéral.

II L’annexe est remplacée par la version ci-jointe.

III La modification du droit en vigueur est réglée en annexe.

IV Dispositions transitoires de la modification des 10 et 22 juin 2011 Les institutions de prévoyance adaptent leurs règlements et contrats et leur organisation d’ici au 31 décembre 2012 à la teneur des art. 48f, al. 1 et 2, 48g à 48l et 49a, al. 2, selon la présente modification. Le premier contrôle selon les nouvelles dispositions porte sur l’exercice comptable 2012.

V La présente modification entre en vigueur le 1er janvier 2012 avec les exceptions suivantes: a. les art. 48f, al. 1 et 2, 48g à 48l et 49a, al. 2, entrent en vigueur le 1er août 2011 ; b. l’art. 48f, al. 3 et 4, entre en vigueur le 1er janvier 2014.

10 et 22 juin 2011 Au nom du Conseil fédéral suisse:

La présidente de la Confédération: Micheline Calmy-Rey La chancelière de la Confédération: Corina Casanova

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Annexe (art. 44, al. 1)

Calcul du découvert

1 Le taux de couverture de l’institution de prévoyance est calculé comme suit:

Fp × 100 = taux de couverture (en %), Cp

où Fp: est égal à l’ensemble des actifs à la date du bilan et à la valeur du marché, diminués des engagements, des passifs de régularisation et des réserves de cotisations de l’employeur, pour autant qu’aucun accord sur une renonciation à leur utilisation par l’employeur n’ait été conclu, la fortune de prévoyance effective, telle qu’elle ressort de la situation financière réelle au sens de l’art. 47, al. 2, étant déterminante; une réserve de cotisations de l’employeur incluant une déclaration de renonciation à leur utilisation, les réserves de fluctuation de valeur et les réserves de fluctuation dans la répartition ne sont pas déduites de la fortune de prévoyance disponible, et où Cp: est égal au capital de prévoyance actuariel nécessaire à la date du bilan (capital d’épargne et capital de couverture), y compris les renforcements nécessaires (au vu par ex. de l’augmentation de l’espérance de vie). 2 Si le taux de couverture est inférieur à 100 %, il existe un découvert au sens de l’art. 44, al. 1.

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Annexe (ch. III)

Modification du droit en vigueur

Les actes mentionnés ci-après sont modifiés comme suit:

1. Ordonnance du 22 juin 1998 sur le «fonds de garantie LPP» 47

Art. 3 Surveillance La fondation est soumise à la surveillance de la Commission de haute surveillance.

Art. 6, al. 2 2 Les rapports entre le conseil de fondation et la direction font l’objet d’un contrat. Celui-ci est soumis à l’approbation de la Commission de haute surveillance.

Art. 7 Organe de révision et expert en matière de prévoyance professionnelle 1 L’organe de révision du fonds de garantie contrôle chaque année la gestion, les comptes et les placements de la fortune du fonds. 2 Lorsque le fonds de garantie assume lui-même des risques de nature actuarielle, l’expert en matière de prévoyance professionnelle examine périodiquement si le fonds offre la garantie de remplir ses engagements.

Art. 8 Rapport Le conseil de fondation remet le rapport de l’organe de révision à la Commission de haute surveillance et à l’expert en matière de prévoyance professionnelle.

Art. 9, al. 3 3 Les autorités de surveillance et la Commission de haute surveillance ont accès à cette liste.

Art. 14, al. 1 et 1bis

1 Sont financés par les cotisations des institutions de prévoyance enregistrées:

a. les subsides pour structure d’âge défavorable (art. 56, al. 1, let. a, LPP); b. les indemnités versées à l’institution supplétive pour le contrôle de la réaffiliation à une institution de prévoyance (art. 56, al. 1, let. d, LPP); c. les indemnités versées aux caisses de compensation AVS (art. 56, al. 1, let. h, LPP). 1bis Les autres prestations (art. 56, al. 1, let. b, c, e, f et g, LPP) sont financées par les cotisations de l’ensemble des institutions de prévoyance soumises à la LFLP 48.

Art. 15, titre et al. 1 Cotisations au titre de subsides et de dédommagements 1 Le calcul des cotisations au titre de subsides pour structure d’âge défavorable, de dédommagement de l’institution supplétive pour le contrôle de la réaffiliation et de dédommagement des caisses de compensation AVS se fonde sur la somme des salaires coordonnés de tous les assurés tenus, en vertu de l’art. 8 LPP, de payer des cotisations pour les prestations de vieillesse.

Art. 17, al. 4 et 5 4 L’organe de révision de l’institution de prévoyance atteste que les données fournies sont exactes et complètes. 5 L’organe de direction du fonds de garantie peut demander aux institutions de prévoyance qui lui sont affiliées de lui communiquer les données suivantes afin de fixer les taux de cotisation: a. la part de l’avoir de vieillesse LPP dans les prestations de sortie; b. le taux de couverture; c. le taux d’intérêt technique.

47 RS 831.432.1 48 RS 831.42

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Art. 18, al. 1 1 Le conseil de fondation fixe chaque année les taux de cotisation et les soumet à la Commission de haute surveillance pour approbation.

Art. 21, al. 1 1 Les demandes de subsides pour structure d’âge défavorable doivent être présentées jusqu’au 30 juin qui suit l’année civile déterminante. L’organe de révision de l’institution de prévoyance atteste que les données fournies sont exactes et complètes.

Art. 23, al. 3 3 Les institutions de prévoyance communiquent à l’employeur le montant des salaires coordonnés et la somme des bonifications de vieillesse de ses employés dans la forme prescrite par la direction du fonds de garantie. L’organe de révision de l’institution de prévoyance atteste que les données fournies sont exactes et complètes.

Art. 25, al. 2, let. b

2 Un assainissement est réputé impossible lorsque:

b. dans le cas d’un collectif d’assurés, l’employeur fait l’objet d’une procédure de mise en faillite ou d’une procédure analogue.

Art. 26, al. 4 4 Le fonds de garantie peut reprendre à son compte les cas de prestations gérés par des institutions de prévoyance insolvables. Le conseil de fondation peut édicter un règlement à cette fin; celui-ci doit être soumis à la Commission de haute surveillance pour approbation.

2. Ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage 49

Art. 19b, let. c Le registre peut être consulté par: c. la Commission de haute surveillance.

49 RS 831.425

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Ordonnance sur les fondations de placement (OFP)

des 10 et 22 juin 2011 version non officielle

Le Conseil fédéral suisse, vu l’art. 53k de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) 50, arrête:

Section 1 Cercle des investisseurs et statut d’investisseur

Art. 1 Cercle des investisseurs (art. 53k, let. a, LPP) Peuvent constituer le cercle des investisseurs d’une fondation de placement: a. les institutions de prévoyance et d’autres institutions exonérées d’impôt ayant leur siège en Suisse qui servent à la prévoyance professionnelle, et b. les personnes qui administrent les placements collectifs des institutions selon la let. a, sont soumises à la surveillance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) et ne placent dans la fondation que des fonds destinés à ces institutions.

Art. 2 Statut d’investisseur (art. 53k, let. a et e, LPP) 1 Quiconque veut être admis comme investisseur dans une fondation de placement présente à celle-ci une demande écrite d’admission attestant qu’il remplit les conditions fixées à l’art. 1. La fondation statue sur l’admission. Elle peut la refuser sans indiquer de motif. 2 Le statut d’investisseur est acquis aussi longtemps que l'investisseur a au moins un droit ou s'est engagé à verser un capital déterminé.

3 La fondation applique l’égalité de traitement à tous les investisseurs.

Section 2 Assemblée des investisseurs

Art. 3 Convocation et déroulement (art. 53k, let. c et e, LPP) 1 Les art. 699, 700, 702, 702a et 703 du code des obligations 51 s’appliquent par analogie à la convocation et au déroulement de l’assemblée des investisseurs. 2 Le droit de vote des investisseurs est déterminé par leurs parts respectives à la fortune de placement.

Art. 4 Compétences inaliénables (art. 53k, let. c et e, LPP)

1 L’assemblée des investisseurs a les compétences inaliénables suivantes:

a. elle prend des décisions sur les demandes de modification des statuts adressées à l’autorité de surveillance; b. elle approuve la modification du règlement de la fondation et des règlements spéciaux, y compris les directives de placement, sous réserve d’une délégation de la compétence réglementaire au conseil de fondation (art. 13, al. 3); c. elle élit les membres du conseil de fondation, sous réserve d’un droit de nomination reconnu aux fondateurs (art. 5, al. 2); d. elle choisit l’organe de révision; e. elle approuve les comptes annuels; f. elle approuve les filiales dans la fortune de base (art. 24, al. 2, let. b); g. elle approuve les participations à des sociétés anonymes suisses non cotées dans la fortune de base (art. 25, al. 2); h. elle prend des décisions sur les demandes adressées à l’autorité de surveillance pour dissoudre ou fusionner la fondation.

50 RS 831.40 51 RS 220

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2 Elle vote, lors de sa première assemblée, sur les statuts édictés lors de la création de la fondation et sur le règlement de celle-ci.

Section 3 Conseil de fondation

Art. 5 Composition et désignation (art. 53k, let. c, LPP)

1 Le conseil de fondation comprend au moins trois spécialistes de la matière.

2 Les statuts peuvent reconnaître aux fondateurs le droit de nommer une minorité de membres du conseil de fondation.

Art. 6 Tâches et compétences (art. 53k, let. c, LPP) 1 Le conseil de fondation exerce toutes les tâches et les compétences que la loi et les statuts de la fondation n’attribuent pas à l’assemblée des investisseurs.

2 Il veille notamment à ce que l’organisation soit appropriée.

Art. 7 Délégation de tâches (art. 53k, let. c, LPP) 1 Les art. 51b, al. 1, LPP et 48f à 48l, à l’exception des art. 48h, al. 1, et 48i, al. 1, de l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) 52 s’appliquent par analogie aux personnes chargées de la gestion et de l’administration de la fondation de placement. 2 Le conseil de fondation peut déléguer des tâches à des tiers si, en plus de l’al. 1, les conditions suivantes sont remplies: a. il s’agit de tâches dont la délégation est autorisée par la loi et les statuts; b. la délégation de tâches est consignée dans un contrat écrit; c. l’art. 12 est respecté; d. en cas de subdélégation, les dispositions sur la délégation de tâches s’appliquent par analogie. Toute subdélégation de tâches doit pouvoir être contrôlée par la fondation et par l’organe de révision et requiert l’approbation préalable du conseil de fondation. Les tâches faisant l’objet d’une subdélégation ne peuvent pas être transférées à d'autres personnes ou organes sauf dans le cadre d'un groupe. 3 Le conseil de fondation veille à ce que les personnes auxquelles des tâches ont été confiées soient soumises à un contrôle suffisant et à ce que les organes de contrôle soient indépendants.

Art. 8 Prévention des conflits d’intérêts, actes juridiques passés avec des personnes proches (art. 53k, let. c, LPP) 1 Les art. 51b, al. 2, et 51c LPP, ainsi que les art. 48h, al. 2, et 48i, al. 2, OPP 2 53 s’appliquent par analogie. 2 Les personnes chargées de la gestion, de l’administration ou de la gestion de la fortune de la fondation de placement constituent au maximum un tiers du conseil de fondation. Les membres de celui-ci ne votent pas sur les affaires dans lesquelles ils sont impliqués.

Section 4 Organe de révision

Art. 9 Conditions (art. 53k, let. d, LPP) Seules les entreprises agréées par l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision en qualité d’entreprises de révision soumises à la surveillance de l’Etat selon la loi du 16 décembre 2005 54 sur la surveillance de la révision peuvent exercer la fonction d’organe de révision.

Art. 10 Tâches (art. 52c, 53k, let. d, et 62a, al. 2, let. a et b, LPP)

1 L’art. 52c LPP s’applique par analogie aux tâches de l’organe de révision.

2 Pour les apports en nature, l’organe de révision examine le rapport au sens de l’art. 20, al. 3, et, pour les apports en nature en biens immobiliers, il vérifie de plus que l’art. 41, al. 4, est respecté.

52 RS 831.441.1 53 RS 831.441.1 54 RS 221.302

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3 Il apprécie aussi les motifs des fondations résultant de l’application de l’art. 41, al. 3 et 4, en relation avec les art. 92 et 93 de l’ordonnance du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux (OPCC) 55. 4 Après la dissolution d’un groupe de placements, il confirme au conseil de fondation que les règles ont été respectées. 5 Il se conforme aux instructions de l’autorité de surveillance au sens de l’art. 62a, al. 2, LPP. Celle-ci peut ordonner à l’organe de révision d’examiner l’organisation détaillée et de rédiger un rapport. Elle peut, sur la base de ce rapport, renoncer à faire elle-même un examen.

6 L'organe de révision peut effectuer des examens intermédiaires non annoncés.

Section 5 Experts chargés des estimations (art. 53k, let. c et d, LPP)

Art. 11 1 Avant de constituer un groupe de placements immobiliers (art. 27), la fondation mandate au moins deux personnes physiques ou une personne morale dont le siège est en Suisse à titre d’experts chargés des estimations. 2 Une personne au sens de l’al. 1 vérifie que les experts étrangers ont correctement appliqué les principes d’évaluation prescrits par le règlement dans leur examen des placements immobiliers à l’étranger et que le résultat de leur expertise est plausible.

3 Les experts ont les qualifications requises et sont indépendants.

Section 6 Banque dépositaire (art. 53k, let. c et d, LPP)

Art. 12 1 La banque dépositaire est une banque au sens de l’art. 1, al. 1, de la loi du 8 novembre 1934 sur les banques (LB) 56. 2 La fondation peut autoriser la banque dépositaire à transférer des parts de la fortune de placement à des tiers dépositaires ou à des dépositaires centraux en Suisse et à l’étranger, à condition que le choix et l’instruction des dépositaires ainsi que leur contrôle s’opèrent avec la diligence due.

Section 7 Statuts de la fondation et examen préalable

Art. 13 Domaines de réglementation (art. 53k, let. c à e, LPP) 1 L’assemblée des investisseurs règle tous les domaines déterminants pour la fondation, notamment l’organisation de celle-ci, l’activité de placement et les droits des investisseurs. 2 L’autorité de surveillance peut exiger que des domaines non pris en compte soient réglementés explicitement dans les statuts ou dans le règlement de la fondation. Elle peut obliger les fondations à modifier leur réglementation au nom de la sécurité du droit ou de la transparence. 3 Les statuts peuvent déléguer au conseil de fondation la tâche de réglementer les domaines suivants: a. la prévention des conflits d’intérêts, les actes juridiques passés avec des personnes proches (art. 8); b. les experts chargés des estimations (art. 11); c. la banque dépositaire (art. 12); d. le placement de la fortune de placement (art. 14); e. la gestion et l’organisation détaillée (art. 15); f. les émoluments et les frais (art. 16); g. l’évaluation (art. 41); h.la constitution et la suppression des groupes de placement (art. 43). 4 Le conseil de fondation consigne sa réglementation dans un règlement spécial. Il ne peut pas déléguer à des tiers la compétence réglementaire.

Art. 14 Placement de la fortune de placement (art. 53k, let. c et d, LPP) La fondation édicte, pour chaque groupe de placements, des directives de placement qui exposent de manière claire et complète l’axe de placement, les placements autorisés et les restrictions de placement applicables.

55 RS 951.311 56 RS 952.0

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Art. 15 Gestion et organisation détaillée (art. 53k, let. c, LPP) 1 Les statuts contiennent une réglementation de principe sur les tâches du conseil de fondation, y compris de la tâche de contrôle et de ses compétences de délégation. La réglementation de l’organisation détaillée précise la réglementation de principe et indique les tâches que le conseil de fondation ne peut déléguer. 2 La réglementation de l’organisation détaillée fixe les droits et les devoirs des autres personnes chargées de la gestion et de son contrôle.

3 Elle est adaptée aux particularités de la fondation.

Art. 16 Emoluments et frais (art. 53k, let. c à e, LPP) 1 La fondation édicte des dispositions sur le prélèvement des émoluments et l’imputation d’autres frais à la charge des groupes de placements. 2 Le type et le montant des émoluments, ainsi que les bases pour leur prélèvement et l’imputation des frais sont présentés de manière compréhensible.

Art. 17 Examen préalable par l’autorité de surveillance (art. 53k, let. c et d, LPP)

1 Nécessitent un examen préalable par l’autorité de surveillance:

a. les propositions de modification des statuts avant que l’assemblée des investisseurs ne se prononce sur celles-ci; b. les modifications des dispositions réglementaires que le conseil de fondation soumet au vote de l’assemblée des investisseurs; c. les directives de placement sur les groupes de placements dans le domaine des placements alternatifs ou des biens immobiliers à l’étranger, et leurs modifications. 2 L’autorité de surveillance fait savoir à la fondation dans le mois et par écrit si elle renonce à un examen préalable.

3 Un certificat de contrôle est établi au terme de l’examen préalable.

4 Des groupes de placements visés à l’al. 1, let. c, ne peuvent être constitués que lorsque la procédure d’examen est terminée.

Section 8 Droits des investisseurs

Art. 18 Dispositions générales (art. 53k, let. e, LPP) 1 Les statuts ou le règlement règlent le contenu, la valeur, l’émission, le rachat et la formation des prix des droits, ainsi que l’information des investisseurs sur ces points. 2 Le libre négoce des droits n’est pas autorisé. Les statuts ou le règlement peuvent autoriser la cession de droits entre les investisseurs dans des cas particuliers fondés ou pour des groupes de placements peu liquides à condition que l’organe de gestion ait donné préalablement son accord.

Art. 19 Engagements de capital (art. 53k, let. e, LPP) Pour les groupes de placements immobiliers et les groupes de placements dans le domaine des placements alternatifs, les statuts ou le règlement peuvent autoriser la fondation à accepter les engagements de capital fermes pour un montant fixe. Ils règlent dans ce cas les droits et les devoirs liés aux engagements de capital. L’autorité de surveillance peut subordonner ces opérations à des conditions.

Art. 20 Apports en nature (art. 53k, let. e, LPP) 1 La contre-valeur du prix d’émission des droits doit en principe être apportée en espèces. 2 Les statuts ou le règlement peuvent autoriser les apports en nature si ceux-ci sont compatibles avec la stratégie de placement et ne portent pas atteinte aux intérêts des autres investisseurs du groupe de placements. Sauf pour les placements en private equity, les objets de l’apport doivent être négociés en bourse ou sur un autre marché réglementé ouvert au public. 3 L’organe de gestion établit un rapport indiquant chaque apport en nature des investisseurs, avec sa valeur de marché à la date de référence du transfert ainsi que les droits émis en retour.

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Art. 21 Limitation de l’émission et rachat de droits (art. 53k, let. e, LPP) 1 Les statuts ou le règlement peuvent autoriser le conseil de fondation ou des tiers chargés de la gestion à suspendre provisoirement l’émission de droits dans l’intérêt des investisseurs ayant investi dans un groupe de placements. 2 Ils peuvent prévoir que des groupes de placements comprenant des placements peu liquides soient limités dans la durée et fermés au rachat par le conseil de fondation au moment de leur constitution. Ils doivent prescrire la fermeture au rachat des groupes de placements selon l’art. 28, al. 3. 3 Ils ne peuvent autoriser, pour les groupes de placements fermés selon l’al. 2, l’émission de droits après la constitution du groupe de placements que lors de l’appel d’engagements de capital existants. 4 Ils peuvent autoriser le conseil de fondation, lorsque cela se justifie, à fixer un délai de garde de cinq ans au plus lors de la constitution d’un groupe de placements. 5 Ils peuvent attribuer au conseil de fondation ou à des tiers chargés de la gestion la compétence de différer jusqu’à deux ans le rachat des droits de tous les groupes de placements ou de certains d’entre eux dans des circonstances exceptionnelles, en particulier lorsqu’il y a des problèmes de liquidités en raison de placements difficiles à réaliser. 6 Lorsque le rachat est reporté, l’organe de gestion en informe immédiatement les investisseurs concernés. La fortune nette des groupes de placements à la fin de la période de report fait référence pour la fixation du prix de rachat. L’autorité de surveillance peut autoriser des exceptions dans des cas fondés.

Section 9 Fortune de base

Art. 22 Utilisation (art. 53k, let. b, LPP) 1 La fondation peut utiliser sa fortune de base comme fonds de roulement pour le placement et pour le règlement des coûts de liquidation. 2 Au terme de la phase de constitution, mais au plus tard trois ans après la création de la fondation, l’utilisation de la fortune de base comme fonds de roulement est autorisée si elle ne fait pas passer la fortune de base au-dessous du capital de dotation requis lors de la fondation.

Art. 23 Placement de la fortune de base (art. 53k, let. b et d, LPP) Pour autant que les art. 24 et 25 n’en disposent pas autrement, les art. 49a et 53 à 56a OPP 2 57 s’appliquent pour le placement de la fortune de base. Le dépôt illimité auprès d’une banque au sens de l’art. 1, al. 1, LB 58 est aussi autorisé.

Art. 24 Filiales dans la fortune de base (art. 53k, let. b à d, LPP) 1 Les filiales dans la fortune de base sont des entreprises que la fondation contrôle en tant qu’unique propriétaire.

2 Toute filiale dans la fortune de base répond aux conditions suivantes:

a. elle est une société anonyme qui a son siège en Suisse; le domicile ne peut être établi dans un autre pays que si cela répond à un intérêt prépondérant de l’investisseur; b. l’acquisition ou la fondation de la société nécessite l’approbation de l’assemblée des investisseurs de la fondation; c. les deux tiers au moins du chiffre d’affaires de la filiale proviennent de la gestion et de l’administration de la fortune de la fondation; d. un contrat écrit au sens de l’art. 7 est conclu entre la fondation et la filiale; e. le conseil de fondation veille à ce que l’organe de gestion de la filiale soit soumis à un contrôle suffisant; f. la filiale elle-même ne détient aucune participation; g.la filiale limite son activité à l’administration d’avoirs de prévoyance. 3 La fondation veille à ce que l’autorité de surveillance puisse exiger en tout temps de la filiale des informations ou la remise de documents pertinents.

Art. 25 Participations dans la fortune de base (art. 53k, let. b à d, LPP) 1 Plusieurs fondations peuvent participer ensemble à une société anonyme suisse non cotée à condition qu’elles détiennent ainsi la totalité du capital-actions. La participation par fondation se monte à 20 % au moins.

57 RS 831.441.1 58 RS 952.0

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2 Une représentation au conseil d’administration est accordée sur demande à une fondation dans laquelle il y a une participation.

3 Pour le reste, l’art. 24, al. 2 et 3, s’applique par analogie.

Section 10 Fortune de placement

Art. 26 Dispositions générales (art. 53k, let. d, LPP) 1 Les art. 49 à 56a OPP 2 59, à l’exception de l’art. 50, al. 2, 4 et 5, s’appliquent par analogie à la fortune de placement pour autant que la présente ordonnance n’en dispose autrement. 2 Le principe de la répartition appropriée des risques s’applique à tous les groupes de placements dans le cadre de leur focalisation. 3 Les limites par débiteur et par société fixées aux art. 54 et 54a OPP 2 peuvent être dépassées dans les groupes de placements ayant une stratégie axée sur un indice usuel, sauf dans les groupes de placements mixtes. Les directives mentionnent un indice et indiquent l’écart en pour-cent maximal par rapport à cet indice. L’autorité de surveillance peut fixer des exigences en la matière. 4 Le risque de contrepartie pour les créances d’un groupe de placements est limité à 10 % de la fortune par débiteur, sauf dans les cas visés à l’al. 3. Des écarts sont possibles pour les créances envers la Confédération et les établissements suisses émettant des lettres de gage. 5 La fondation veille à ce que, dans chaque groupe de placements, la gestion des liquidités soit appropriée. 6 Seuls des emprunts à court terme, répondant à des impératifs techniques, sont autorisés dans le groupe de placements et dans les placements collectifs détenus par celui-ci. 7 Il n’est possible de déroger aux directives de placement que ponctuellement et provisoirement, lorsqu’une dérogation est requise de toute urgence dans l’intérêt des investisseurs et que le président l’approuve. Les dérogations sont indiquées et motivées dans l’annexe aux comptes annuels. 8 Les dérogations aux recommandations spécialisées de l’autorité de surveillance sur les placements dans la fortune de placement sont indiquées dans le prospectus du groupe de placements ou, s’il n’y a pas de prospectus, dans l’annexe aux comptes annuels. 9 L’autorité de surveillance peut, dans des cas particuliers fondés, autoriser des dérogations aux prescriptions de cette section et imposer des conditions.

Art. 27 Groupes de placements immobiliers (art. 53k, let. d, LPP) 1 Les placements suivants des groupes de placements immobiliers ne sont autorisés qu’aux conditions indiquées: a. les biens-fonds non construits, s’ils sont équipés et remplissent les conditions pour une construction immédiate; b. les biens-fonds en copropriété sans majorité des parts de copropriété et des voix, si leur valeur marchande totale ne dépasse pas 30 % de la fortune du groupe de placements; c. les placements collectifs, si leur seul but est l’acquisition, la vente, la construction, la location ou le bail à ferme de leurs propres biens-fonds; d. les biens-fonds à l’étranger sous une forme semblable au droit de superficie, s’ils peuvent être transférés et enregistrés. 2 Les placements sont répartis de manière appropriée selon les régions, les emplacements et les affectations, pour autant que l’axe de placement du groupe de placements le permet. 3 Les terrains à bâtir, les constructions en chantier et les objets immobiliers nécessitant un assainissement ne doivent pas dépasser ensemble 30 % de la fortune du groupe de placements, sauf pour les groupes de placements qui ne sont investis que dans des projets de construction. 4 La valeur marchande d’un bien-fonds constitue au maximum 15 % de la fortune du groupe de placements. Les groupes d’habitations bâties selon les mêmes principes de construction ainsi que les parcelles contiguës constituent un même bien- fonds. 5 L’avance de biens-fonds est autorisée. Sur la moyenne de tous les biens-fonds détenus par un groupe de placements, directement ou par l’intermédiaire de filiales au sens de l’art. 33 ou de placements collectifs, le taux d’avance ne peut pas dépasser 50 % de la valeur marchande des biens-fonds. La valeur des placements collectifs dans lesquels le taux d’avance dépasse les 50 % ne peut pas dépasser 20 % de la fortune des groupes de placements.

59 RS 831.441.1

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Art. 28 Groupes de placements dans le domaine des placements alternatifs (art. 53k, let. d, LPP) 1 Les groupes de placements dans le domaine des placements alternatifs investissent au moyen de placements collectifs. Des exceptions sont autorisées pour les placements: a. en private equity, b. en matières premières, c. en titres-risques (insurance linked securities), d. en liquidités. 2 L’autorité de surveillance peut autoriser d’autres exceptions dans des cas fondés, notamment pour les managed accounts. 3 Les groupes de placements en private equity dont la diversification s’opère sur un certain laps de temps ne sont autorisés que s’ils ont une durée déterminée et sont fermés. 4 Les fonds cibles d’un groupe de placements des domaines des hedge funds ou des infrastructures peuvent recueillir des fonds de tiers, pour autant qu’il ne s’agit pas de fonds de fonds. Dans les groupes de placements du domaine des infrastructures, la part grevée de fonds de tiers du capital détenu au moyen de fonds cibles ne peut pas être supérieure à 40 % de la fortune du groupe de placements, et la part de fonds de tiers à 60 % par fonds cible.

Art. 29 Groupes de placements mixtes (art. 53k, let. d, LPP) 1 Les principes de répartition suivants s’appliquent pour les groupes de placements mixtes: a. les obligations sont réparties de manière appropriée par branches, régions et durées; b. les actions sont réparties de manière appropriée par branches et régions; c. les placements immobiliers sont répartis de manière appropriée par régions et affectations; ils peuvent se limiter à la Suisse et à des immeubles d’habitation.

2 L’art. 27 s’applique par analogie aux placements immobiliers.

3 Les placements alternatifs sont autorisés au moyen:

a. de groupes de placements au sens de l’art. 28; b. de placements collectifs soumis à la surveillance de la FINMA ou d’une autorité de surveillance étrangère comparable, ou autorisés à la vente en Suisse par la FINMA; c. de certificats et de produits structurés, à condition qu’ils s’opèrent en fonction d’un large indice du domaine des placements alternatifs.

Art. 30 Placements collectifs (art. 53k, let. d, LPP) 1 La fortune de placement ne peut être placée que dans des placements collectifs selon l’art. 56, al. 2, OPP 2 60 soumis à un devoir suffisamment étendu d’information et de renseignement. Dans des cas fondés, l’autorité de surveillance peut, en vertu de l’art. 26, al. 9, autoriser des dérogations pour les groupes de placements dans les domaines des placements alternatifs ou des biens-fonds à l’étranger. 2 Les placements collectifs obligeant l’investisseur à effectuer des versements supplémentaires ou à donner des garanties ne sont pas autorisés. 3 La part d’un placement collectif est limitée à 20 % au maximum de la fortune du groupe de placements, pour autant que le placement collectif: a. n’est pas soumis à la surveillance de la FINMA ou autorisé par celle-ci à la vente en Suisse; b. n’a pas été lancé par des fondations de placement suisses. 4 Le placement dans des placements collectifs ne peut pas porter atteinte au respect des directives de placement et de la responsabilité de direction.

Art. 31 Prêt de valeurs mobilières et opérations de prise ou de mise en pension (art. 53k, let. d, LPP) 1 La loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs 61 et ses dispositions d’exécution s’appliquent par analogie au prêt de valeurs mobilières et aux opérations de prise ou de mise en pension. La limite de l’art. 26, al. 4, ne s’applique pas. 2 Les opérations de mise en pension dans lesquelles une fondation de placement agit comme cédante ne sont pas autorisées.

60 RS 831.441.1 61 RS 951.31

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Art. 32 Filiales dans la fortune de placement (art. 53k, let. c et d, LPP) 1 Les filiales dans la fortune de placement sont des entreprises ayant un caractère de placement que la fondation contrôle en détenant la majorité du capital et des droits de vote ou en tant qu’unique propriétaire.

2 Elles ne sont autorisées que dans:

a. les groupes de placements immobiliers; b. les groupes de placements en capital-risque. 3 Les directives de placement règlent l’admissibilité et les limitations de telles participations. 4 Dans les groupes de placements immobiliers contenant des biens-fonds à l’étranger, l’autorité de surveillance peut autoriser comme filiales, en plus des sociétés à objet immobilier, des sociétés holding, si c’est dans l’intérêt des investisseurs.

Art. 33 Filiales de groupes de placements immobiliers (art. 53k, let. c et d, LPP) 1 Les sociétés à objet immobilier peuvent seulement avoir pour but l’acquisition, la vente, la mise en location ou l’affermage de leurs propres biens-fonds. 2 La fondation doit être l’unique propriétaire des filiales de groupes de placements immobiliers, et la société holding l’unique propriétaire de ses filiales. 3 Des dérogations à l’al. 2 sont autorisées si la législation étrangère interdit d’être l’unique propriétaire d’une société à objet immobilier ou si le fait d’être l’unique propriétaire d’une société à objet immobilier est source de désavantages économiques considérables. La part des sociétés à objet immobilier qui ne sont pas détenues à titre d’unique propriétaire ne dépasse en principe pas 50 % de la fortune du groupe de placements. 4 Le groupe de placements ou ses sociétés holding peuvent octroyer des prêts à leurs filiales. 5 Ils peuvent octroyer des garanties pour leurs filiales ou les cautionner. Les garanties et les cautions ne peuvent pas être supérieures, au total, aux liquidités du groupe de placements ou à 5 % de la fortune du groupe de placements et ne sont délivrées que comme des engagements de financement à court terme ou des financements de relais. 6 Les placements détenus dans les filiales sont pris en compte pour juger si les art. 26 et 27 ainsi que les directives de placement sont respectées.

Art. 34 Engagements de capital de la fondation (art. 53k, let. d, LPP) Les engagements de capital de la fondation doivent être couverts en tout temps par des engagements de capital d’investisseurs ou par des liquidités.

Section 11 Information et renseignement

Art. 35 Information (art. 53, let. e, et 62, al. 1, let. b, LPP) 1 Tout investisseur reçoit les statuts déterminants de la fondation lors de son admission dans celle-ci. Les modifications des statuts lui sont communiquées de manière appropriée. 2 La fondation publie, dans les quatre mois qui suivent la clôture de l’exercice, un rapport annuel contenant au moins les informations suivantes: a. les organes de la fondation; b. les noms et les fonctions des experts, y compris des experts chargés des estimations (art. 11), des conseillers en placement et des gestionnaires de placement; c. les comptes annuels au sens des art. 38 à 41; d. le rapport de l’organe de révision; e. le nombre de droits émis pour chaque groupe de placements; f. les principaux événements, affaires et décisions de la fondation et des filiales; g. des renvois aux prospectus; h. les dépassements des limites par débiteur et par société visés à l’art. 26, al. 3. 3 L’autorité de surveillance peut, dans l’intérêt des investisseurs, exiger des informations complémentaires. 4 Les chiffres-clés au sens de l’art. 38, al. 7, sont publiés au moins tous les trimestres, sauf pour les groupes de placements immobiliers.

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Art. 36 Renseignement (art. 53k, let. e, et 62, al. 1, let. b, LPP) 1 Les investisseurs peuvent en tout temps demander à la fondation des renseignements sur la gestion et un accès aux comptes. 2 L’information ou la consultation peuvent être refusées, avec l’approbation du président du conseil de fondation, s’ils menacent des intérêts dignes de protection ou des secrets d’affaires.

Art. 37 Publications et prospectus (art.53k, let. e, LPP) 1 Les publications paraissent sous une forme appropriée. L’autorité de surveillance peut fixer des conditions à ce sujet. 2 Avant de constituer des groupes de placements contenant des biens-fonds, des placements alternatifs ou des obligation à taux élevés, ainsi que dans les cas visés à l’art. 21, al. 2, la fondation publie un prospectus avant l’ouverture de la période de souscription. Elle en publie aussi les modifications ultérieures. 3 L’autorité de surveillance peut fixer des conditions pour l'établissement du prospectus et exiger la publication d’un prospectus pour d’autres groupes de placements présentant un concept de placement ou d’organisation complexe ou des risques plus élevés. La mise en conformité doit avoir lieu dans les trois mois. 4 Les prospectus sont adressés à l’autorité de surveillance après la publication et après chaque modification, munis des directives de placement qu’elle doit approuver lorsqu’il s’agit de groupes de placements nécessitant un examen préalable. L’autorité de surveillance peut exiger en tout temps de la fondation de placement qu’elle remédie à des lacunes du prospectus. 5 Il n’est pas nécessaire de rédiger un prospectus lorsqu’un seul investisseur a des droits sur le groupe de placements.

Section 12 Comptabilité et établissement des comptes

Art. 38 Dispositions générales (art. 65a, al. 5, 53k, let. d, et 71, al. 1, LPP) 1 L’art. 47 OPP 2 62 sur la tenue régulière de la comptabilité s’applique aux fondations de placement. 2 Une comptabilité séparée est tenue pour la fortune de base et pour chaque groupe de placements. 3 L’autorité de surveillance peut imposer des prescriptions supplémentaires concernant la structure des comptes annuels. Dans ceux-ci, le compte de fortune, le compte de résultat et l’annexe sont désignés comme tels. 4 S’agissant des groupes de placements, les variations de la fortune de placement nette au cours de l’exercice annuel et l’affectation du résultat sont présentées suffisamment clairement. Cet alinéa s’applique par analogie à la fortune de base. 5 Les frais d’administration sont intégralement présentés dans les comptes annuels. Ils sont indiqués dans les comptes pour la fortune de base et pour les différents groupes de placements et ils sont commentés dans l’annexe. 6 Les frais d’administration de tiers qui sont portés à la charge de la fondation et qui ne sont pas facturés directement par ceux-ci sont indiqués dans l’annexe. Si ces frais ne peuvent pas être calculés, la part de la fortune de base ou du groupe de placements gérée par les tiers doit être indiquée dans l’annexe. 7 La fondation de placement présente dans le rapport annuel les chiffres-clés de chaque groupe de placements en ce qui concerne les frais, les rendements et les risques. L’autorité de surveillance prescrit les chiffres-clés déterminants. Elle peut exempter la fondation de l’obligation de publication dans des cas fondés. 8 L’autorité de surveillance peut ordonner à la fondation de placement de publier des informations supplémentaires dans l’annexe, dans l’intérêt des investisseurs, indépendamment des prescriptions de l’art. 47 OPP 2.

Art. 39 Filiales et participations (art. 53k, let. d, 65a, al. 5, et 71, al. 1, LPP) Les filiales dans la fortune de base, les participations dans la fortune de base au sens de l’art. 25 et les filiales de groupes de placements sont chaque fois consolidées dans cette fortune dans les comptes annuels. L’autorité de surveillance peut imposer des conditions à ce sujet et demander à la fondation de présenter les comptes annuels et le rapport de l’organe de révision concernant les filiales et les participations avec les documents du rapport ordinaire.

Art. 40 Restitutions, indemnités de distribution et de prise en charge (art. 53k, let. d, 65a, al. 5, et 71, al. 1, LPP) 1 Les restitutions ainsi que les indemnités de distribution et de prise en charge figurent autant que possible dans le compte de résultats des groupes de placements concernés, ou, si ce n’est pas le cas, dans l’annexe aux comptes annuels. 2 Elles font l’objet d’un commentaire dans l’annexe aux comptes annuels. S’il n’y a eu ni restitutions ni indemnités, cela doit être expressément indiqué.

62 RS 831.441.1

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3 Les restitutions à la fondation doivent être entièrement portées au crédit du groupe de placements correspondant.

Art. 41 Evaluation (art. 53k, let. d, 65a, al. 5, et 71, al. 1, LPP) 1 La fortune nette des groupes de placements est calculée en partant de la valeur des différents actifs augmentée des éventuels intérêts courus, et après soustraction des éventuels engagements. Dans le cas des placements immobiliers, les impôts qui devront probablement être payés lors de la cession des biens-fonds sont déduits. 2 L’art. 48, 1re phrase, OPP 2 63 s’applique à l’évaluation des actifs et des passifs des fondations. S’agissant de l’évaluation des placements, l’autorité de surveillance peut imposer des critères et déclarer déterminants les art. 57 et 58 de l’ordonnance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 21 décembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux (OPC-FINMA) 64. 3 S’il existe des placements directs dans l’immobilier, la méthode d’évaluation est prescrite dans les statuts de la fondation. L’évaluation des biens-fonds à l’étranger se conforme à des normes internationales reconnues. La fondation demande une fois par année aux experts au sens de l’art. 11 d’estimer la valeur marchande des biens-fonds. En l’absence de changement notoire, cette valeur peut être reprise pour les dates de références mentionnées à l’al. 6. L’art. 93, al. 2 et 4, OPCC 65 s’applique par analogie. 4 En cas d’apports en nature, une des personnes mentionnées à l’art. 11, al. 1, estime le prix de l’objet selon la méthode prescrite dans les statuts. Une deuxième personne indépendante de la première et de la fondation (art. 11, al. 3), vérifie l’évaluation. Pour le reste, l’art. 92 OPCC s’applique par analogie à l’évaluation en cas d’acquisition ou de cession de biens- fonds. 5 L’art. 94 OPCC s’applique par analogie à l’évaluation de projets de construction. 6 Les valeurs patrimoniales de la fortune de base et des différents groupes de placements sont évaluées aux dates de clôture de l’exercice prescrites dans les statuts, aux jours d’émission ou de rachat, et aux dates de publication.

Section 13 Dissolution

Art. 42 Dissolution de la fondation (art. 53k, let. c, LPP) 1 La dissolution de la fondation est régie par les art. 88 et 89 CC. Elle est prononcée par l’autorité de surveillance. 2 Lors de la liquidation, la fortune de placement est répartie entre les investisseurs à concurrence de leurs droits. 3 Le solde de la liquidation de la fortune de base restant après déduction de tous les engagements est réparti entre les investisseurs existants lors de la dernière assemblée des investisseurs en fonction de la part de la fortune de placement détenue par chacun. L’autorité de surveillance peut autoriser une autre affectation si les montants sont minimes.

Art. 43 Suppression de groupes de placements (art. 53k, let. c et d, LPP) 1 En cas de suppression d’un groupe de placements, les investisseurs en sont informés suffisamment tôt; ils bénéficient de l’égalité de traitement. 2 L’autorité de surveillance est informée en même temps que les investisseurs du projet de dissoudre le groupe de placements.

Section 14 Dispositions finales

Art. 44 Disposition transitoire Les fondations de placement existantes adaptent leurs statuts à la présente ordonnance d’ici au 31 décembre 2013.

Art. 45 Entrée en vigueur La présente ordonnance entre en vigueur le 1er janvier 2012.

10 et 22 juin 2011 Au nom du Conseil fédéral suisse:

La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

63 RS 831.441.1 64 RS 951.312 65 RS 951.311

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Directives sur les conditions requises pour la création d’institutions collectives ou communes

Abrogation des 10 et 22 juin 2011 (FF 2011 5745)

Le Conseil fédéral arrête:

Article unique Les directives du Conseil fédéral du 10 juin 2005 sur les conditions requises pour la création d’institutions collectives ou communes 66 sont abrogées avec effet au 1er janvier 2012.

10 et 22 juin 2011 Au nom du Conseil fédéral suisse:

La présidente de la Confédération: Micheline Calmy-Rey La chancelière de la Confédération: Corina Casanova

66 FF 2005 4013

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Ordonnance sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (OLOGA)

Modification du 10 juin 2011

Le Conseil fédéral suisse arrête:

I L’annexe 2 de l’ordonnance du 25 novembre 1998 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration 67 est modifiée comme suit:

Annexe 2 (art. 8, al. 2, 8n, al. 2, 8o, al. 2, 8p,al. 2, et 8q, al. 2)

Commissions extraparlementaires

Ch. 2

Département Commission Type Président Vice-président Membre compétent (100 %) (100 %) (100%) en francs en francs en francs

… DFI Commission de haute M2/A 250 000 180 000 150 000 surveillance de la prévoyance professionnelle …

II Le présente modification entre en vigueur le 1er août 2011.

10 juin 2011 Au nom du Conseil fédéral suisse: La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

67 RS 172.010.1

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Ordonnance sur l’organisation du Département fédéral de l’intérieur (Org DFI)

Modification du 10 juin 2011

Le Conseil fédéral suisse arrête:

I L’ordonnance du 28 juin 2000 sur l’organisation du Département fédéral de l’intérieur 68 est modifiée comme suit:

Art. 16g Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle Les tâches et l’organisation de la Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle sont régies par loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 69 et par le règlement d’organisation et de gestion édicté sur cette base.

II Le présente modification entre en vigueur le 1er août 2011.

10 juin 2011 Au nom du Conseil fédéral suisse: La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

68 RS 172.212.1 69 RS 831.40

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS

Rapport explicatif

sur les modifications d’ordonnances dans le cadre de la

réforme structurelle de la prévoyance professionnelle

ainsi que du

financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public

_______________________________

Office fédéral des assurances sociales OFAS

Juin 2011

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1 Introduction

1.1 Rappel des faits

Le 19 mars 2010, l’Assemblée fédérale a adopté le projet de réforme structurelle de la prévoyance e professionnelle. Cette réforme renforce la surveillance, la gestion et la transparence dans le 2 pilier et répond aussi aux demandes exprimées dans le cadre de la votation sur le taux de conversion.

- La haute surveillance sera séparée plus clairement de la surveillance directe des caisses de pensions et assumée par une commission indépendante, n’appartenant pas à l’administration fédérale centrale. Cette commission, appelée Commission de haute surveillance, disposera d’un secrétariat professionnel. Elle veillera à ce que la surveillance soit pratiquée partout de la même e manière et garantira la stabilité du système du 2 pilier. A cet effet, elle rendra des décisions et émettra des normes et directives, garantissant ainsi également la qualité. Elle pourra au besoin procéder à ses propres vérifications auprès des autorités de surveillance cantonales ou régionales et établir des rapports. Globalement, la haute surveillance aura une fonction plus active et pourra intervenir davantage par voie de réglementation.

- La position de la surveillance directe sera renforcée par une réglementation plus claire de ses tâches, de ses compétences et de ses instruments. La surveillance directe des institutions de prévoyance à caractère national ou international surveillées jusqu’ici par la Confédération sera à l’avenir du ressort des cantons et assurée par un établissement de droit public doté de sa propre personnalité juridique. Les cantons reprendront la surveillance directe de ces institutions dans les trois ans suivant l’entrée en vigueur de la loi révisée.

- La réforme structurelle introduit de nouvelles exigences concrètes en ce qui concerne l’intégrité et la loyauté des personnes chargées d’administrer l’institution de prévoyance ou sa fortune (bonne réputation, garantie d’une activité irréprochable et prévention des conflits d’intérêts). De plus, les actes juridiques passés par l’institution de prévoyance avec des personnes proches devront être signalés à l’organe de révision dans l’annexe aux comptes annuels. En outre, le nom et la fonction des experts, des conseillers et des gestionnaires en placement devront figurer dans le rapport annuel. Les dispositions de bonne gouvernance auront d’autant plus de poids que de nouvelles dispositions pénales ont été introduites dans la LPP.

La réforme structurelle sera mise en vigueur en deux étapes : er - 1 août 2011 : dispositions sur la gouvernance et la transparence ; er - 1 janvier 2012 : dispositions sur la structure de la surveillance (surveillance directe, haute surveillance, autres dispositions) ; c’est donc à partir de cette date-là que la Commission de haute surveillance sera opérationnelle.

La modification du 19 mars 2010 (réforme structurelle) est publiée dans la Feuille fédérale (FF) 2010 o 1841 et dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n 117. Le message du Conseil fédéral du 15 juin 2007 concernant la réforme structurelle est publié dans la FF 2007 5381.

Par ailleurs, l’Assemblée fédérale a adopté, le 17 décembre 2010, la modification légale sur le financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public. Le texte a été publié dans la FF 2010 8223. La modification correspondante de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle er vieillesse, survivants et invalidité (LPP) entrera en vigueur le 1 janvier 2012, à l’exception des art. 48, re al. 2, 1 phrase, 50, al. 2, 51, al. 5, 51a, al. 6, et des ch. II.² (modification de la loi sur la fusion) et III.b er (disposition transitoire), qui entreront en vigueur le 1 janvier 2014.

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1.2 Adaptations au niveau des ordonnances

La réforme structurelle prévoit de déléguer expressément au Conseil fédéral les compétences suivantes dans le cadre de la LPP :

- Art. 53a LPP : édicter des dispositions sur l’admissibilité des affaires pour propre compte, ainsi que sur l’admissibilité des avantages financiers et sur l’obligation de déclarer ces avantages ; - Art. 53k LPP : édicter des dispositions d’exécution sur les fondations de placement dans une nouvelle ordonnance consacrée à ces dernières ; - Art. 64c, al. 3, LPP : déterminer les coûts de surveillance imputables, régler les modalités de calcul et fixer le tarif des émoluments de la Commission de haute surveillance ; - Art. 65, al. 4, LPP : déterminer un capital de prévoyance initial et des prestations de garantie pour la création d’institutions de prévoyance collectives ou communes.

Le changement dans la structure de la surveillance décidé par la réforme structurelle entraîne toute une série de modifications de l’OPP 1 en vigueur : la surveillance ne sera plus exercée par la Confédération, autrement dit par l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) ; la haute surveillance sera du ressort d’une commission indépendante ad hoc. De ce fait, toute la section consacrée à la surveillance doit être remaniée. Etant donné l’ampleur du besoin d’adaptation, sous l’angle tant formel que matériel, l’OPP 1 actuelle, intitulée « ordonnance sur la surveillance et l’enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle », du 29 juin 1983, est abrogée. En lieu et place est édictée une nouvelle OPP 1, intitulée « ordonnance sur la surveillance dans la prévoyance professionnelle ». Dans l’OPP 2, les dispositions d’exécution relatives à la gouvernance et à la transparence sont adaptées, ou de nouvelles dispositions à ce sujet sont introduites.

La réforme structurelle a intégré les fondations de placement, sous leur propre titre, dans la LPP (art. 53g à 53k). L’art. 53k LPP contient une norme de délégation qui habilite le Conseil fédéral à édicter des dispositions :

- sur le cercle des investisseurs ; - sur l’augmentation et l’utilisation de la fortune de base ; - sur la fondation, l’organisation et la dissolution ; - sur les placements, l’établissement des comptes et la révision ; - sur les droits des investisseurs.

Les dispositions correspondantes sont édictées dans une nouvelle ordonnance. Elles sont ainsi codifiées pour la première fois, mais elles s’inspirent pour l’essentiel de la pratique existante.

L’art. 72a, al. 4, LPP (financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public) prévoit que le Conseil fédéral peut édicter des prescriptions pour le calcul des fonds libres. Il peut décider en outre qu’en cas de liquidation partielle, les assurés n’auront pas droit à une part proportionnelle de la réserve de fluctuation dans la répartition. Les dispositions d’ordonnance correspondantes sont intégrées dans l’OPP 2 (art. 27g al. 1 bis, art. 44 avec son annexe et abrogation de l’art. 45). Les dispositions sur le financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public sont englobées dans la réforme structurelle pour éviter d’avoir deux procédures de modifications d’ordonnance simultanément ou successivement à peu d’intervalle.

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2 Commission de haute surveillance de la prévoyance

professionnelle

2.1 Situation initiale

L’un des objectifs principaux de la réforme structurelle est de renforcer le système de surveillance de l’application de la prévoyance professionnelle. A cette fin, une commission extraparlementaire indépendante est créée pour exercer la haute surveillance. Celle-ci veillera à ce que les autorités de surveillance cantonales ou régionales aient toutes la même pratique de la surveillance. Elle doit garantir que le système de la prévoyance professionnelle dans son ensemble fonctionne de façon sûre et fiable. Pour cela, elle rendra des décisions, émettra des normes et directives, et procédera à des inspections et à des audits auprès des autorités de surveillance cantonales ou régionales. La Commission de haute surveillance contribuera ainsi dans une mesure déterminante à garantir la qualité du travail des acteurs de la prévoyance professionnelle. Globalement, la haute surveillance aura une fonction plus active et pourra intervenir davantage par voie de réglementation.

2.2 Tâches et compétences

2.2.1 Liste des tâches prévues par la loi

Art. 64a LPP

- Emettre des directives à l’adresse des autorités de surveillance afin de garantir que celles-ci exercent leur activité de manière uniforme (al. 1, let. a) ; - examiner les rapports annuels des autorités de surveillance et procéder à des inspections auprès de ces dernières (al. 1, let. b) ; - édicter les normes nécessaires à l’activité de surveillance (al. 1, let. c) ; - décider de l’agrément et du retrait de l’agrément donné aux experts en matière de prévoyance professionnelle (al. 1, let. d) et tenir un registre des experts agréés (let. e) ; - édicter un règlement concernant son organisation et sa gestion (al. 1, let. g) ; - émettre des directives à l’intention des experts en matière de prévoyance professionnelle et des organes de révision (al. 1, let. f) ; - exercer la surveillance directe sur le fonds de garantie, l’institution supplétive et les fondations de placement (al. 2) ; - présenter chaque année un rapport d’activité au Conseil fédéral (al. 3).

Art. 74, al. 4, LPP

- Possibilité de recourir contre les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de prévoyance professionnelle / invitation par le Tribunal fédéral à donner son avis sur les décisions du Tribunal administratif fédéral contestées devant lui.

2.2.2 Besoin de réglementation de la part du Conseil fédéral

Doivent être réglés au niveau de l’ordonnance :

- les critères propres à garantir l’indépendance des membres de la Commission de haute surveillance, soit les conditions à remplir pour être nommé membre ; - les coûts imputables à la surveillance, le mode de calcul des différentes taxes et le tarif des émoluments. La surveillance ne doit plus être axée avant tout sur la répression, mais suivre une approche prudentielle, fondée sur les risques. Elle doit par conséquent pouvoir réagir de façon rapide et efficiente aux incidents et aux questions soulevées par la pratique. Une pratique souple, efficiente et évolutive de la (haute) surveillance est indispensable face à l’importance économique et à la complexité croissante de la prévoyance professionnelle.

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Le Conseil fédéral a la compétence de nommer la Commission de haute surveillance, d’en désigner le président et le vice-président, et d’en approuver le règlement concernant son organisation et sa gestion. La commission doit lui présenter chaque année un rapport d’activité.

2.2.3 Délimitation des tâches

- L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), conformément à sa fonction hiérarchique, reste responsable du développement du système, ainsi que de la préparation de la législation et de la politique dans le domaine de la prévoyance professionnelle (voir les art. 4 et 11 de l’ordonnance du 28 juin 2000 sur l’organisation du Département fédéral de l’intérieur [Org DFI]). Dans ces matières, la Commission de haute surveillance ne peut que donner des impulsions et apporter un soutien grâce à ses connaissances particulières. La commission communique avec le Conseil fédéral via l’OFAS. - La création de la Commission de haute surveillance n’affecte en rien le mandat de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle en tant qu’organe consultatif du Conseil fédéral pour les questions relatives à la prévoyance professionnelle.

2.3 Organisation

La Commission de haute surveillance est une commission décisionnelle extraparlementaire indépendante au sens de la loi fédérale du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA) et de l’ordonnance du 25 novembre 1998 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (OLOGA). Elle est composée de sept à neuf spécialistes indépendants, nommés par le Conseil fédéral, qui en désigne le président et le vice-président. Les partenaires sociaux disposent chacun d’un représentant. Un mandat dure quatre ans. Pour son travail opérationnel, la commission dispose de son propre secrétariat professionnel, rattaché administrativement à l’OFAS.

La Commission de haute surveillance ne reçoit aucune directive du Conseil fédéral, qui n’exerce sur elle qu’une simple surveillance hiérarchique. Elle lui rend compte de son activité au moyen d’un rapport d’activité annuel. La commission fait partie de l’administration fédérale décentralisée. Elle doit veiller ä son propre financement. Son indépendance financière est assurée par les taxes et les émoluments servant à financer la commission, son secrétariat, ainsi que les prestations fournies pour elle. Les compétences de la Commission de haute surveillance comprennent l’édiction d’un règlement concernant son organisation et sa gestion, qui doit être approuvé par le Conseil fédéral.

Les exigences déterminantes touchant la composition de la commission découlent de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), de la LOGA et de l’OLOGA, de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers) et de l’ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers), ainsi que du rapport du Conseil fédéral du 13 septembre 2006 sur l’externalisation et la gestion de tâches de la Confédération (rapport sur le gouvernement d’entreprise) et du rapport du Conseil fédéral du 25 mars 2009 complétant le rapport sur le gouvernement d’entreprise – mise en œuvre des résultats des délibérations au sein du Conseil national (principes directeurs compris).

Les membres de la Commission de haute surveillance doivent être des spécialistes indépendants (art. 64 LPP et commentaire). A l’exception des deux représentants des partenaires sociaux, ils sont désignés en tant qu’experts et non en tant que représentants d’associations. Dans le cas d’une autorité chargée de surveillance économique et de contrôle de la sécurité, l’indépendance est très importante pour assurer la confiance de la population dans une surveillance transparente. Cela vaut tout particulièrement pour la fonction de président de la commission, qui est pour cette raison exercée à plein temps. L’OFAS recommande au Conseil fédéral de désigner neuf membres, afin d’assurer à la fois l’indépendance et la compétence spécialisée de la Commission de haute surveillance.

Les autres membres de la commission continueront d’exercer des activités lucratives – surtout dans leur domaine de spécialité – en plus de leur fonction, qui représente environ 20 % d’un plein temps

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(40 % pour la vice-présidence). Cela découle de l’exigence que les membres de la commission soient des spécialistes, ce qui implique une expérience pratique. La définition des dispositions d’incompatibilité dans l’ordonnance revêt ainsi une grande importance. Sous l’aspect de la gouvernance d’entreprise, la nomination de la Commission de haute surveillance (présidence et membres) se fait au moyen d’une mise au concours publique. L’autorité procédant à la nomination est le Conseil fédéral ; il exerce ce droit sur la base du profil mentionné plus haut.

Le renforcement voulu du système de surveillance ne pourra être obtenu que si la Commission de haute surveillance peut assumer entièrement ses tâches. Pour ce faire, elle a notamment besoin d’un secrétariat professionnel et efficient qui dispose des spécialistes et des ressources nécessaires.

3 Commentaire de l’ordonnance sur la surveillance dans la

prévoyance professionnelle (OPP 1) Section 1 Champ d’application

Art. 1

L’art. 1 régit le champ d’application de l’ordonnance. Les prescriptions de celle-ci, pour autant qu’il n’existe pas de réglementation y dérogeant, s’appliquent à toutes les institutions de prévoyance professionnelle au sens de l’art. 56 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD), autrement dit aux institutions de prévoyance au sens de l’art. 80 LPP (pratiquant le régime obligatoire, le régime surobligatoire, ou dont les prestations relèvent exclusivement de la liberté d’appréciation), ainsi qu’aux autres institutions servant exclusivement et irrévocablement à la prévoyance professionnelle, comme les fondations de libre passage (art. 10 et 19 OLP), les fondations bancaires du pilier 3a (art. 1 OPP 3) et les fondations de placement (art. 53g LPP).

Section 2 Surveillance

Art. 2 Autorités cantonales de surveillance

Il est précisé en introduction que le terme d’autorité cantonale de surveillance recouvre aussi bien l’autorité d’un seul canton que le concordat de surveillance formé par plusieurs cantons qui se sont regroupés en une région de surveillance.

L’al. 2 exige que la formation ou la modification d’une région de surveillance soit communiquée à la Commission de haute surveillance. A ce jour, les autorités de surveillance de Suisse centrale (Lucerne, Uri, Schwyz, Obwald, Nidwald et Zoug) et de Suisse orientale (Saint-Gall, les deux Appenzell, Glaris, Grisons et Thurgovie) se sont déjà constituées sous forme d’établissements de droit public dotés de la personnalité juridique.

Art. 3 Répertoire des institutions de prévoyance surveillées

Actuellement, les autorités de surveillance tiennent un registre de la prévoyance professionnelle dans lequel sont inscrites uniquement les institutions de prévoyance qui pratiquent le régime obligatoire LPP. Toutes les autres institutions (comme celles qui pratiquent exclusivement le régime surobligatoire, les institutions de libre passage, les institutions du pilier 3a ou les fondations de placement) ne figurent sur aucune liste. Il est donc actuellement difficile pour les personnes intéressées de voir où une institution de prévoyance professionnelle est surveillée. En pratique, il faut pour cela consulter un extrait du registre du commerce.

Désormais, ce ne seront plus seulement les institutions de prévoyance enregistrées, mais toutes les institutions servant à la prévoyance professionnelle et soumises à une autorité de surveillance, qui figureront dans un répertoire officiel (al. 1).

Ce répertoire sera divisé en deux parties (al. 2) :

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La première correspondra au registre actuel de la prévoyance professionnelle prévu par l’art. 48 LPP et contiendra toutes les institutions de prévoyance qui pratiquent le régime obligatoire. Ce peut être des institutions ne pratiquant que ce régime, mais aussi des institutions dites enveloppantes (let. a).

La deuxième contiendra une liste de toutes les autres institutions soumises à l’autorité de surveillance, c.-à-d. des institutions non enregistrées (let. b).

L’al. 3 énumère les informations à inscrire dans le répertoire : pour chaque institution, il faut indiquer sa dénomination exacte et son adresse, ainsi que la date de la décision de prise en charge de la surveillance. Dans la seconde partie, la liste des institutions qui ne pratiquent pas le régime obligatoire LPP, il faut indiquer encore le type d’institution, afin de mieux informer les profanes. Pour faciliter le maniement, ces institutions seront réparties grossièrement en trois catégories : institutions de libre passage, institutions du pilier 3a et institutions ne pratiquant que la prévoyance surobligatoire. Cette dernière catégorie comprendra aussi les institutions dont les prestations relèvent exclusivement de la liberté d’appréciation, par ex. les fonds patronaux de prévoyance.

L’al. 4, afin d’améliorer la transparence, énonce que le répertoire est public et consultable sur Internet.

Art. 4 Changement à l’intérieur du répertoire

Lorsqu’une institution ne pratique plus la prévoyance obligatoire, elle peut renoncer à l’enregistrement (art. 48, al. 3, let. b, LPP). Elle ne figurera plus alors que dans la deuxième partie du répertoire, la liste des institutions non enregistrées. L’al. 1 prévoit que, dans ce cas, elle doit demander à l’autorité de surveillance sa radiation du registre et son inscription dans la liste, et lui présenter un rapport final. L’autorité de surveillance peut ainsi vérifier si l’institution de prévoyance a rempli ses obligations. Ce n’est qu’une fois le rapport final approuvé que l’institution pourra être inscrite dans l’autre partie du répertoire.

En cas de changement d’autorité de surveillance suite à un changement de siège ou à la liquidation de l’institution de prévoyance, celle-ci sera radiée du répertoire de la première autorité de surveillance (al. 2). En cas de changement, elle sera inscrite dans le répertoire de la nouvelle autorité de surveillance au moment de la prise en charge de la surveillance. Dans ce cas aussi, l’institution de prévoyance doit présenter un rapport final à la première autorité de surveillance. C’est seulement lorsque cette dernière a approuvé ledit rapport que la radiation du répertoire et l’éventuel changement d’autorité de surveillance peuvent avoir lieu.

Section 3 Haute surveillance

Art. 5 Indépendance des membres de la Commission de haute surveillance e Aux termes de l’art. 64, al. 1, 2 phrase, LPP, les membres de la Commission de haute surveillance doivent être des spécialistes indépendants. Selon le message sur la réforme structurelle, l’exigence d’indépendance doit être précisée au niveau de l’ordonnance (FF 2007 5418). Etant donné que la commission est un organe de surveillance, les exigences posées en matière d’indépendance revêtent une grande importance.

Al. 1 : le fonds de garantie, l’institution supplétive et les fondations de placement sont surveillés directement par la Commission de haute surveillance. De ce fait, les personnes qui exercent une fonction ou un mandat dans ces institutions ou pour elles ne sont pas éligibles en tant que membres de la commission (let. a). Cette disposition s’applique notamment aux organes de révision et aux experts mandatés par ces institutions, ainsi qu’aux personnes qui exercent un mandat de gestion, d’administration ou de gestion de fortune pour celles-ci.

Le message (FF 2007 5402) exige que les membres de la Commission de haute surveillance soient désignés en tant qu’experts et non en tant que représentants d’associations. Par conséquent, les membres du comité ou de la direction d’organisations (associations par ex.) actives dans le domaine

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de la prévoyance professionnelle ne peuvent pas être membres de la commission (let. b). Il y a toutefois une exception à cette règle pour les deux représentants des partenaires sociaux au sens l’art. 64 LPP. En revanche, la simple appartenance à une telle organisation ne constitue pas un obstacle. Ainsi, les membres de l’organe suprême ou de la gestion d’une institution de prévoyance, ou encore les réviseurs ou l’expert en matière de prévoyance professionnelle, sont évidemment éligibles, à condition de ne pas être membres du comité ou de la direction d’une telle association.

La Commission de haute surveillance doit œuvrer pour la prévoyance professionnelle, c’est-à-dire agir dans l’intérêt des institutions de prévoyance et des assurés. Or, les banques, les assurances et les autres sociétés qui sont actives dans la prévoyance professionnelle et qui concluent des contrats avec les institutions de prévoyance ont des intérêts différents de ceux des institutions de prévoyance et des assurés. Pour éviter des conflits d’intérêts, il faut que la Commission de haute surveillance ne compte aucun membre de la direction ou du conseil d’administration de ces entreprises parmi ses propres membres (let. c).

D’après le message (FF 2007 5402), les membres de la commission ne peuvent être actifs dans aucun organe des autorités de surveillance cantonales. Cela va de soi puisque ces dernières sont contrôlées par la Commission de haute surveillance et qu’elles ne peuvent évidemment pas se surveiller elles-mêmes. Cette règle vaut aussi pour les organes des autorités régionales de surveillance. Les employés de l’administration ne peuvent pas non plus devenir membres de la commission (let. d). Par la création de la Commission de haute surveillance, on a voulu retirer à e l’administration fédérale la haute surveillance du 2 pilier. Il ne serait donc pas cohérent de permettre à des employés de l’administration fédérale ou d’une administration cantonale de devenir membres de la commission.

Les membres d’un exécutif cantonal ne peuvent pas non plus être désignés membres de la commission (let. e). Ils pourraient en effet se trouver pris dans un conflit d’intérêts lorsqu’il s’agit de contrôler une autorité cantonale de surveillance.

Les juges en matière d’assurances sociales ne sont pas éligibles en tant que membres de la Commission de haute surveillance, conformément au principe de la séparation des pouvoirs (let. f).

Une double fonction au sein de la Commission LPP et de la Commission de haute surveillance n’est pas opportune (let. g). Le message (FF 2007 5402) indique explicitement que ces deux fonctions ne sont pas conciliables.

Al. 2 : malgré les règles d’incompatibilité fixées par l’al. 1, il peut arriver que des membres de la Commission de haute surveillance se trouvent confrontés, dans un cas particulier, à un conflit d’intérêts dans leurs relations d’affaires ou sur le plan privé. Dans ce cas-là, le membre concerné doit se récuser et renoncer à traiter l’affaire en question. Le règlement de gestion de la commission concrétisera ce qu’il faut comprendre par conflits d’intérêts dans un cas particulier. Le principe de la récusation obligatoire doit toutefois être ancré dans l’ordonnance.

Art. 6 Coûts de la haute surveillance

Les coûts de la haute surveillance sont générés par deux tâches différentes (al. 1) : la haute surveillance exercée sur les autorités cantonales de surveillance et sur le système de la prévoyance professionnelle (art. 64a, al. 1, LPP) et la surveillance directe du fonds de garantie, de l’institution supplétive et des fondations de placement (art. 64a, al. 2, LPP). Ils comprennent aussi les prestations fournies par l’OFAS pour la commission et son secrétariat.

Conformément à l’art. 64c, al. 3, LPP, le Conseil fédéral a la compétence de régler en détail le tarif des taxes et des émoluments que la commission perçoit auprès des autorités de surveillance, des fondations de placement, de l’institution supplétive et du fonds de garantie. Les taxes et les émoluments doivent couvrir entièrement les coûts que l’exercice de leurs tâches occasionne à la

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commission et à son secrétariat. Les tarifs sont revus périodiquement, et adaptés si la couverture des coûts n’est pas garantie (al. 2).

Sont soumis au régime des taxes et émoluments les autorités de surveillance (art. 7), les fondations de placement, l’institution supplétive et le fonds de garantie (art. 8), ainsi que les experts en matière de prévoyance professionnelle agréés par la commission.

Art. 7 Taxe de surveillance due par les autorités de surveillance

Conformément à l’art. 64c, al. 2, let. a, LPP, la taxe annuelle de surveillance perçue auprès des autorités de surveillance est fonction du nombre d’institutions de prévoyance surveillées et du nombre d’assurés. Du fait que la Commission de haute surveillance surveille le système de la prévoyance professionnelle en tant que tout, elle est utile à tous les assurés participant au système. C’est pourquoi tous les assurés, aussi bien actifs que bénéficiaires de rentes de vieillesse, d’invalidité ou de survivants, sont impliqués dans le financement. Cela dit, les fondations de libre passage, les institutions du pilier 3a et les fonds patronaux ne sont pas soumis à cette taxe.

Etant donné les coûts à attendre pour la haute surveillance exercée sur les autorités de surveillance et pour la surveillance du système, le tarif de la taxe due par les autorités de surveillance est le suivant (al. 1) :

- 300 francs par institution de prévoyance surveillée ; - 80 centimes par assuré de l’institution de prévoyance surveillée.

La facture est présentée aux cantons neuf mois après la clôture de l’exercice (al. 2). La mise en er fonction de la Commission de haute surveillance est prévue pour le 1 janvier 2012. La première facture, relative à la taxe annuelle due pour l’exercice 2012, sera ainsi présentée au 30 septembre 2013, soit à terme échu l’année suivante. Le calcul du montant facturé par autorité de cantonale surveillance est effectué par la commission avec pour date de référence le 31 décembre. Les coûts de mise en place de la commission pour 2011 sont supportés par la Confédération. A partir de 2012, les coûts sont entièrement couverts par la taxe de surveillance et les émoluments.

Art. 8 Taxe de surveillance due par le fonds de garantie, l’institution supplétive et les fondations de placement

Pour le fonds de garantie, l’institution supplétive et les fondations de placement, un émolument annuel de surveillance est actuellement perçu par la surveillance directe de la Confédération, autrement dit par l’OFAS (ABV), conformément aux art. 2 et 3 de l’ordonnance instituant des émoluments pour la er surveillance des institutions de prévoyance professionnelle (OEPP). A partir du 1 janvier 2012, la surveillance directe de ces institutions sera transférée à la Commission de haute surveillance. Les règles de calcul actuelles de l’OEPP doivent donc être adaptées comme suit :

Etant donné les coûts à attendre pour la surveillance directe exercée sur le fonds de garantie, l’institution supplétive et les fondations de placement, le tarif de la taxe due par ces institutions est le suivant :

- une taxe sur la base de leur fortune selon un tarif échelonné, mais au plus 125 000 francs (al. 1) ; - une taxe supplémentaire, perçue auprès des fondations de placement, de 1000 francs par compartiment d’investissement, c.-à-d. par groupe de placements (al. 2).

La taxe supplémentaire perçue auprès des fondations de placement se justifie par le fait que la surveillance doit contrôler séparément chaque groupe de placements, et donc que le nombre de groupes de placement influe directement sur le volume de l’activité de surveillance.

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Art. 9 Emoluments ordinaires

L’art. 9 contient le tarif des émoluments pour les mesures ordinaires. Il correspond pour la majeure partie au tarif actuel prévu par l’OEPP à son art. 4. Ont été supprimés les émoluments pour l’enregistrement (let. b actuelle), pour la modification ou la radiation d’une inscription au registre (let. c actuelle) et pour la liquidation partielle (let. h actuelle), car ces tâches ne relèvent plus de la haute surveillance.

La let. c fixe la taxe pour l’examen des règlements et des modifications apportées aux règlements. Cela comprend non seulement l’examen du règlement de fondation, mais aussi celui de règlements spéciaux tels que directives de placement ou règlement d’organisation et de gestion. La let. g fixe le tarif pour les mesures de surveillance, qui est également appliqué aux autorités de surveillance cantonales et régionales.

La let. h fixe la taxe pour l’agrément donné à l’expert en matière de prévoyance professionnelle.

Les émoluments sont calculés d’après le temps de travail nécessaire, le tarif appliqué étant de

250 francs l’heure (al. 3).

Art. 10 Emolument extraordinaire

L’émolument dû pour des mesures ou contrôles extraordinaires pourra être perçu auprès des autorités de surveillance (al. 1), des fondations de placement, de l’institution supplétive et du fonds de garantie (al. 2).

Art. 11 Ordonnance générale sur les émoluments

Pour des raisons de lisibilité, la présente ordonnance ne règle pas tous les aspects des émoluments. C’est pourquoi l’ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments, qui fixe les principes selon lesquels l’administration fédérale perçoit des émoluments pour ses décisions et ses prestations de service, est déclarée applicable.

Section 4 Dispositions applicables à la création d’institutions de prévoyance professionnelle

Art. 12 Documents à soumettre à l’autorité de surveillance avant la création de l’institution

L’art. 6 OPP 1 en vigueur fixe les conditions requises pour l’enregistrement d’une institution de prévoyance et l’art. 7 OPP 1 précise quels documents doivent actuellement être joints à la demande d’enregistrement. Mais comme la plupart de ces exigences se recoupent avec celles posées par les directives du Conseil fédéral du 10 juin 2005 sur les conditions requises pour la création d’institutions collectives ou communes (FF 2005 4013), l’intégration desdites directives dans l’ordonnance justifie de préciser désormais à l’art. 2, al. 2, quels documents doivent être présentés par toutes les institutions de prévoyance ou servant à la prévoyance professionnelle. A l’avenir, ces documents seront nécessaires non seulement pour l’enregistrement mais aussi pour la prise en charge de la surveillance. Ces prescriptions valent tant pour les institutions de prévoyance que pour les institutions servant à la prévoyance professionnelle. Pour des raisons pratiques, les justificatifs requis sont désormais énumérés dans un seul et même article.

L’al. 1 prévoit que les fondateurs doivent présenter à l’autorité de surveillance, avant l’authentification officielle de l’acte de fondation ou des statuts, tous les documents nécessaires. Dorénavant, l’institution de prévoyance devra présenter tous les documents à l’autorité de surveillance pour examen préalable avant d’entreprendre les démarches pour l’authentification de l’acte de fondation ou des statuts (par un notaire ou une autre personne habilitée à dresser un acte authentique) ou pour l’inscription au registre du commerce. Cette disposition vise à empêcher que des institutions déploient une activité importante avant d’être soumises à une autorité de surveillance LPP.

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L’al. 2 précise quels documents doivent être présentés à l’autorité de surveillance.

Les let. a à d correspondent au ch. 3, al. 2, des directives susmentionnées.

La let. e est le corollaire des art. 67 LPP et 43 OPP 2 et du ch. 43 des directives, qui exigent une réassurance dans certaines situations.

La déclaration d’acceptation de l’organe de révision et de l’expert en matière de prévoyance professionnelle (let. f) permet aux autorités de surveillance de vérifier si les institutions de prévoyance se sont conformées aux obligations définies à l’art. 52a, al. 1, LPP. Il est apparu en pratique que la simple annonce de ces deux organes de contrôle par l’institution n’offrait pas la garantie qu’ils assument effectivement leur mandat. Dans quelques cas, il s’est avéré qu’ils n’avaient pas même été informés qu’ils devaient assurer le mandat d’organe de révision ou d’expert. C’est pourquoi les autorités de surveillance doivent demander à ces préposés de leur remettre une déclaration d’acceptation.

L’al. 3 énumère les documents à remettre à l’autorité de surveillance pour que celle-ci puisse procéder à la vérification des garanties.

Art. 13 Examen par l’autorité de surveillance

L’al. 1 prévoit que l’autorité de surveillance vérifie, avant la création de l’institution, la conformité de l’organisation prévue, de la gestion et du placement de la fortune, et examine en particulier si les mesures requises pour éviter les conflits d’intérêts ont été prises. Ce sont là des tâches qui incombent en principe à l’organe de révision au sens de l’art. 52c LPP. Toutefois, le premier examen ordinaire par l’organe de révision a lieu seulement après la première année comptable, soit après plus d’un an. Or, une organisation insuffisante, une violation des prescriptions sur la loyauté ou un conflit d’intérêts peuvent causer auparavant déjà un dommage considérable à l’institution de prévoyance. Il s’agit là d’exigences élémentaires ; leur respect doit par conséquent être assuré dès la création de l’institution et donc être vérifié la première fois par l’autorité de surveillance. C’est là un moyen supplémentaire de s’assurer qu’il ne se créera pas d’institution de prévoyance ou d’institution servant à la prévoyance professionnelle qui ne satisfait pas aux exigences légales.

L’al. 2 reprend les dispositions des art. 6, let. a, et 7, al. 1, let. e, OPP 1 en vigueur, ainsi que du ch. 3, al. 3, des directives susmentionnées.

Lors de la création d’une institution de prévoyance, l’autorité de surveillance doit aussi procéder à une vérification des garanties offertes par les responsables de l’institution au sens de l’art. 51b LPP. L’art. 13 ne définit pas ce que la loi entend par les termes de « bonne réputation » et d’« activité irréprochable ». Aucune autorité de surveillance procédant à la vérification des garanties n’a édicté non plus de texte offrant une définition de ces termes, et cela pour une bonne raison : une autorité de surveillance ou d’autorisation ne peut pas juger de façon générale, indépendamment des circonstances concrètes, des garanties offertes pas une personne. Elle doit toujours tenir compte de la fonction spécifique que le « titulaire de garantie » est appelé à occuper au sein de l’institution. Il se peut tout à fait qu’une personne offre, dans une situation donnée, la « garantie » requise pour une fonction, mais pas pour une autre.

Pour cette raison, l’al. 3 n’énumère que les éléments à prendre particulièrement en compte dans cet examen : les condamnations pénales dont l’inscription au Casier judiciaire suisse n’a pas été radiée, ainsi que l’existence d’actes de défaut de biens. Etant donné que les procédures judiciaires ou administratives peuvent durer plusieurs années, il faut tenir compte non seulement des procédures closes, mais aussi des procédures pendantes.

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Art. 14 Rapports après la création de l’institution

L’art. 14, qui prévoit que l’autorité de surveillance peut, après la création de l’institution de prévoyance, exiger au besoin des rapports d’activité à des échéances inférieures à un an, constitue une simple concrétisation de l’art. 62a LPP. Celui-ci autorise l’autorité de surveillance à demander en tout temps à l’organe suprême de l’institution de prévoyance, à l’expert en matière de prévoyance professionnelle ou à l’organe de révision de lui fournir des renseignements ou de lui remettre des documents pertinents.

Section 5 Dispositions particulières applicables à la création d’institutions collectives ou communes au sens de l’art. 65, al. 4, LPP

L’art. 65, al. 4, LPP confère au Conseil fédéral la compétence de fixer un capital initial et des prestations de garantie pour la création d’institutions collectives ou communes. Jusqu’à présent, ces deux conditions étaient exigées par les directives du Conseil fédéral déjà citées, du 10 juin 2005 (FF 2005 4013). Ces directives sont destinées aux autorités de surveillance, mais elles ont aussi des conséquences pour les institutions collectives ou communes en cours de fondation. C’est pourquoi, selon le message sur la réforme structurelle, il doit être mentionné explicitement dans la LPP que le Conseil fédéral peut poser des exigences minimales de nature financière. Le message précise également que la mise en œuvre doit être réglée dans l’OPP 1 (FF 2007 5421).

Les articles qui suivent reprennent pour l’essentiel les principes posés par les directives susmentionnées. Par souci de sécurité du droit et de systématique législative, toutes les exigences en matière de création d’institutions collectives ou communes ont été regroupées dans l’OPP 1. Vu leur reprise dans l’ordonnance (dans la mesure du nécessaire), les directives peuvent être abrogées.

Les conditions supplémentaires ci-après ne concernent pas les institutions d’associations professionnelles, ni les institutions de prévoyance assurant plusieurs employeurs étroitement liés entre eux sur le plan économique ou financier. Seule une association professionnelle au sens de l’art. 44, al. 1, LPP est habilitée à fonder une institution d’association professionnelle, ce qui ne ressort pas aussi clairement du texte allemand (« Verbandseinrichtung ») que du texte français. Une association professionnelle a pour but de défendre les intérêts professionnels (politiques ou économiques) de ses membres, d’apporter son soutien aux organismes communs pour atteindre les buts de l’association (groupements d’achat ou de vente, journal associatif), d’encourager la promotion professionnelle au moyen d’institutions de formation (centres de formation, perfectionnement professionnel) et, en règle générale, d’assumer les institutions d’assurances sociales (caisses AVS, caisses de compensation pour allocations familiales) ou d’y collaborer.

Il n’est par conséquent pas admissible de fonder d’abord une association d’intérêts qui instituerait ensuite une fondation collective en tant que caisse d’association professionnelle afin de contourner les conditions financières requises.

Art. 15 Documents supplémentaires à remettre à l’autorité de surveillance avant la création de l’institution

L’art. 15 définit les documents que les institutions collectives ou communes doivent remettre à l’autorité de surveillance en plus de ceux fixés à l’art. 12, al. 2 et 3.

Les contrats d’affiliation (let. a) n’existent que pour les institutions qui comptent plusieurs employeurs affiliés. Les exigences concernant le capital initial et la déclaration de garantie (let. b et c) ne concernent, conformément au texte de loi (art. 65, al. 4, LPP) que les institutions collectives ou communes. Le plan d’affaires (let. d) est une condition reprise des directives, qui ne doit donc elle aussi concerner que les institutions collectives ou communes.

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Les let. b et c correspondent matériellement aux ch. 41 et 42 des directives et sont le corollaire direct de l’art. 65, al. 4, LPP. Pour la preuve du versement du capital initial, l’autorité de surveillance peut exiger des justificatifs concrets.

Les exigences relatives au plan d’affaires (let. d) ne sont plus formulées explicitement comme c’était le cas dans les directives (ch. 3, al. 2, let. c). L’autorité de surveillance a ainsi la marge de manœuvre nécessaire pour exiger des indications supplémentaires qu’elle juge particulièrement importantes, ou pour ne pas en demander d’autres, moins importantes. Mais le plan d’affaires doit contenir au moins des indications sur les perspectives de croissance, sur l’organisation (si on ne les trouve pas dans le règlement d’organisation), sur les concepts de financement, de placement et de marketing, ainsi qu’une analyse des risques d’assurance et des risques techniques.

Art. 16 Activité avant la prise en charge de la surveillance

L’art. 16 précise que l’institution collective ou commune n’est pas autorisée à conclure des contrats ou des conventions d’affiliation tant que l’autorité de surveillance n’a pas rendu sa décision de prise en charge de la surveillance. Le but de cette restriction est la protection des assurés et le respect des exigences légales minimales, qui ne peuvent être garantis qu’à partir du moment où la surveillance de l’institution de prévoyance devient effective.

Art. 17 Capital initial

L’art. 17 régit le capital initial et correspond au chiffre 41, al. 1, des directives. Cette disposition introduit cependant la nouveauté suivante : à l’avenir, l’existence d’un capital initial suffisant sera contrôlée dès l’examen préalable et non plus au moment de la prise en charge de la surveillance. L’autorité de surveillance pourra alors se baser sur l’ensemble des documents qui lui ont été présentés (plan d’affaires, règlements, contrats d’assurance, etc.). Le capital initial doit garantir la phase de démarrage de l’institution, c.-à-d. couvrir au moins les dépenses des deux premières années.

Art. 18 Garantie, couverture

L’art. 18, qui traite de la garantie et de la couverture, reprend largement le ch. 42 des directives, avec toutefois comme nouveauté le fait que cette condition sera contrôlée dès l’examen préalable. e Le ch. 42, al. 2, 2 phrase, des directives donne à l’autorité de surveillance la possibilité de libérer la banque ou l’assurance de son obligation de garantie avant l’échéance de la durée contractuelle. Cette possibilité sera dorénavant supprimée, car ni l’institution de prévoyance ni l’autorité de surveillance ne peuvent prévoir avec certitude s’il faudra ou non recourir à la garantie. De plus, une telle libération anticipée serait en contradiction avec les nouvelles dispositions sur la gouvernance.

L’obligation de disposer d’une garantie tombe lorsque l’institution de prévoyance a conclu un contrat d’assurance couvrant l’ensemble des risques, non résiliable, pour une durée d’au moins cinq ans. Cette disposition sert à garantir que le contrat d’assurance ne puisse être résilié avant terme, par ex. parce que les primes n’ont pas été payées. Sinon, le but visé pourrait être contourné et le contenu de cette disposition serait vidé de son sens.

Art. 19 Parité au sein de l’organe suprême

Cette disposition s’applique à toutes les institutions de prévoyance qui sont tenues par la loi de respecter le principe de la parité. Actuellement, les directives (ch. 51) précisent qu’il n’y a pas conformité à l’art. 51 LPP si l’organe paritaire suprême ne se compose que de deux membres. Toutefois, en pratique, de nombreuses institutions collectives ou communes ont beaucoup de peine à trouver suffisamment de membres pour composer cet organe. Le problème est encore plus aigu lors de la phase de création, quand il y a encore peu de contrats d’affiliation conclus. C’est pourquoi il a été décidé de ne pas fixer un nombre minimal de membres dans l’ordonnance. Par contre, le nouvel

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art. 19 précise que des élections paritaires doivent avoir lieu un an au plus tard après la décision de prise en charge de la surveillance, cela afin d’assurer la mise en œuvre des dispositions sur la gestion paritaire dans un laps de temps prévisible. Cette règle est plus sévère que la directive de l’OFAS en vigueur jusqu’ici (50 employeurs affiliés ou deux ans).

L’exigence posée par le ch. 52, al. 1, des directives (gestion et structure de l’institution collective ou commune) concernant la formation requise pour être directeur d’une caisse de pensions est reprise à l’art. 48f OPP 2 (dans le cadre des dispositions sur la gouvernance) et s’applique désormais à toutes les institutions de prévoyance. e La vérification de l’informatique (ch. 52, al. 2, 2 phrase, des directives) n’est plus réglée expressément, car un tel contrôle s’est avéré irréaliste et impraticable. Sur la base de la nouvelle disposition de l’art. 2, al. 4, OPP 1, l’autorité de surveillance pourra toutefois vérifier si l’organisation prévue (qui inclut aussi l’informatique) est conforme aux dispositions légales et si elle est suffisante.

Art. 20 Modification de l’activité

L’art. 20 reprend une partie du ch. 22 des directives, qui vise à protéger les assurés : si une institution collective ou commune existante opère des changements importants dans ses activités, cela peut avoir des conséquences sur la poursuite de ces activités. L’institution de prévoyance doit donc en informer l’autorité de surveillance. Celle-ci demande la preuve que ces activités pourront se poursuivre sur des bases solides même une fois les changements opérés. Peuvent notamment constituer un changement important une forte diminution ou une forte augmentation du nombre d’affiliations ou du capital de couverture dans un laps de temps réduit. Une telle variation peut être indépendante de l’action de l’institution, mais elle peut aussi en dépendre. On peut imaginer par exemple qu’une institution comptant de nombreuses affiliations défavorables crée une nouvelle institution et y transfère les affiliations lucratives, laissant les autres dans l’ancienne. En cas d’insolvabilité, le fonds de garantie devrait alors intervenir. Pour éviter qu’un tel cas ne se présente, l’institution doit fournir la preuve que les activités de la caisse où se trouvent les assurés restants pourront se poursuivre.

Cette disposition s’applique aussi aux institutions collectives ou communes existantes.

Section 6 Dispositions particulières applicables à la création de fondations de placement

Art. 21 Documents supplémentaires à remettre à l’autorité de surveillance avant la constitution de la fondation

L’art. 21 fixe les documents supplémentaires que les fondations de placement doivent, avant leur création, remettre à l’autorité de surveillance (en l’occurrence, à la Commission de haute surveillance). Outre les documents et indications énumérés à l’art. 12, al. 2 et 3, elles devront lui présenter un plan d’affaires (let. a) et les projets de prospectus (let. b) requis pour les groupes de placements au sens de l’art. 37, al. 2 et 3, de l’ordonnance sur les fondations de placement (OFP). Le plan d’affaires doit notamment contenir des indications sur le marché cible, sur le volume de placements visé, sur le budget des frais d’administration, ainsi que sur les émoluments et les commissions.

Art. 22 Capital de dotation

Lors de la constitution de la fondation, le capital de dotation (affectation de biens au sens de l’art. 80 CC) se monte à 100 000 francs au moins, comme dans le droit des sociétés anonymes. Le capital de dotation est le fondement de la fortune de dotation et constitue un poste au passif du bilan de celle-ci.

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Section 7 Dispositions finales

Art. 23 Abrogation du droit en vigueur

Al. 1 : l’ordonnance sur la surveillance et l’enregistrement des institutions de prévoyance professionnelle (OPP 1 actuelle) est abrogée et remplacée par la présente ordonnance sur la surveillance dans la prévoyance professionnelle (nouvelle OPP 1).

Al. 2 : l’actuelle ordonnance réglant les émoluments perçus par l’OFAS au titre de la surveillance directe de la Confédération, l’OEPP, restera applicable durant la période transitoire, soit jusqu’à fin 2014, car la surveillance exercée par l’OFAS comprendra encore la surveillance d’institutions de prévoyance. Au 31 décembre 2014 au plus tard, tous les dossiers d’institutions de prévoyance auront été transférés aux autorités de surveillance cantonales. L’OEPP sera donc abrogée au 31 décembre 2014.

Al. 3 : les directives du Conseil fédéral sur les conditions requises pour la création d’institutions collectives ou communes sont abrogées, car une grande partie de leur contenu a été transférée dans la nouvelle OPP 1 ou dans l’OPP 2.

Art. 24 Modification du droit en vigueur

L’art. 12, al. 1, OPP 1 prévoit que l’acte de fondation ou les statuts doivent être examinés par l’autorité de surveillance préalablement à leur authentification officielle. Il s’agit d’éviter ainsi qu’un acte de fondation ou des statuts qui ne rempliraient pas les conditions requises pour la création d’une institution de prévoyance doivent être modifiés avant la décision de prise en charge de la surveillance ou simultanément. L’examen par l’autorité de surveillance avant l’inscription au registre du commerce sert aussi à prévenir le risque d’abus.

Pour assurer la coordination avec les offices du registre du commerce, il est nécessaire d’adapter l’ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce.

Art. 94, al. 1, let. f (nouvelle) Réquisition et pièces justificatives

L’art. 94 énumère les documents qui doivent être remis à l’office du registre du commerce lors de l’annonce de la constitution d’une fondation. Lorsque la fondation sert à la prévoyance professionnelle, il faut également remettre à cet office la pièce attestant que l’autorité de surveillance prend en charge la surveillance de la fondation. Cela garantit qu’aucune institution de prévoyance ne puisse être inscrite au registre du commerce et entamer son activité avant que l’autorité de surveillance ait procédé à son examen.

Art. 95, al.¹, let. n (nouvelle) Contenu de l’inscription

L’art. 95 détaille le contenu de l’inscription au registre du commerce. Il exige désormais que, pour les institutions qui servent à la prévoyance professionnelle, l’inscription au registre mentionne également l’autorité de surveillance prévue par l’art. 61 LPP.

Art. 25 Dispositions transitoires

Al. 1 : d’après l’art. 1 OPP 1 en vigueur, l’autorité de surveillance est un service cantonal central. Or, cette disposition n’est plus compatible avec l’art. 61, al. 3, LPP introduit par la réforme structurelle, selon lequel l’autorité de surveillance doit être un établissement de droit public doté de la personnalité juridique et n’être soumise à aucune directive. La Commission de haute surveillance doit être informée de sa constitution en établissement de droit public afin d’avoir une vue d’ensemble de l’application de l’art. 61, al. 3, LPP.

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Al. 2 : l’OFAS doit transférer les institutions placées sous sa surveillance aux nouvelles autorités de surveillance dans les trois ans qui suivent l’entrée en vigueur de la réforme structurelle. Tant qu’une institution demeure soumise à la surveillance de l’OFAS durant cette période transitoire, l’OEPP reste applicable pour la détermination des émoluments.

Al. 3 : le transfert de la surveillance, pour une institution donnée, de l’OFAS à la nouvelle autorité de surveillance se fait par une décision de transfert et peut aussi intervenir en cours d’exercice. Dans ce cas, l’OFAS perçoit auprès de cette institution l’émolument annuel de surveillance prévu par l’ancien er droit pro rata temporis pour la période du 1 janvier à la date de la décision de transfert. En dérogation à l’art. 2, al. 4, OEPP, l’OFAS doit pouvoir encaisser cet émolument au moment du transfert. Cette manière de faire se justifie du fait que l’OFAS, après le transfert de la surveillance, n’aura plus de contact avec l’institution de prévoyance en question. Par ailleurs, les activités du centre de compétence Surveillance prévoyance professionnelle diminueront régulièrement jusqu’à sa dissolution prévue pour fin 2014. La dernière facture de l’OFAS pour tous les émoluments qui lui sont dus et qui n’ont pas encore été facturés est par conséquent établie en même temps que la décision de transfert.

Al. 4 : pour la période durant laquelle les institutions de prévoyance sont encore soumises à la surveillance directe de l’OFAS bien que le nouveau droit soit déjà en vigueur, l’OFAS (comme les autorités cantonales de surveillance) doit à la Commission de haute surveillance la taxe annuelle de surveillance prévue à l’art. 7 et peut la percevoir auprès des institutions de prévoyance concernées.

L’al. 5 règle les modalités formelles du transfert de l’activité de surveillance directe de la Confédération aux autorités cantonales de surveillance. Les institutions de prévoyance surveillées par l’OFAS (à l’exception du fonds de garantie, de l’institution supplétive et des fondations de placement) doivent passer dans un délai de trois ans à compter de l’entrée en vigueur de la loi, c’est-à-dire d’ici au 31 décembre 2014, aux autorités de surveillance cantonales ou régionales. Le fonds de garantie, er l’institution supplétive et les fondations de placement sont soumis depuis le 1 janvier 2012 à la surveillance de la Commission de haute surveillance (art. 64a, al. 2, LPP). Pour le transfert, l’OFAS tient compte des capacités des autorités de surveillance, notamment sous l’angle temporel, ceci afin de garantir que l’activité de surveillance ne subisse pas de baisse de qualité durant la phase délicate de la période transitoire. Le transfert concerne une dizaine d’autorités de surveillance. La décision de transfert contient la date à laquelle la surveillance est transférée à la nouvelle autorité.

Pour simplifier la procédure et pour exclure les lacunes de surveillance, les offices du registre du commerce pourront rayer du registre l’OFAS en tant qu’autorité de surveillance en même temps qu’ils y inscrivent la nouvelle autorité de surveillance nommée dans la décision exécutoire.

Art. 26 er L’art. 26 fixe la date de l’entrée en vigueur au 1 janvier 2012.

4 Commentaire de l’ordonnance sur la prévoyance

professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) Art. 9, al. 4

Adaptation rédactionnelle : dans l’ensemble de l’acte, la forme brève « office » est remplacée par l’abréviation « OFAS ».

Art. 10 Renseignements à fournir par l’employeur e En vertu de l’actuel art. 10, 2 phrase, OPP 2, l’employeur « doit donner en outre à l’organe de contrôle les renseignements dont celui-ci a besoin pour accomplir sa tâche (art. 35) ». La réforme

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structurelle entraîne deux adaptations formelles de cette disposition. D’une part, « organe de contrôle » est remplacé par « organe de révision » et, d’autre part, la disposition doit renvoyer non plus à l’art. 35 OPP 2, mais au nouvel art. 52c LPP, qui règle les tâches de l’organe de révision. bis Art. 27g, al. 1 Droit à des fonds libres en cas de liquidation partielle ou totale

Cet alinéa précisait jusqu’à présent sur la base de quel bilan calculer les fonds libres, mais sans définir ces derniers. La modification comble cette lacune en apportant une définition légale des fonds e libres qui n’existait pas jusqu’à présent. D’après la 2 recommandation technique des recommandations comptables Swiss GAAP RPC 26 auxquelles doivent se conformer les caisses de pensions, il y a excédent uniquement si les réserves de fluctuation de valeur ont atteint leur valeur cible. Ce principe renforce la sécurité financière.

Par analogie avec la recommandation technique Swiss GAAP RPC 26, il sera désormais prévu dans l’OPP 2 que des fonds libres ne pourront être constitués par une institution de prévoyance qui remplit les exigences de la capitalisation complète que lorsque ses réserves de fluctuations de valeur seront entièrement constituées. Cette réglementation s’applique non seulement aux institutions de prévoyance qui ont toujours appliqué le système de la capitalisation complète, mais aussi à celles qui appliquaient le système de la capitalisation partielle et qui sont passées à la capitalisation complète en vertu de l’art. 72f LPP.

Les institutions de prévoyance qui appliquent le système de la capitalisation partielle ne peuvent pas constituer de fonds libres si leur taux de couverture calculé conformément à l’art. 44 OPP 2 n’atteint pas au moins 80 %. La valeur de 80 % est l’un des objectifs d’ordre financier minimaux à atteindre prévus par la loi pour ces institutions. Raison pour laquelle des fonds libres ne peuvent être constitués que lorsque le taux de couverture atteint 80 %.

Cette prescription n’a pas d’effet sur l’octroi d’améliorations de prestations lorsque les réserves de fluctuation de valeur ne sont pas complètement constituées.

Section 1 Organe suprême

Un nouveau sous-titre est ajouté dans le chapitre 3 (« Organisation ») afin que les dispositions d’exécution relatives à l’organe suprême puissent elles aussi être regroupées dans une même section, comme celles relatives à l’organe de révision et à l’expert en matière de prévoyance professionnelle.

Art. 33

Comme les conditions d’agrément de l’organe de révision figurent directement dans la loi (art. 52b LPP), le contenu actuel de l’art. 33 OPP 2 n’a plus lieu d’être (cf. message concernant la réforme structurelle : FF 2007 pp. 5396 et 5410). Cet article réglera désormais la composition de l’organe suprême.

Les directives du Conseil fédéral du 10 juin 2005 sur les conditions requises pour la création d’institutions collectives ou communes précisent que la représentation paritaire prévue à l’art. 51 LPP n’est pas respectée si l’organe suprême ne se compose que de deux membres. Un processus de formation d’opinion et de prise de décision n’impliquant que deux personnes est insuffisant. Ce principe sera désormais inscrit dans l’ordonnance : à l’avenir, l’organe suprême devra compter au moins quatre membres. Un nombre de membres inférieur ne sera admis que dans des cas exceptionnels dûment motivés, par exemple durant la liquidation d’une institution de prévoyance, lorsqu’il n’est plus possible de trouver de membres. Cette règle ne vaut que pour l’organe suprême de l’institution de prévoyance, et pas pour l’organe paritaire des caisses de pensions.

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Section 2 Organe de révision

La section 2 doit être intitulée « Organe de révision » (au lieu d’« Organe de contrôle ») pour respecter la terminologie employée dans la LPP (art. 52a à 52c LPP).

Art. 34 Indépendance de l’organe de révision e L’indépendance de l’organe de révision est renforcée afin d’améliorer la gouvernance dans le 2 pilier. Cette disposition reprend le contenu de l’art. 728 du code des obligations en en adaptant les e formulations au 2 pilier.

L’al. 1 prévoit en termes généraux que l’organe de révision doit être indépendant et former son appréciation en toute objectivité. Son indépendance ne doit être restreinte ni dans les faits ni en apparence. Une révision effectuée par un organe de révision se considérant comme impartial n’a aucune valeur vis-à-vis de l’extérieur si la crédibilité de la révision est entachée par des circonstances laissant penser que l’organe de révision n’est pas indépendant.

Cette notion d’indépendance insuffisante « en apparence » ne repose pas sur des considérations éthiques quant à la partialité de l’organe de révision, mais sur l’appréciation des circonstances qu’en ferait un observateur ordinaire ayant une expérience générale de la vie. La situation personnelle des membres de l’organe de révision notamment peut donner l’impression d’un manque d’indépendance.

L’al. 2 énumère de manière non exhaustive les cas dans lesquels cette exigence d’indépendance n’est pas remplie : l’organe de révision ne peut pas exercer de fonctions décisionnelles au sein de l’institution qu’elle contrôle ni entretenir avec elle des rapports de travail (let. a), il ne peut pas fournir de prestations qui entraînent le risque de devoir contrôler son propre travail (let. d), et ne peut pas non plus détenir de participation directe ou indirecte dans l’entreprise fondatrice ou dans la gestion de l’institution de prévoyance (let. b). En outre, la personne qui dirige la révision ne peut pas entretenir de relation étroite avec des personnes ayant des fonctions décisionnelles (let. c). On pense ici à un holding dont une société assurerait la gestion de l’institution de prévoyance tandis qu’une autre société du même holding effectuerait la révision.

Le renvoi à l’art. 33 OPP 2 doit être supprimé, car cette disposition est entièrement modifiée, les conditions d’agrément de l’organe de révision étant désormais fixées à l’art. 52b LPP.

Art. 35 Tâches de l’organe de révision

Les tâches de vérification assignées à l’organe de révision, réglées jusqu’ici au niveau de la loi et de l’ordonnance, font l’objet du nouvel art. 52c LPP. De larges pans de l’art. 35 OPP 2 peuvent par conséquent être supprimés.

L’al. 1 règle en détail la vérification de la gestion et de l’organisation (art. 52c, al. 1, let. b, LPP). L’organe de révision doit en particulier vérifier s’il existe un contrôle interne adapté à la taille et à la complexité de l’institution de prévoyance, c’est-à-dire correspondant au profil de risque de l’institution. Dans les petites caisses, un contrôle très simple et informel peut donc suffire (séparation des fonctions, principe des « quatre yeux », signature collective, etc.). Un système interne de contrôle formel est en revanche indispensable dans les grandes institutions. La Commission de haute surveillance édictera des règles plus précises en la matière.

L’al. 2 concrétise le contrôle du respect du devoir de loyauté, qui incombe en premier lieu à l’organe suprême. L’organe de révision vérifie ensuite si ce contrôle est suffisant (art. 52c, al. 1, let. c, LPP). Pour que cette vérification soit fiable, l’organe de révision devra au moins vérifier par échantillonnage l’exactitude des indications figurant dans la déclaration prévue à l’art. 48l.

Le contenu actuel de l’al. 3 (établissement par l’organe de révision d’un rapport sur le résultat de ses vérifications à l’intention de l’autorité de surveillance) fait désormais l’objet de l’art. 52a, al. 2, LPP

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(remise du rapport par l’institution de prévoyance). L’examen prévu actuellement par l’al. 4 lorsque la gestion, l’administration ou la gestion de la fortune de l’institution de prévoyance est confiée à des tiers ne figure pas dans le nouvel art. 52c LPP et fait désormais l’objet de l’al. 3.

L’al. 5 est abrogé, étant donné que ce ne sera plus l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) qui édictera des directives à l’intention des autorités de surveillance, mais la Commission de haute surveillance (art. 64a, al. 1, let. a, LPP).

Art. 35a Tâches particulières en cas de découvert d’une institution de prévoyance

En termes de contenu, l’art. 35a OPP 2 demeure inchangé puisqu’il précise et complète l’art. 52c, al. 1, let. f, et al. 2, LPP relatif au découvert d’une institution de prévoyance. Au niveau de la forme, le renvoi entre parenthèses est adapté, l’art. 53 LPP étant abrogé et remplacé par l’art. 52c LPP. Par ailleurs, l’expression « organe de contrôle » est remplacée par « organe de révision » à l’al. 1 et dans la phrase introductive de l’al. 2.

Art. 36 Rapports entre l’organe de révision et l’autorité de surveillance

Sur le plan de la forme, le renvoi entre parenthèses est adapté, l’art. 53 LPP étant abrogé et remplacé par l’art. 52c LPP. Par ailleurs, « organe de contrôle » devient « organe de révision » dans tous les alinéas.

Les dispositions des nouveaux art. 52a, al. 2, et 52c, al. 1, let. a et b, LPP rendent l’al. 1 superflu. Celui-ci peut donc être abrogé et remplacé par l’actuel al. 2.

Dans sa nouvelle teneur, l’al. 2 prévoit que si l’organe de révision a connaissance de faits de nature à mettre en cause la bonne réputation des responsables d’une institution de prévoyance ou d’une institution servant à la prévoyance ou la garantie qu’ils accomplissent leurs tâches de manière irréprochable, il doit en informer l’organe suprême en même temps que l’autorité de surveillance. Cette double communication garantit que l’organe suprême et l’autorité de surveillance disposent des mêmes informations.

Le contenu de l’al. 3 correspond à celui de l’actuel al. 3, mais la structure a changé.

Section 3 Expert en matière de prévoyance professionnelle

Une nouvelle section 1 (Organe suprême) ayant été ajoutée avant l’art. 33, les numéros des autres sections doivent être adaptés.

Art. 37 et 39 (abrogés)

Les conditions d’agrément des experts étant désormais réglées dans la loi (art. 52d LPP), les art. 37 et 39 n’ont plus lieu d’être.

Art. 40 Indépendance de l’expert en matière de prévoyance professionnelle

Sur le plan formel, le renvoi entre parenthèses dans le titre de l’art. 40 est adapté. Sur le fond, l’art. 40 est complété, car la formulation actuelle, très générale (« ne peut être soumis aux directives »), ne suffit plus. Dans sa nouvelle teneur, l’art. 40 détaille les situations incompatibles avec l’indépendance sur le modèle des art. 34 OPP 2 et 728 CO. Les critères d’indépendance applicables à l’expert en matière de prévoyance professionnelle sont donc du même ordre que ceux applicables à l’organe de révision. En particulier, une entreprise ne pourra plus à l’avenir à la fois assurer la gestion d’une institution de prévoyance et agir en qualité d’expert de cette institution.

L’indépendance ne doit être restreinte ni dans les faits ni en apparence. C’est l’impression du commun des mortels qui est déterminante. Il s’agit non seulement d’empêcher les tentatives de pression du mandant, mais aussi de préserver l’image de l’expert en prévoyance professionnelle, dont la fonction s’apparente à celle des autorités.

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En vertu de l’al. 2, let. a, les experts ne peuvent pas exercer de fonctions décisionnelles au sein de l’institution de prévoyance, c’est-à-dire qu’ils ne peuvent pas appartenir à l’organe suprême, à la gestion ou à un autre organe ayant des fonctions décisionnelles. Ils ne peuvent pas non plus entretenir de rapports de travail avec l’institution de prévoyance.

La let. b statue qu’une participation directe ou indirecte à l’entreprise fondatrice ou à la gestion de l’institution de prévoyance est incompatible avec la fonction d’expert. Il est donc impossible pour une compagnie d’assurance ou une entreprise de fonder une institution collective et d’en confier le contrôle à un expert engagé par l’entreprise en question ou par une de ses filiales. Lorsque l’on parle de participations indirectes, on pense notamment aux participations importantes par le biais de sociétés-écrans.

Conformément à la let. c, l’expert ne peut pas entretenir d’étroite relation familière ou économique avec les personnes exerçant des fonctions décisionnelles au sein de l’institution de prévoyance.

La let. d prévoit que la collaboration à la gestion est également incompatible avec la fonction d’expert. Du point de vue de la gouvernance d’entreprise, interdire qu’une personne contrôle les travaux qu’elle a elle-même effectués tombe sous le sens. Ce principe s’applique également lorsque les experts et les personnes collaborant à la gestion sont des personnes différentes, mais travaillent pour la même entreprise. En revanche, la prestation de services limités à l’administration technique et à la comptabilité est tout à fait compatible avec un mandat d’expert.

L’acceptation d’un mandat engendrant à plus long terme une dépendance économique (concentration des risques) n’est pas non plus compatible avec la fonction d’expert (let. e). Il sera vérifié de cas en cas si un mandat engendre à plus long terme une dépendance économique. Le plafond devrait être fixé à 20 % du montant total des honoraires, comme c’est actuellement le cas pour les organes de révision (pour les entreprises de révision soumises à la surveillance de l’Etat, le plafond est même de 10 % en vertu de l’art. 11, al. 1, let. a, de la loi sur la surveillance de la révision). Comme il est clair que cette disposition ne pourra pas être respectée durant la période où les experts débutent leur activité, il ne faut pas qu’elle s’applique pendant cette période, c’est-à-dire durant les deux ou trois premières années.

La let. f interdit la conclusion d’un contrat à des conditions non conformes aux règles du marché ou d’un contrat selon lequel le résultat a des conséquences pour l’expert. Il s’agit en particulier des contrats prévoyant des honoraires dépendant des résultats obtenus ou l’octroi de rabais inhabituels, ainsi que des contrats assurant une fonction au sein de l’institution faisant l’objet du contrôle. L’expert ne peut pas non plus être affilié à l’institution de prévoyance qu’il contrôle puisqu’il pourrait alors avoir un intérêt au résultat du contrôle.

Enfin, l’existence d’un lien de subordination avec l’employeur, lorsqu’il s’agit d’une institution de prévoyance d’entreprise, est également contraire à l’indépendance de l’expert (let. g).

L’al. 3 étend le champ d’application des dispositions susmentionnées à toutes les personnes membres de l’organe de gestion ou d’administration de l’entreprise à qui le mandat d’expert est confié ou exerçant des fonctions décisionnelles au sein de celle-ci.

Art. 41 Rapports entre l’expert en matière de prévoyance professionnelle et l’autorité de surveillance

L’art. 41 OPP 2 est conservé car il complète utilement les art. 52e, 62 et 62a LPP concernant les rapports entre l’expert et l’autorité de surveillance. Sur le plan formel, le renvoi entre parenthèses doit être adapté, l’art. 53 LPP étant abrogé et remplacé par l’art. 52e LPP.

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Art. 41a Tâches particulières des experts en cas de découvert d’une institution de prévoyance

L’art. 41a OPP 2 reste inchangé, puisqu’il complète l’art. 52e LPP en détaillant les tâches particulières à remplir par les experts en cas de découvert d’une institution de prévoyance. Sur le plan formel, le renvoi entre parenthèses doit être adapté, l’art. 53 LPP étant abrogé et remplacé par l’art. 52e LPP.

Art. 44 Découvert

L’al. 1 fixe quand il y a découvert. Cette définition vaut pour les caisses de pensions à capitalisation complète comme pour les institutions de prévoyance de corporations de droit public gérées selon le système de la capitalisation partielle. Le taux de couverture des deux types d’institutions est calculé de la même manière.

Ce découvert n’a cependant pas les mêmes effets pour une caisse gérée selon le système de la capitalisation complète que pour une caisse gérée selon le système de la capitalisation partielle. Pour cette dernière, le montant manquant est garanti par l’employeur, du moins en partie ; il n’est donc pas nécessaire de prendre des mesures d’assainissement, exception faite du cas prévu à l’art. 72e LPP, et le découvert ne touche ni les actifs ni les rentiers. C’est pourquoi, d’un point de vue technique, il ne s’agit pas d’un découvert, mais de la partie non capitalisée de l’institution de prévoyance. Pour cette raison, l’institution de prévoyance d’une corporation de droit public gérée selon le système de la capitalisation partielle est exemptée du devoir d’information prévu à l’art. 44, al. 2, OPP 2, pour autant que son taux de couverture ne soit pas inférieur à la valeur initiale. Dans le cas contraire (art. 72e LPP), l’art. 44, al. 2, OPP 2 s’applique. Dans tous les cas, les institutions de prévoyance gérées selon le système de la capitalisation partielle et n’atteignant pas le taux de couverture de 80 % doivent soumettre tous les cinq ans à l’autorité de surveillance un plan présentant comment elles comptent atteindre ce taux au plus tard 40 ans après l’entrée en vigueur de la révision (let. c des dispositions transitoires de la modification du 17 décembre 2010 de la LPP).

Art. 44c (abrogé)

L’actuel art. 44c prévoit que l’OFAS examine chaque année la situation financière des institutions de prévoyance et fait rapport au Conseil fédéral. A l’avenir, ce rapport annuel sera en toute logique du ressort de la Commission de haute surveillance. Le contrôle s’appuie principalement sur les données des autorités cantonales de surveillance : comme c’est la Commission de haute surveillance qui sera la mieux placée pour rassembler ces données, cela n’aurait guère de sens que l’OFAS les réclame et les évalue à son tour. La Commission de haute surveillance décidera elle-même sous quelle forme et à quelle fréquence elle produira ce rapport. La présentation de la situation financière des institutions de prévoyance dans le cadre du rapport d’activité annuel de la Commission de haute surveillance (art. 64a, al. 3, LPP) ou dans une publication séparée est envisageable. Si l’établissement de ce rapport n’incombe plus à l’OFAS, cela ne signifie pas pour autant que l’office ne se préoccupera plus de la situation financière des institutions de prévoyance : en cas de besoin, il pourra s’exprimer à ce sujet sous une autre forme.

Art. 45 (abrogé) re L’al. 1 est repris à l’art. 72a, al. 1, LPP. La 1 phrase de l’al. 2 n’a plus lieu d’être, car la re recommandation Swiss GAAP RPC 26 est devenue obligatoire depuis la 1 révision LPP. La e disposition de la 2 phrase, selon laquelle l’institution de prévoyance doit inscrire le montant correspondant de la garantie dans les actifs de son bilan, émane précisément des mêmes normes comptables. L’ensemble de l’art. 45 OPP 2 peut ainsi être abrogé.

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Art. 46 Amélioration des prestations des institutions de prévoyance collectives ou communes lorsque les réserves de fluctuation de valeur n’ont pas été entièrement constituées

L’art. 46 règle l’admissibilité des améliorations des prestations lorsque les réserves de fluctuation de valeur n’ont pas été entièrement constituées.

Cette disposition s’appuie sur l’art. 65b LPP et s’inscrit dans le contexte suivant : en vertu des art. 65 et 65a LPP, les institutions de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu’elles peuvent remplir leurs engagements et respecter le principe de transparence. S’appuyant sur l’art. 65a, al. 5, LPP, l’art. 47, al. 2, OPP 2 prévoit que les institutions de prévoyance doivent établir et structurer leurs comptes annuels conformément aux recommandations comptables Swiss GAAP RPC 26, dans leur er version du 1 janvier 2004, et que ces recommandations s’appliquent par analogie aux autres institutions actives dans le domaine de la prévoyance professionnelle. En vertu de l’art. 48e OPP 2, l’institution de prévoyance fixe dans un règlement les règles pour la constitution des réserves de fluctuation de valeur et doit respecter à cet effet le principe de la permanence. La constitution des réserves de fluctuation de valeur jusqu’à l’objectif fixé est élémentaire pour l’équilibre financier des institutions de prévoyance. Mais d’un autre côté, offrir aux assurés (actifs) une participation au résultat positif avant constitution de la réserve de fluctuation de valeur est, pour de nombreuses institutions, un aspect important de la politique en matière de prestations. La constitution des réserves de fluctuation de valeur, tel que réglée au nouvel art. 46, est donc affaire de pondération entre ces intérêts opposés, la responsabilité propre des institutions entrant également en considération.

En pratique, on constate que les institutions réalisant de bons rendements améliorent très rapidement leurs prestations au lieu de commencer par constituer des réserves de fluctuation de valeur : c’est justement ce que la nouvelle disposition vise à éviter. Le champ d’application de cet article est limité aux institutions présentant un risque particulièrement élevé d’octroyer des améliorations de prestations de manière peu responsable. Sont visées les institutions collectives et communes, à l’exception des institutions d’associations professionnelles et des institutions de prévoyance de plusieurs employeurs unis par des liens étroits de nature économique ou financière (al. 3). Vu la concurrence, la tentation est grande d’offrir des améliorations de prestations directement visibles afin de générer de nouvelles affiliations plutôt que de constituer des réserves de fluctuation de valeur, dont l’importance ne se fait sentir qu’à long terme.

Aucune réglementation n’est prévue pour les institutions n’entrant pas dans le champ d’application de cet article. On part du principe que les employeurs possédant leur propre institution de prévoyance agiront de manière responsable, étant donné qu’ils sont directement soumis au risque de devoir prendre des mesures d’assainissement s’ils octroient imprudemment des améliorations de prestations.

Les institutions collectives et communes visées à l’art. 46 ne peuvent procéder à des améliorations de prestations que dans certaines limites tant qu’elles n’ont pas entièrement constitué leurs réserves de fluctuation de valeur. Cette disposition tient compte de la difficile conciliation entre une participation des assurés (actifs) au résultat positif avant constitution des réserves de fluctuation de valeur et la garantie de l’équilibre financier. Lorsque les réserves de fluctuation de valeur n’ont pas été entièrement constituées, une amélioration des prestations est possible à deux conditions : 50 % au plus de l’excédent des produits avant constitution des réserves de fluctuation de valeur peuvent être affectés à l’amélioration des prestations (let. a), et les réserves de fluctuation de valeur doivent atteindre au moins 75 % de la valeur cible du moment (let. b). En pratique, cela signifie que le taux de couverture de l’institution de prévoyance calculé selon l’art. 44 OPP 2 dépasse 100 %, puisque, les réserves n’étant pas intégrées au capital de prévoyance, un taux de couverture de 100 % correspond à une situation sans réserve de fluctuation de valeur. L’amélioration envisagée ne doit bien entendu pas être prise en compte lors de l’examen de ces conditions. Cet examen doit en outre, le cas échéant, être effectué au niveau des caisses de pensions affiliées.

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Il est impossible d’énumérer avec précision et de manière exhaustive ce que l’on entend par « amélioration des prestations » au niveau de l’ordonnance. C’est donc la Commission de haute surveillance qui édictera, au besoin, des directives réglant en détail cette question. On peut toutefois déjà préciser que la rémunération à concurrence du taux d’intérêt minimal dans le système de la primauté des cotisations et l’octroi de prestations ne dépassant pas le niveau du taux technique dans le système de la primauté des prestations ne constituent pas des améliorations de prestations au sens de l’art. 46. L’al. 2 précise que la participation aux excédents résultant des contrats d’assurance prévue à l’art. 68a LPP et créditée au capital-épargne des assurés ne compte pas non plus comme une amélioration des prestations au sens de l’art. 46.

Il va de soi que l’art. 46 ne s’applique que dans les cas où la constitution de réserves de fluctuation de valeur est nécessaire. Il ne s’applique donc pas, par ex., aux institutions de prévoyance dont l’ensemble des risques est entièrement réassuré.

Art. 48a, al. 1, let. d, et al. 3 Frais d’administration

Les frais de courtage devront être indiqués dans le compte d’exploitation, en plus des coûts de l’administration générale, des frais de gestion de la fortune et des frais de marketing et de publicité. Cette mesure a été proposée par la sous-commission LPP et approuvée par la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national. Afin d’améliorer la transparence des frais d’administration, il faudra à l’avenir indiquer explicitement les frais dus aux instances de contrôle et de conseil prévues par la loi (organe de révision, expert en matière de prévoyance professionnelle, autorités de surveillance).

Le nouvel al. 3 s’attelle au problème des frais de gestion de la fortune, qui ne figurent pas toujours tous dans le compte d’exploitation : en règle générale, seuls les frais explicitement imputés comme tels à l’institution de prévoyance y sont indiqués. La notion de frais de gestion de la fortune est donc interprétée de manière restrictive. Les frais de transaction et les commissions, notamment, ne sont généralement pas indiqués dans le compte d’exploitation, alors qu’ils devraient y figurer pour assurer transparence et exhaustivité. Toutefois, exiger une transparence totale en la matière reviendrait à interdire tout placement dans des fonds ou dans des produits structurés. Une telle interdiction de fait serait très délicate vu l’importance de ces produits sur le marché.

Il existe en pratique déjà des directives largement reconnues définissant les frais de gestion de la fortune. On peut les diviser en trois catégories, à savoir le total expense ratio (TER), dont font partie les commissions de gestion, de performance, de dépôt, de service, de direction du fonds et d’administration ; les frais de transaction et les charges fiscales, comme les commissions de courtage versées à des tiers, les taxes boursières, les taxes sur les transactions et l’impôt sur le rendement, et les frais supplémentaires, comme les frais de conseil, de controlling et de global custody. Il n’est cependant pas possible de définir précisément dans l’ordonnance les frais de gestion de la fortune correspondant aux différents placements et produits. C’est donc à la Commission de haute surveillance qu’il reviendra, si besoin est, d’établir une liste, avec toutes les difficultés techniques que cela implique. De cette manière il sera désormais possible d'obtenir de manière globale une meilleure transparence lors de l’indication des frais de gestion de la fortune. Mais tous les frais attestés peuvent d’ores et déjà être indiqués par les institutions de prévoyance dans la rubrique « frais de gestion de la fortune » de leur compte d’exploitation ou dans l’annexe.

L’al. 3 prévoit que les éléments de la fortune placés dans des produits non transparents, c’est-à-dire pour lesquels les frais ne peuvent pas être indiqués selon les catégories susmentionnées, devront être indiqués séparément dans l’annexe des comptes annuels. L’organe suprême sera tenu d’analyser chaque année la situation et de se prononcer sur la poursuite de la politique de placement.

Les frais devront être indiqués pour la première fois sous cette forme dans les comptes annuels 2012.

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Art. 48b Information des caisses affiliées

Les dispositions de l’art. 48b n’ont pas été suffisamment mises en pratique. Cela tient entre autres à sa formulation générale : il prévoit ainsi que les institutions collectives doivent communiquer les « principes déterminants » pour le calcul des primes, de la participation aux excédents et des prestations d’assurance. Or, dans le domaine des primes de risque, les bases de calcul sont rarement transparentes. Les primes sont élaborées par les compagnies d’assurance à l’aide de modèles de calcul complexes, protégés par le secret professionnel pour des raisons de concurrence. Le contrôle et la traçabilité de ces calculs sont du ressort de l’autorité de surveillance des marchés financiers (FINMA). Il est possible de déduire du compte d’exploitation des assurances-vie (circulaire FINMA 2008/36 – Comptabilité de la prévoyance professionnelle) la participation globale d’une compagnie d’assurance-vie dans le domaine de la prévoyance professionnelle (assurance collective), mais pas la part revenant à chaque institution de prévoyance.

A l’avenir, les informations intéressant directement les assurés seront exigées. En vertu de l’al. 1, l’institution de prévoyance devra communiquer à la caisse de pensions affiliée les cotisations ou les primes versées par l’institution et par la caisse, en indiquant les parts affectées au risque, aux frais et à l’épargne.

En vertu de l’al. 2, l’institution de prévoyance devra communiquer à la caisse de pensions affiliée le montant des fonds libres ou des excédents, la clé de répartition au sein de l’institution de prévoyance et le montant revenant à la caisse de pensions affiliée concernée. Ces informations permettront aux assurés de se faire une idée de leur situation et de comparer celle-ci avec la situation d’autres institutions.

L’al. 3 est abrogé. Cette disposition prévoyant que le dernier rapport de l’expert en matière de prévoyance professionnelle sert de base aux informations fournies par l’institution de prévoyance à la caisse affiliée en vertu de l’art. 65a, al. 3, LPP (informations sur le rendement du capital, l’évolution du risque actuariel, les frais d’administration, les principes du calcul du capital de couverture, les provisions supplémentaires et le taux de couverture) manque de substance : d’une part, le rapport en question ne contient pas forcément des informations sur tous les points mentionnés, et d’autre part, un rapport n’est pas établi chaque année. Une bonne partie de ces données figurent en outre déjà dans les comptes annuels. Il va par ailleurs de soi que les informations sur le calcul du capital de couverture, sur le taux de couverture et sur les provisions reposent toujours sur un calcul réalisé par l’expert en matière de prévoyance professionnelle.

48c Information des assurés

Le contenu de l’art. 48c est complètement revu. De manière analogue à l’art. 48b, al. 3, la disposition actuelle prévoit que la base de l’information des assurés par l’institution de prévoyance, e conformément à l’art. 86b, al. 2, 2 phrase, LPP (voir ci-dessus) est constituée par le rapport le plus récent de l’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle. Les motifs de modification de cette disposition sont les mêmes que ceux qui ont conduit à l’abrogation de l’art. 48b, al. 3 (voir ci-dessus).

L’art. 48c n’est toutefois pas supprimé, mais modifié. Il précise comment les informations visées à l’art. 48b doivent être communiquées aux assurés : celles concernant l’institution de prévoyance figureront dans les comptes annuels, celles concernant la caisse de pensions affiliée devront être communiquées par écrit aux assurés qui le demandent par leur commission de prévoyance.

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48d (abrogé)

Les principes de répartition des excédents étant réglés de manière complète à l’art. 48b, l’art. 48d, al. 1, est abrogé.

L’actuel al. 2 prévoit que l’institution de prévoyance doit établir un décompte annuel commenté et compréhensible concernant le calcul et le mode de répartition de la participation aux excédents. En pratique, établir un décompte compréhensible constitue une énorme charge de travail. En outre, il n’a pas encore été possible de définir la notion de « compréhensible » de manière satisfaisante. Cet alinéa est donc abrogé.

Section 2b Intégrité et loyauté des responsables

Le titre précédant les art. 48f ss est adapté, étant donné que les articles qui suivent ne concernent pas uniquement les personnes chargées de la gestion de la fortune, mais bien l’intégrité et la loyauté de toutes les personnes chargées de la gestion et de l’administration d’une institution de prévoyance.

Art. 48f Exigences à remplir par les membres de l’organe de gestion et par les gestionnaires de fortune

Les personnes chargées de la gestion ou de la gestion de la fortune de l’institution de prévoyance, respectivement de l’institution servant à la prévoyance, jouent un rôle central dans les institutions de la prévoyance professionnelle. S’il est vrai que l’organe suprême, paritaire, assume la direction générale de l’institution, il n’est généralement pas composé uniquement de spécialistes. Il n’est donc pas rare qu’il délègue les tâches de gestion à des professionnels : certains sont chargés de la direction opérationnelle de l’institution et d’autres du destin financier de l’institution, et donc de tous ses assurés. Il faut par conséquent aussi renforcer les exigences auxquelles doivent satisfaire ces personnes.

En vertu de l’al. 1, toute personne chargée de gérer une institution de prévoyance ou une institution servant à la prévoyance doit avoir des connaissances pratiques et théoriques approfondies dans le domaine de la prévoyance professionnelle. Il peut s’agir par exemple du diplôme fédéral de gérant/e de caisse de pensions ou du brevet fédéral de spécialiste en gestion. Mais il existe également e d’autres possibilités d’acquérir les connaissances théoriques nécessaires dans le domaine du 2 pilier ou en dehors de celui-ci. Les formations ou les cours de perfectionnement peuvent aussi être suivis dans un délai convenable après l’entrée en fonction. L’ordonnance ne précise pas de formation spécifique afin d’éviter d’être trop restrictive. Dans les plus petites institutions, il faut que la gestion puisse continuer à être assurée à l’interne ou par l’employeur. Par ailleurs, cette disposition ne s’applique pas aux gérants déjà en fonction avant son entrée en vigueur.

Conformément à l’al. 2, toute personne ou institution souhaitant se voir confier la gestion de la fortune (y c. le placement de la fortune) doit être habilitée pour ce faire et remplir les exigences de l’art. 51b LPP (bonne réputation, activité irréprochable et absence de conflits d’intérêts). Elle doit en outre fournir la garantie qu’elle respecte les prescriptions des art. 48g à 48l. En pratique, elle doit être soumise au droit et à la juridiction suisses. Si tel n’est pas le cas, il faut au moins que le respect de ces prescriptions et les sanctions en cas de non-respect soient fixés contractuellement.

La prévoyance professionnelle constitue une assurance obligatoire et gère à titre fiduciaire des montants importants ; par conséquent, des exigences strictes envers les gestionnaires de fortune externes se justifient. Sont concernés tous les gestionnaires de fortune qui ne travaillent pas au sein de l’institution de prévoyance ou d’une entreprise affiliée. La disposition de l’art. 48f, al. 3, OPP 2 vise à garantir une gestion qualifiée et professionnelle de la fortune. Elle prévoit que la gestion de la fortune peut être confiée à des banques au sens de la loi sur les banques, à des négociants en valeurs mobilières au sens de la loi sur les bourses, à des directions de fonds et des gestionnaires de fortune de placements collectifs au sens de la loi sur les placements collectifs, à des entreprises

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d’assurance au sens de la loi sur la surveillance des assurances, ainsi qu’à des intermédiaires financiers opérant à l’étranger soumis à une surveillance équivalente de la part d’une autorité de surveillance étrangère. Il existe aussi des personnes et des institutions qui ne disposent d’aucune des autorisations légales mentionnées ci-dessus, mais offrent toutes les garanties qu’elles accompliront leur tâche d’une manière irréprochable en gérant la fortune avec les compétences et le professionnalisme requis. La Commission de haute surveillance pourra les habiliter.

Aujourd’hui déjà, l’organe suprême des institutions servant à la prévoyance professionnelle est tenu de vérifier l’habilitation des gestionnaires de fortune, de sélectionner, instruire et surveiller soigneusement ceux-ci, même s’ils sont soumis à la surveillance de la FINMA par une loi des marchés financiers70. Cette responsabilité ressort des art. 49a (cf. al. 1 et al. 2, let. a et d) et 50 OPP 2. Ainsi l’art. 49a, al. 2, let. d, OPP 2 oblige-t-il l’organe suprême à définir les exigences auxquelles doivent satisfaire les personnes et les institutions qui placent ou qui gèrent la fortune de l’institution de prévoyance. Il faut que ces exigences soient inscrites dans un règlement, qui doit être approuvé par les autorités de surveillance. Dans ce cadre, la Commission de haute surveillance pourra indiquer aux autorités de surveillance les exigences que les gestionnaires de fortune doivent remplir pour obtenir l’habilitation nécessaire.

Il va de soi que les produits étrangers (par ex. dans des placements collectifs) dans lesquels l’institution de prévoyance investit directement, à savoir sans passer par un gestionnaire de fortune, ne sont pas concernés.

La disposition entrera en vigueur le 1er janvier 2014. Il est opportun de prévoir ce délai, car des adaptations (contrats, règlements) sont nécessaires au niveau des institutions de prévoyance.

Art. 48g Examen de l’intégrité et de la loyauté des responsables

L’al. 1 précise que l’examen de l’intégrité et de la loyauté prévu à l’art. 51b, al. 1, LPP a en principe lieu lors de la création d’une institution de prévoyance ou d’une institution servant à la prévoyance (art. 13 OPP 1).

L’autorité de surveillance doit en outre être avertie de tout changement ultérieur au sein de l’organe suprême, de l’organe de gestion ou de l’administration, ou dans la gestion de fortune. L’autorité de surveillance ne procédera à aucun contrôle si une autre autorité de surveillance ou la FINMA se charge déjà de l’examen des garanties. Par ailleurs, en raison de la charge de travail élevée qu’entraîne la vérification, elle n’examinera plus de manière systématique toutes les garanties, mais uniquement dans des circonstances particulières, par exemple en cas d’abus manifeste, d’incident ou à la suite d’une communication par l’organe de révision (art. 36, al. 2).

Art 48h Prévention des conflits d’intérêts

Les personnes actives au sein de l’organe suprême ou de l’organe de gestion ou chargées de la gestion de la fortune de l’institution de prévoyance ne doivent pas être impliquées dans un conflit d’intérêts durable. En pratique, c’est surtout le cumul de fonctions qui s’est avéré très problématique. Si une personne exerce une fonction au sein de l’institution de prévoyance tout en étant partenaire contractuel direct ou indirect de l’institution (par ex. pour la gestion, la gestion de la fortune ou le conseil), il y a automatiquement conflit d’intérêts.

L’al. 1 précise l’art. 51b, al. 2, LPP, en stipulant que les personnes externes et les institutions chargées de la gestion de la fortune ou de la gestion ne peuvent pas être membres de l’organe

70 Il n’existe pas, dans les lois des marchés financiers, de base légale prévoyant une soumission des gestionnaires de fortune des institutions qui servent à la prévoyance professionnelle. La FINMA ne vérifie donc pas spécifiquement l’habilitation de ceux-ci.

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suprême de l’institution. Si un seul employeur est affilié à l’institution de prévoyance, cet employeur et ses employés ne sont pas considérés comme des personnes externes.

Par « ayant droit économique », on entend toute personne dont la participation directe ou indirecte au capital-actions d’une société est d’au moins 5 %, ainsi que toute personne ou tout groupe de personnes liées par des conventions de vote détenant au moins 5 % des voix.

Lors de la fondation de l’institution, cet examen est effectué par l’autorité de surveillance responsable, puisque le premier contrôle ordinaire par l’organe de révision n’a lieu qu’après l’établissement des premiers comptes annuels, soit après plus d’un an. Or la protection des assurés doit être garantie dès le premier jour.

L’al. 2 limite à cinq ans la durée des contrats de gestion de fortune, d’assurance et d’administration conclus par l’institution de prévoyance pour la mise en œuvre de la prévoyance professionnelle. En pratique, on a constaté que certaines institutions ont conclu des contrats de plus longue durée qui leur ont porté préjudice. Ces contrats profitaient à des personnes exerçant une fonction au sein de l’institution de prévoyance tout en participant sous l’une ou l’autre forme aux sociétés qui avaient conclu de tels contrats avec l’institution.

Art. 48i Actes juridiques passés avec des personnes proches

L’al. 1 prévoit qu’un appel d’offres doit toujours avoir lieu et que la transparence doit être totale lors de l’adjudication d’importants actes juridiques à des personnes proches, de sorte que l’organe de révision puisse effectuer un examen irréprochable.

L’al. 2 définit les personnes proches visées à l’art. 51c, al. 2, LPP.

Art. 48j Affaires pour son propre compte

L’actuel art. 48f autorise les affaires pour propre compte à certaines conditions. La délimitation entre les affaires pour propre compte autorisées (par ex. parallel running pour autant qu’il n’en résulte aucun désavantage pour l’institution de prévoyance) et interdites (par ex. front running) s’est révélée trop floue en pratique. En outre, on ne voit pas pourquoi certaines affaires pour propre compte devraient être autorisées et d’autres pas. Une personne qui gère la fortune d’une institution de prévoyance ne doit pas conclure d’affaires pour son propre compte. Les opérations suivantes seront donc interdites : le front running (exécuter des transactions pour son propre compte préalablement à des transactions de l’institution de prévoyance), le parallel running (exécuter des transactions pour son propre compte tout en en réalisant pour l’institution de prévoyance) et l’after running (intercaler des transactions pour son propre compte entre différents ordres de clients exécutés par tranches), ainsi que la négociation de titres identiques pour autant qu’il peut en résulter un désavantage pour l’institution de prévoyance. La personne chargée de la gestion de la fortune est tenue de prendre les mesures organisationnelles qui s’imposent (cloisonnement de l’information, par ex.) et d’agir avec circonspection. Il lui faut notamment documenter de manière suffisante les affaires en question et justifier des mesures organisationnelles prises.

La modification de la répartition de dépôts sans intérêt pour le client est également interdite.

Art. 48k Restitution des avantages financiers

Les personnes et les institutions chargées de diriger ou d’administrer l’institution de prévoyance ou de gérer sa fortune consignent dans une convention écrite (contrat de travail, mandat) les modalités et les montants des indemnités qui doivent être déterminables en francs. Elles remettent également à l’institution de prévoyance tout avantage financier reçu en rapport avec l’exercice de leur activité pour celle-ci. Ce principe est déjà concrétisé dans le cadre du droit du mandat (art. 400, al. 1, CO) et du contrat de travail (art. 321b, al. 1, CO) et a été confirmé par un arrêt du Tribunal fédéral (ATF 132 III 460).

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L’al. 2 règle l’indemnisation des personnes et institutions extérieures : ces dernières doivent, dès le premier contact client, fournir des informations sur la nature et la source de toutes les indemnités reçues. Les modalités de l’indemnisation doivent être réglées dans une convention, qui doit être communiquée à l’institution de prévoyance et à l’employeur. L’art. 48k OPP 2 va plus loin que l’art. 48a, al. 1, let. d, qui ne tient compte que des frais directs assumés par l’institution de prévoyance, puisqu’il porte également sur les indemnités versées au courtier par des tiers (frais indirects), par ex. l’indemnité versée au courtier par une entreprise de gestion de fortune ou une banque pour l’acquisition d’une institution de prévoyance en tant que cliente. Les courtiers ont l’interdiction d’accepter des indemnités supplémentaires liées au volume, à la croissance ou aux dommages.

Art. 48l Déclaration

L’al. 1 prévoit que les personnes chargées de la gestion ou de la gestion de fortune de l’institution de prévoyance doivent déclarer à l’organe suprême les liens d’intérêt dans lesquels elles sont engagées, notamment leurs participations et leurs relations d’ayants droit économiques avec des entreprises. Les membres de l’organe suprême déclarent leurs liens d’intérêt à l’organe de révision.

En outre, les personnes et institutions chargées de la gestion ou de l’administration de l’institution de prévoyance ou du placement et de la gestion de la fortune de prévoyance doivent déclarer chaque année par écrit à l’organe suprême si elles ont reçu des avantages financiers personnels non prévus contractuellement selon l’art. 48k et, le cas échéant, lesquels, et attester qu’elles ont restitué tous ces avantages à l’institution de prévoyance (al. 2).

Art. 49a, al. 2, let. c

Adaptation rédactionnelle : les dispositions relatives à l’intégrité et à la loyauté figurant désormais aux art. 48f à 48l, le renvoi inscrit à l’al. 2, let. c, doit être adapté.

Art. 58a, al. 3 Obligation d’informer

Adaptation rédactionnelle : « organe de contrôle » est remplacé par « organe de révision » afin de correspondre à la terminologie employée aux art. 52a ss LPP.

Art. 59 Application des prescriptions de placement à d’autres institutions de la prévoyance professionnelle

L’art. 59 règle l’application par analogie des prescriptions de placement à d’autres institutions de la prévoyance professionnelle. L’actuelle let. c prévoit l’application par analogie de ces prescriptions aux fondations de placement. Elle est abrogée, les prescriptions applicables à ces institutions faisant l’objet d’une ordonnance séparée. L’actuelle let. d devient par là même let. c. bis Art. 60e Qualité pour recourir de l’OFAS

L’actuel art. 4a OPP 1 donne à l’OFAS qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral. Cette ordonnance est entièrement révisée et se rapporte désormais à la surveillance des institutions actives dans le domaine de la prévoyance professionnelle. L’OFAS n’ayant plus qualité d’autorité de surveillance, la disposition relative à sa qualité pour recourir est transférée dans l’OPP 2. L’OFAS continuera ainsi à être autorisé à former un recours devant le Tribunal fédéral contre les décisions rendues par les tribunaux cantonaux et le Tribunal administratif fédéral, sur la base de l’art. 89, al. 2, let. a, de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF), qui prévoit que les départements fédéraux et les unités qui leur sont subordonnées ont qualité pour recourir si l’acte attaqué est susceptible d’enfreindre la législation fédérale dans leur domaine d’attributions.

L’OFAS et la Commission de haute surveillance (art. 74, al. 4, LPP) ont qualité pour recourir contre les décisions du Tribunal administratif fédéral. Leurs avis peuvent cependant diverger. La Commission de haute surveillance évaluera les cas principalement sous l’angle de la qualité de l’exercice de la

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surveillance. Pour l’OFAS, impliqué dans la préparation de la législation, c’est l’application correcte de la loi qui prime.

Annexe à l’art. 44 OPP 2

S’agissant du calcul du taux de couverture, les réserves de fluctuation dans la répartition doivent être traitées de la même manière que les réserves de fluctuation de valeur, en ne les déduisant pas de la fortune de prévoyance disponible. Cela a pour conséquence que les réserves de fluctuation dans la répartition disponibles augmentent le taux de couverture, puisqu’elles doivent être dissoutes pour son calcul. Le fait de traiter de manière identique les réserves de fluctuation de valeur et les réserves de fluctuation dans la répartition est justifié, car la réserve de fluctuation dans la répartition a 71 expressément été conçue en tant que réserve et non en tant que provision.

En édictant cette règle, le Conseil fédéral fait usage de sa compétence (art. 72a, al. 4, LPP) pour déterminer que les assurés n’ont pas droit à une part proportionnelle de la réserve de fluctuation de répartition en cas de liquidation partielle. Dans le cas contraire, cette réserve ne devrait pas être dissoute pour calculer le taux de couverture et l’employeur serait tenu en tant que garant, en cas de liquidation partielle, d’apporter les fonds manquants afin que les assurés perçoivent leur prestation de sortie à 100 % et de garantir une partie de la réserve au profit de la caisse reprenante. Conformément à l’art. 72c LPP, la corporation de droit public garantit toutefois seulement les prestations de vieillesse, de risque et de sortie, les prestations de sortie dues au collectif d’assurés sortant en cas de liquidation partielle et les découverts techniques affectant le collectif d’assurés restant en cas de liquidation partielle. Il n’est pas prévu qu’elle garantisse aussi une partie des réserves. C’est pourquoi l’annexe à l’art. 44 OPP 2 est complétée de telle sorte que la réserve de fluctuation dans la répartition ne soit pas déduite de la fortune de prévoyance disponible pour le calcul du taux de couverture et qu’elle soit ainsi dissoute. Il s’ensuit que la réserve reste dans la caisse cédante. Cette disposition est sans effet sur les assurés, puisque l’employeur garantit l’intégralité de la prestation de sortie (art. 72c, al. 1, let. b, LPP).

Entrée en vigueur er La plupart des dispositions entreront en vigueur le 1 janvier 2012 (al. 1). er L’al. 2 énumère les dispositions relatives à la gouvernance qui entreront en vigueur le 1 août 2011. Cette date a été fixée de telle sorte que les éventuelles mesures nécessaires (adaptation des règlements, des contrats et de l’organisation des institutions de prévoyance, par ex.) puissent être prises d’ici au 31 décembre 2012. De la sorte, les organes de révision pourront contrôler en 2013 le respect des nouvelles dispositions en matière de gouvernance, dans le cadre du contrôle des comptes annuels 2012. er L’al. 3 entrera en vigueur le 1 janvier 2014. Il est opportun de prévoir ce délai, car des adaptations (contrats, règlements) sont nécessaires au niveau des institutions de prévoyance.

71 Rapport de la commission d’experts du 19 décembre 2006 sur le financement des institutions de prévoyance de droit public, p. 25, in : http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=11732.

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Ordonnance du 22 juin 1998 sur le fonds de garantie LPP

Art. 3 Surveillance

Cette disposition est adaptée, car le fonds de garantie sera à l’avenir surveillé par la Commission de haute surveillance et non plus par l’OFAS (art. 64a, al. 2, LPP). e Art. 6, al. 2, 2 phrase Organe de direction du fonds de garantie

Le contrat réglant les rapports entre le conseil de fondation et la direction du fonds de garantie sera à l’avenir soumis à l’approbation de la Commission de haute surveillance et non plus à celle de l’OFAS.

Art. 7 L’organe de révision et l’expert en matière de prévoyance professionnelle

Adaptation rédactionnelle du titre et du texte : « organe de contrôle » est remplacé par « organe de révision » afin de correspondre à la terminologie employée aux art. 52a ss LPP.

Un al. 2 est ajouté pour régler le rôle de l’expert en matière de prévoyance professionnelle. Depuis 2002, le fonds de garantie poursuit le versement des prestations dues par les institutions de prévoyance insolvables. Il assume ainsi certains risques actuariels. La fondation doit par conséquent, comme toute institution de prévoyance, mandater un expert en matière de prévoyance professionnelle au sens de l’art. 52a LPP, qui doit assumer par analogie les tâches prévues à l’art. 52e LPP.

Art. 8, al. 1 et 2 Rapport

Al. 1 : le rapport de l’organe de révision devra être remis par le conseil de fondation à la Commission de haute surveillance et non plus à l’OFAS. Le contenu de l’al. 1 est adapté à celui de l’art. 52a, al. 2, LPP.

Al. 2 : conformément à l’art. 52a LPP, c’est l’organe suprême qui remet le rapport de l’organe de révision à l’autorité de surveillance et non l’organe de révision, c’est pourquoi l’al. 2 est abrogé.

Art. 9, al. 3 Liste des institutions de prévoyance

Comme ce sera à l’avenir la Commission de haute surveillance qui surveillera le fonds de garantie, elle doit avoir accès à cette liste.

Art. 14, al.¹

Adaptation rédactionnelle : sur la base de l’art. 56, al. 1, let. d, LPP, le fonds de garantie dédommage l’institution supplétive des frais dus au contrôle de la réaffiliation en vertu de l’art. 11, al. 3bis, LPP.

Art. 15 Cotisations au titre de subsides et de dédommagements

La modification de l’art. 15 découle de celle de l’art.14, al. 1.

Art. 17, al. 4 et 5 (nouveau) Communication des bases de calcul des cotisations

La modification de l’al. 4 est d’ordre purement rédactionnel : « organe de contrôle » devient « organe de révision ».

L’al. 5 est nouveau. Dans le cadre du décompte des cotisations, le fonds de garantie peut demander aux institutions de prévoyance qui lui sont affiliées qu’elles lui indiquent le rapport entre les avoirs de vieillesse LPP et les prestations de sortie, le taux de couverture et le montant du taux technique. Ces renseignements permettent au fonds de garantie de mieux évaluer les risques d’insolvabilité.

Art. 18, al. 1 Taux des cotisations

Le conseil de fondation du fonds de garantie devra à l’avenir soumettre les taux de cotisation à l’approbation de la Commission de haute surveillance (et non plus à celle de l’OFAS).

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e e Art. 21, al. 1, 2 phrase, et art. 23, al. 3, 2 phrase

Seule une modification rédactionnelle est effectuée pour ces deux articles : « organe de contrôle » devient « organe de révision ».

Art. 25, al. 2, let. b

La condition actuelle prévoyant que l’employeur doit être en retard dans le paiement des primes est supprimée. Cette condition n’a pas de signification particulière à côté de la condition prévoyant que l’employeur fait l’objet d’une procédure de mise en faillite ou d’une procédure analogue.

Art. 26, al. 4 (nouveau)

Depuis 2002, le fonds de garantie poursuit le versement des prestations dues par les institutions de prévoyance insolvables. Il assume ainsi certains risques actuariels. A l’heure actuelle, il règle les détails avec les personnes concernées par contrat. Les questions en suspens pour la gestion de cas de prestations doivent pouvoir être réglées dans un règlement, soumis à l’approbation de la Commission de haute surveillance. Une base est introduite dans l’ordonnance pour cette nouvelle tâche.

Ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage

Art. 19b, let. c (nouvelle)

La Commission de haute surveillance, en tant que nouvelle autorité de surveillance, doit avoir accès au registre.

5 Commentaire de l’ordonnance sur les fondations de

placement (OFP) Remarques préliminaires

La réforme structurelle a intégré les fondations de placement, sous leur propre titre, dans la LPP (art. 53g à 53k). L’art. 53k LPP contient une norme de délégation qui habilite le Conseil fédéral à édicter des dispositions :

- sur le cercle des placements ; - sur l’augmentation et l’utilisation de la fortune de base ; - sur la fondation, l’organisation et la dissolution ; - sur les placements, l’établissement des comptes et la révision ; - sur les droits des investisseurs.

Les dispositions correspondantes sont édictées dans une nouvelle ordonnance. Elles sont ainsi codifiées pour la première fois, mais elles s’inspirent pour l’essentiel de la pratique existante.

Section 1 Cercle des investisseurs et statut d’investisseur

Art. 1 Cercle des investisseurs

Les institutions pouvant faire partie du cercle des investisseurs définies à l’art. 1 sont les institutions servant à la prévoyance professionnelle, exonérées d’impôts selon le droit de la prévoyance professionnelle, qui ont leur siège en Suisse. Il s’agit d’institutions d’entreprises dont le domicile, le siège, une succursale ou un établissement est situé en Suisse et d’entreprises qui leur sont proches, si leurs fonds servent durablement et exclusivement à la prévoyance du personnel. Font partie du cercle des investisseurs les institutions de prévoyance de droit privé et public, les fondations de libre passage, l’institution supplétive, le Fonds de garantie, les fondations de placement, les fondations de

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financement, les fondations bancaires du pilier 3a et les fondations patronales, si leurs fonds servent durablement et exclusivement à la prévoyance du personnel.

Peuvent aussi placer des fonds dans une fondation de placement les personnes qui gèrent des placements collectifs – comme les sociétés de direction de fonds agissant pour les fonds de placement qu’elles ont lancés – et qui sont soumises à l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) à condition qu’il soit prouvé que le cercle des investisseurs du placement collectif ne comprenne que des institutions de la prévoyance professionnelle exonérées d’impôts. L’art. 1 fixe le cadre le plus large possible. La fondation de placement, notamment celle qui est proche d’un groupe de sociétés, peut réduire le cercle des investisseurs dans ses statuts.

Art. 2 Statut d’investisseur

Comme pour la société coopérative (art. 840 CO), celui qui veut investir dans une fondation doit adresser au conseil de fondation ou à la direction (selon le règlement) une demande écrite dans ce sens, où il reconnaît le caractère obligatoire des actes de la fondation visés à l’art. 35, al. 1, en y joignant les preuves de son appartenance au cercle des investisseurs autorisés. Le conseil de fondation ou la direction examine la demande et détermine si les conditions d’admission sont remplies. Contrairement au droit de la société coopérative, la fondation peut s’opposer à une admission sans motiver sa décision, pour autant que ses statuts au sens large n’en disposent pas autrement. Ainsi l’assemblée générale peut-elle fixer librement les règles régissant l’admission de nouveaux investisseurs. Les exigences posées portent donc sur les investisseurs admissibles, mais rien n’oblige à admettre un investisseur en particulier.

L’art. 2, al. 2, régit le statut d’investisseur. Le statut d’investisseur est donné dès que et aussi longtemps qu’il existe au moins un droit ou un engagement de capital ferme. Lorsque tous les droits ont été rachetés, ce statut et les prérogatives qui lui sont liées n’existent plus.

L’al. 3 interdit à la fondation de faire des discriminations entre ses investisseurs. La liberté de la fondation selon l’al. 1 prévaut en ce qui concerne l’admission des investisseurs, car ceux qui déposent une demande n’ont pas encore le statut d’investisseur. Ce qui est semblable est traité de manière identique et ce qui est dissemblable l’est de manière différente. Dans le domaine des émoluments par exemple, il est possible de structurer les tarifs en fonction des volumes et de prévoir des remboursements pour les investisseurs investissant au moins un certain montant dans un groupe de placements durant une période donnée. Il n’y a pas forcément de discrimination lorsque les coûts occasionnés par les investisseurs sont pris en compte correctement et qu’il n’y a pas de subventionnement croisé au bénéfice des investisseurs versant des émoluments moins élevés.

Section 2 Assemblée des investisseurs

Art. 3 Convocation et déroulement

L’assemblée des investisseurs est composée des représentants des investisseurs. L’art. 1 indique que les prescriptions sur la société anonyme s’appliquent par analogie pour la convocation et le déroulement de cette assemblée. Il ressort ainsi de la référence à l’art. 699 CO qu’une assemblée ordinaire a lieu chaque année dans les six mois qui suivent la clôture de l’exercice. L’art. 699, al. 1 à 3, CO indique aussi à quelles conditions une assemblée extraordinaire peut avoir lieu, en reconnaissant un droit de convocation aux investisseurs. Les art. 700, 702 et 702a CO servent de référence pour les modalités de la convocation, les mesures nécessaires et la participation des membres du conseil de fondation à l’assemblée. La base des votations est l’art. 703 CO. Le nombre de voix dépend de la part dans la fortune de placement. Les statuts peuvent prévoir que lorsque les décisions à prendre ne concernent que certains groupes de placements, seuls les investisseurs ayant investi dans ces groupes aient le droit de voter.

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Les investisseurs qui ne détiennent pas (encore) de droits, mais ont pris un engagement de capital (art. 2, al. 2), ont le droit de participer à l’assemblée. L’invitation et l’ordre du jour doivent donc leur être envoyés. Ils bénéficient par ailleurs des droits en matière d’information et de renseignement définis à la section 11. Comme ils ne détiennent pas encore de part dans la fortune de placement (al. 2), ils ne peuvent par contre pas prendre des décisions ni voter.

Art. 4 Compétences inaliénables

L’art. 53h LPP prévoit que l’assemblée des investisseurs est l'organe suprême de la fondation. Elle détient donc les compétences figurant dans le catalogue de l’al. 1, notamment en matière de réglementation et d’élection des membres du conseil de fondation. Le dispositif est basé sur la pratique en vigueur. Les compétences des let. f et g constituent des nouveautés.

La règlementation de l’al. 2 a été adoptée entre autres pour que l’assemblée des investisseurs, qui fait office d’organe suprême en matière de « législation », puisse modifier les actes immédiatement après la création de la fondation et durant sa phase de constitution. Ainsi sont prises en compte comme il se doit les exigences des art. 53h, al. 3, et 53i, al. 1, LPP, qui attribuent à l’assemblée des investisseurs les compétences réglementaires concernant l’organisation et le placement. Cette souveraineté réglementaire est reconnue dans la mesure où la première assemblée – ordinaire ou extraordinaire – des investisseurs est appelée à avaliser ou à refuser les statuts et le règlement de la fondation rédigés par le fondateur, et où, en cas de refus, elle a le droit d’exiger une adaptation de ces textes. Ainsi les investisseurs peuvent-ils, notamment après l’acte constitutif, demander que les délégations (comme l’adoption des directives de placement) au conseil de fondation inscrites dans les statuts par le fondateur lors de la fondation ne soient pas autorisées.

L’al. 2 a avant tout une valeur déclaratoire. Cela signifie que les actes mentionnés sont déjà en vigueur et que l’approbation des investisseurs n’est donc pas constitutive. S’il y a refus, cela ne signifie pas que, sur le champ, les dispositions ne sont plus en vigueur, sans quoi il y aurait atteinte à la sécurité du droit et à la garantie d’une activité irréprochable. En cas de refus, le conseil de fondation effectue une enquête auprès des investisseurs et convoque dans les mois qui suivent une nouvelle assemblée appelée à voter sur une autre version des statuts (sont visées ici les propositions sur les demandes de modification des statuts adressées à l’autorité de surveillance) et du règlement de la fondation, modifiée en fonction des attentes des investisseurs. Si ce n’est pas le cas, sans envisager ici une éventuelle non-réélection, le conseil peut s’attendre à ce que les investisseurs le contraignent à adopter cette procédure, le cas échéant en convoquant une assemblée extraordinaire des investisseurs.

Section 3 Conseil de fondation

Art. 5 Composition et désignation

La majorité des membres du conseil de fondation doit être élue par l’organe suprême, autrement dit par l’assemblée des investisseurs (al. 2). Par conséquent, ce conseil doit être composé de trois personnes au moins (al. 1) – le plus souvent, il compte davantage de membres. Ces membres doivent être des spécialistes de la matière ; l’art. 7 précise ce qu’il faut entendre par là. L’ordonnance ne se prononce pas sur la désignation du président du conseil de fondation, un domaine qu’il appartient à l’assemblée des investisseurs de réglementer.

Art. 6 Tâches et compétences

L’al. 1 a valeur de clause générale attribuant au conseil de fondation les tâches et compétences que la loi et les statuts n’attribuent pas à l’assemblée des investisseurs. Sont visées ici en premier lieu toutes les tâches d’exécution. Les compétences réglementaires mentionnées à l’art. 13, al. 3, constituent une exception.

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L’al. 2 fixe expressément que le conseil de fondation doit veiller à ce que l’organisation soit appropriée. Il faut que la structure mise en place et les processus prévus soient clairs et adaptés aux besoins, que le contrôle soit suffisant (art. 7, al. 3) et que l’infrastructure et l’informatique soient adéquates. En principe, les statuts délèguent au conseil de fondation l’élaboration du règlement de l’organisation détaillée au sens de l’art. 15, servant de base à l’organisation (art. 13, al. 3). Si l’organisation n’est pas suffisamment bien réglementée, il doit, en vertu de l’al. 2, entreprendre les démarches nécessaires pour améliorer la situation (modifications du règlement d’organisation) et combler les lacunes réglementaires en prenant lui-même les décisions qui s’imposent.

Pour juger si l’organisation est suffisante, il faut connaître le type de fondation et la situation dans laquelle elle se trouve. En cas de déficience organisationnelle, l’autorité de surveillance peut, sur la base de l’art. 62a, al. 2, let. b, LPP, obliger les responsables à prendre les mesures nécessaires. Elle peut exiger une adaptation sur la base de l’art. 13, al. 2, lorsque la réglementation de l’organisation détaillée est insuffisante.

Art. 7 Délégation de tâches

L’al. 1 prescrit que les dispositions de l’art. 51b, al. 1, LPP et des art. 48f à 48l OPP 2 sur l’intégrité et la loyauté s’appliquent aux personnes chargées de la gestion ou de l’administration, à quelques exceptions près résultant de l’art. 8. Des exigences en matière de qualification en découlent pour toutes les personnes chargées de la gestion et de l’administration. L’al. 1 concerne toutes les personnes, y compris les membres de conseil de fondation qui assument ce type de tâches. Le cas échéant, on pourra ainsi refuser d’attribuer un mandat de membre du conseil de fondation pour des raisons d’incompétence. Les art. 51b, al. 1, LPP et 48f OPP 2 sont déterminants. La gestion des groupes de placements dans les placements alternatifs requiert une formation et une expérience professionnelle particulièrement pointues.

L’al. 2 permet au conseil de fondation de déléguer des tâches à des tiers. Sont réservées celles que la loi (concrètement, l’art. 53h, al. 2, LPP) ou les statuts (art. 15, al. 1) attribuent impérativement au conseil de fondation (al. 2, let. a). Les tâches que le conseil de fondation ne peut déléguer et celles qu’il peut déléguer sont mentionnées, au moins dans les grandes lignes, dans le règlement de l’organisation détaillée (art. 15), tout comme les bénéficiaires d’une délégation, leurs tâches et leur contrôle. Le plus souvent, la rédaction des statuts est confiée au conseil de fondation (art. 13, al. 3), de même que l’édiction de la réglementation de l’organisation détaillée visée à l’art. 15, et c’est dans ce cadre – servant aussi de base pour les contrats de délégation – que ce conseil réglemente les bénéficiaires d’une délégation conformément à l’art. 7. Lorsque le règlement d’organisation est édicté par l’assemblée des investisseurs et que la réglementation de la délégation et de ses bénéficiaires est lacunaire, il appartient au conseil de fondation d’entreprendre, sur la base de l’art. 6, al. 2, les démarches nécessaires pour améliorer la situation (modification du règlement d’organisation) et combler les lacunes réglementaires passagères en prenant lui-même les décisions qui s’imposent.

Tous les contrats de délégation doivent être passés par écrit (al. 2, let. b). Ils ne doivent pas seulement être conformes aux prescriptions de la loi et de la fondation (par ex. le règlement sur l’organisation). Ils doivent aussi respecter les exigences des al. 1 à 3 : en vertu de l’al. 1, en relation avec l’art. 48f, al. 3, OPP 2, la gestion de la fortune ne peut être déléguée qu’à des personnes soumises à la surveillance directe de la FINMA ou à une surveillance étrangère comparable. La délégation de tâches à des institutions étrangères est par conséquent possible à ces conditions. La surveillance peut renoncer à l’exigence relative aux autorités de surveillance. Pensons par exemple au cas d’un mandat de gestion de fortune en placements immobiliers. Ce qui est déterminant, c’est de garantir une gestion de fortune professionnelle, assurée par des personnes qualifiées.

En cas de délégation de tâches relatives à la gestion de fortune, le contrat doit veiller au respect de l’art. 12 concernant la banque dépositaire (al. 2, let. c).

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En vertu de la let. d de l’al. 2, le contrat de délégation doit garantir le respect de l’art. 7 en cas de subdélégation. La phrase finale de cette lettre vise à empêcher toute dilution des responsabilités et l’opacité qui en résulterait, et à permettre de réagir rapidement en cas de problèmes. La délégation de tâches est également possible dans le cadre d’une structure de groupe, étant donné qu’une interdiction ferait obstacle à une gestion adéquate et que le groupe a normalement lui-même pour tâche la bonne collaboration entre les différentes sociétés et l’application des règles nécessaires à cette fin.

L’al. 3 confie au conseil de fondation le mandat de veiller à ce que les tâches déléguées soient soumises à un contrôle suffisant, ce qui répond à son devoir de diligence et aux art. 6, al. 2, et 49a, al. 1, OPP 2. Ce conseil doit donc faire en sorte qu’un système de contrôle approprié soit mis en place. Il est en permanence l’ultime responsable du bon fonctionnement de ce système. L’al. 3 demande que les organes de contrôle soient indépendants des détenteurs de fonctions qui leur sont soumis (pour l’indépendance du conseil de fondation, voir l’art. 8). Cela dit, il n’est souvent pas nécessaire que tous les contrôles sur les tâches déléguées soient effectués par la fondation elle-même ou par une personne morale différente de celle qui a reçu la délégation. Selon le but du contrôle, il suffit parfois que le service « conformité » (compliance) d’une entreprise à laquelle des tâches ont été confiées se charge de certaines vérifications et en rende compte comme il se doit à la fondation. En ce qui concerne les tâches déléguées par le conseil de fondation à des instances de cette dernière, comme à la direction, une surveillance externe par un spécialiste « compliance » est requise en règle générale en plus de la surveillance exercée par des instances supérieures de la fondation.

S’il s’agit d’une commission du conseil de fondation, il n’y a pas de délégation à des tiers au sens de l’al. 2. L’indépendance n’est donc pas requise.

Art. 8 Prévention des conflits d’intérêts, actes juridiques passés avec des personnes proches

Sur la base de l’art. 53k, let. c, LPP, l’art. 8, al. 1 renvoie aux art. 51b et 51c LPP, qu’il déclare applicables par analogie aux fondations de placement. Il en va de même pour certaines dispositions des art. 48h et 48i OPP 2. On pourrait aussi déduire des art. 51b et 51c qu’ils s’appliquent sans ce renvoi aux institutions annexes. Nous sommes d’avis qu’une telle interprétation est étayée par l’art. 13, al. 1, OPP 1. Il existe une limite : selon l’al. 1, les art. 48h et 48i OPP 2 ne s’appliquent pas intégralement pour les fondations de placement. C’est ainsi qu’il faut interpréter l’art. 13, al. 1, OPP 1 en ce qui concerne la surveillance des fondations de placement. L’art. 51b, al. 2, LPP impose aussi un devoir de réglementer suffisamment l’obligation de se récuser.

L’al. 2 demande qu’un tiers au maximum du conseil de fondation soit constitué par des personnes chargées de la gestion de la fondation (administration et gestion de fortune incluses). Si les personnes concernées sont des personnes morales, la disposition touche leurs employés et les responsables de l’entreprise. La mesure paraît suffisante pour assurer l’indépendance nécessaire du conseil de fondation. A défaut, celui-ci ne défendrait plus objectivement et sur tous les plans les intérêts des investisseurs et il se pourrait que les personnes au bénéfice d’une délégation, soumises au conseil de fondation (mandataires, employés de la fondation), soient appelées à contrôler elles-mêmes leur travail. La dernière phrase de l’al. 2 prévient ce risque en demandant que les membres du conseil qui se trouvent dans cette situation se récusent lorsqu’il est question d’affaires dans lesquelles ils sont impliqués. On parlera également d’intérêts personnels dans le cas où une décision du conseil de fondation touche les intérêts d’un de ses membres ou de l’entreprise à laquelle celui-ci appartient en tant qu’employé ou en tant que responsable.

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Section 4 Organe de révision

Art. 9 Conditions

Seules les entreprises reconnues par l’Autorité fédérale de surveillance en matière de révision comme des entreprises de révision soumises à la surveillance de l’Etat sont autorisées à exercer la fonction d’organe de révision. La disposition se base sur la norme de délégation de l’art. 53k, let. d, LPP et sur la pratique actuelle.

Art. 10 Tâches

L’al. 1 dispose que l’art. 52c LPP s’applique par analogie aux tâches de l’organe de révision. C’est notamment le cas pour l’examen de la comptabilité et des comptes annuels, et pour la vérification de la conformité de la gestion aux prescriptions légales, contractuelles, statutaires et réglementaires, y compris aux actes spéciaux comme le règlement d’organisation ou les directives de placement (art. 52c, al. 1, let. a et b). L’organe de révision s’assure encore que les obligations en matière de rapports et de vérification selon l’art. 52c, al. 2 et 3, LPP sont remplies. Il examine aussi les mesures prises pour garantir la loyauté de la gestion de fortune et vérifie si les intérêts de la fondation sont sauvegardés lorsque des affaires sont faites avec des proches (art. 52c, al. 1, let. c et g, LPP).

Pour garantir la sécurité du droit, les al. 2 à 4 attribuent expressément à l’organe de révision une série de tâches découlant de la spécificité des fondations de placement, ou qui sont importantes en raison de leurs groupes de placements immobiliers. Il résulte de l’al. 3 qu’il lui revient de juger, le cas échéant, les motifs avancés pour des transactions immobilières dont le prix ne correspond pas aux estimations (analogue à l’art. 92, al. 4, OPCC). Cela vaut aussi pour les motifs avancés lorsque le prix indiqué pour un bien-fonds dans les comptes annuels ne correspond pas à sa valeur estimée (analogue à l’art. 93, al. 4, OPCC).

L’organe de révision doit aussi examiner l’organisation, et même l’organisation détaillée. L’art. 52c, al. 1, let. b, LPP fixe qu’il vérifie la conformité de l’organisation de la fondation de placement avec les dispositions légales et réglementaires. Il soumet à ce propos à l’organe suprême un rapport que la fondation fait parvenir à l’autorité de surveillance (art. 52c, al. 2, LPP, en relation avec l’art. 52a, al. 2, par analogie, et avec l’art. 62a, al. 1, LPP). La vérification de la conformité au droit des actes de la fondation relatifs à l’organisation (art. 15) ainsi que des contrats fait aussi partie de l’examen de l’organisation. Pour qu’il n’y ait pas de doublons ni de travail inutile, il faut que la surveillance se limite à l’examen de l’organisation décrite dans les statuts et le règlement, et se base sur l’examen de l’organe de révision en ce qui concerne les détails de l’organisation. Selon l’al. 5, la surveillance peut ordonner à l’organe de révision de compléter au besoin l’examen ordinaire d’une fondation de placement et d’entreprendre une révision plus détaillée. L’autorité de surveillance a le droit d’exiger dans ce cadre que le rapport de l’organe de révision se prononce aussi sur des règlements d’organisation spéciaux (art. 15), des contrats importants (art. 7, al. 3) et le système informatique, et dise si l’organisation est appropriée au vu des particularités de la fondation (art. 6, al. 2), et si les tâches des décideurs sont suffisamment réglementées, avec toute la clarté requise (art. 15, al. 2 et 3), afin qu’il n’y ait pas de conflits de compétences. L’organe de révision peut aussi être appelé à dire si les mécanismes de contrôle sont suffisamment développés (art. 7, al. 4) et si les contrats importants et les règlements spéciaux sont conformes aux statuts et au règlement, ainsi qu’aux dispositions légales. L’al. 5, dernière phrase, prévoit qu’il revient à l’autorité de surveillance de décider, après avoir étudié le rapport de révision, si un examen distinct – au besoin aussi ponctuel – de l’organisation détaillée, règlements compris, s’impose au vu de l’art. 62 LPP. Si des indices font penser qu’il pourrait y avoir des problèmes, elle peut évidemment procéder en tout temps à des vérifications ou, sur la base de l’al. 5, demander à l’organe de révision de faire des examens complémentaires.

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Section 5 Experts chargés des estimations

Art. 11

Il faut que les experts chargés des estimations travaillant pour les fondations de placement en biens- fonds et les groupes de placements immobiliers aient les qualifications suffisantes (al. 3), soit une formation et une expérience qui leur permettent d’accomplir leurs tâches. Il faut aussi qu’ils soient indépendants et qu’ils aient bonne réputation.

Avant d’investir dans des placements immobiliers étrangers, il est souvent nécessaire de collaborer avec des évaluateurs étrangers qui connaissent la situation locale. L’al. 2 permet aux fondations ou aux experts suisses chargés des estimations de le faire, mais à condition que les évaluateurs ou les collègues étrangers soient choisis avec soin et qu’ils aient les qualifications et l’indépendance requises (al. 3).

Section 6 Banque dépositaire

Art. 12

Pour protéger les avoirs placés, les valeurs déposées auprès des banques doivent être conservées dans des banques soumises à la surveillance de la FINMA. La réglementation se rattache à celle de l’art. 72 LPCC. Comme cela est prévu à l’art. 73, al. 2, LPCC, la banque dépositaire peut confier à des tiers la garde de la fortune selon l’al. 2, à condition qu’elle procède avec le soin requis.

Section 7 Statuts de la fondation et examen préalable

Art. 13 Domaines de réglementation

La fondation doit prévoir une réglementation suffisante des domaines la concernant, pour que l’organisation et le placement de la fortune soient irréprochables, et pour garantir la sécurité du droit et assurer la transparence vis-à-vis de toutes les parties prenantes, notamment des investisseurs. Ce devoir de réglementation fait l’objet de l’art. 13. L’al. 1 énonce que l’assemblée des investisseurs réglemente tous les domaines déterminants pour la fondation, notamment l’organisation de celle-ci, l’activité de placement et les droits des investisseurs. A cette fin, les statuts peuvent renvoyer à d’autres actes complétant les statuts. Les statuts des fondations de placement mentionnés dans différents articles de l’ordonnance comprennent en général les statuts au sens propre, le règlement de la fondation et des règlements spéciaux tels que les directives de placement, les règlements d’organisation, les règlements sur les émoluments, etc. C’est pourquoi la notion de « statuts » dans la présente ordonnance a un sens large, recouvrant différentes significations.

Une réglementation est nécessaire, selon l’al. 1, d’une part sur les points mentionnés à l’al. 3 (la tâche peut alors être déléguée au conseil de fondation) et, d’autre part, sur la base de la LPP, du CC et de la pratique en vigueur, notamment sur les éléments suivants : le but et le siège de la fondation, la désignation des fondateurs et des organes, l’année de fondation, le montant de la fortune de base et le cercle des investisseurs, les conditions d’accès à la fondation et les droits des investisseurs ; la convocation de l’assemblée des investisseurs et ses compétences, le droit de participer, le pouvoir de représentation, le quorum ainsi que les modalités d’élection et de vote ; l’acquisition, le rachat et la formation des prix des droits ; le calcul de la valeur nette d’inventaire des groupes de placements et des droits ainsi que la date de l’évaluation ; la composition, l’élection, la durée du mandat et les tâches de base du conseil de fondation, l’élection et la durée de la présidence, la fréquence des séances et leur convocation, le quorum et les modalités de vote ; le choix, la durée du mandat et les exigences posées à l’organe de révision et les tâches de celui-ci ; la définition de l’année comptable ; un renvoi à l’autorité de surveillance ; le droit d’information et de renseignement ; l’exercice des droits d’actionnaire et la dissolution de la fondation.

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Tenant compte des changements qui ne manqueront pas de se produire, le Conseil fédéral a renoncé à énumérer dans l’ordonnance tous les points sur lesquels des règles doivent être édictées. C’est pourquoi il a opté pour une formulation abstraite de l’al. 1. Avant tout pour défendre les intérêts des investisseurs (information et sécurité du droit), la surveillance obtient à l’al. 2 le droit d’obliger à réglementer certains domaines sur lesquels les statuts ne se prononcent pas. Il peut être nécessaire de prévoir des règles supplémentaires lorsque par exemple sont édictées de nouvelles prescriptions légales. Selon l’importance des enjeux, l’autorité de surveillance peut exiger que ces règles figurent dans les statuts (avec demande de modification des statuts approuvée par l’autorité de surveillance) ou dans le règlement.

Les domaines dans lesquels des règles doivent être édictées selon l’al. 1 n’ont pas tous la même importance. Dans la pratique en vigueur, les domaines visés à l’al. 3 (pour lesquels une délégation est possible) peuvent être réglementés dans un document ou un autre des statuts de la fondation. Souvent, ces points ne sont pas codifiés dans les statuts au sens propre ou dans le règlement de la fondation, mais dans des réglementations spéciales. Cela concerne de préférence les règles sur le placement ou l’organisation détaillée. Lorsque la compétence de réglementer a été déléguée au conseil de fondation, celui-ci doit impérativement faire figurer les dispositions dans un règlement spécial (al. 4). Si l’assemblée des investisseurs se charge elle-même de la tâche, elle peut introduire les dispositions dans les statuts au sens propre, dans le règlement de la fondation ou dans un acte spécial. Les règles concernant les autres domaines mentionnés plus haut figurent au moins au niveau du règlement de la fondation. Les art. 80 ss. CC exigent que certains points soient impérativement codifiés dans les statuts. L’investisseur doit pouvoir être sûr de trouver les principales données concernant la fondation dans les statuts au sens propre et dans le règlement de celle-ci, car ces documents sont en principe les premiers dont il prend connaissance. Pour des raisons de transparence, l’autorité de surveillance peut, sur la base de l’al. 2, exiger de la fondation qu’elle fasse figurer ce type de dispositions dans le règlement de la fondation.

L’al. 2 octroie à l’autorité de surveillance le pouvoir d’ordonner à une fondation d’améliorer une réglementation au nom de la sécurité du droit et de la transparence. A côté de l’exemple qui vient d’être mentionné, cela peut être le cas lorsque les actes d’une fondation ne sont pas suffisamment détaillés, que la réglementation est inégalement précise, que des points ne sont pas abordés, que la structure manque de systématique, que des dispositions se contredisent, que des formulations ou des titres sont ambigus.

L’al. 3 permet à l’assemblée des investisseurs (ou, lors de la fondation, au fondateur) de prévoir dans les statuts une délégation de compétences confiant au conseil de fondation la tâche d’édicter des dispositions qui relèveraient d’elle selon l’art. 4, al. 1, let. b. Sont visés ici des domaines que cette assemblée pourrait réglementer elle-même dans les actes de son choix (statuts, règlement ou règlement spécial). Mais s’il y a délégation au conseil de fondation, l’al. 4 précise que ce conseil doit inscrire obligatoirement les dispositions dans un règlement spécial. Les règlements spéciaux sont adoptés intégralement soit par l’assemblée des investisseurs (art. 4, al. 1, let. b), soit, en cas de délégation (art. 4, al. 1, let. b, en relation avec l’art. 13, al. 3 s.), par le conseil de fondation. Au vu de l’al. 4, le conseil de fondation ne peut pas accomplir les tâches réglementaires qui lui ont été confiées en inscrivant de nouvelles dispositions dans le règlement de la fondation au sens étroit.

Ne peuvent être déléguées que des prescriptions au sens de l’al. 3. Dans les faits, c’est souvent le conseil de fondation qui édicte les directives de placement et le règlement d’organisation. Etant donné l’importance de ces transferts de tâches, ceux-ci doivent être prévus dans les statuts. La délégation de la rédaction des dispositions sur le placement est déjà prévue à l’art. 53i LPP. Il est aussi possible que les statuts ne chargent le conseil de fondation d’édicter des dispositions que sur des parties des domaines mentionnés à l’al. 3, soit sur des éléments particuliers du placement ou de l’organisation détaillée. Quoi qu’il en soit, il faut que le pouvoir de délégation soit formulé suffisamment clairement et

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que le cadre du règlement spécial édicté par le conseil de fondation soit défini de manière appropriée. Si ce n’est pas le cas, l’autorité de surveillance pourrait exiger des adaptations sur la base de l’al. 2.

Le droit de l’assemblée des investisseurs d’octroyer au conseil de fondation la compétence d’édicter des prescriptions d’organisation dans le domaine de l’organisation détaillée (art. 4, al. 1, let. b, en relation avec l’al. 3) mérite une attention particulière. Une telle délégation se justifie malgré l’art. 53h, al. 3, LPP qui charge l’assemblée des investisseurs d’édicter des dispositions sur l’organisation, l’administration et le contrôle. Le devoir de l’assemblée des investisseurs doit être compris dans ce cadre comme celui de fixer des bases organisationnelles suffisantes. Il est respecté lorsque la responsabilité d’édicter les statuts au sens propre et le règlement de la fondation est attribuée clairement et sans délégation possible à l’assemblée des investisseurs (art. 4), et que celle-ci fasse figurer au moins dans ces actes des dispositions sur les principales instances de l’organisation, soit l’assemblée des investisseurs, le conseil de fondation et l’organe de révision. Il est impératif que l’assemblée des investisseurs établisse, dans les statuts, une réglementation de principe des tâches du conseil de fondation, ce qui est prévu à l’art. 15, al. 1. Une délégation au conseil de fondation de l’édiction de la réglementation détaillée ne contrevient pas au droit (cela est indiqué dans le rapport sur les fondations de placement rédigé par l’OFAS en vue de la séance de la CSSS-N du 27 août 2009). Ce qui serait problématique au vu de l’art. 53h, al. 3, LPP, ce serait qu’il n’existe pas de réglementation de l’organisation détaillée, expressément prévue à l’art. 15. L’assemblée des investisseurs doit soit édicter elle-même cette réglementation, soit en déléguer la rédaction au conseil de fondation. L’obligation de réglementation prévue l’art. 53h, al. 3, LPP n’oblige cependant pas l’assemblée des investisseurs à édicter elle-même toutes les dispositions sur l’organisation.

L’al. 4 prévoit expressément que le conseil de fondation ne peut pas déléguer les tâches réglementaires qui lui ont été confiées, ni à des tiers ni à l’un de ses membres.

Art. 14 Placement de la fortune de placement

La fondation doit édicter des règles sur les placements, dont font aussi partie les éventuelles filiales au sens de l’art. 32 s. La fondation édicte des directives de placement pour chaque groupe de placements. Par directives de placement, il faut entendre des prescriptions sur les placements. L’expression a été reprise dans l’ordonnance parce qu’elle est utilisée communément dans le contexte des fondations de placement. A côté des directives spéciales concernant certains groupes de placements, il existe le plus souvent des directives générales, complétées par les premières. Les prescriptions spéciales l’emportent cependant sur les prescriptions générales (lex specialis derogat legi generali). Généralement, l’ensemble des directives sont regroupées dans un seul document.

L’art. 14 demande que l’univers de placement (l’optique de placement et les placements autorisés) et les restrictions de placement de chaque groupe de placements soient clairement et intégralement définis. La disposition répond à des impératifs de sécurité du droit et de transparence : il faut que la réglementation soit claire et complète pour qu’il n’y ait pas de problème dans la gestion de la fortune. Par conséquent, toutes les dispositions légales relatives au placement (art. 26 ss.) doivent être rigoureusement mises en œuvre par les directives. Il faut notamment que celles-ci contiennent des dispositions sur les placements autorisés (y compris dérivés et placements collectifs) et sur la diversification. Toutes les dispositions sur les placement doivent figurer dans les directives. Il reste toutefois possible d’insérer dans les directives de placement des renvois à des dispositions d’application, à condition que celles-ci ne règlent que des points de détail secondaires. Lorsqu’elle juge les dispositions d’application importantes, l’autorité de surveillance peut toutefois demander à la fondation de les faire figurer dans les directives elles-mêmes. La mesure répond à l’art. 13, al. 2, car la transparence est meilleure pour les investisseurs lorsque la réglementation sur les placements est contenue dans les directives au sens propre, et celle sur les points de détail techniques dans les dispositions d’application. Les directives au sens propre constituent la source de base pour les investisseurs qui veulent s’informer sur les placements autorisés. Il faut que les investisseurs

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reçoivent non seulement les directives de placement (art. 35, al. 1), mais aussi les dispositions d’application qui les accompagnent, celles-ci devant être remises au moins sur demande, conformément à l’art. 36, al. 1.

Art. 15 Gestion et organisation détaillée

Le conseil de fondation et les instances à qui des tâches auraient été déléguées dans ce domaine sont en charge de la gestion. Les statuts doivent contenir au moins une disposition de principe sur les tâches du conseil de fondation. L’art. 15 impose par ailleurs une réglementation de l’organisation détaillée de la fondation et définit le domaine réglementaire. En fait partie l’organisation des tâches relevant de la responsabilité du conseil de fondation ou des instances auxquelles il a délégué celles- ci, tâches qui ne doivent être réglementées que sommairement dans les statuts au sens propre. La réglementation de l’organisation détaillée doit aussi préciser le domaine de délégation, ce que les exigences d’ordre matériel de l’al. 2 mettent spécialement en évidence. L’art. 15 n’exclut pas de régler l’organisation détaillée au moins en partie – et théoriquement aussi, en totalité – dans les statuts au sens propre ou dans le règlement de la fondation. En fait, cette organisation est presque toujours réglementée dans des règlements d’organisation, leur édiction étant déléguée au conseil de fondation (cf. commentaire de l’art. 13, al. 3). Ce qui est important, c’est qu’une réglementation de l’organisation détaillée soit élaborée. L’al. 3 ajoute cette considération d’ordre général : la réglementation détaillée de l’organisation doit être adaptée à la situation de la fondation, essentiellement à son type d’activité et au volume de celle-ci. De ce point de vue, les exigences posées en matière d’organisation et la réglementation à ce propos peuvent varier, selon qu’il s’agit d’une institution focalisée sur plusieurs classes d’actifs ou sur une seule (p. ex. fondation de placements immobiliers). Il faut, selon les circonstances, opter pour la solution la mieux adaptée à l’organisation (art. 6) et à sa réglementation.

Selon l’al. 1, la réglementation de l’organisation détaillée doit aussi indiquer les tâches que le conseil de fondation ne peut pas déléguer, au moins celles qui, selon l’art. 53h, al. 2, LPP, « sont directement rattachées à la direction suprême de la fondation de placement ». Une liste détaillée de ces tâches doit être établie. En font partie notamment les décisions stratégiques ou concernant la politique d’entreprise, la conclusion de contrats importants (p. ex. avec la gestion des affaires, des gestionnaires de fortunes, la banque dépositaire ou les experts chargés des estimations), l’exercice de compétences réglementaires (selon l’art. 13, al. 3), la réglementation du droit de souscription, les fonctions de contrôle importantes, la représentation de la fondation à l’extérieur, etc.

Mais ce qui est le plus important dans la réglementation de l’organisation détaillée, c’est la définition des tâches assumées par le conseil de fondation lui-même, de celles qui sont déléguées à des tiers et du contrôle de ces tâches. Doivent donc être mentionnées les tâches concrètes du conseil de fondation, de ses commissions et comités, ainsi que d’autres instances bénéficiant de délégations, et en particulier les tâches de la direction. Les personnes chargées de la gestion sont d’abord les membres du conseil de fondation lui-même et les personnes auxquelles il délègue des tâches. Mais l’al. 2 s’applique également à d’autres détenteurs de fonctions, responsables devant le conseil de fondation, organe exécutif le plus élevé, sans avoir pour autant reçu leurs prérogatives de ce conseil, mais du fondateur ou de l’assemblée des investisseurs, sur la base des statuts ou du règlement de la fondation. Ainsi, de fait, la mise en place de comités de placements est parfois prévue dans les statuts ou dans le règlement de la fondation.

L’al. 2 dispose que la réglementation de l’organisation détaillée doit établir clairement, avec suffisamment de précision, les droits et les devoirs de toutes les personnes chargées de fonctions et notamment des contrôles. Il faut donc veiller à ce que les mécanismes de contrôle soient à la hauteur et les responsables des tâches de surveillance clairement définis. La réglementation de l’organisation doit régler les tâches des décideurs de telle sorte qu’il n’y ait pas de conflits négatifs ou positifs de compétences. L’établissement d’une liste des tâches détaillée et une délimitation claire des prérogatives de chacun sont donc requis.

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Art. 16 Emoluments et frais

Dans ce domaine, la réglementation – souvent un règlement des émoluments et des frais – doit mentionner tous les frais directs à la charge du groupe de placements. Il faut que les informations sur le prélèvement des émoluments soient suffisantes, traitant leur montant, les facteurs de coûts et les modalités de calcul (al. 2). Cette réglementation garantit la transparence sur les frais et les émoluments, ce qui est primordial, puisque ces derniers affectent considérablement la performance des placements. Si les émoluments ne couvrent pas tous les frais à la charge des groupes de placements, il faut que la réglementation contienne des indications particulières sur les coûts imputés en plus des émoluments (al. 1). Les frais de transaction, les frais de mandats particuliers, les commissions de distribution et de garde, etc. constituent de tels coûts, qui n’entrent pas toujours dans les émoluments. De plus, dans les comptes annuels, les coûts doivent être indiqués conformément à l’art. 38, al. 5 à 7.

Les émoluments prélevés auprès des investisseurs peuvent être calculés en fonction du volume des placements, des sommes étant le cas échéant remboursées à ceux qui investissent un certain montant dans un groupe de placements sur une période donnée au moins. Dans ce cas, il faut que l’échelle des tarifs utilisée et les critères de répartition des investisseurs dans telle ou telle catégorie soient indiqués (p. ex. période durant laquelle l’investisseur doit investir un montant donné ; tarif et volume minimum, etc.). A défaut, l’autorité de surveillance peut intervenir (art. 13, al. 2). En ce qui concerne l’égalité de traitement, nous renvoyons au commentaire de l’art. 2, al. 3.

Les commissions d’émission et de rachat, déterminantes pour la formation des prix (art. 18, al. 1) doivent aussi être clairement réglementées. Au lieu de quoi, on parle souvent des dépenses (moyennes). Les facteurs de coûts déterminants et le montant des commissions doivent être indiqués.

Art. 17 Examen préalable par l’autorité de surveillance

L’al. 1 porte sur la modification de dispositions de la fondation (autrement dit, en cas de propositions de modification des statuts ou des réglements) devant être soumises à l’assemblée des investisseurs (art. 4, al. 1, let. a et b). Il prescrit impérativement à la fondation de clarifier au préalable avec l’autorité de surveillance si les modifications envisagées par le conseil de fondation sont conformes au droit ou si l’autorité approuverait une demande de modification des statuts soumise par l’assemblée des investisseurs. Cette exigence procédurale a été introduite pour éviter que l’assemblée des investisseurs ne vote sur des demandes de modification des statuts ou du règlement (c’est-à-dire, dans le cas normal, du règlement de la fondation et exceptionnellement des directives de placement, dans la mesure où, selon l’art. 13, al. 3, l’édiction de celles-ci est déléguée au conseil de fondation) et que, une année plus tard, le conseil de fondation revienne sur les modifications proposées en raison des objections faites par l’autorité de surveillance. Cela serait préjudiciable à la réputation du conseil de fondation ou à celle de l’autorité de surveillance. Par souci d’exhaustivité, on rappellera que l’examen des statuts et du réglement lors de la création de la fondation est réglé par l’OPP 1.

Aux termes de l’art. 53k, let. d, LPP, l’ordonnance doit traiter en particulier des placements. Le Conseil fédéral a donc la compétence de fixer les conditions de placement, qu’elles soient de nature formelle ou matérielle. Sur cette base, pour protéger l’investisseur et pour garantir que les directives soient assez développées et conformes au droit, l’ordonnance (al. 1, let. c) impose un examen préalable des directives de placement de certains groupes de placements, même lorsqu’il n’est pas obligatoire de les soumettre à l’assemblée des investisseurs. L’exigence doit être respectée lors du lancement de certains groupes de placements et en cas de modification de leurs directives. Les éventuelles dispositions d’exécution (cf. commentaire de l’art. 14) doivent elles aussi faire l’objet d’un examen. Les produits alternatifs visés ici sont essentiellement des produits ayant une structure de placement complexe et faisant courir des risques importants aux investisseurs. Il en va de même pour les placements immobiliers étrangers. Dans ce cas, il faut être préalablement d’autant plus attentif au

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respect des obligations légales et, partant, à la limitation des risques. Le plus souvent, ces placements sont difficiles à réaliser – la période d’engagement étant prolongée, par exemple. Du même coup, il est moins aisé de modifier rapidement la composition de son portefeuille après coup. L’autorité de surveillance fait savoir dans le mois à la fondation si elle renonce à réaliser un examen préalable (al. 2).

Si l’autorité de surveillance renonce à un examen préalable (al. 2), cela ne signifie pas qu’elle ne fera pas d’examen matériel par la suite. Un examen préalable peut être omis lorsque par exemple un produit de placement de la fondation a été examiné et qu’il s’agit de produits de placement identiques ou investis sous la même forme. L’art. 37, al. 4, demande que les directives de placement et le prospectus soient soumis à l’autorité de surveillance. Comme le commentaire de cette disposition l’indique, il n’y a cependant pas alors d’obligation d’examen sur ce point.

Un certificat de contrôle est établi au terme de l’examen préalable (al. 3). Il peut s’agir d’un document écrit ordinaire ou d’un acte attestant une décision formelle, notamment en cas de divergence manifeste d’interprétation du droit entre l’autorité de surveillance et la fondation. Le lancement d’un groupe de placements n’est autorisé que lorsque la procédure d’examen préalable est terminée. Si une décision a été prononcée, le lancement ne peut avoir lieu qu’une fois la décision entrée en force ou la procédure de recours contre la décision terminée.

Lorsqu’elles ont été adaptées en fonction des résultats de l’examen préalable et mises en vigueur – ou que le produit a été lancé –, les prescriptions doivent être envoyées à l’autorité de surveillance pour que celle-ci puisse faire une comparaison avec les indications qu’elle avait formulées.

Section 8 Droits des investisseurs

Art. 18 Dispositions générales

Les droits ne sont pas des papiers-valeurs et n’ont pas de valeur nominale. Ils constituent de pures créances comptables, qui garantissent à l’investisseur un droit à une part correspondante de la fortune nette du groupe de placements investi et de ses produits. L’art. 18, al. 1, formule des exigences concernant le contenu de la réglementation de ces droits. Des indications doivent être fournies sur le calcul de la valeur des droits du groupe de placements ou du compartiment (lorsque le groupe est compartimenté), ainsi que sur l’instance qui fixe le montant d’un droit lors de la première émission d’un groupe de placements. Il faut par ailleurs que les statuts ou le règlement de la fondation énoncent les conditions à remplir pour acquérir un droit, donc les modalités de souscription, les délais d’annonce préalable (clôture de la souscription) et les dates d’émission. Il en va de même pour les modalités de rachat (délais de garde, délais de dénonciation, dates de rachat, etc.). La manière dont sont établis les prix doit apparaître clairement dans les statuts au sens large (p. ex. prix d’émission par droit à la valeur nette d’inventaire, ou avec commission de lancement, ou selon la méthode swinging single pricing, etc.). L’al. 1 est respecté lorsque les dates et délais applicables pour les souscriptions ou les rachats figurent au moins dans le règlement, ou que celui-ci en fasse mention et confie expressément au conseil de fondation la tâche de les fixer. Dernier élément de l’al. 1, le conseil de fondation doit veiller (art. 65a LPP, par analogie) à ce que les modalités des souscriptions et des rachats soient publiées sous une forme appropriée (p. ex. sur le site Internet et, le cas échéant, dans un prospectus). A défaut, l’autorité de surveillance peut le demander à la fondation (art. 62a, al. 2, LPP).

L’al. 2 indique que les droits doivent être acquis lors de leur émission par la fondation de placement, et qu’un libre négoce des droits n’est pas autorisé. Il en va de même en cas de cession des droits, mais l’alinéa prévoit ici qu’un investisseur peut céder ses droits à d’autres investisseurs, mais pas à n’importe lesquels, puisque des conditions sont indiquées.

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Art. 19 Engagements de capital

L’art. 19 permet à la fondation d’autoriser les engagements de capital pour un montant fixe en vue de l’acquisition de droits. L’engagement de capital étant un premier pas en vue d’acquérir des parts, il doit lui aussi être codifié dans le règlement ou dans les statuts, conformément à l’art. 18, al. 1. L’opération permet à la fondation de disposer immédiatement de fonds suffisants lorsque se présentent des opportunités d’achat, et les investisseurs ne doivent pas acquérir immédiatement des droits en injectant des sommes que la fondation devrait conserver sous forme de liquidités au rendement réduit. L’engagement de capital est une pratique courante dans les domaines des groupes de placements immobiliers et du private equity. Les statuts ou le règlement doivent préciser clairement quels sont, pour l’investisseur et pour la fondation, les droits et les devoirs liés à un engagement de capital. Il faut que l’autorité de surveillance puisse agir sur le contenu des dispositions régissant les engagements de capital, par exemple en matière d’égalité de traitement (art. 2, al. 3) des investisseurs souscrivant de tels engagements. Mentionnons ici que selon la pratique en matière de surveillance, il n’y a pas d’inégalité de traitement lorsque le règlement de la fondation prévoit que les engagements de capital doivent avoir l’aval du conseil de fondation, mais que celui-ci n’est pas tenu devant les investisseurs de les accepter.

Art. 20 Apports en nature

L’art. 20 prévoit que des investisseurs peuvent acquérir des droits non seulement en versant de l’argent, mais aussi en faisant des apports en nature, et il précise à quelles conditions. La fondation fait figurer tous les apports en nature dans un document destiné à l’organe de révision (al. 3), lequel vérifie que les opérations se sont déroulées correctement, sur la base de l’art. 10, al. 1 et 2 (respect des dispositions légales, et d’abord évaluation et répartition des droits correctes).

Art. 21 Limitation de l’émission et rachat de droits

L’al. 1 vise avant tout les groupes de placements immobiliers confrontés à une pénurie d’opportunités. Les restrictions de ce type devraient figurer dans l’annexe aux comptes annuels et être motivées.

L’al. 2 autorise le lancement de groupes de placements fermés (c’est-à-dire sans possibilité de rachat) investis dans des actifs très difficiles à réaliser, par exemple des groupes de placements en private equity. Un délai de garde peut être fixé dans des cas fondés (al. 4). On peut penser ici à la constitution d’un portefeuille de placements illiquides ou constitués de gros apports en nature faits au départ par un petit nombre d’investisseurs. La durée de garde maximale autorisée est de 5 ans.

Un prospectus doit être disponible (cf. art. 37, al. 2) lorsqu’il y a fermeture au sens des al. 2 et 4. Cela se justifie d’autant plus qu’il s’agit alors de l’un des rares cas de figure où il y a, pour un groupe de placements, extension des possibilités de placement au sens de l’art. 50, al. 4, OPP 2 ; en effet, dans ce cas, l’art. 56, al. 2, let. b, OPP 2 ne s’applique plus, dans la mesure où il n’y a pas de rachat des droits. Le prospectus doit attirer l’attention de l’investisseur sur ce point. De plus, les groupes de placements fermés sont le plus souvent des groupes en private equity, pour lesquels un prospectus est toujours nécessaire selon l’art. 37, al. 2.

L’al. 3 protège les investisseurs ayant investi des fonds dans des groupes de placements fermés des augmentations de capital résultant de l’émission de nouveaux droits octroyés à des tiers, si bien que les premiers investisseurs ne bénéficieraient pas dans la même mesure des hausses de valeur (dilution).

L’al. 5 indique que la fondation peut différer le rachat de droits. Cette disposition aussi a été introduite avant tout pour les véhicules de placement peu liquides. Le prix est établi à la fin de la période de report, sur la base de la valeur d’inventaire des droits à cette date (al. 6). L’organe de gestion mentionné est le conseil de fondation ou la direction (tiers chargés de la gestion).

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Section 9 Fortune de base

Art. 22 Utilisation

Selon l’al. 2, le capital de dotation peut, en particulier au début, être utilisé pour permettre à la fondation de fonctionner. Au terme de la phase de constitution de celle-ci et par la suite, la fortune de base (capital de dotation plus ses produits ainsi que les éventuels autres apports de capital) doit équivaloir au moins au minimum de 100 000 francs indiqué à l’art. 22 OPP 1 et ne jamais passer en- dessous de ce seuil.

Art. 23 Placement de la fortune de base

Les placements doivent respecter les prescriptions des art. 53 ss. OPP 2. Le Tribunal fédéral lui- même a reconnu que celles-ci étaient utiles pour garantir la sécurité, la rentabilité, la liquidité, la diversification et la préservation de la valeur (ATF 124 III 97 s., consid. 2 avec renvois). Lorsqu’il s’agit de placer la fortune de base, le conseil de fondation ou la direction doivent respecter ce cadre. Les dispositions spéciales des art. 24 s. demeurent réservées.

Le dépôt illimité auprès d’une banque au sens de l’art. 1, al. 1, de la loi sur les banques est autorisé. La protection garantie par la banque renforce la sécurité du dépôt.

Les prescriptions des art. 22 ss. étant suffisamment claires, il n’est pas nécessaire d’imposer à la fondation une obligation d’édicter des dispositions sur l’affectation de la fortune de base.

Art. 24 Filiales dans la fortune de base

L’al. 1 fournit une définition légale du sens du mot filiale dans l’ordonnance. Pour que l’on puisse parler de filiale, la fondation ne doit pas simplement détenir la majorité du capital et des voix d’une société, mais en être l’unique propriétaire.

La société dont la fondation est l’unique propriétaire n’est évidemment pas cotée. Les dispositions de l’art. 23 ne sont donc pas respectées, la filiale dérogeant à l’art. 53, al. 1, let. d, OPP 2. Mais les filiales au sens de l’art. 24 doivent tout de même être autorisées à titre d’exception (lex specialis). A l’heure actuelle, ce sont surtout les fondations de placements immobiliers qui possèdent des filiales. Des discussions ont lieu depuis longtemps sur la légalité de celles-ci et sur le type d’activité exercée. L’ordonnance permet de remédier à l’insécurité du droit et de prévenir certains risques (concentration des risques, responsabilité de la fondation, conflits d’intérêts, manque de transparence des structures, etc.). Si les filiales ne sont pas totalement interdites, c’est parce qu’elles versent des dividendes et peuvent présenter des effets d’échelle intéressants, les investisseurs de la fondation ayant ainsi la possibilité de baisser leurs coûts, dans la mesure où les apports de tiers accroissent la fortune gérée dans la filiale. Une interdiction aurait posé d’autres problème, puisqu’il aurait fallu trouver un repreneur pour ces filiales, qui dirigent les affaires de la fondation de placement, afin d’éviter leur liquidation pure et simple.

L’al. 2 indique les conditions qui doivent être remplies pour qu’une filiale puisse exister dans la fortune de base :

Let. a : un domicile suisse est en principe exigé. Dans des cas fondés, une filiale domicilée à l’étranger peut toutefois exister. Il peut par exemple être dans l’intérêt d’un investisseur d’avoir une filiale à l’étranger pour y administrer un groupe de placements immobiliers.

Let. b : l’assemblée des investisseurs doit donner son aval à la création d’une société de ce type.

Let. c : L’entreprise doit d’abord permettre à la fondation de remplir ses buts au sens de l’art. 53g, al. 1, LPP, soit gérer et administrer les groupes de placements. Il faut que cette activité constitue au moins les deux tiers du chiffre d’affaires de la filiale. L’approche permet aussi de limiter les risques liés à la réalisation de mandats pour des tiers.

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Let. d : l’art. 7 s’applique pour le contrat passé avec une filiale. L’art. 7, al. 2, qui règle la délégation de tâches, doit aussi être pris en compte, ainsi que l’art. 7, al. 1, qui renvoie à l’art. 48f OPP 2. La délégation à une filiale doit respecter aussi les art. 48g à 48l OPP 2, y compris lorsque la filiale est à l’étranger (voir le commentaire de l’art. 7).

Let. e : la fondation doit exercer un contrôle suffisant sur la direction de la filiale. Un tel contrôle est également exigé par l’art. 7, al. 3. Pour prévenir d’éventuels dommages, le contrôle doit aussi porter sur les travaux effectués par la direction de la filiale pour des tiers.

Let. f : une filiale ne peut posséder aucune participation dans des sociétés. Il s’ensuit notamment qu’une filiale ne peut pas avoir elle-même une filiale. Cette disposition prévient les dangers liés aux enchevêtrements de participations, qui opacifient les structures.

Let. g : l’activité des filiales est limitée à la gestion d’avoirs de prévoyance, les fondations de prévoyance étant des institutions annexes de la prévoyance professionnelle. Selon les let. f et g, les filiales ne peuvent fournir que des services liés à la gestion de capitaux de prévoyance.

L’al. 3 reflète les liens étroits qui existent entre la fondation et sa filiale. Pour protéger la fortune de base et la fondation, l’autorité de surveillance doit également pouvoir obtenir de la filiale des informations ou des documents utiles. A cette fin, il faut que la fondation collabore avec l’autorité de surveillance.

Art. 25 Participations dans la fortune de base

Cet article permet aux fondations de placement, en dérogation à l’art. 23 (en relation avec l’art. 53, al. 1, let. d, OPP 2), de prendre des participations dans des sociétés anonymes non cotées en Bourse ayant leur siège en Suisse. Il présuppose que plusieurs fondations de placement s’unissent dans ce but en possédant et contrôlant ensemble la société non cotée. Chaque fondation doit détenir une participation de 20 % au moins (art. 665a CO, par analogie), autrement dit pouvoir exercer une influence déterminante. Si ce n’était pas le cas, il s’agirait d’un simple placement, contraire à l’art. 23.

Section 10 Fortune de placement

L’article déterminant pour le placement des avoirs de prévoyance par les fondations de placement er était jusqu’à présent l’art. 59 OPP 2, entré en vigueur le 1 janvier 2009. Il prévoyait d’appliquer par analogie les art. 49 ss. OPP 2, prévus pour le placement de la fortune, à l’activité de placement de ces fondations, en tant qu’institutions annexes de la prévoyance professionnelle. L’autorité de surveillance pouvait toutefois accorder des dérogations en vertu de l’art. 59, al. 2, OPP 2. Mais cet article n’autorisait pas une libéralisation plus importante, par exemple en termes de diversification. Se fondant sur l’art. 4b OPP 1, l’autorité voulait par ailleurs tenir compte d’une pratique ayant fait ses preuves et déduite des prescriptions de placement de l’OPP 2 (Bulletin de la prévoyance o professionnelle n 108, ch. 2.10), en appliquant celles-ci par analogie aux fondations de placement. Les Chambres fédérales avaient elles aussi souligné la fonction des fondations de placement en tant qu’institutions auxiliaires de la prévoyance professionnelle. Elles partaient donc aussi de l’idée que leurs placements devaient se conformer aux prescriptions de l’OPP 2. Par l’art. 53k, let. d, LPP, le législateur a donc chargé le Conseil fédéral de doter ces institutions auxiliaires d’une réglementation sur les placements. Vu ce qui précède, celle-ci doit s’inspirer des prescriptions de l’OPP 2. Les institutions de prévoyance professionnelle, qui doivent s’en tenir au cadre fixé par les art. 53 ss OPP 2, voient dans les fondations de placement un avantage par rapport aux autres placements collectifs, puisqu’elles allègent leur activité de placement. Une réglementation des fondations de placement proche des prescriptions de placement de l’OPP 2 contribue ainsi à réduire les risques et à limiter les pertes. Compte tenu de cet arrière-fond et pour garantir la sécurité du droit, la réglementation prévue s’inspire donc des prescriptions de placement de l’OPP 2.

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Art. 26 Dispositions générales

La clause générale de l’al. 1 renvoie aux prescriptions de placement de l’OPP 2 en raison de la fonction d’institutions auxiliaires des fondations de placement. Les art. 49 ss OPP 2 s’appliquent par analogie aux placements de tous les groupes de placements des fondations de placement, sous réserve des prescriptions supplémentaires ou divergentes de la présente ordonnance et à l’exception de l’art. 50, al. 2, 4 et 5, OPP 2. Celui-ci est considéré comme non applicable, vu qu’il n’y a ni taux de couverture ni capacité de risque dans les fondations de placement. Les filiales autorisées en vertu des art. 32 s. sont considérées comme des placements dans la fortune au sens de l’al. 1. Par la mention de l’art. 50 OPP 2, la clause générale fait valoir les principes fondamentaux régissant les placements en général.

L’al. 1 contient par conséquent aussi le devoir de diligence, principe général de l’activité de placement. Celui-ci comprend l’obligation de choisir, contrôler et réaliser soigneusement les investissements. Quelques exemples tirés du domaine des obligations (groupes de placements en obligations ou part d’obligations de groupes mixtes) serviront d’illustration : la diligence impose que les obligations choisies soient négociées sur un marché liquide. L’investisseur espère en général des titres de ce type (obligations d’Etat ou d’entreprises ou d’organisations internationales). Le devoir de diligence suppose également que l’on tienne compte de la solvabilité des débiteurs, que la qualité s’appuie sur l’expertise d’une agence de notation reconnue ou simplement sur une notation bancaire. Les directives doivent donc prévoir un rating minimum (sauf s’il s’agit d’un groupe de placements en obligations avec gestion strictement passive ou considéré comme groupe d’obligations à taux élevés [high yield bonds]). Si les directives ne prévoient aucun seuil dans le rating des titres de dettes et si le groupe de placements n’est pas spécifiquement à taux élevés, les obligations mal notées (non investment grade) ne peuvent représenter qu’une fraction minimale de la part en obligations.

On est en présence d’un placement satisfaisant au devoir de diligence lorsque des investissements en créances garanties (les lettres de gage suisses mises à part) ne sont effectués qu’en connaissance du preneur de crédit et de la garantie, de sorte que la fondation est en mesure d’estimer la solvabilité des débiteurs et la sécurité. On peut par conséquent douter, au regard du devoir de diligence et de l’expérience acquise durant la crise financière des dernières années, qu’il faille autoriser des placements en créances restructurées (collateralized debt obligations, par exemple), surtout s’ils n’ont pas de valeur nominale (sans prix de rachat fixé).

L’al. 1 exige donc – en référence notamment à l’art. 50, al. 3, OPP 2 – que les groupes de placements soient diversifiés de manière adéquate. Il s’agit là d’un principe essentiel visant à limiter les risques. Diversifier les risques de manière appropriée est un principe valable dans tous les domaines comportant des risques ; il convient de l’introduire dans les directives de placement et de l’appliquer. Il doit même valoir lorsque des plafonds sont fixés pour des positions particulières : respecter ces valeurs-limites ne dispense pas d’observer le devoir de diligence et le principe de diversification des placements, ce que relève explicitement l’art. 50, al. 6, OPP 2. En d’autres termes, exploiter les limites maximales attribuées à des positions particulières tient du cas d’exception et non de la situation normale.

Le principe de diversification est limité à l’al. 2, en ce qu’il ne s’applique, pour un groupe de placements particulier, qu’en fonction de l’univers de placement dans lequel il s’inscrit. Les groupes de placements peuvent donc aussi constituer des produits de niche. Par produits de niche focalisés, on entend surtout des groupes de placements centrés sur un pays (étranger) ou sur une branche (pharma, technologie, etc.). En dépit de leur caractère exceptionnel, ils ne sont pas interdits. La diversification vise à limiter tout au moins le risque non systématique (lié à la spécificité de l’investissement, ou la particularité de l’entreprise), tandis que l’investisseur conserve sa responsabilité dans l’appréciation des risques de chaque catégorie de placement considéré sur le marché (risque systématique). Si les fondations de placements devaient tenir compte de celui-ci, elles

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ne pourraient opérer que des groupes de placements mixtes, il serait du moins nécessaire d’appliquer une large diversification dans différentes catégories de placement pour réduire les risques du marché. Mais pour y parvenir de manière appropriée, les placements focalisés sur des régions ou des secteurs particuliers peuvent diversifier les échéances de placement, notamment quand il s’agit d’obligations. Concernant les actions, une répartition appropriée des investissements selon la situation géographique et les branches économiques est indiquée, dans la mesure où la focalisation du groupe d’actions le permet. Les limites par continent (ou pays) et la répartition régionale des placements doivent donc relever des directives (art. 14, al. 1), sauf pour la stratégie passive, dans laquelle la répartition suit l’indice défini. Les directives doivent également fixer à grands traits une répartition des placements entre branches.

L’al. 3 tient compte des investisseurs qui ont besoin d’investir dans des groupes de placements gérés passivement (ou axées sur un indice usuel) et de les conserver. Pensons par exemple à des groupes d’obligations dépassant la limite par débiteur fixée à l’art. 54 OPP 2 et dont l’indice de référence comprend un Etat particulier fortement pondéré. Une telle situation peut se rencontrer aujourd’hui pour les obligations de la Confédération, dans le cadre de l’indice SBI Domestic, sous-indice du Swiss Bond Index (SBI), ou pour les bons et obligations du Trésor américain. Aux termes de l’al. 3, la limite de l’art. 54a OPP 2 peut être dépassée dans un groupe d’actions si le SPI ou le SMI servent d’indice de référence, et que certains titres des secteurs pharmaceutiques ou de l’alimentation y ont sur le moment un poids important. L’écart en pour-cent maximal par rapport à l’indice doit être indiqué dans les directives. Les écarts par rapport aux limites par débiteur et par société doivent être reportés dans le rapport annuel. L’autorité de surveillance peut formuler des exigences concernant l’écart par rapport à l’indice, par exemple sous la forme de prescriptions de diversification. L’écart ne doit toutefois être que minime pour les groupes de placements passifs : S’agissant d’une approche strictement passive d’une gestion répliquant un indice, ceci doit clairement ressortir du titre et des directives, surtout quand, à la différence des groupes gérés activement, il ne reste guère de possibilité pour des prescriptions supplémentaires de diversification.

L’al. 4 précise que le risque de contrepartie pour les créances d’un groupe de placements – par quoi on entend la somme de toutes les créances de n’importe quel type – doit être limité à 10 % de la fortune (brute). La somme totale comprend non seulement des obligations ou des prêts normaux, mais aussi les produits dérivés. Les dispositions spéciales, telles que l’al. 3 concernant des exceptions à la limitation s’appliquant aux débiteurs individuels dans les groupes d’obligations, e priment sur ce principe général. La 2 phrase de l’alinéa précise que cette limitation ne vaut pas pour les créances sur la Confédération et les lettres de gages suisses, en référence à l’art. 54, al. 2, OPP 2.

L’al. 5 attribue aux fondations la responsabilité de veiller à une gestion garantissant des liquidités suffisantes. Le groupe de placements doit avoir des liquidités pour effectuer les paiements (liés aux engagements dans les affaires en cours, aux demandes de rachat, aux répartitions, etc.) ; il peut aussi en posséder pour des raisons tactiques (sommes « en attente » en cas de possibilités de placement insuffisantes). Les liquidités doivent être disponibles en suffisance et sous une forme appropriée. Une part en cash excédant largement et durablement, sans raison valable, les besoins en liquidités auxquels on peut s’attendre ordinairement est incompatible avec une stratégie de placement efficace, contrevient aux directives de placement et ne répond pas aux attentes des investisseurs. Les groupes de placements répliquant un indice devraient en principe rester entièrement investis. Des placements à douze mois maximum sont considérés comme liquides. Entrent ainsi en considération les avoirs en caisse ou auprès de banques suisses de première catégorie ou auprès de la Poste (comptes d’épargne ou comptes courants, comptes de paiement et comptes de dépôt) et les placements sur le marché monétaire (fonds de placement monétaire ou portefeuilles collectifs du marché monétaire). Il paraît aussi approprié de conserver des liquidités en francs suisses ou dans la devise utilisée pour les investissements des groupes de placements.

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Les crédits exercent un effet de levier sur la fortune. Afin de répondre aux exigences de sécurité, il y a lieu de renoncer à tout crédit portant sur l’ensemble du portefeuille de la fondation (al. 6). On peut en revanche tolérer des crédits transitoires, techniquement nécessaires pour résoudre un problème de liquidités de court terme. L’interdiction de tout emprunt de capital s’étend également aux placements collectifs investis dans des groupes de placements, sans quoi la fondation pourrait contourner la disposition par un véhicule de placement préalable, correspondant au groupe de placements. Au moment de les choisir, la fondation de placement doit veiller à la capacité d’emprunt des placements collectifs. L’interdiction de prendre un crédit s’applique aussi aux filiales – faisant partie du groupe et de la fortune de placement (voir commentaire de l’art. 26, al. 1) – sous réserve de l’art. 33, al. 4. Des dispositions s’écartant de l’al. 6 se trouvent aux art. 27, al. 7, et 28, al. 3.

L’al. 7 correspond à la pratique existante et permet à la fondation de mieux tenir compte des intérêts des investisseurs, dans des circonstances particulières.

L’al. 8 exige qu’au cas où les recommandations techniques de l’autorité de surveillance sur l’interprétation des dispositions de la section 10 ne sont pas respectées, des renvois à ces recommandations figurent dans le prospectus et que les dérogations à celles-ci y soient indiquées. Cela signifie que l’autorité de surveillance doit fournir dans ses recommandations techniques une aide à l’interprétation. Une fondation de placement qui y déroge est alors tenue d’indiquer dans le prospectus, à l’intention des investisseurs, les recommandations techniques de l’autorité de surveillance et celles qu’elle ne suit pas. Si l’autorité estime qu’il s’agit manifestement d’une infraction légale, elle garde toute latitude pour exiger de la fondation qu’elle s’amende et pour porter l’affaire devant le juge si nécessaire. Une éventuelle mention de la part de la fondation au sens de l’al. 8 ne saurait en effet rendre légale une situation illégale ou effacer l’infraction aux dispositions de l’ordonnance. Elle sert seulement d’information aux investisseurs. Quant à la recommandation technique de l’autorité de surveillance, elle peut certes servir d’aide à l’interprétation. Mais la fondation ne saurait en déduire que l’autorité de surveillance considère chacune de ses recommandations, malgré le sens usuel du mot de recommandation, comme n’étant pas contraignante et digne d’être mise en œuvre. Des produits alternatifs peuvent servir d’illustration, à titre d’exemple. Ceux-ci, conformément à l’art. 26, al. 1, en relation avec l’art. 50, al. 3, OPP 2, doivent être diversifiés de manière appropriée, les véhicules de placements collectifs étant qualifiés d’alternatifs, en vertu de l’art. 53, al. 2, OPP 2. Encore faut-il comprendre ce que cela signifie en pratique. La question prioritaire est de savoir quelle focalisation semble admise à la lumière de l’art. 53, al. 2, OPP 2 et de l’al. 1 du présent article d’ordonnance (placement uniquement dans des catégories principales ou aussi dans des catégories inférieures importantes) et comment fixer des limites aux positions particulières. Vu l’expression abstraite figurant à l’art. 53, al. 2, OPP 2 dans le domaine des placements alternatifs (« placements collectifs diversifiés »), il faut comprendre que l’autorité de surveillance donnera des recommandations techniques à ce sujet précisant quels types de groupes de placements peuvent être offerts de manière indépendante conformément à l’art. 2, al. 2 OPP 2, et à quelles exigences la diversification doit répondre. Si une fondation de placement y déroge, elle est tenue d’indiquer aux investisseurs dans le prospectus les recommandations techniques de l’autorité de surveillance et celles qu’elle ne suit pas. Et si l’autorité estime qu’il s’agit d’une infraction légale, vu les art. 50, al. 3, et 53, al. 2, OPP 2 en relation avec l’art. 26, al. 1, elle a encore toute latitude pour exiger de la fondation qu’elle s’amende – en procédant à une diversification suffisante – et pour porter l’affaire devant le juge si nécessaire.

Les prescriptions de placement ne peuvent guère être concrétisées pour chaque type de produits, ni suivre l’évolution des marchés financiers. L’innovation financière peut tout à fait conduire à considérer des points de détail de manière différenciée et à revoir l’appréciation valant jusqu’à présent. Une révision d’ordonnance immédiate à chaque innovation n’est toutefois pas possible. C’est pourquoi l’al. 9 permet à l’autorité de surveillance d’accorder des exceptions aux prescriptions de la présente section 10 dans des cas particuliers fondés et d’imposer des conditions aux dérogations (concernant

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des indications spéciales dans les rapports et les publications, par exemple). De telles exceptions requièrent une motivation convaincante. La disposition permet à l’autorité de surveillance d’autoriser – exceptionnellement et sur la base d’une appréciation d’ensemble des avantages, des inconvénients et des risques – certains produits ne correspondant pas entièrement aux présentes prescriptions, mais dont les avantages sont prépondérants. Certains groupes de placements avec protection du capital peuvent en fournir une illustration : dans les cas où les créances bénéficieraient d’une garantie particulière, il serait éventuellement possible de s’éloigner de la limite par débiteur. Des exceptions pourraient aussi concerner des groupes de placements immobiliers au moment de leur lancement, en fonction de leurs caractéristiques (montant des placements directs prévus, volume des placements, apports en nature, etc.), en les dispensant des exigences de diversification lors de la phase de constitution. Lors de cette phase, il doit aussi être possible de déroger à certaines prescriptions pour différents autres groupes de placements.

Art. 27 Groupes de placements immobiliers

L’al. 1 impose, pour les investissements dans certains placements directs ou collectifs, des conditions découlant essentiellement du devoir de diligence et de diversification (art. 50 OPP 2). Par mesure de prudence (art. 50, al. 1, OPP 2), la let. b prévoit une limite pour la copropriété sans majorité, parce que les risques sont plus élevés lorsqu’il n’est pas possible d’exercer l’influence nécessaire. La surveillance fédérale le demandait déjà. Les exigences des let. a et d concernant l’achat de biens- fonds non construits ou de biens-fonds à l’étranger sous une forme semblable au droit de superficie (leasehold) doivent par conséquent aussi être respectées pour les pactes d’emption sur des objets immobiliers de ce type.

La let. d répond à une question laissée ouverte sur la pleine propriété et le bail, en référence à l’art. 26, al. 1, en relation avec l’art. 53, al. 1, let. c, OPP 2. L’auteur de l’ordonnance considère ces formes d’acquisition analogues au droit de superficie comme autorisées, puisque des raisons de systématique permettent de dire que l’art. 55, let. c, OPP 2 admet explicitement des placements immobiliers étrangers.

La let. c précise qu’il n’est pas possible d’acquérir des placements collectifs servant à d’autres buts que ceux qui sont mentionnés. Ce point doit être réglé dans les directives (art. 14, al. 1). Pour les placements collectifs, il faut par ailleurs que les directives – particulièrement pour les groupes de placements dans des objets immobiliers à l’étranger – indiquent également les formes juridiques autorisées des placements collectifs, notamment si l’autorité de surveillance devait autoriser des exceptions au titre de l’art. 30, al. 1.

L’al. 2 dispose, en relation avec l’art. 50, al. 3, OPP 2, et par analogie avec l’art. 62 de la loi sur les placements collectifs, que les placements doivent être répartis de manière appropriée selon la région, la situation et l’affectation, dans la mesure où la spécificité du groupe de placements le permet. Il faut par conséquent assurer une diversification régionale du groupe de placements notamment au sein de son univers de placement. Dans un groupe de placements Suisse, il conviendrait donc de prendre en compte plusieurs régions. Pour des objets immobiliers à l’étranger, il faut assurer une diversification raisonnable par pays – et dans le cadre de la cible, si possible par monnaies (à moins que le risque de change ne soit couvert) –, afin de réduire les risques économiques et politiques propres à chaque pays, ainsi que les risques de change. Ces groupes doivent par conséquent indiquer des plages de placement, à moins que les directives ne prescrivent une stratégie de placement passive, répliquant des indices. Pour les groupes investis à l’échelle mondiale, ces plages devraient être définies par continent, et une subdivision devrait être adoptée en Europe, entre l’Ouest et l’Est du continent (anciens pays de l’Est). Une répartition régionale appropriée dans un portefeuille mondial ne peut pas attribuer une pondération trop élevée aux pays du tiers monde, dans la mesure où ils exposent souvent à des risques plus élevés que ceux des marchés bien établis (p. ex. instabilité politique,

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risques d’expropriation, systèmes juridiques et judiciaires différents de ceux de l’Occident, etc.). Il ne serait pas justifié de placer plus de 30 % de ses actifs dans ces pays.

Dans le cas d’un groupe fortement concentré au niveau régional, il faut également veiller à assurer une répartition entre différentes situations.

Les différentes affectations au sens de l’al. 2 sont notamment : immeuble résidentiel, immeuble d’affaires et immeuble industriel. La part du commercial (immeubles d’affaires et industriels) apparait appropriée si, en situation normale, elle ne dépasse pas notablement 50 %. Dans sa pratique actuelle, l’autorité de surveillance fédérale recommande un plafond de 60 %. Les différents postes d’affectation doivent apparaitre clairement.

En vertu de l’al. 3, l’obligation de répartition des risques relatifs aux constructions en chantier ou aux objets nécessitant un assainissement est motivée par le fait que la construction et l’assainissement génèrent souvent des coûts imprévus. Les objets immobiliers nécessitant un assainissement sont des immeubles pour lesquels un assainissement est prévu, autrement dit une réparation ou réhabilitation intégrale d’éléments ou de sections de l’immeuble, ou de son intégralité (p. ex. immeubles anciens).

D’après l’al. 4, la valeur vénale d’un bien-fonds ne doit pas dépasser 15 % de la fortune du groupe de placements. La norme de 5 % qui ressort de l’art. 26, al. 1, en relation avec l’art. 54b, al. 1, OPP 2 a semblé trop restrictive pour la diversification d’un groupe de placements immobiliers ; elle a donc été portée à 15 %. Ce choix est justifié par le fait que la caisse de pension qui effectue les placements ne pourrait acquérir que 30 % d’immobiliers au maximum (art. 55, let. c, OPP 2) sans obligation de justification, conformément à l’art. 50, al. 4, OPP 2, et que par conséquent, même si elle utilisait la totalité de ce plafond pour un groupe de placements donné, avec un plafond de 15 % par position, aucune position ne dépasserait 5 % de son propre portefeuille (30 % de 15 % donnent 4,65 %). Cette application par analogie de l’art. 54b, al. 1, OPP 2, se justifie également dans les faits pour éviter que les fondations de placement ne soient contraintes de se défaire de leurs portefeuilles immobiliers.

L’al. 5 constitue une exception à l’interdiction presque complète des emprunts définie à l’art. 26, al. 6. Les crédits exercent un effet de levier sur la fortune. L’ordonnance les autorisent toutefois – par analogie avec l’art. 65 LPCC en relation avec l’art. 96 OPCC – dans une mesure restreinte, afin d’éviter que les fondations de placement ne soient trop désavantagées sur le marché. Toutefois, afin de répondre aux exigences en matière de sécurité, les crédits doivent être limités. Les placements du groupe sont des placements à long terme, difficilement réalisables à court terme. Il est donc particulièrement difficile que ces groupes de placements demeurent liquides. Pour en tenir compte, il est loisible de souscrire des crédits avec prudence.

Les capitaux étrangers ne doivent pas dépasser 50 % de l’ensemble du portefeuille, placements collectifs inclus. En dérogation à l’art. 26, al. 6, les placements collectifs avec effet de levier lié à un emprunt de capital sont autorisés. Ils ne doivent pas permettre un taux d’avance de plus de 50 %. Sinon, ils doivent être limités à 20 % du groupe de placements. Les avances importantes sont assez fréquentes dans les sociétés d’investissements immobiliers cotées en Bourse, un type de placement que l’autorité qui a rédigé l’ordonnance ne voulait pas exclure.

Art. 28 Groupes de placements dans le domaine des placements alternatifs

En vertu de l’art. 26, al. 1, l’art. 53, al. 1, let. e, OPP 2, qui énumère les principales catégories de placement alternatives, s’applique à ce type de groupe de placements. Les groupes de placements portant sur une ou plusieurs catégories de placements alternatifs seraient autorisés. Cette règle s’applique au moins aux principales catégories connues aujourd’hui – mentionnées de manière non exhaustive à l’art. 53, al. 1, let. e, OPP 2 –, à savoir private equity, obligations catastrophes (qui, à la différence de ce qui est mentionné à l’art. 53, al. 1, let. b, OPP 2, sont des obligations variables et par là même des placements alternatifs), hedge funds, matières premières et placements en

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infrastructures (voir le commentaire de l’art. 26, al. 8). Si plusieurs de ces catégories principales de placements alternatifs sont réunies dans un même groupe, les dispositions des al. 1 et 2 s’appliquent aux différentes catégories par analogie.

L’al. 1 décrit la situation des fondations de placement. La restriction concerne notamment le domaine des hedge funds. Aucune stratégie de hedge funds ne doit en principe être mise en œuvre de manière autonome au moyen de placements directs. Si on veut assurer une bonne diversification et réduire les risques, le placement via des fonds de fonds ou une pluralité de fonds s’impose. L’al. 2 indique que la liste des exceptions de l’al. 1 n’est pas exhaustive, car l’art. 26, al. 9, reste réservé : l’autorité de surveillance peut donc autoriser d’autres exceptions. La pratique de la surveillance fédérale a fait apparaître quelques situations analogues, en plus des managed accounts : par exemple, en raison de la situation matérielle particulière, l’utilisation de certains dérivés dans les groupes de placements de hedge funds a été jugée préférable aux placements collectifs. En général, l’autorisation des cas exceptionnels est assortie de conditions. Des exceptions seraient aussi envisageables pour les placements dans les infrastructures.

L’al. 3 tient compte de la situation de certaines fondations et de leurs groupes de placements dans le domaine du capital-risque, qui soutiennent parfois de jeunes entreprises suisses. Cet alinéa autorise les groupes de placements du domaine private equity, où les fonds sont souvent placés par étapes dans 10 à 20 objets différents avant de revenir par étapes à l’investisseur. En ce qui concerne ces groupes, on se reportera également au commentaire de l’art. 21, al. 2.

Al. 4 : Précisément pour les groupes de placements du domaine hedge funds, qui doivent être mis en œuvre conformément à l’al. 1 via des placements collectifs, de tels véhicules collectifs sont souvent indispensables pour contracter des crédits, en raison des stratégies du hedge fund. L’auteur de l’ordonnance autorise donc ici expressément l’emprunt de capitaux. La disposition de l’al. 4 signifie que les fonds cibles détenus par des fonds de hedge funds sont également autorisés à emprunter des capitaux.

Vu la pratique de la surveillance, un emprunt de capitaux limité est également autorisé pour des fonds cibles de groupes de placements en infrastructures, soit des groupes de placements qui investissent dans des entreprises non cotées en Bourse, actives par exemple dans le trafic et le transport (routes à péage, réseaux ferroviaires, autoroutes, ports de conteneurs, aéroports, tunnels), dans les télécommunications (réseaux de données par câble, radio et satellite), dans le domaine de l’énergie (conduites de gaz, lignes électriques, production et stockage d’énergie) ou des installations sanitaires (eau, eaux usées, déchets).

Art. 29 Groupes de placements mixtes

Sur la base de l’art. 26, al. 1, les prescriptions des art. 50 ss. OPP 2, et notamment la définition des catégories à l’art. 55 OPP 2, s’appliquent aux placements dans des groupes de placements mixtes.

L’al. 1 dispose, sur la base de l’art. 50, al. 3, OPP 2, que les obligations et actions sont réparties de manière appropriée entre différents secteurs économiques, différentes régions et différentes échéances (pour les obligations). Si des placements dans l’immobilier sont effectués à l’étranger, il faut assurer une répartition régionale appropriée. Toutefois, les placements immobiliers peuvent se limiter à la Suisse et/ou au secteur résidentiel, dans la mesure où cette stratégie réduit souvent les risques en période de crise.

Pour la part des placements alternatifs, l’al. 3 dispose, restreignant légèrement le cadre de l’art. 26, al. 1, en relation avec l’art. 53, al. 2, OPP 2, que ces placements ne sont possibles que via les groupes de placements de fondations de placements conformément à l’art. 28, ou via des formes collectives soumises à la surveillance ou bénéficiant d’une autorisation de vente de la FINMA, ou soumises à une autorité de surveillance étrangère comparable. Cela renforce la sécurité des

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placements. L’utilisation de certains produits dérivés sur indices larges est par ailleurs possible. En revanche, les produits qui ne sont pas mentionnés (par ex. un certificat déterminé en fonction de prescriptions de diversification définies par l’émetteur) ne sont pas possibles. De même, l’utilisation exclusive de futures sur des indices de matières premières n’est pas non plus autorisée (art. 53, al. 2, OPP 2 a contrario).

Il reste encore à déterminer dans la pratique de surveillance relative à l’art. 26, al. 1, la part maximale en % qui peut être autorisée pour une catégorie (principale) – cf. commentaire de l’art. 28 – dans les placements alternatifs.

Art. 30 Placements collectifs

L’art. 30 autorise seulement les placements collectifs en capital suffisamment diversifiés, conformément à l’art. 56, al. 2, OPP 2. L’exigence de diversification est justifiée par le fait que les placements collectifs insuffisamment diversifiés comportent des risques plus élevés et n’apportent guère d’avantages par rapport aux investissements individuels. De même, l’art. 56, al. 4, OPP 2 en relation avec l’al. 3 pousse à ne plus autoriser sans autres les placements collectifs insuffisamment diversifiés.

La prescription de l’al. 1, phrase 2, repose sur l’expérience en matière de surveillance accumulée jusque-là dans les segments de l’immobilier à l’étranger et des placements alternatifs. Ces domaines comportent parfois dans les groupes de placements des placements collectifs fermés et non cotés, et par là même non conformes à l’art. 56, al. 2, let. b, OPP 2, faute de possibilité de rachat des parts. Ou encore, pour un groupe de placements du domaine hedge funds, il n’est pas possible de se conformer à l’art. 53, al. 2, OPP 2, et par là même à l’art. 56, al. 2, let. a, OPP 2 en ce qui concerne les différents hedge funds cibles pris en compte dans le groupe, à moins qu’il ne s’agisse de fonds de fonds très diversifiés au sens de l’art. 53, al. 2, OPP 2, ce qui n’est pas toujours le cas. L’autorité de surveillance ne devrait normalement autoriser des exceptions que dans la mesure où le groupe de placements reste lui-même conforme à l’OPP 2. Par exemple, l’investissement dans un placement collectif fermé et non coté est en contradiction avec l’art. 56, al. 2, OPP 2. Cependant, si cet investissement ne constitue qu’une part limitée dans le groupe de placements, cela n’a pas d’incidence particulière sur la liquidité de ce dernier, si bien qu’il peut continuer à être considéré comme groupe de placements au sens de l’art. 56, al. 2, OPP 2. Le raisonnement a contrario à partir de l’al. 1, phrase 2 ne permet pas d’autoriser des dérogations à l’al. 1, phrase 1 pour d’autres segments de placements.

Le volume d’informations nécessaires au sens de l’al. 1 doit être déterminé en fonction du type du groupe de placements. Par exemple, la fréquence à laquelle la valeur d’inventaire nette doit être communiquée dépend de la fréquence à laquelle le groupe de placements doit effectuer les évaluations (et l’émission et le rachat des droits de participation).

La réalisation ordinaire de promesses de paiement chiffrées au titre de participations dans des véhicules de placement au sens de l’art. 34 n’est pas concernée par l’interdiction de l’obligation d’effectuer des versements supplémentaires au titre de l’al. 2.

L’al. 3 autorise une part maximale de 20 % par placement collectif dans la fortune du groupe. Les véhicules de placements collectifs étrangers peuvent en effet comporter des risques, par exemple parce qu’ils sont insuffisamment régulés ou ne sont soumis à aucune surveillance. Ces risques peuvent exister même si les dispositions de l’art. 56, al. 2, OPP 2 sont respectées. En revanche, il n’y pas de limite à l’acquisition de parts de placements collectifs sous la surveillance de la FINMA, de même que pour les véhicules de placements dont celle-ci autorise la vente en Suisse. Cette règle s’applique également aux groupes de placements mis en place par les fondations de placements.

L’al. 4 dispose que le recours à des placements collectifs ne doit pas entraver le respect des directives de placement ou permettre de les contourner. Les placements qui font partie de placements

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collectifs doivent ainsi être conformes non seulement à l’art. 53 OPP 2 (art. 56, al. 2, let. a en relation avec l’art. 53 OPP 2), mais également aux prescriptions des directives de placement relatives au type et à la qualité des placements. Par exemple, les exigences de solvabilité prescrites par les directives pour les obligations comprises dans les placements collectifs sont également déterminantes. Par ailleurs, le recours à des placements collectifs ne doit pas permettre de contourner les prescriptions en matière de produits dérivés de l’ordonnance et des directives de placement, etc.

Les placements compris dans les placements collectifs doivent être pris en compte dans le calcul des limites prescrites par les directives. Si, par exemple, une action est détenue, dans le cadre d’une limitation par société, directement dans le groupe de placements et en même temps dans le placement collectif choisi, la somme des deux positions est déterminante pour savoir si la restriction est respectée.

Par ailleurs, le recours à un placement collectif ne doit pas réduire la transparence du placement. Celle-ci doit être suffisante pour que les directives de placement soient respectées. Le risque de manque de transparence existe souvent dans l’utilisation de fonds de fonds. Il faut par conséquent proscrire les constructions imbriquées qui nuisent à la transparence des placements. Une telle situation peut parfois se présenter dans les fonds de fonds pris en compte, qui investissent à leur tour dans des produits de fonds de fonds. Les responsables de la fondation doivent, sur demande, démontrer de manière crédible à l’autorité de surveillance ou de révision que la transparence est suffisante pour chaque produit et que les directives de placement sont respectées.

Le recours à des fonds de fonds ne doit pas permettre de contourner les dispositions de l’ordonnance. Les placements collectifs détenus par les fonds de fonds dans lesquels des investissements ont été faits, à savoir chaque fonds individuel, doivent par exemple être conformes à l’art. 56, al. 2, OPP 2, faute de quoi il y aurait infraction à l’al. 1 (art. 2, al. 2, CC).

Art. 31 Prêt de valeurs mobilières et opérations de prise ou de mise en pension

L’al. 2 précise qu’une fondation de placement peut agir uniquement en tant que cessionnaire (reverse repo). Ce genre d’affaire ne devrait produire aucun effet de levier ou aucune vente à découvert, ni directement ni indirectement (p. ex. suivi)

Les risques liés aux prêts de valeurs mobilières doivent être présentés en toute transparence aux investisseurs. L’autorité de surveillance peut émettre des exigences à ce propos, soit en relation avec l’art. 62a LPP, soit en vertu des art. 35, al. 3, ou 38, al. 8.

Art. 32 Filiales dans la fortune de placement

L’art. 32 fixe certaines dispositions générales sur les filiales dans la fortune de placement, tandis que l’art. 33 est consacré en particulier aux filiales de groupes de placements immobiliers. Par filiales dans la fortune de placement, on entend des entreprises que la fondation contrôle en en détenant la majorité du capital et des droits de vote, ou qu’elle possède en propre (al. 1). Cette définition est plus large que celle des filiales dans la fortune de base que l’on trouve à l’art. 24, puisqu’elle n’exige d’elles (étant donné la possibilité d’investir à l’étranger, cf. al. 2), ni en principe un domicile suisse, ni la forme juridique d’une société anonyme.

L’al. 2, let. a, autorise les filiales dans les groupes de placement immobiliers car, s’agissant de groupes immobiliers étrangers, les directives prévoient le plus souvent – ou même de préférence – en plus des placements directs dans un objet immobilier, des placements opérés par l’intermédiaire de 72 sociétés dites « special purpose vehicle », ci-après « SPV », soit des filiales. Pour des raisons fiscales et de responsabilité civile, la SPV est située entre le groupe immobilier et le bien-fonds.

72 En allemand « Objektgesellschaft »

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En vertu de l’al. 1, les filiales doivent avoir un caractère de placement. Vu l’al. 2 en relation avec ce caractère, le but d’une filiale est donc d’être elle-même une entreprise dotée d’un petit capital et qui soit prometteuse, ou d’investir dans des entreprises à forte croissance (capital risque) ou d’acquérir, vendre, construire, louer ou mettre en fermage ses propres biens-fonds (immobilier, cf. art. 33, al. 1). S’il s’agit d’un groupe de capital risque, on considère comme placement une société simple (appartenant uniquement ou en majorité au groupe), ou la majorité des droits d’une société de participation financière qui investit dans un capital risque concret. S’il s’agit d’un groupe immobilier étranger, les investissements consistent, pour les raisons énoncées, en une SPV à laquelle appartiennent les biens immobiliers. Les SPV en groupes immobiliers ne possèdent souvent qu’un seul objet immobilier. Mais pour des raisons d’optimisation fiscale, les groupes immobiliers étrangers préfèrent, selon les pays, posséder les SPV par l’entremise de sociétés holding auxquelles elles appartiennent. Bien que ces holding n’aient pas une fonction directe de placement, mais indirecte, elles servent les intérêts des investisseurs, raison pour laquelle il est possible d’en faire usage. C’est en ce sens que l’al. 4 les autorise, sous réserve que les directives de placement y relatives ne soient pas contestées par l’autorité de surveillance.

Art. 33 Filiales de groupes de placements immobiliers

L’al. 1 concrétise l’art. 32, al. 1, en ce qu’il dispose que le but des SPV en groupes de placements immobiliers ne peut être que l’acquisition, la vente, la location ou l’affermage de leurs propres biens- fonds.

L’al. 2 exige par conséquent la possession en propre des filiales de groupes de placements immobiliers, afin que la fondation puisse exercer son devoir de diligence au sens de l’art. 26, al. 1 en relation avec l’art. 50, al. 1, OPP 2 et garantir au mieux la disponibilité des liquidités, la mesure permettant surtout de se protéger des droits d’accès et de cogestion d’éventuels tiers parties prenantes. Il est en effet important que les placements de la filiale puissent être liquidés en tout temps, sans nécessiter l’assentiment de tiers (parties prenantes). Dans le cas de filiales de capital risque, il n’est pas possible d’exiger la possession en propre, puisque leurs fondateurs et investisseurs tiennent généralement à avoir une participation. Mais même dans ce cas de figure, la fondation doit rédiger les statuts de la filiale ou être partie au contrat de telle sorte que la gestion de ses liquidités reste garantie, conformément à l’art. 26, al. 1, en relation avec l’art. 50, al. 1, OPP 2.

Il convient ici de relever les éléments suivants. En soi, une filiale n’est pas conforme à l’art. 26, al. 1 en relation avec l’art. 53, al. 1, let. d, OPP 2 de sorte que l’art. 32, al. 2, constitue ainsi une lex specialis par rapport à l’art. 26, al. 1. Il serait également difficile, vu l’art. 56, al. 2, OPP 2, de considérer les filiales comme des placements collectifs autorisés (véhicule non coté et fermé), à supposer qu’on veuille les considérer comme tels. Mais un placement collectif n’est précisément pas autorisé dans une filiale en possession propre, vu la définition légale qu’en donne l’art. 56, al. 1, OPP 2. Quant à d’éventuelles filiales en participations majoritaires, si on devait les considérer comme une participation à un placement collectif, l’art. 32, al. 2, devrait aussi avoir valeur de lex specialis par rapport à l’art. 26, al. 1 (qui renvoie à l’art. 56, al. 2, OPP 2). On relèvera toutefois qu’à la différence des autres participations non cotées à des sociétés ou à des placements collectifs fermés, les fondations de placement gardent toujours le contrôle de leurs filiales et qu’elles peuvent ainsi rapidement liquider leur placement. La gestion des liquidités du groupe de placements lui-même est ainsi peu entravée. Les filiales apparaissent en ce sens comme des investissements justifiés et, sous cet aspect, il n’y a pas de raison de voir dans le groupe de placements un cas visé par l’art. 50, al. 4, OPP 2. Quant à savoir si les groupes de placements en capital risque sont conformes à l’art. 26, al. 1 (et à l’art. 56 OPP 2) et s’ils peuvent être visés par l’art. 50, al. 4, OPP 2, la question est de moindre importance, dès lors que la plupart sont fermés, au sens de l’art. 26, al. 3. On peut donc considérer les groupes de placements comme une possibilité de placement étendu prévue à l’art. 50, al. 4, OPP 2 (cf. commentaire de l’art. 21, al. 2).

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Lorsque la propriété unique n’est pas possible ou qu’elle entraîne d’importants désavantages économiques, des SPV qui ne sont pas en propriété unique sont possibles (cf. al. 3). L’art. 32, al. 1, en particulier, doit bien entendu être respecté. La part de telles SPV qui ne sont pas en propriété unique doit en principe ne pas excéder 50 %. On entend par « en principe » le fait qu’une part supérieure est également possible, avec l’accord de la surveillance, dans des cas qui peuvent être justifiés.

Les SPV sont fiscalement avantagées par la possibilité d’octroyer des prêts définie à l’al. 4. Cela n’entraîne aucun effet de levier au niveau du groupe de placements. Il n’en découle par conséquent aucun emprunt de capitaux de tiers au sens de l’art. 26, al. 6. Si la fondation devait permettre dans ses directives, sur la base de l’art. 27, al. 7, qu’un groupe de placements puisse emprunter des fonds de tiers par le biais de ses filiales, elle devrait veiller à ce que cela soit effectué avec toute la diligence requise (art. 26, al. 1, en relation avec l’art. 50, al. 1, OPP 2). La fondation devrait alors prendre les mesures permettant d’éviter tout surendettement des filiales.

L’al. 6 prévoit que les placements détenus dans les filiales doivent correspondre aux prescriptions des art. 26 et 27 et aux directives de placement sur les placements directs. Il faut donc, par exemple, autoriser conformément à l’art. 26, al. 1, les biens-fonds gérés par des SPV et leur appliquer les principes de diversification.

Art. 34 Engagements de capital de la fondation

Les engagements de capital ne sont permis que si la fondation dispose d’engagements fermes de capital ou des liquidités d’un même montant. Ils doivent être couverts en tout temps, c’est-à-dire depuis le moment où ils sont promis jusqu’à l’appel des fonds. Ils ne doivent pas mettre la fondation dans des difficultés financières qui l’obligeraient à contracter un crédit (levier) et même, pressée par les circonstances, à vendre ses actifs à un mauvais moment, voire à des prix réduits.

Section 11 Information et renseignement

Art. 35 Information

Les statuts déterminants de la fondation au sens de l’al. 1 rassemblent notamment les statuts, le règlement de la fondation, les directives de placement et les règlements relatifs à l’organisation et aux émoluments. Ils peuvent être remis de main à main ou par envoi postal, voire par courrier électronique. Les modifications qui leur sont apportées doivent être communiquées de manière appropriée : les projets de modification des statuts ou des règlements devront être adressés de toute façon aux investisseurs avant l’assemblée générale et, en principe, publiés simultanément sur Internet. Lorsque les modifications touchent l’ensemble des actes de la fondation, il convient assurément d’en faire mention dans les rapports, et de publier les parties révisées à tout le moins sur Internet. D’autres formes de publication, imprimées par exemple, sont envisageables. Il n’apparaît pas nécessaire d’adresser à chacun les modifications adoptées dès lors que les rapports les mentionnent et qu’elles sont publiées sur Internet. Les actes d’importance secondaire, comprenant en général ceux qui concrétisent les actes mentionnés plus haut (cf. commentaire de l’art. 14), doivent au moins être mis à la disposition des investisseurs conformément à leur droit d’être renseigné (art. 36, al. 1).

L’al. 2 décrit le contenu minimum du rapport annuel que la fondation doit publier dans les quatre mois qui suivent la clôture de l’exercice. (Il devrait normalement être publié sur Internet.) La réduction du délai usuel de six à quatre mois permettra aux investisseurs de disposer de données actuelles, tout en laissant encore assez de temps aux institutions pour rédiger leur rapport. Sur le plan matériel, on relèvera le ch. 7, qui exige d’informer les investisseurs sur les principales affaires et décisions. En font partie les principaux contrats passés au niveau de la fondation et des filiales, y compris l’occupation de postes de direction importants, les décisions d’ordre stratégique ou les contrats et décisions ayant une importance économique particulière.

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L’al. 3 donne à l’autorité de surveillance la possibilité de réclamer des informations supplémentaires. Son pouvoir d’appréciation doit servir à améliorer l’information des investisseurs. C’est pourquoi elle devrait dans la plupart des cas exiger une publication dans l’annexe du rapport annuel (cf. art. 38, al. 8, sur la comptabilité et l’établissement des comptes).

D’après l’al. 4, outre le rapport d’activité, une publication complémentaire (art. 37, al. 1) fournit au moins tous les trimestres les chiffres clés (art. 38, al. 7), sauf pour les groupes de placements immobiliers. Cette information est particulièrement importante pour les groupes titres normaux.

Art. 36 Renseignement

L’al. 1 prévoit que les investisseurs doivent être renseignés sur l’activité de la fondation. Le conseil de fondation est tenu de les informer, s’ils en font la demande, des achats, ventes et autres transactions réalisées. Les investisseurs doivent aussi pouvoir consulter les livres de comptes. S’ils réclament un inventaire, la fondation doit dresser la liste de tous les placements de manière claire et transparente. Un inventaire des groupes de placements immobiliers devrait présenter clairement et de manière distincte les terrains à bâtir (y compris les bâtiments à démolir), les bâtiments en construction, les immeubles destinés à l’habitation, ceux destinés au commerce et les terrains à usage commercial. L’investisseur qui le désire peut de surcroît réclamer des informations complémentaires sur les immeubles inventoriés, telles que l’adresse, le coût de revient, les frais d’assurance, la valeur estimée, le rendement réel, etc. Le droit d’être renseigné est limité lorsque des intérêts dignes de protection ou les secrets d’affaires de la fondation sont menacés (al. 2). Pour éviter toute restriction abusive du droit d’être renseigné, un renseignement ne peut être refusé qu’avec l’accord du président du conseil de fondation.

Art. 37 Publications et prospectus

L’al. 1 exige de manière générale que toutes les publications requises par l’ordonnance paraissent sous une forme appropriée. Une publication sur le site Internet de la fondation devrait la plupart du temps suffire. Quelquefois pourtant, le type de publication doit être précisé : prospectus (cf. alinéas suivants), rapport annuel ou autres, tels que dépliant, page Internet, rapports etc.

L’al. 2 exige un prospectus pour les groupes de placements, comme la pratique en vigueur le requiert, afin de clarifier les particularités relatives à l’organisation, à l’émission, au rachat et à l’évaluation des droits, au placement et aux risques. Dans une moindre mesure, l’autorité de surveillance peut aussi exiger un prospectus pour d’autres groupes de placements, comme par exemple certains produits de garantie. Elle le fera savoir, si possible au préalable, aux fondations de placement, pour les cas où l’al. 2 doit s’appliquer. Il se peut que la nécessité d’un prospectus ne se fasse jour qu’après l’évaluation a posteriori d’un groupe de placements d’un nouveau type. L’institution est alors tenue de e le publier dans les trois mois (al. 3, 2 phrase). L’autorité de surveillance peut exiger que des informations figurent dans le prospectus, les documents publicitaires, les documents de souscription et les rapports (al. 1, art. 35, et art. 65a LPP). Le prospectus doit parvenir aux investisseurs qui le demandent, et gratuitement (par analogie à l’art. 36). Les groupes ayant un seul investisseur sont dispensés de publier un prospectus (al. 5).

Le prospectus doit répondre aux exigences de transparence, être conforme à la vérité et présenter des informations simplement factuelles. En plus des directives de placement, il doit contenir les informations centrales concernant l’organisation, la banque de dépôt, les droits des investisseurs (à commencer par l’émission, l’appréciation, le rachat et la formation du prix des droits), les frais, les émoluments et les risques (y compris des renvois éventuels à l’art. 50, al. 4, OPP 2 pour les rares dérogations à l’OPP 2 dont un groupe de placements peut bénéficier, comme celle de l’art. 28, al. 2). L’autorité de surveillance peut imposer des exigences en ce qui concerne la présentation du contenu des informations soumises à publication (al. 3) et requérir le cas échéant davantage de détails et une clause spéciale attirant l’attention des investisseurs (avertissement).

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L’obligation faite aux fondations de placement de transmettre leurs prospectus (al. 4) n’oblige pas l’autorité de surveillance à examiner ceux-ci ; mais l’autorité de surveillance est habilitée à procéder à un tel examen. Elle peut donc examiner la conformité des prospectus au droit en vigueur et aux actes de la fondation et, le cas échéant, exiger de celle-ci qu’elle remédie aux lacunes constatées. En principe, les prospectus engagent la responsabilité de la fondation de placement.

Section 12 Comptabilité et établissement des comptes

Art. 38 Dispositions générales

L’al. 1 déclare les prescriptions concernant la comptabilité et l’établissement des comptes de l’art. 47 OPP 2 comme étant déterminantes pour les fondations de placement, et les alinéas suivants complètent ce principe par des dispositions spéciales élaborées pour ce type d’institutions.

Al. 2 : une comptabilité séparée doit être tenue pour la fortune de base et pour chaque groupe de placements. La comptabilité comprend plusieurs comptabilités partielles tenues séparément, telles que : la comptabilité financière, les comptes de placement (comptabilité titres et/ou comptabilité des immeubles), la comptabilité des investisseurs. Celles-ci doivent être actualisées au moins à chaque date de référence des transactions imposée par le règlement (p. ex. chaque jour ou chaque semaine) ainsi qu’aux dates du bilan.

Al. 3 : un compte de fortune et un compte de résultat sont établis pour la fortune de base et pour chaque groupe de placements. Ces documents, y compris l’annexe, doivent transmettre l’information nécessaire pour évaluer la situation à la fin de l’exercice annuel. La transparence requise suppose une coordination minimale entre comptes de fortune et comptes de résultat. L’autorité de surveillance peut fixer une règle, renvoyant par exemple à la pratique ayant fait ses preuves jusqu’à présent. Cela permet d’encourager une présentation homogène des comptes annuels.

Les données suivantes comptent parmi le socle d’informations nécessaires sur la fortune nette de placement visées à l’al. 4 : état de la fortune en début d’exercice, souscriptions, rachats, distributions, résultat global de l’exercice, état de la fortune à la fin de l’exercice. Il faut ensuite présenter l’affectation du résultat. Les informations essentielles sont les suivantes : résultat net de l’exercice comptable (certains gains en capital réalisés pour la distribution ou report de l’exercice précédent), résultat disponible (prévu pour la distribution ou retenu pour un réinvestissement), report sur le nouvel exercice.

Al. 5 : toutes les dépenses et tous les coûts de la fondation de placement ou qui lui sont facturés par des tiers sont comptabilisés au titre des frais d’administration. La fondation de placement impute ces frais directement aux groupes de placements ou à la fortune de base, conformément au principe de causalité, ou elle les répartit entre les groupes de placements et la fortune de base en fonction de critères objectifs, lorsqu’ils ont une origine commune. Cet alinéa en exige la présentation dans les comptes annuels. On peut renoncer à les répartir entre les catégories prévues par l’art. 48a, al. 1, OPP 2, surtout si les frais des investisseurs peuvent globalement être considérés comme des frais de gestion de la fortune au sens de la let. b du même article.

Al. 6 : les frais d’administration visés ici sont ceux qui résultent des placements indirects (placements collectifs de capitaux, produits structurés, etc.). Si ces coûts ne peuvent pas être calculés, la part de la fortune de base ou d’un groupe de placements gérée par les tiers doit être indiquée dans l’annexe. Cette disposition répond au besoin croissant des investisseurs de disposer d’informations complètes sur les coûts.

Les chiffres clés mentionnés à l’al. 7 fournissent aux investisseurs des indications importantes sur les dépenses, la performance et les risques ayant une grande importance pour l’activité de placement et son produit. Leur présentation répond au droit des investisseurs d’en disposer, lequel doit être compris comme un droit d’information inaliénable en vertu de l’art. 53k, let. e, LPP. La formulation de

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l’al. 7 garantit une grande flexibilité, en permettant aux fondations de placement de s’adapter à d’éventuels nouveaux chiffres clés sans qu’une modification du texte de l’ordonnance s’impose.

Concrètement, la présentation des chiffres clés doit faire apparaître la distinction entre groupes de placements selon qu’ils gèrent des titres ou des biens immobiliers. Pour les premiers, il convient de tenir compte, le cas échéant, d’autres facteurs encore et de nuancer la nécessité de disposer de chiffres clés. C’est pourquoi la disposition d’ordonnance prévoit la possibilité d’accorder des dérogations dans les cas fondés où il est possible de se passer de certains chiffres clés. Exemple : des groupes de placements gérés de manière passive pour lesquels on peut renoncer à des chiffres clés concernant la performance.

Les chiffres clés concernant les coûts tiendront compte de la transparence due au sujet des émoluments en vertu des art. 65, al. 3, et 65a LPP qui, par analogie, s’appliquent aussi aux fondations de placement. A cet effet, des données relatives à l’ensemble des frais sont indispensables. D’autres chiffres clés usuels bien connus comme le total expense ratio (TER) s’y ajoutent également, ou l’attestation d’un TER en termes de coûts complets (dit TER réel), dans la mesure où le calcul classique du TER ne reflète pas les coûts de transaction, alors même qu’ils peuvent constituer une partie non négligeable de l’ensemble des coûts.

Les chiffres clés concernant la performance et le risque concrétisent les art. 49a, al. 1, et 50, al. 1 à 3, OPP 2. Ils sont importants, car ils sont nécessaires pour choisir les placements et gérer la fortune en connaissance de cause. A l’heure actuelle, les chiffres clés suivants sont prioritaires :

 Coefficient alpha / alpha de Jensen Le coefficient alpha mesure la surperformance (coefficient alpha positif) ou la sous- performance (coefficient alpha négatif).  Coefficient bêta (bêta) Le coefficient bêta mesure la volatilité d’une action par rapport à un indice de référence.  Ratio de Sharpe Le ratio de Sharpe détermine le rapport rendement/risque.  Ratio d’information Permet d'établir dans quelle mesure un actif obtient un rendement supérieur par rapport à l’indice de déviation.

Al. 8 : l’autorité de surveillance doit exercer son pouvoir d’appréciation dans le but d’améliorer l’information des investisseurs, en exigeant des fondations la publication complémentaire de certaines données dans l’annexe du rapport annuel, au sujet des principaux risques, notamment. Cela peut être utile lorsqu’un groupe de placements n’est pas soumis à l’obligation d’un prospectus, mais que des informations s’avèrent nécessaires sur certains points.

Art. 39 Filiales et participations

La disposition exige que les filiales dans la fortune de base et dans les groupes de placements soient consolidées dans les comptes annuels de cette fortune, c’est-à-dire dans la fortune de base ou dans les groupes de placements concernés. Sur ordre de l’autorité de surveillance, elles peuvent aussi être tenues de remettre les comptes annuels et le rapport de l’organe de révision avec les documents du rapport ordinaire. La transmission de ces informations est usuelle dans les filiales d’une certaine importance.

Cette disposition prescrit également la consolidation des participations au sens de l’art. 25 dans les comptes annuels (à la fortune de base). Vu leur influence déterminante sur la société et les filiales communes, cette disposition semble judicieuse. Une consolidation proportionnelle est envisageable dans ce cas.

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Art. 40 Restitutions et indemnités de distribution et de prise en charge

Al. 1 et 2 : l’attestation relative aux indemnités liées aux activités de distribution et aux restitutions constitue un poste ad hoc. Lorsque l’attribution à un groupe de placements particulier n’est pas possible (ce qui ne devrait jamais être le cas pour les restitutions), une indication doit figurer dans l’annexe aux compte annuels.

Si elle figure à l’annexe du rapport annuel, elle doit comprendre la présentation des bases autorisant ces versements (base contractuelle), la périodicité des décomptes et le niveau de l’indemnité (taux d’indemnisation et remboursement versé, en francs).

En cas de restitutions en faveur de la fondation de placement, l’annexe devrait mentionner au moins le nom du payeur, la nature et l’importance du placement (collectif), et le montant du versement.

En cas de restitutions effectuées par la fondation de placement à la charge d’un groupe de placements, il faudrait mentionner dans l’annexe au moins la base réglementaire autorisant ce versement, les taux de réduction et les critères déterminants (seuils, période) par groupe de placements (s’ils sont mentionnés dans les bases réglementaires), les remboursements par groupe de placements en francs et la périodicité des décomptes.

L’al. 3 précise que la fondation de placement qui bénéficie de restitutions (remboursements, provisions, primes d’intermédiation, etc.) doit impérativement les imputer au groupe de placement concerné. Il n’est pas permis d’affecter ces fonds à d’autres groupes de placements ou à la fortune de base. Les restitutions imputées doivent figurer dans le compte de résultat du groupe de placements concerné.

Art. 41 Evaluation

Al. 2 : l’évaluation des actifs et des passifs de la fondation de placement se conforme en principe à l’art. 48 OPP 2 en relation avec les normes comptables Swiss GAAP RPC 26. L’al. 2 tient compte de textes concrétisant ces normes et des approches particulières en matière d’évaluation.

Al. 3 : la fondation demande une fois par année à l’expert visé à l’art. 11 d’estimer la valeur marchande des biens-fonds. S’il n’y a pas de changement important manifeste, cette valeur peut être reprise pour les évaluations aux dates de référence déterminantes. L’art. 93, al. 2 et 4, OPCC s’applique par analogie. L’évaluation des biens-fonds étrangers se conforme à des normes internationales reconnues.

S’agissant de placements immobiliers directs à l’étranger (y compris ceux des filiales éventuelles), l’évaluation de la valeur vénale suit en priorité l’International Valuation Standards (IVS).

Al. 4 : concrètement, une entreprise spécialisée évalue l’apport en nature et une autre, indépendante de la première et de la fondation de placement, effectue une contre-expertise afin de confirmer (ou non) la première évaluation. La seconde expertise peut se limiter à un contrôle de plausibilité. Pour le reste, l’art. 92 OPCC s’applique par analogie pour l’évaluation des biens-fonds acquis ou cédés, et l’art. 94 OPCC pour l’évaluation des projets de construction.

Les valeurs patrimoniales de la fortune de base et des différents groupes de placements sont évaluées aux dates de clôture de l’exercice prescrites dans les statuts, aux jours d’émission ou de rachat, et aux dates de publication (al. 6).

Section 13 Dissolution

Art. 42 Dissolution de la fondation

La fortune de base doit couvrir prioritairement les frais de liquidation, conformément à l’al. 3. Ce n’est qu’une fois déduits tous les engagements que le solde de la liquidation peut être distribué. Il semble

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approprié de répartir le solde entre les investisseurs à concurrence de la valeur globale des droits qu’ils détiennent. L’autorité de surveillance peut admettre une affectation différente si les montants sont minimes et la charge de travail disproportionnée, en préconisant par exemple une restitution aux seuls membres fondateurs.

Art. 43 Suppression de groupes de placements

En cas de suppression d’un groupe de placements, il faut veiller à ce que tous les investisseurs soient traités de la même manière et informés suffisamment tôt. La surveillance doit être informée de la dissolution en même temps que les investisseurs. Après la liquidation, l’organe de révision doit confirmer que le groupe de placements a été correctement dissous (art. 10). Cette obligation résulte de l’art. 52c, al. 1, let. b, LPP.

Section 14 Dispositions finales

Art. 44 Disposition transitoire

Les fondations de placement existantes doivent adapter aux dispositions de l’ordonnance les actes visés à l’art. 13, al. 1, d’ici au 31 décembre 2013.

Art. 45 Entrée en vigueur er Cette disposition prévoit que l’ordonnance entrera en vigueur le 1 janvier 2012.

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6 Annexe

6.1 Liste des tâches du secrétariat de la Commission de haute surveillance

Une organisation provisoire a été élaborée à titre indicatif sur la base de la liste détaillée des tâches. Il va cependant de soi que la conception de l’organisation interne du secrétariat est du ressort de la Commission de haute surveillance.

Domaine Tâches et activités

Direction du Direction technique, organisationnelle et financière du secrétariat secrétariat Droit - Ediction de directives - Ediction de normes - Mesures propres à éliminer les insuffisances constatées - Décision d’agrément / de retrait d’agrément (experts) - Système d’annonce des experts - Evaluation juridique des produits de placement - Réponse aux questions - Collaboration au contrôle des rapports annuels des autorités de surveillance cantonales et régionales - Examen et évaluation de la jurisprudence - Traitement des recours / réponse à des procédures de consultation - Collaboration à la réponse à des interventions parlementaires - Soutien de l’OFAS pour les travaux législatifs et les séances des commissions parlementaires - Evaluation des évolutions internationales - Collaboration au rapport d’activité à l’intention du Conseil fédéral Gestion des - Ediction de normes risques - Ediction de directives - Elaboration de contrôles axés sur les risques (solvabilité, p. ex.) - Recommandations et élaboration de règles de meilleures pratiques dans les domaines de la gestion actifs/passifs et de la gestion des actifs - Evaluation technique des placements (produits, risques) - Collaboration au contrôle des rapports annuels des autorités de surveillance cantonales et régionales - Evaluation des évolutions internationales (systèmes de surveillance, gestion des actifs) Audit - Elaboration de programmes de contrôle - Réalisation d’audits des autorités de surveillance (en particulier contrôle du respect du droit fédéral et des directives, de l’organisation et de la perception des émoluments de la Commission de haute surveillance) - Contrôle des rapports annuels des autorités de surveillance cantonales et régionales - Conseil et gestion - Elaboration de rapports d’audit - Introduction et mise en œuvre de mesures - Collaboration au rapport d’activité à l’intention du Conseil fédéral Surveillance - Examen des bases réglementaires directe du fonds - Contrôle des rapports annuels / examen des rapports de l’expert et de de garantie, de l’organe de révision l’institution - Contrôle des conditions et de la procédure en cas de liquidation totale ou

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supplétive et des partielle fondations de - Réponse aux questions placement - Mesures propres à éliminer les insuffisances constatées - Contrôle des mesures prises en cas de découvert - Contrôle des conditions lors de créations (fondations de placement) - Contrôle des produits des fondations de placement - Collaboration au rapport d’activité à l’intention du Conseil fédéral - Collecte des émoluments de surveillance directe Services centraux - Bureau de la Commission de haute surveillance - Communication et information - Représentation vis-à-vis de l’extérieur - Administration générale (Commission de haute surveillance et secrétariat) - Support informatique de premier recours - Aspects financiers (budget, comptes, frais) - Emoluments de haute surveillance - Enregistrement et archivage - Evaluations statistiques - Tenue du registre des experts - Création, exploitation et gestion du site Internet - Coordination avec l’OFAS, le département, les commissions et le Parlement - Recrutement et gestion des effectifs - Traductions

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6.2 Fonctions transversales

Tâches et activités Statistique Relevés statistiques sur mandat de la Commission de haute surveillance et de son secrétariat Finances et controlling Processus budgétaire, paiement des factures, facturation des émoluments perçus, mises en demeure, controlling, contrats, gestion des voyages, décomptes de frais, décompte des séances de la Commission de haute surveillance Personnel, hors service linguistique

Ressources humaines (recrutement, gestion, développement, etc.), salaires y c. décomptes avec les assurances sociales, controlling des frais de personnel, classification, assurance-accidents, formation de base et formation continue, développement du personnel et des cadres Service linguistique Traductions Technologies de l’information et de la communication Equipement des postes de travail (matériel, logiciels, imprimantes, etc.), maintenance et développement d’applications spécialisées (projets, gestion des changements et des mises en production) sur la base des exigences des utilisateurs, élaboration et gestion du budget TIC, organisation du décompte des prestations avec les services internes et externes de la Confédération, contrôle et autorisation de paiement, gestion du portefeuille informatique et du controlling IT, contrôle et application des mesures de sécurité TIC Informations, connaissances et logistique Courrier interne et externe, aménagement des postes de travail, achat de mobilier, graphisme et impression, publication assistée par ordinateur, documentation, sécurité, réception, contrôle des accès, accueil des visiteurs, permanence téléphonique, enregistrement, GEVER, gestion des salles de réunions, gestion des consommables Communication Rédaction de communiqués de presse, organisation de conférences de presse et participation à des conférences de presse, réponse aux questions des médias, présence sur Internet

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e

791 Rapport de recherche: les frais de gestion de la fortune dans le 2 pilier

L’étude, réalisée pour l’Office fédéral des assurances sociales, présente clairement les frais de e gestion de la fortune dans le 2 pilier. e L’étude montre que pour chaque tranche de cent francs de fortune du 2 pilier, 56 centimes en moyenne sont dépensés pour la gestion de la fortune. Jusqu’à maintenant, la comptabilité des caisses de pension et, par conséquent, la statistique des caisses de pensions ne faisaient apparaître qu’à peine un quart de ces frais. Cette étude fournit aux caisses de pension des pistes concrètes pour améliorer le rapport entre frais et rendements dans l’intérêt des assurés.

Lien internet pour la communique de presse: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=39385

Prise de position 792 Modification de l’art. 60b OPP 2 : précision du Bulletin n° 120 ch. 765 (personnes arrivant de l’étranger) er Suite à l’entrée en vigueur le 1 janvier 2011 de la nouvelle teneur de l’art. 60b OPP 2 (cf. BPP n° 120, ch. 765), une question a plusieurs fois été soumise à l’OFAS. Afin de dissiper tout malentendu, nous clarifions donc le point suivant.

On nous demande si une personne qui souhaite racheter une lacune résiduelle, après qu’elle a fait transférer des droits ou des avoirs de prévoyance acquis à l’étranger en application de l’art. 60b, al. 2, er OPP 2, doit respecter les limites posées par le 1 alinéa de ce même article.

Nous rappelons tout d’abord que si les conditions du nouvel art. 60b, al. 2, OPP 2 sont respectées, une personne qui arrive de l’étranger peut faire transférer ses avoirs de prévoyance acquis à l’étranger sans avoir à respecter la limite de 20%.

Pour l’assuré qui dispose encore de possibilités de rachats après avoir procédé à ce transfert, les éventuels rachats « complémentaires » (privilégiés fiscalement quant à eux) seront soumis aux conditions/limitations de l’article 60b, al. 1, OPP 2.

Jurisprudence 793 Rente de survivant pour le/la concubin/e: conditions réglementaires à remplir avant le départ à la retraite

(Référence à un arrêt du TF du 28 février 2011, 9C_298/2010; publication ATF prévue; arrêt en français)

(Art. 20a LPP)

D. et S. font ménage commun depuis de nombreuses années et ont eu ensemble un enfant. D. a pris er une retraite anticipée au 1 janvier 2006, date à partir de laquelle il perçoit une rente de vieillesse de la part de l'Institution de prévoyance X. Par décision de son conseil de fondation du 19 novembre 2007, l'institution de prévoyance a modifié son règlement en introduisant un nouvel art. 3.10a, qui prévoit une rente de partenaire et qui fixe les conditions d'octroi de cette prestation. Utilisant le formulaire ad hoc établi par l'institution de prévoyance, D. a annoncé, le 19 décembre 2007, qu'il faisait ménage commun avec S.; il entendait ainsi permettre à celle-ci de toucher une rente de partenaire à son décès. Par courriel du lendemain, l'institution de prévoyance a informé D. que la rente de partenaire ne pouvait être demandée qu'avant la mise à la retraite, ce qui n'était plus possible en l'espèce dès lors que l'événement était survenu en 2006. D. et S. ont ouvert action devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en demandant qu'il soit constaté que S. a droit à une

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rente de partenaire au sens de l'art. 3.10a du règlement de l'institution de prévoyance dans sa teneur er au 1 janvier 2008 (ci-après : le règlement 2008) au décès de D. Le Tribunal cantonal a rejeté la demande. Les recourants fondent leur droit sur l'art. 3.10a al. 1 du règlement 2008, qui a introduit, avec effet au er 1 janvier 2008, une rente de partenaire aux conditions suivantes : « Une communauté de vie comparable à celle du mariage, également entre personnes de même sexe, est assimilée au mariage, pour ce qui est du droit aux prestations mentionnées au chiffre 3.10, dans la mesure où :

a) les deux partenaires ne sont pas mariés et n'ont pas de lien de parenté ; b) il est possible d'apporter la preuve d'une communauté de vie avec ménage commun pendant au moins cinq années ininterrompues au moment du décès ou qu'il existe un ou plusieurs enfants à charge en commun et que la communauté de vie subsistait encore au moment du décès ; c) il existe un formulaire d'annonce écrit de l'institution de prévoyance que la personne assurée a soumis de son vivant à l'institution de prévoyance ; d) le droit est revendiqué auprès de l'institution de prévoyance trois mois au plus tard après le décès de la personne assurée ; e) les conditions des lettres a) à c) étaient remplies avant la retraite.» Les recourants contestent en particulier qu'il puisse être fait application de l'al. 1bis de l'art. 3.10a du er règlement, entré en vigueur le 1 janvier 2009, dont la teneur est la suivante : « Le droit à ces prestations n'existe que si la personne assurée remplit les conditions définies à l'alinéa 1. En cas de décès d'une personne retraitée, les conditions définies à l'alinéa 1 doivent cependant déjà être remplies au moment du départ à la retraite. En cas de départ à la retraite avant le er 1 janvier 2008, il n'existe aucun droit à ces prestations.»

Le TF rappelle tout d’abord que, selon les principes généraux, on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions de prévoyance. S'agissant par exemple des prestations de survivants, on applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire (ATF 126 V 163 consid. 4b p. 166). En l'espèce, l'état de fait dont découle le droit à une rente de partenaire est le décès de l'assuré. Le fait qu'on soit en présence d'une procédure en constatation de droit ne change pas la solution du problème, mais il appartient à l'autorité de statuer sur la base du droit applicable au moment où elle rend sa décision de constat à défaut de réalisation de l'état de fait assuré. Il y a donc lieu d'admettre que c'est sur la base du règlement 2009 que l'affaire doit être tranchée.

Selon la jurisprudence, le règlement d'une institution de prévoyance, dont l'activité s'exerce dans le domaine de la prévoyance plus étendue, ne peut être modifié unilatéralement par l'institution que s'il réserve expressément cette possibilité dans une disposition acceptée par l'assuré - explicitement ou par actes concluants - lors de la conclusion du contrat de prévoyance (ATF 130 V 18 consid. 3.3 p. 29 ; 127 V 252 consid. 3b p. 255 ; 117 V 221 consid. 4 p. 225). Une modification des statuts ou du règlement d'une institution de prévoyance est en principe admissible pour autant que la nouvelle réglementation soit conforme à la loi, ne s'avère pas arbitraire, ne conduise pas à une inégalité de traitement entre les assurés ou ne porte pas atteinte à leurs droits acquis (ATF 121 V 97 consid. 1b p. 101; arrêt 9C_140/2009 du 2 novembre 2009 consid. 4.2, in SVR 2010 BVG n° 16 p. 64).

En l'espèce, l'art 9.1 du règlement, qui est resté inchangé, prévoit que le conseil de fondation est en tout temps habilité à modifier le présent règlement ainsi que ses annexes tout en préservant le but de la fondation et les droits des destinataires. Cette disposition réglementaire permet donc une modification du règlement pour autant que les exigences de la jurisprudence (ATF 121 V 97 consid. 1b) soient respectées.

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Les recourants estiment que la modification du règlement 2008 n'était pas possible car elle constituait une violation des droits des destinataires garantis par l'art. 9.1 du règlement, ces derniers étant plus larges que les droits acquis. Selon le TF, la législation en matière d'assurances sociales ne reconnaît qu'exceptionnellement l'existence de droits acquis. Selon la jurisprudence en effet, les prétentions pécuniaires ne deviennent des droits acquis que si la loi ou le règlement fixe une fois pour toutes les situations particulières et les soustrait aux effets des modifications légales ou réglementaires ou lorsqu'ont été données des assurances précises à l'occasion d'un engagement individuel. A cet égard, les prestations courantes sont plus facilement considérées comme droits acquis que les simples expectatives, qui ne sont que rarement protégées, précisément parce qu'il n'existe pas de titre juridique qui permette de s'opposer à leur modification en cas de changement des règles légales (ATF 117 V 229 consid. 5b p. 235). En l'espèce, une rente de partenaire constitue pour S. une simple expectative, dont le principe et le contenu peuvent être modifiés unilatéralement par l'intimée. La manière de voir des recourants ne saurait être protégée. En effet, il y a tout d'abord lieu de constater qu'ils se limitent à alléguer, sans le rendre aucunement vraisemblable, que les « droits des destinataires » au sens de l'art. 9.1 du règlement sont plus étendus que les droits reconnus par la jurisprudence en cas de modification des dispositions règlementaires. De plus, il ressort du dossier que D. avait appris, en consultant le site intranet de son employeur Y. qu'une rente de partenaire serait introduite et que les détails du droit à la nouvelle rente seraient communiqués par la suite. Le 19 décembre 2007, il a annoncé l'existence de son concubinage en déclarant (chiffre 2 du formulaire) qu'il a pris connaissance du règlement actuel " (...) ainsi que (de) l'aperçu correspondante « rente pour le partenaire » et accepte les conditions qui y sont fixées ". Ce document, qui a été produit par les recourants, précise à propos des personnes légitimées à demander une rente pour le partenaire que « les collaboratrices et collaborateurs retraités n'ont pas cette possibilité sauf si les conditions d'obtention d'une rente pour le partenaire étaient déjà remplies pendant leur vie active et que leur partenariat avait été déclaré ». Dans ces circonstances, il n'est pas possible d'admettre que l'introduction d'une rente de partenaire était une « offre » qui était destinée à D. dans la mesure où il connaissait les documents mentionnant les conditions auxquelles les retraités pouvaient y avoir droit et qu'il savait qu'il ne les remplissait pas complètement. Les recourants ne peuvent dès lors pas s'opposer à la modification du règlement 2008 en invoquant les droits réservés par l'art. 9.1 du règlement.

Les recourants voient une inégalité de traitement, prohibée par l'art. 8 al. 2 Cst., entre les couples mariés ou les partenaires enregistrés et les concubins, par le fait que l'obligation d'annonce ne soit imposée qu'aux derniers. Selon le TF, le fait pour une institution de prévoyance de prévoir une obligation d'annonce pour l'obtention d'une rente de partenaire, dont la jurisprudence (ATF 136 V 127) a reconnu qu'il s'agissait d'une incombance conforme à l’art. 20a LPP, ne constitue pas une inégalité de traitement face aux conjoints survivants et aux partenaires enregistrés survivants. De plus, le rapport de prévoyance est fondamentalement modifié lorsque l'assuré est mis au bénéfice d'une rente de vieillesse. En effet, avant son départ à la retraite, l'assuré ne dispose que d'expectatives quant à sa future rente, lesquelles peuvent en principe être revues en tout temps, tandis qu'à sa mise à la retraite l'assuré acquiert le droit à une rente financée par le capital de prévoyance, dont le montant ne peut plus être modifié sous réserve des éventualités envisagées aux art. 36 al. 2 et 65d al. 3 let. b LPP (ATF 135 V 382 consid. 6 p. 390 ss; 134 I 23 consid. 7 p. 35 ss). Selon le TF, il est ainsi conforme au système que de nouvelles rentes ne puissent naître postérieurement au départ de l'assuré à la retraite.

En définitive, le TF a jugé que l'institution de prévoyance pouvait modifier son règlement avec l'introduction d'un alinéa 1bis à l'art. 3.10a et que les recourants s'opposaient à tort à l'application de cette nouvelle disposition.

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794 Demande de dommages-intérêts par une institution de prévoyance contre un office AI

(Référence à un arrêt du TF du 25 mars 2011, 9C_163/2010 ; ATF 137 V 76; arrêt en français)

(Art. 23 let. a LPP, 49 et 78 LPGA, 3 LRCF)

F. était assuré en prévoyance professionnelle auprès de la Fondation de prévoyance X. Souffrant des séquelles d'une chute intervenue en mars 1992, il s'est annoncé à l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité en mars 1993. Le droit à une rente entière lui a été reconnu par l’AI à partir du er 1 mars 1993. A l'issue de la procédure de révision subséquente, l'office AI a informé l'assuré que, vu les informations médicales récoltées, il envisageait de supprimer sa rente (projet de décision du 21 août 1997). La CNA a rendu en janvier 1998 une décision par laquelle elle mettait l'assuré au bénéfice er d'une rente sur la base d'une incapacité de travail de 25% dès le 1 octobre 1997. L'intention de l'office AI de supprimer la rente n'a cependant pas été suivie d'effets avant le mois de décembre 2005. L'office AI a alors repris l'instruction du dossier et, se fondant essentiellement sur une évaluation par son service médical régional des documents recueillis, a supprimé les prestations versées (projet de décision du 8 mai 2007 entériné par la décision du 12 juin suivant).

La Fondation de prévoyance X. a demandé à l'office AI en décembre 2007 qu'il répare le dommage qu'elle aurait subi en versant des rentes d'invalidité de la prévoyance professionnelle entre octobre 1997 et juin 2007 pour un montant de 228'282 fr. Elle estimait que l’office AI avait fautivement omis de prendre une décision que lui imposait l'ordre juridique et qu'on ne pouvait lui reprocher d'avoir maintenu le versement des prestations complémentaires LPP dans la mesure où sa propre décision découlait de celle de l’AI. Le Tribunal cantonal genevois des assurances sociales a débouté la fondation.

La fondation ne conteste le jugement cantonal qu'en tant qu'il nie l'existence d'un comportement illicite et la transmission de renseignements incomplets engageant la responsabilité de l'office intimé. D'une part, elle soutient que l'omission sur une période de près de dix ans de rendre une décision supprimant une rente constitue une inexécution des devoirs prescrits par l'ancien art. 41 LAI et art. 17 LPGA lourde de conséquences pour elle dans la mesure où elle est liée par la décision de l'administration selon l'art. 23 let. a LPP. D'autre part, elle prétend que, malgré ses nombreuses relances à l'égard de l'office intimé, celui-ci n'a pas satisfait à son obligation de modifier la rente versée, ni jugé utile de l'informer de l'existence de motifs justifiant cette modification alors que, contrairement à elle qui n'avait pas participé aux procédures d'instruction de la demande et de révision, il était en possession d'un dossier démontrant que l'assuré n'avait plus droit aux prestations.

Comme l'ont justement relevé les premiers juges, l'assureur social répond du dommage causé illicitement à un tiers. L'illicéité au sens de l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF) auquel renvoie l'art. 78 al. 4 LPGA suppose la violation par l'Etat au travers de ses organes ou agents d'une norme protectrice des intérêts d'autrui en l'absence de motifs justificatifs (consentement, intérêt public prépondérant, etc.). Une omission peut constituer un acte illicite uniquement s'il existe une disposition la sanctionnant ou imposant de prendre la mesure omise. Ce chef de responsabilité suppose que l'Etat se trouve dans une position de garant à l'égard du lésé et que les prescriptions déterminant la nature et l'étendue de ce devoir aient été violées (cf. ATF 133 V 14 consid. 8.1 p. 19 et les références).

Contrairement à ce que soutient la fondation recourante, le fait pour les premiers juges d'avoir nié l'illicéité du comportement de l'office AI, qui avait omis durant presque dix ans de rendre une décision de suppression de rente, ne viole pas le droit fédéral. Si l'art. 49 al. 1 LPGA impose effectivement à l'assureur de rendre des décisions, notamment en cas de révision selon l'art. 17 LPGA (et l'ancien art. 41 LAI), ces dispositions légales ne créent pas une position de garant de l'office AI vis-à-vis de l'institution de prévoyance. Le Message du 24 octobre 1958 concernant un projet de loi sur

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l'assurance-invalidité (FF 1958 II 1161), dans sa partie relative à la révision des rentes (FF 1958 II 1230), précise explicitement que le but de la réglementation envisagée était de tenir compte des modifications du taux d'invalidité favorables aussi bien à l'assureur qu'à l'assuré. Ce but demeure inchangé sous l'empire de la LPGA dès lors que son article 17 reprend seulement le principe de l'ancien art. 41 LAI et le généralise à l'ensemble des assurances sociales (cf. rapport du 26 mars 1999 de la Commission de la sécurité sociale et de la santé du Conseil national ad art. 23 P-LPGA, correspondant à l'art. 17 LPGA dans la version définitive de la loi, FF 1999 V 4203 s.). Aucune allusion n'est par ailleurs faite à un objectif connexe visant la protection des intérêts patrimoniaux des institutions de prévoyance. Que l'art. 23 let. a LPP lie la décision de la fondation recourante à celle de l'office intimé, dans le sens où la désignation des bénéficiaires des rentes de la prévoyance professionnelle repose sur les principes développés en matière d'assurance-invalidité, ne change rien à ce qui précède. La norme citée ne peut effectivement pas être interprétée comme une obligation faite aux institutions de prévoyance de suivre aveuglément les décisions rendues par les organes de l’AI. En qualité de protagonistes expérimentées autorisées à agir dans le domaine de la prévoyance professionnelle, lesdites institutions doivent au contraire exercer un contrôle sur leurs dossiers et, même si elles reprennent explicitement ou par renvoi la définition de l'invalidité de l’AI, elles ne sont pas liées par l'évaluation de l'invalidité faite par les organes de l’AI lorsque cette évaluation apparaît manifestement insoutenable (cf. ATF 126 V 308 consid. 1 p. 311 et les références). Ainsi, la communication de la décision rendue par la CNA au début de l'année 1998 aurait dû conduire la fondation recourante à se poser des questions sur les raisons qui avaient amené deux assureurs sociaux à retenir des taux d'incapacité de gain différents et à réagir efficacement auprès de l'office intimé. L'institution de prévoyance prétend l'avoir fait mais n'a pas déposé les pièces qui le prouvent. On relèvera à cet égard que, contrairement à ce que soutient la fondation recourante, le fait de s'être adressée plusieurs fois à l'office AI pour savoir s'il continuait à verser des prestations sans attirer clairement son attention sur l'existence d'une éventuelle erreur ou omission ne suffit pas dès lors que, même si elle n'avait pas été invitée à participer aux différentes procédures AI, elle pouvait aisément se rendre compte que seules les suites de l'accident de 1992 avaient été prises en considération tant par l'office intimé que par la CNA. Le comportement de la fondation recourante n'est donc pas exempt de tout reproche et constituerait de toute façon une faute concomitante interrompant le lien de causalité entre l'omission et le préjudice (cf. ATF 133 V 14 consid. 10 p. 23 s.).

Selon le TF, le second grief soulevé par la recourante relatif à la transmission par l'office AI d'informations soi-disant imparfaites ou incomplètes engageant sa responsabilité du point de vue de la violation du principe de la bonne foi n'est pas fondé lui non plus. Le seul fait de répondre par l'affirmative à la question précise de savoir si la rente continuait d’être versée ne saurait logiquement être qualifié de renseignement erroné quel que soit le contenu du dossier médical de l'office intimé. Il appartenait à la fondation recourante de se montrer plus attentive dans la gestion de ses propres dossiers et de réagir plus efficacement du moment qu'elle possédait des éléments lui permettant de soupçonner une erreur.

En définitive, le TF a rejeté le recours de la fondation de prévoyance.

795 Assurance prolongée et début de l’assurance obligatoire pour les bénéficiaires d’indemnités journalières de l’assurance-chômage ; institution de prévoyance compétente

(Référence à un arrêt du TF du 21 mars 2011, 9C_793/2011 ; arrêt en allemand)

(Art. 10, al. 1 et 3, 1re phrase, art. 23, let. a, LPP et art. 21, 2e phrase, LACI)

B. a travaillé jusqu’au 31 décembre 2005 pour la société X. et, en raison de ces rapports de travail, était assuré auprès de l’institution de prévoyance 1 du groupe d’assurances X. En janvier 2006, il a touché des indemnités journalières de l’assurance-chômage. L’office AI lui a ensuite alloué une rente er complète de l’AI dès le 1 janvier 2007 après avoir fixé le point de départ du délai d’attente d’un an au

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er er 1 janvier 2006. Alors que l’institution supplétive a mis B. dès le 1 janvier 2007 au bénéfice d’une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle obligatoire pour les personnes au chômage, l’institution de prévoyance 1 a nié de son côté toute obligation de lui verser des prestations d’invalidité relevant du droit de la prévoyance. La demande de B. contre l’institution de prévoyance 1 a été rejetée par le tribunal cantonal des assurances sociales, sur quoi B. a recouru au TF contre ce jugement. Le TF retient tout d’abord que c’est à juste titre que l’instance précédente a admis l’effet obligatoire de la décision de l’AI en ce qui concerne la prétention du droit de la prévoyance professionnelle. Reste ainsi er à savoir auprès de qui B. était assuré le 1 janvier 2006 (début de l’incapacité de travail dont la cause est à l’origine de l’invalidité ; art. 23, let. a, LPP). Le TF expose que, pour les risque décès ou invalidité, l’art. 10, al. 1, LPP fait commencer l’assurance obligatoire, pour les bénéficiaires d’indemnités journalières de l’assurance-chômage, « le jour où ils perçoivent pour la première fois une indemnité de chômage ». Le législateur avait donc à l’esprit le jour concret donnant droit à une indemnité. Or, B. a pu toucher pour la première fois une indemnité de chômage le lundi 2 janvier 2006 e (en vertu de l’art. 21, 2 phrase, LACI), ce qui ressort également du dossier. Comme le premier jour de l’année 2006 tombait sur un dimanche ne donnant pas droit à une indemnité dans le cadre de l’assurance-chômage, les rapports d’assurance nouveaux avec l’institution supplétive n’ont été créés que le lendemain. Compte tenu de la prolongation de la couverture d’assurance selon l’art. 10, al. 3, re 1 phrase, LPP, B. était encore assuré auprès de l’institution de prévoyance 1 lorsque l’incapacité de travail entraînant ensuite son invalidité est survenue.

Le TF admet le recours et renvoie la cause à l’instance précédente pour nouveau jugement.

796 Versement en espèces de la prestation de sortie en cas d’activité indépendante à l’étranger ?

(Référence à un arrêt du TF du 18 avril 2011, 9C_318/2010 ; publication ATF prévue; arrêt en italien)

(Art. 5 al. 1, let. a et b, et 25f LFLP)

L’assuré D., frontalier italien, a demandé, lors de son départ définitif de Suisse, le versement en espèces de la prestation de sortie. Or, conformément aux dispositions d’application de l’accord entre la Suisse et l’Union européenne (UE) sur la libre circulation des personnes, seule la partie surobligatoire lui a été versée ; la partie obligatoire n’étant pas remboursable. D. a fait valoir qu’il était devenu indépendant et que, à l’instar des indépendants en Suisse, il exigeait le versement de la part obligatoire de la prévoyance.

La caisse et le tribunal cantonal ont rejeté cette demande au motif que la preuve du non- assujettissement à l’assurance obligatoire en Italie n’a pas été fournie. D. recourt au TF et demande le versement la prestation de sortie à un indépendant, sur la base de l’art. 5 al. 1, let. b LFLP. Le TF rejette le recours, mais se fondant sur l’art. 5 al. 1, let. a LFLP, soit sur une autre argumentation que celle de l’OFAS et de la doctrine.

Le TF rappelle tout d’abord que l’interdiction du remboursement équivaut à la fois à protéger l’assuré contre lui-même et l’Etat contre l’éventuelle couverture de futurs besoins d’assistance. Le TF rappelle aussi que le droit communautaire interdit le remboursement de cotisations et que le versement en espèces peut être assimilé à un remboursement.

En l’Etat, lorsqu’une personne quitte la Suisse pour se mettre à son compte à l’étranger, dans un Etat UE ou AELE, le remboursement de la PLP n’est possible que pour autant que cette personne n’est pas assurée à titre obligatoire à la législation de l’Etat en question ; la preuve du non-assujettissement lui incombant. Cette condition est plus restrictive que pour un indépendant en Suisse et, dès lors, l’assuré se plaint de violation de l’égalité de traitement.

Le TF décortique la disposition de l’art. 5 al. 1, LFLP et parvient à la conclusion que, contrairement à l’avis des parties et de l’administration, la lettre b ne concerne pas un assuré qui commence une

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activité lucrative indépendante à l’étranger, mais en Suisse. Si l’assuré entreprend une activité lucrative indépendante depuis l’étranger, seule lui est applicable la lettre a de l’art. 5 al. 1 (cons. 6.2.3). Cette solution correspond à la ratio legis résultant de l’adaptation de l’art. 5 LFLP au droit communautaire.

Sur cette base, le TF estime que D. ne peut se prévaloir d’une inégalité de traitement entre les personnes qui deviennent indépendantes à l’étranger par rapport à celles qui le deviendraient en Suisse. Cette règle est, d’autre part, applicable indépendamment de la nationalité de la personne. L’art. 25f LFLP résulte de la conformation du droit suisse au droit communautaire.

S’agissant des conditions à remplir au sens de l’art. 25f LFLP (restrictions au paiement en espèces), l’assujettissement à un régime obligatoire vise un système soumis au R 1408/71, peu importe qu’il soit comparable à celui du droit suisse ou pas (cons. 7.1) et doit se comprendre au sens de la législation de l’Etat en question. Vu le caractère exceptionnel du paiement en espèces, il est normal que la preuve du non-assujettissement doive être fournie par le demandeur lui-même (cons. 7.2). Des formules ad hoc existent en vertu d’accords entre le fonds de garantie et les organismes de liaison des Etats européens et il peut être fait usage de tels documents à l’appui des demandes.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Prévoyance vieillesse et survivants

15 septembre 2011

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 124

Indications ème 797 Abaissement du seuil d’accès au 2 pilier: une seconde étude en tire un bilan positif

798 Modification de la loi sur les banques: garantie des dépôts

Prises de position 799 Travailleurs âgés : questions-réponses en relation avec les nouveaux art. 33a et 33b LPP en er vigueur depuis le 1 janvier 2011 800 Financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public: questions-réponses 801 Transfert de propriété du logement à un bénéficiaire au sens du droit de la prévoyance; quid de l’obligation de rembourser?

Jurisprudence 802 Indemnité équitable, transmission au juge des assurances, renvoi d’office au juge du divorce 803 Action en complément d’un jugement de divorce étranger, prestation compensatoire du droit français 804 Institution supplétive LPP, pas d’intérêt moratoire sur le montant versé après coup au titre de rentes d’invalidité

Erratum Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 122 ch. 789: référence du jugement

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 124

Indications ème 797 Abaissement du seuil d’accès au 2 pilier: une seconde étude en tire un bilan positif ère Lors de la 1 révision de la loi sur la prévoyance professionnelle (LPP) en 2005, le seuil d’accès au ème 2 pilier a été abaissé afin d’améliorer la prévoyance des personnes à bas revenus, notamment les travailleurs à temps partiel. Les effets de cette mesure avaient déjà fait l’objet d’une première étude, d’ordre quantitatif, mandatée par l’Office fédéral des assurances sociales et publiée l’an passé (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 121, n. 773).

Les effets de cette mesure ont désormais fait l’objet d’une seconde étude, sondant le comportement des salariés et des employeurs. Il en ressort en substance que tant les employeurs que les salariés interrogés émettent un avis globalement positif sur l’abaissement du seuil d’accès. Aucun comportement indésirable n’a été systématiquement observé du côté des employeurs tandis que, du côté des nouveaux assurés, pratiquement personne n’a cherché à échapper à une affiliation obligatoire. L’étude montre par contre des lacunes importantes sur le niveau de connaissances du ème 2 pilier, du côté des salariés surtout. Ce manque devrait en partie être comblé avec l’entrée en er vigueur, le 1 janvier prochain, de l’art. 51a, al. 2, let. h, LPP (réforme structurelle), selon lequel l’organe suprême de toute institution de prévoyance sera désormais expressément tenu de garantir l’information de ses assurés.

Lien internet pour le communiqué de presse: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=40133

Voir aussi l’article paru dans la CHSS 04/2011, p. 212, portant sur les 2 volets de ce programme de recherche.

798 Modification de la loi sur les banques: garantie des dépôts

Le 24 août 2011, le Conseil fédéral a mis en vigueur les modifications du 18 mars 2011 de la loi sur les banques avec les nouvelles dispositions sur la garantie des dépôts: voir le Recueil officiel (RO)

2011 pp. 3919: http://www.admin.ch/ch/f/as/2011/3919.pdf).

Les dispositions actuelles sur le renforcement de la protection des déposants (en vigueur dès le 20 décembre 2008) étaient limitées dans le temps (voir Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 110 ch. 675

Les dispositions concernant les fondations du pilier 3a et les fondations de libre passage sont les suivantes :

Art. 37a et 37b de la loi sur les banques : privilège à concurrence de 100'000 francs pour chaque déposant en cas de faillite.

Le texte de ces nouvelles dispositions est le suivant :

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 124

Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne (Loi sur les banques, LB) (Garantie des dépôts)

Modification du 18 mars 2011 ________________________________________________________________

L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, 1 vu le message du Conseil fédéral du 12 mai 2010 , arrête:

I 2 La loi du 8 novembre 1934 sur les banques est modifiée comme suit:

Art. 37a Dépôts privilégiés 1 Les dépôts libellés au nom du déposant, y compris les obligations de caisse déposées auprès de la banque au nom du déposant, sont attribués, jusqu’à un montant maximal de 100 000 francs par créancier, à la deuxième classe au sens de l’art. 219, al. 4, LP 3. 2 Le Conseil fédéral peut adapter le montant maximal fixé à l’al. 1 à la dévaluation de la monnaie.

3 Les dépôts auprès d’entreprises qui exercent des activités de banque sans avoir reçu d’autorisation de la part de la FINMA ne jouissent d’aucun privilège. 4 Une créance n’est privilégiée qu’une fois, même si elle a plusieurs titulaires.

5 Les créances des fondations bancaires reconnues comme institutions de prévoyance au sens de l’art. 82 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité 4 ainsi que les créances des fondations de libre passage reconnues comme institutions de libre passage au sens de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage 5 sont considérées comme étant celles de chacun des preneurs de prévoyance ou assurés. Elles sont privilégiées, indépendamment des autres dépôts de chacun des preneurs de prévoyance ou assurés, à concurrence du montant maximal fixé à l’al. 1. 6 Les banques doivent disposer en permanence de créances couvertes en Suisse, ou d’autres actifs situés en Suisse, à hauteur de 125 % de leurs dépôts privilégiés. La FINMA peut relever ce taux; si les circonstances le justifient, elle peut accorder des exceptions en particulier aux établissements qui disposent, de par la structure de leurs activités, d’une couverture équivalente.

Art. 37b Remboursement immédiat 1 Les dépôts privilégiés visés à l’art. 37a, al. 1, sont remboursés immédiatement, hors de la collocation, à partir des actifs liquides disponibles, toute compensation étant exclue. 2 La FINMA fixe dans chaque cas le montant maximal des dépôts immédiatement remboursables. Elle tient compte de l’ordre des autres créanciers conformément à l’art. 219 LP 6.

Conseil des Etats, 18 mars 2011 Conseil national, 18 mars 2011 Le président: Hansheiri Inderkum Le président: Jean-René Germanier Le secrétaire: Philippe Schwab Le secrétaire: Pierre-Hervé Freléchoz

Expiration du délai référendaire et entrée en vigueur 1 Le délai référendaire s’appliquant à la présente loi a expiré le 7 juillet 2011 sans avoir été utilisé 7.

2 La présente loi entre en vigueur le 1er septembre 2011.

24 août 2011 Au nom du Conseil fédéral suisse: La présidente de la Confédération, Micheline Calmy-Rey La chancelière de la Confédération, Corina Casanova

1 FF 2010 3645 2 RS 952.0 3 RS 281.1 4 RS 831.40 5 RS 831.42 6 RS 281.1 7 FF 2011 2565

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Prises de position 799 Travailleurs âgés: questions-réponses en relation avec les nouveaux art. 33a et 33b LPP en er vigueur depuis le 1 janvier 2011

1. Comment est traitée une augmentation de salaire en cas de maintien de la prévoyance selon l’art. 33a LPP?

Le cas visé est le suivant : dans un premier temps, une personne assurée réduit son activité professionnelle de sorte que son salaire effectif annuel passe de 100'000 à 50'000 francs par exemple. La personne opte alors pour le maintien de la prévoyance avec un salaire assuré de 100'000 francs selon l’art. 33a LPP (repris par le règlement de l’institution de prévoyance). Dans un second temps, le salaire effectif annuel augmente à 51'000 francs. Dans ce cas-là, le salaire assuré doit rester le même que précédemment, c’est-à-dire 100'000 francs, et non pas 101'000 francs. L’art. 33a LPP admet seulement le maintien du dernier salaire assuré juste avant la diminution de salaire. Il exclut donc une augmentation ultérieure du salaire assuré.

2. Quel est le montant admissible du rachat en cas de maintien de la prévoyance selon l’art. 33a LPP?

Le calcul du rachat se base sur le salaire assuré. Du moment que l’art. 33a LPP autorise le maintien du salaire assuré à un niveau plus élevé que le salaire effectif en cas de diminution de l’activité professionnelle, le rachat doit continuer d’être calculé sur la base du même salaire assuré que précédemment. Dans l’exemple ci-dessus, où la personne a maintenu son salaire assuré à 100'000 francs alors que son salaire effectif a baissé à 50'000 francs, le rachat admissible sera donc basé sur le montant de 100'000 francs et non pas 50'000 francs (sous réserve des dispositions règlementaires de l’institution de prévoyance en matière de rachat : cf. art. 79b al. 1 LPP). Concernant le rachat en relation avec l’art. 33b LPP, voir le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 121 ch. 775 p. 3 question 1. Au sujet de la jurisprudence sur le traitement fiscal des rachats, voir p. 9 ch. 776 de ce même bulletin.

3. Comment appliquer l’art. 33a LPP en cas de diminutions successives du salaire entre 58 ans et l’âge ordinaire de la retraite?

Par exemple, une personne a tout d’abord un salaire de 200'000 francs par année jusqu’à fin 2011 (activité à 100 %). En 2012, elle diminue son activité à 80 % et son salaire baisse à 160'000 francs. A partir de 2014, elle réduit encore son activité à 50 % et son salaire diminue dès lors à 100’000 francs jusqu’à l’âge ordinaire de la retraite.

Dans cet exemple, la personne peut maintenir son salaire assuré à 200'000 francs jusqu’à l’âge ordinaire de la retraite tant qu’elle continue de travailler à 50 %. Par contre, si elle réduisait encore son activité à 40 % (salaire de 80'000 francs), l’art. 33a ne serait dès lors plus applicable, car la diminution de salaire serait alors supérieure à 50 % par rapport au salaire initial de 200'000 francs avec une activité à 100 %.

100 % Salaire assuré 33a LPP: 100%

80 %

50 % Art. 33a LPP plus applicable

40 %

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4. Comment appliquer l’art. 33a LPP lorsque le salaire assuré maximal selon le règlement de l’institution de prévoyance est inférieur au salaire effectif (plafond réglementaire du salaire assuré)?

D’après l’art. 33a, al. 1 LPP, le salaire effectif (soumis à l’AVS) ne peut pas diminuer de plus de 50 %. Le fait que le règlement de l’institution de prévoyance fixe un plafond pour le salaire assuré ne permet pas de déroger à ce principe. Par contre, il faut examiner si la diminution du salaire effectif se fait en une seule fois ou au contraire par étapes.

Dans un premier exemple, le salaire effectif de la personne passe, en une seule fois, de 300'000 à 75'000 francs, alors que le règlement plafonne le salaire assuré à 150'000 francs : l’art. 33a LPP n’est alors pas applicable, car la diminution du salaire effectif dépasse 50 %.

300’000

Art. 33a LPP pas applicable

75’000

Dans un second exemple, une personne a d’abord un salaire effectif de 300'000 francs tandis que le plafond réglementaire du salaire assuré est de 150'000 francs ; dans une première étape, le salaire effectif diminue ensuite à 150'000 francs, puis, après un certain temps, baisse encore à 75'000 francs e dans une seconde étape. Dans ce cas-là, l’art. 33a LPP est applicable à partir de la 2 baisse à 75'000 francs (avec un maintien du salaire assuré à 150'000 francs).

300’000

Salaire assuré 33a LPP: re

1 baisse à 150’000

150’000 e

2 baisse à

(plafond) 75’000

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5. Que se passe-t-il lorsqu’il y a déjà eu une première diminution du salaire sans application de l’art. 33a LPP et qu’il y a ensuite une seconde diminution?

Si le salaire soumis à l’AVS et le salaire assuré ont diminué lors d’une première réduction de l’activité et qu’il n’y a alors pas eu maintien de la prévoyance selon l’art. 33a LPP, il est alors possible d’appliquer l’art. 33a LPP lors d’une seconde diminution de salaire. Par exemple, une personne travaille à 100 % avec un salaire de 100'000 francs (dans cet exemple, il n’y a pas de plafond du salaire assuré) ; elle réduit ensuite son activité à 50 % sans appliquer l’art. 33a LPP, de sorte que son nouveau salaire AVS et son nouveau salaire assuré s’élèvent à 50'000 francs. Si ultérieurement, elle réduit encore son activité à 30 % (avec un salaire effectif soumis à l’AVS de 30'000 francs), elle pourra alors maintenir son salaire assuré à 50'000 francs sur la base de l’art. 33a LPP.

100%

Nouveau Salaire assuré 33a salaire AVS et LPP: 50% nouveau salaire assuré 30% 50%

6. Est-il admissible d’exclure l’assurance pour les risques invalidité et décès en cas d’application de l’art. 33a LPP?

Selon le texte de l’art. 33a LPP, il ne s’agit pas seulement du maintien de la prévoyance professionnelle vieillesse mais du « maintien de la prévoyance » en général, c’est-à-dire non seulement l’épargne vieillesse mais également l’assurance pour les risques invalidité et décès (comme l’indiquent expressément le titre de la LPP ainsi que l’art. 7 al. 1 LPP). Lorsque la LPP autorise le maintien de la prévoyance pour la seule épargne vieillesse, elle le précise expressément (cf. art. 47 al. 1 LPP). Si l’invalidité ou le décès survient avant l’âge ordinaire de la retraite, il y a encore un droit à des prestations d’invalidité ou de survivants.

Il n’est donc pas possible de maintenir le gain assuré selon l’art. 33a LPP seulement pour l’épargne- vieillesse et d’appliquer un nouveau gain assuré réduit pour les risques invalidité et décès. Une telle dissociation serait contraire au principe d’assurance (art. 1 al. 3 LPP et art. 1h OPP 2).

Par contre, l’art. 33a LPP n’oblige pas l’assuré à maintenir la prévoyance pour la totalité du dernier gain assuré : par exemple, si le salaire passe de 150'000 à 100'000 francs, l’assuré pourra maintenir sa prévoyance à 120'000 francs (au lieu de 150'000) mais cela pour les trois éventualités vieillesse, invalidité et décès.

Au sujet de l’art. 33b LPP, voir le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 121 ch. 775 p. 4 question 4.

7. L’art. 33b LPP est-il applicable en cas d’entrée dans une nouvelle caisse de pensions après l’âge ordinaire de la retraite?

Non, car l’art. 33b LPP font mention d’un «maintien de la prévoyance» en cas d’ « activité lucrative après l’âge ordinaire de la retraite ». La condition préalable à l’application de l’art. 33b LPP est donc que la personne soit déjà assurée dans l’institution de prévoyance avant l’âge ordinaire de la retraite. Une personne qui entre dans une nouvelle caisse de pensions après 64(femmes)/65 ans (hommes) ne peut donc pas se prévaloir de l’art. 33b LPP pour bénéficier des mêmes conditions que les

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personnes déjà affiliées dans la caisse avant l’âge ordinaire de la retraite (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 10 février 2011, cause 2C_189/2010, en particulier considérant 2.4).

8. Une modification du plan est-elle applicable aux personnes qui maintiennent leur prévoyance selon l’art. 33b LPP?

L’art. 33b LPP n’empêche pas l’institution de prévoyance de modifier collectivement le plan de prévoyance pour la dernière classe d’âge et de l’appliquer aussi aux personnes qui maintiennent leur prévoyance professionnelle au-delà de 64(femmes)/65 ans (hommes) jusqu’à la cessation de leur activité lucrative. Par exemple, si le taux de cotisations est modifié pour la classe d’âge 55-65 ans, l’institution de prévoyance peut aussi appliquer cette modification aux personnes qui continuent de travailler et de cotiser au-delà de 65 ans. Les personnes qui maintiennent leur prévoyance selon l’art. 33b LPP sont ainsi traitées de la même manière que les assurés âgés de 55 à 65 ans.

9. Est-il admissible d’appliquer successivement l’art. 33a LPP puis l’art. 33b LPP?

Et il y a-t-il un cas de libre passage?

Par exemple, une personne réduit, à 58 ans, son taux d’activité de 100 % à 60 %. Elle demande de poursuivre sa prévoyance professionnelle car elle va continuer son activité à 60 % au-delà de 64/65 ans. Dans cet exemple, la personne peut, dans un premier temps, maintenir son salaire assuré à 100 % jusqu’à l’âge de 64/65 ans, conformément à l’art. 33a LPP. Dans un second temps, à partir de 64/65 ans, elle pourra continuer sa prévoyance selon l’art. 33b LPP sur la base d’un salaire assuré de 60 % (et non pas 100 %), y compris pour les rachats. Si une personne a déjà pris une retraite partielle, elle ne pourra continuer sa prévoyance que sur la part active, c.-à-d. en relation avec l’activité professionnelle réduite ; dans ce même exemple, il s’agira donc du salaire assuré de 60 % (au sujet de la retraite anticipée partielle et de l’art. 33a LPP, voir le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 121 ch. 775 p. 5 question 7). Les deux mesures prévues par les art. 33a et 33b LPP lui permettront d’augmenter le montant de son avoir de prévoyance et donc de sa prestation de vieillesse lorsqu’elle cessera complètement son activité professionnelle (à l’âge de 70 ans au plus tard). En cas d’application successive des art. 33a et 33b LPP, ces articles ne confèrent pas à la personne assurée qui atteint l’âge ordinaire de la retraite un droit à une prestation de libre passage (PLP), car elle reste assurée dans la même institution de prévoyance et qu’elle continue de travailler pour le même employeur au-delà de cette même limite d’âge. Par contre, lorsqu’elle cessera complètement de travailler, elle bénéficiera d’une prestation de vieillesse augmentée grâce aux art. 33a et 33b LPP.

33a LPP : Pas de PLP 100%

33b LPP : 60%

58 ans âge ordinaire 70 ans

de la retraite

10. L’employeur peut-il demander le maintien de la prévoyance selon l’art. 33b LPP (à la place de l’employé)?

Non. Selon le texte clair de l’art. 33b LPP, c’est l’assuré lui-même qui doit prendre l’initiative de faire une telle demande. Si la possibilité de maintenir la prévoyance selon l’art. 33b LPP est effectivement

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prévue par le règlement de l’institution de prévoyance, l’employeur ne peut pas s’opposer à une telle demande de l’employé.

800 Financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public: questions-réponses

1. Qu’entend-on par mécanisme du «cliquet»?

Chaque institution de prévoyance en capitalisation partielle doit veiller au maintien de ses taux de couverture au moins à leur valeur initiale (art. 72a, al. 1, let. b, LPP), ainsi qu’à leur valeur acquise e (art. 72a, al. 2, 2 phrase, LPP). En conséquence, les taux de couverture ne peuvent que monter, et non descendre, ce qui fait que l’on a souvent parlé à ce propos de mécanisme du « cliquet » ou de la « crémaillère », par analogie avec le mécanisme dont disposent les trains de montagne pour gravir les sommets.

Il incombe à l’autorité de surveillance de veiller à ce que le plan de financement intègre ce mécanisme. Concrètement, l’institution de prévoyance doit élaborer un plan qui prévoit pour le moins le maintien des taux de couverture acquis. Etant donné que l’on traite de projections pour le futur, il ne peut pas s’agir là d’offrir une garantie ferme, mais de rendre vraisemblable l’accomplissement dans une vision à terme. Si, par la suite, on constate des écarts négatifs entre la réalité et les projections, l’institution de prévoyance doit veiller à retrouver le chemin initialement prévu.

2. Quelle est la relation entre le mécanisme du « cliquet » et l’objectif de recapitalisation à 80 % ?

Les institutions de prévoyance en capitalisation partielle qui n’atteignent pas un taux de couverture pour l’ensemble des engagements d’au moins 80 % doivent se recapitaliser en conséquence dans un délai de 40 ans au plus (dispositions transitoires, let. c, al. 1, LPP). Cette prescription et le mécanisme du « cliquet » vu ci-avant sont deux conditions financières indépendantes. En particulier, le fait que le niveau de 80 % soit atteint ou dépassé ne dispense pas l’institution de prévoyance de respecter le mécanisme du « cliquet », tant qu’elle n’est pas passée en capitalisation complète.

3. Comment mesure-t-on un taux de couverture?

Bien que la situation ne soit pas comparable à celles des institutions de prévoyance en capitalisation complète, les institutions en capitalisation partielle sont néanmoins considérées en découvert au sens de l’art. 44, al. 1, OPP 2. Partant, le taux de couverture pour l’ensemble des engagements se calcule conformément à l’annexe à cette disposition. Celui pour les engagements envers les assurés actifs se calcule de manière analogue.

Dans ces calculs, une réserve de cotisations d’employeur (RCE) incluant une déclaration de renonciation à leur utilisation, les réserves de fluctuations de valeur et les réserves de fluctuations dans la répartition ne doivent pas être déduites de la fortune de prévoyance disponible. En conséquence, l’objectif de recapitalisation à 80 % s’entend sans la constitution de réserves. Il n’en va toutefois pas de même pour le passage à la capitalisation complète, où il est expressément mentionné que l’institution de prévoyance doit disposer de suffisamment de réserves de fluctuations de valeur (art. 72f, al. 2, LPP).

Le calcul des taux de couverture initiaux selon l’art. 72b, LPP, déroge également à la règle de l’art. 44, al. 1, OPP 2. Voir ci-après.

4. Quelles sont les caractéristiques des réserves de fluctuations de valeur et des réserves de fluctuations dans la répartition?

Les réserves de fluctuations de valeur et dans la répartition sont utilisées pour lisser sur une ou plusieurs années le compte d’exploitation des institutions de prévoyance. Elles sont définies par

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l’organe suprême en fonction du risque global du portefeuille ou des fluctuations de l’effectif des assurés.

En règle générale, elles sont alimentées par les revenus du capital. Les fonds servant à financer les réserves et ceux servant à financer les prestations sont en concurrence directe. Les principes comptables des recommandations Swiss GAAP RPC 26 définissent un ordre des tâches : il faut d’abord constituer le capital de prévoyance et les provisions techniques, puis les réserves de fluctuations de valeur, avant de répartir les fonds libres. Des exceptions sont toutefois prévues : dans certains cas, il est possible d’améliorer les prestations lorsque les réserves de fluctuations de valeur n’ont pas été entièrement constituées (art. 46 OPP 2).

Les institutions de prévoyance en capitalisation partielle constituent un cas particulier, car leur fortune de prévoyance ne couvre pas le capital de prévoyance et les provisions techniques. Elles ne peuvent donc pas constituer réellement des réserves de fluctuations de valeur et dans la répartition. Cela ressort de l’annexe à l’art. 44, al. 1, OPP 2 (les réserves de fluctuations de valeur et dans la répartition ne doivent pas être déduites de la fortune de prévoyance disponible). Ces réserves ont donc avant tout un caractère virtuel et font office, pour l’organe suprême, d’objectif interne à atteindre pour appréhender les risques. Elles peuvent en revanche être prises en compte dans le calcul des taux de couverture initiaux selon l’art. 72b LPP (voir explications ci-dessous).

5. A quoi servent les réserves de fluctuations dans la répartition?

Les réserves de fluctuations dans la répartition concernent la part en répartition dans le cadre du système de financement mixte. Les cotisations des assurés exerçant une activité lucrative étant alors utilisées pour verser les prestations en cours, le renouvellement de l’effectif de ces assurés doit être garanti pour avoir suffisamment de fonds à disposition.

Les réserves de fluctuations dans la répartition permettent d’appréhender les fluctuations de l’effectif des assurés. Comme nous l’avons dit, elles ont un caractère virtuel.

Ces réserves ne servent pas à résoudre les problèmes existants ou prévisibles concernant l’effectif des assurés. Lorsqu’on prévoit que les assurés actifs ne seront pas suffisamment nombreux à une certaine date, il faut réexaminer le financement.

6. Que deviennent les réserves de fluctuations de valeur et dans la répartition, ainsi que les provisions, en cas de liquidation partielle?

Selon l’art. 27h, al. 1, OPP 2, il existe, en cas de liquidation partielle, un droit collectif de participation proportionnelle aux provisions et aux réserves de fluctuations. Dans la détermination de ce droit, on tient compte de la mesure dans laquelle le collectif sortant a contribué à la constitution des provisions et des réserves de fluctuations. Le droit aux réserves de fluctuations correspond au droit au capital d’épargne et de couverture au prorata.

Encore une fois, les réserves de fluctuations de valeur et dans la répartition ont un caractère virtuel dans le cas des institutions de prévoyance en capitalisation partielle. Elles sont dissoutes lorsque l’on calcule le taux de couverture. Celui-ci est ainsi plus élevé, et le montant manquant que l’employeur doit apporter est moins important. Comme celui-ci garantit au maximum 100 % de la prestation de sortie (art. 72c LPP), la nouvelle caisse ne reçoit aucune part à des réserves de fluctuations. Lorsqu’une institution de prévoyance de corporation de droit public en capitalisation partielle n’a plus de découvert, mais que la garantie de l’Etat n’a pas encore été supprimée, parce que les réserves de fluctuations de valeur n’ont pas encore été entièrement constituées, l’art. 27h, al. 1, OPP 2 s’applique et la nouvelle caisse reçoit une part de ces réserves. Quand l’institution est totalement recapitalisée, il n’y a plus de réserves de fluctuations dans la répartition.

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Les institutions de prévoyance de corporations de droit public constituent des provisions réellement, et non seulement virtuellement, au contraire des réserves de fluctuations. Elles doivent être réparties dans le cadre d’une liquidation partielle, en vertu du principe de l’égalité de traitement. La part qui revient au collectif sortant réduit le découvert que la corporation de droit public doit garantir. La nouvelle caisse ne reçoit donc aucune part aux provisions, aussi longtemps que celles-ci peuvent être utilisées pour résorber complètement le découvert.

Par analogie aux réserves de fluctuations, l’art. 27h, al. 1, OPP 2 s’applique lorsque l’institution de prévoyance d’une corporation de droit public a bien atteint un taux de couverture de 100 %, mais que la garantie de l’Etat n’a pas encore été levée.

7. Quand les nouvelles dispositions doivent-elles être mises en œuvre?

er Les nouvelles dispositions entrent en principe en vigueur le 1 janvier 2012. Deux exceptions sont toutefois prévues : d’une part, la loi prévoit un délai transitoire pour définir les taux de couverture re initiaux et, d’autre part, les art. 48, al. 2, 1 phrase, 50, al. 2, 51, al. 5, et 51a, al. 6, ainsi que les ch. II.² (modification de la loi sur la fusion) et IIIb (disposition transitoire) n’entrent en vigueur que le er 1 janvier 2014. Un délai transitoire a été demandé durant les travaux préparatoires pour tenir compte de la durée des procédures cantonales et communales d’approbation. Du fait des nouvelles dispositions légales, les institutions de prévoyance en capitalisation partielle devront effectivement calculer pour la première fois des taux de couverture initiaux. Selon la disposition transitoire a, les institutions de prévoyance peuvent attendre fin 2013 pour déterminer leurs taux de couverture initiaux er (au 1 janvier 2012). Ceux-ci constituent un élément important du plan de financement qui, selon l’art. 72a LPP, doit être soumis à l’autorité de surveillance. Pour des raisons de cohérence, le délai transitoire s’applique donc également à la remise du plan de financement à l’autorité de surveillance.

Le délai transitoire est ainsi prévu essentiellement pour le calcul des taux de couverture initiaux et pour l’élaboration du plan de financement ; il ne peut pas être pleinement utilisé comme période de réflexion sur le choix du système de capitalisation (complète ou partielle), car si c’était le cas, ces travaux auraient lieu trop tard étant donné la durée des procédures cantonales ou communales d’approbation. Une institution de prévoyance en capitalisation partielle qui ne veut pas appliquer les art. 72a ss LPP doit obtenir tous les fonds manquants (sans les réserves de fluctuations de valeur) jusqu’à fin 2013.

Ce sont les cantons qui ont souhaité reporter l’entrée en vigueur des dispositions sur l’organisation juridique des institutions de prévoyance. Ce report est nécessaire pour permettre à certaines corporations de droit public et institutions de prévoyance de modifier leurs lois ou leurs règlements et d’obtenir l’approbation nécessaire. Il se justifie aussi pour des raisons de cohérence, car la disposition transitoire donne aussi aux institutions de prévoyance un délai de deux ans pour s’adapter aux conditions financières.

8. Comment les taux de couverture initiaux sont-ils calculés?

Les taux de couverture initiaux sont les taux de couverture existants à l’entrée en vigueur de la er modification de la loi (art. 72b, al. 1, LPP), soit au 1 janvier 2012. Pour les calculer, on peut soustraire les réserves de fluctuations de valeur et dans la répartition (art. 72b, al. 3, LPP). Du coup, ils peuvent être artificiellement bas, mais en même temps la garantie de l’Etat reste relativement importante, ce qui permet aux institutions d’avoir une marge. En effet, la garantie ne porte que sur le montant entre les taux de couverture initiaux et 100 % + les réserves de fluctuations de valeur (art. 72c, al. 1, en corrélation avec l’art. 72f, al. 2, LPP). Les lacunes de couverture en-dessous du taux de couverture initial ne sont pas couvertes par la garantie de l’Etat et doivent être comblées au moyen de mesures d’assainissement parmi celles prévues par les art. 65c à 65e LPP (art. 72e LPP).

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Pour toutes les institutions de prévoyance, le taux de couverture est calculé conformément à l’art. 44 OPP 2. Le taux de couverture pour les engagements envers les assurés actifs est calculé selon le même principe. Lors de ces calculs, les réserves de fluctuations de valeur et dans la répartition ne sont pas déduites de la fortune de prévoyance, si bien que les chiffres sont plus élevés. Les taux de couverture initiaux ne figurent toutefois pas au bilan, où les calculs se font selon l’art. 44 OPP 2. C’est pourquoi ils doivent figurer dans l’annexe, avec un commentaire.

9. Quand une institution peut-elle sortir du système de capitalisation partielle?

Rappelons tout d’abord qu’une institution de prévoyance en capitalisation partielle peut, lors de la période transitoire, soit jusqu’à fin 2013, décider de renoncer à appliquer les art. 72a ss LPP si elle obtient tous les fonds manquants (sans les réserves de fluctuations de valeur). Dans le cas contraire, une ultérieure sortie du système de capitalisation partielle est possible aux conditions suivantes.

Selon l’art. 72f, al. 1, LPP, le passage à la capitalisation complète a lieu lorsque l’institution de prévoyance a un taux de couverture de 100 % pour tous ses engagements (calculé selon l’art. 44 OPP 2). A l’origine, une suppression de la garantie de l’Etat devait aussi être possible à ce moment-là. Durant les débats parlementaires, un ajout a cependant été apporté à l’art. 72f, al. 2, LPP, selon lequel la garantie de l’Etat ne peut être supprimée que lorsque l’institution est entièrement recapitalisée et que les réserves de fluctuations de valeur existantes sont suffisantes. Les al. 1 et 2 semblent quelque peu contradictoires ; selon l’interprétation de l’OFAS, une institution de prévoyance partiellement capitalisée ayant un taux de couverture d’environ 100 % ou plus ne peut plus changer de système tant que ses réserves de fluctuations n’ont pas été entièrement constituées.

801 Transfert de propriété du logement à un bénéficiaire au sens du droit de la prévoyance; quid de l’obligation de rembourser?

Aux termes de l’art. 30e, al. 1, LPP, l’assuré qui transfère la propriété de son logement à un bénéficiaire au sens du droit de la prévoyance n’est en principe pas obligé de rembourser à sa caisse de pensions le versement anticipé qui a servi au financement du logement en question.

La mention figurant au registre foncier est toutefois maintenue, ce qui signifie tout d’abord que le bénéficiaire ne pourra à son tour aliéner l’immeuble que moyennant le remboursement, par l’assuré, du versement anticipé (pour autant bien entendu que ce remboursement puisse encore intervenir ; cf. art. 30d, al. 3, LPP). A cet égard, nous précisons en effet que seul l’assuré lui-même (ou en cas de décès ses héritiers) peut, voire doit rembourser un versement anticipé.

Par ailleurs, si la personne ayant bénéficié du transfert du logement perd par la suite la qualité de bénéficiaire, ce qui arrive par exemple lorsqu’un enfant atteint l’âge de 25 ans et que la caisse de pensions concernée ne lui reconnaît plus la qualité de bénéficiaire, l’assuré – respectivement ses héritiers – doit également rembourser à sa caisse de pensions le versement anticipé dont il a bénéficié.

Jurisprudence 802 Indemnité équitable, transmission au juge des assurances, renvoi d’office au juge du divorce

(Référence à un arrêt du TF du 8 juin 2011, 9C_737/2010 ; arrêt en français)

(Art. 124 et 142 CC)

Lorsque le juge du divorce décide l’octroi d’une indemnité équitable (art. 124 CC) et transmet la cause au juge des assurances sociales, ce dernier doit renvoyer d’office la cause au juge du divorce, et pas seulement inviter les ex-conjoints à mieux agir auprès du juge du divorce.

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En l’espèce, le juge du divorce a ordonné le versement d’une indemnité équitable puis transmis la cause au tribunal cantonal des assurances sociales pour fixation du montant et du mode de règlement de celle-ci. Par jugement du 8 juillet 2010, le tribunal des assurances sociales s’est déclaré incompétent, a refusé d’entrer en matière et a invité les ex-conjoints à mieux agir devant le juge du divorce.

De façon générale, il n'appartient pas au juge des assurances sociales de se substituer au juge du divorce et d'examiner lui-même la question de l'indemnité équitable selon l'art. 124 CC (ATF 136 V 225 consid. 5.4 p. 228 s.; voir également le texte de l'art. 22b LFLP). Seul le juge du divorce dispose d'une vision d'ensemble de la situation économique concrète des parties et de leurs besoins de prévoyance respectifs. Pour fixer le montant de l'indemnité équitable, la jurisprudence exige en effet de tenir compte de façon adéquate de la situation patrimoniale après la liquidation du régime matrimonial ainsi que des autres éléments de la situation économique des parties après le divorce (ATF 131 III 1 consid. 4.2 p. 4).

Le juge des assurances sociales n'ayant pas la faculté de statuer sur l'octroi d'une indemnité équitable au sens de l'art. 124 CC (ATF 129 V 444 consid. 5.4 p. 449), il revient au juge du divorce de compléter le jugement de divorce. La procédure prévue à l'art. 142 al. 2 CC et dans la LFLP cantonne les conjoints divorcés dans un rôle passif, puisqu'ils n'ont aucune prise sur la transmission du dossier au juge des assurances sociales ou sur la décision de celui-ci de ne pas exécuter le partage. Dans ce contexte, exiger de leur part un acte matériel, tel que le dépôt d'un acte introductif d'instance, ne semble guère rationnel. D'ailleurs, la correction du jugement de divorce par le biais des actions prévues par le droit civil (révision, complètement ou modification du jugement de divorce) n'apparaît pas souhaitable, puisque cela permettrait aux parties de décider si elles entendent agir ou non. Or, en cas d'inaction des parties, le risque existe qu'une question que le législateur exige de régler impérativement dans le contexte d'un divorce, à savoir le sort de la prévoyance professionnelle constituée pendant la durée du mariage, demeure sans réponse. Pareille situation ne serait alors pas conforme à la volonté du législateur fédéral. Dans ces conditions, en tant que l'art. 142 al. 2 CC impose la transmission d'office du jugement de divorce au juge des assurances sociales pour qu'il exécute le partage des prestations de sortie, il convient d'admettre que cette disposition contient également l'obligation implicite pour le juge des assurances sociales de renvoyer d'office la cause à la juridiction civile, comme objet de sa compétence, lorsqu'il constate l'impossibilité d'exécuter le mandat qui lui a été confié par le juge du divorce. Le renvoi d'office au juge du divorce est la conséquence logique et nécessaire du système particulier mis en place par le législateur à l'art. 142 al. 2 CC (ATF

136 V 225 consid. 5.3.2 et 5.3.3 p. 228 s.).

803 Action en complément d’un jugement de divorce étranger, prestation compensatoire du droit français er (Référence à un arrêt du TF du 1 juin 2011, 5A_835/2010 ; arrêt en français)

(Art. 122 CC, 6 et 15 LDIP)

Les époux X. sont tous deux français et domiciliés en France. Pendant toute la durée du mariage, Monsieur X. a travaillé à Genève et a été affilié auprès d’une caisse de pensions en Suisse.

En 2008, le juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de Thonon-les-Bains (France) a prononcé le divorce des époux. Il a notamment condamné Monsieur X. à payer à son ex- épouse la somme de 60'000 euros à titre de prestation compensatoire.

En 2009, Madame X. a déposé devant le Tribunal de première instance du canton de Genève une action en complément du jugement de divorce à l'encontre de Monsieur X. Elle concluait notamment à ce que la juridiction saisie complète le jugement de divorce rendu le 10 avril 2008 en ce sens que le

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partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés par son ex-mari pendant la durée du mariage soit ordonné.

Par jugement du 15 avril 2010, le Tribunal de première instance a déclaré la demande irrecevable en se fondant sur le principe de l'autorité de la chose jugée. Statuant sur appel de l'ex-épouse le 22 octobre 2010, la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance pour les mêmes motifs. Madame X. a alors recouru au TF.

La Cour de justice a considéré que c'était à juste titre que le Tribunal de première instance avait admis sa compétence (art. 6 LDIP) et déclaré le droit suisse applicable (art. 15 LDIP). Ces questions n'ont fait l'objet d'aucune discussion entre les parties devant les instances cantonales.

Le TF a déjà eu l'occasion de se prononcer sur la question du complément d'un jugement de divorce français quant au partage des avoirs de prévoyance professionnelle de l'un des époux ayant exercé une activité lucrative en Suisse durant le mariage (ATF 131 III 289 ; 134 III 661).

Aux termes de l'art. 270 CCF, l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation correspond autant à un dédommagement qu'à une indemnité d'entretien (ATF 131 III 289 consid. 2.8). Il existe une différence de nature entre la prestation compensatoire du droit civil français et le partage des avoirs de prévoyance prévu par les art. 122 ss. CC, institution que la législation française ne connaît pas comme telle (ATF 131 III 289 consid. 2.8 s.; 134 III 661 consid. 3.3). La comparaison entre ces deux institutions juridiques montre en effet des différences fondamentales en ce qui concerne le but politico-juridique, la justification de la prétention et l'aménagement de détail (ATF 131 III 289 consid. 2.8 s.).

Il s'ensuit que, dans la mesure où la prestation compensatoire n'a pas été fixée en tenant compte des avoirs de libre passage de l'époux débiteur (ATF 134 III 661 consid. 3.3), l'époux créancier doit pouvoir prétendre à l'une comme à l'autre: l'octroi d'une prestation compensatoire n'exclut pas le droit au partage des avoirs de prévoyance.

En l'espèce, le jugement de divorce ne contient aucune référence expresse à la prestation de prévoyance de l'ex-mari. La cour cantonale remarque certes que le montant de la prestation compensatoire a été déterminé en tenant compte de la retraite des parties, sur la base d'une simulation de leurs pensions. Il n'empêche qu'aucune attestation de la caisse de prévoyance de l'ex- mari quant aux montants des avoirs accumulés auprès d'elle n'a été produite devant le juge français. Il faut par conséquent en conclure que ladite simulation a été effectuée sans disposer de cet élément essentiel, la production de fiches de salaires, de surcroît devant un juge qui ne connaît pas l'institution de la prévoyance, ne suffisant pas, à elle seule, à déterminer le montant de ces avoirs. La Cour de justice ne pouvait donc, sans arbitraire, en déduire que le juge du divorce les aurait indirectement pris en considération dans la mesure où il ne disposait pas des éléments propres à en déterminer le montant, et refuser ainsi d'entrer en matière sur le complément sollicité par la recourante. Le TF a donc admis le recours pour ce motif.

804 Institution supplétive LPP, pas d’intérêt moratoire sur le montant versé après coup au titre de rentes d’invalidité

(Référence à un arrêt du TF du 2 août 2011, 9C_334/2011 ; arrêt en allemand)

(Art. 102, al. 1, 104, al. 1, et 105, al. 1, CO, 42, al. 2, et 97, al. 1, LTF)

B., né en 1975 et employé de X. SA, était assuré pour sa prévoyance professionnelle auprès de la Fondation institution supplétive LPP. Par décisions du 3 novembre 2005, l’assurance-invalidité lui a er octroyé une rente entière d’invalidité pour la période du 1 janvier 2001 au 30 avril 2003, puis une

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er demi-rente depuis le 1 mai 2003. Par la suite, l’office AI de Zoug lui a accordé rétroactivement une er rente entière d’invalidité à partir du 1 janvier 2001 (taux d’invalidité de 100 %). En septembre 2009, l’institution supplétive a fourni rétroactivement des prestations sous forme de rentes de la prévoyance er professionnelle à compter du 1 janvier 2001 et a ainsi versé à B. un montant de 94 599 fr. 50. Elle a par contre refusé de payer un intérêt moratoire sur ce montant versé après coup.

B. a agi contre l’institution supplétive devant le Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich er en concluant au paiement d’un intérêt moratoire de 5 % pour la période du 1 janvier 2006 au 14 septembre 2009 sur les prestations sous forme de rentes accordées après coup. Par décision du 24 septembre 2010, ledit tribunal n’est pas entré en matière sur la demande et a transmis la cause au Tribunal administratif du canton de Zoug compétent à raison du lieu. Celui-ci a rejeté la demande par jugement du 17 mars 2011, l’ayant toutefois considérée comme recevable.

Dans son recours en matière de droit public, B. conclut au paiement d’un intérêt moratoire du 12 décembre 2005 au 31 mars 2010 sur les rentes versées rétroactivement pour un montant total de

94 599 fr. 50.

Le litige porte sur le droit à un intérêt moratoire en cas de versement après coup de prestations sous forme de rentes de la prévoyance professionnelle.

Le tribunal cantonal a nié l’existence d’un droit à un intérêt moratoire sur la base des règlements. Le recourant objecte simplement que l’instance précédente n’aurait pas examiné les règlements de manière «analytique», «comme on aurait pu l’attendre». Selon lui, il appartiendrait au TF d’instruire la question de l’obligation réglementaire de verser un intérêt moratoire. Cependant, l’assuré ne mentionne aucune disposition précise du règlement sur ce point ni n’explique dans quelle mesure l’instance précédente aurait appliqué le règlement de manière contraire au droit fédéral (art. 95, let. a, LTF). Le recours ne satisfait manifestement pas aux exigences en matière de motivation en ce qui concerne cet argument, raison pour laquelle le grief est irrecevable (ATF 134 II 244, consid. 2.1 ; voir arrêt 1C_355/2008 du 28 janvier 2009, consid. 1.3.4).

Dans le jugement attaqué, le tribunal cantonal a correctement cité la jurisprudence selon laquelle l’obligation de verser un intérêt moratoire en cas de rente de la prévoyance professionnelle se détermine selon l’art. 105, al. 1, CO à défaut de dispositions réglementaires en la matière (ATF 119 V 131, consid. 4c, p. 135 ; arrêt B 136/06 du 9 juillet 2007, consid. 6.2 non publié dans ATF 133 V 408). Selon l’art. 105, al. 1, CO, un débiteur en demeure pour le paiement d’intérêts, d’arrérages ou d’une somme dont il a fait donation ne doit l’intérêt moratoire qu’à partir du jour de la poursuite ou de la demande en justice.

C’est sans commettre d’erreur de droit et donc de manière contraignante (art. 97, al. 1, et art. 105, al. 1, LTF) que l’instance précédente a établi que le recourant n’avait engagé ni une poursuite ni une demande en justice contre l’institution supplétive. Il n’y a pas lieu de s’arrêter à l’argument évoqué dans le recours mais pas suffisamment motivé (art. 42, al. 2, LTF) que la transaction avec l’institution supplétive – qui, selon l’état du dossier, a eu lieu de manière extrajudiciaire – serait une sorte d’acquiescement. L’assuré ne prétend nullement avoir introduit une action devant un tribunal contre l’institution supplétive. Il n’y a pas eu non plus de poursuite contre cette institution, de sorte qu’aucun intérêt moratoire n’est dû.

Le changement de jurisprudence sollicité (voir consid. 4.1) ne se fonde pas sur des motifs sérieux et objectifs (voir ATF 132 III 770, consid. 4, p. 777 ; 127 I 49, consid. 3c, p. 52 ; 126 I 122, consid. 5, p. 129). La critique soulevée dans le même sens, que l’application par analogie de l’art. 105, al. 1, CO ne serait pas adaptée à la cause, ne convainc pas. Le motif de la dérogation prévue à l’art. 105, al. 1, CO par rapport à la règle générale de l’art. 102, al. 1, CO, qui fait partir l’obligation de verser un intérêt moratoire au moment de la mise en demeure du débiteur (art. 104, al. 1, CO), consiste en ceci que, de par leur nature, les rentes sont utilisées pour l’entretien et non pas comme placement générateur

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d’intérêts. Le cours des intérêts sur des rentes ne doit pas non plus devenir incernable (arrêt B 136/06 déjà cité, consid. 6.2 ; arrêt 9C_254/2009 du 26 mai 2009, consid. 2.3.2). La ratio legis de l’art. 105, al. 1, CO – que le recourant ne discute pas vraiment – est un motif déterminant justifiant son application par analogie aux rentes de la prévoyance professionnelle. L’argument de l’assuré est inopérant lorsqu’il prétend qu’une autre réglementation de l’intérêt moratoire, qu’il ne précise pas plus explicitement (art. 42, al. 2, LTF), permettrait d’accélérer la procédure d’instruction. Selon l’art. 105, al. 1, CO, le cours de l’intérêt moratoire peut être déclenché par la personne assurée elle-même et la demande en justice ou la poursuite nécessaire à cet effet sont également propres à accélérer la procédure (art. 102, al. 1, et 104, al. 1, CO).

Le recourant ne convainc pas non plus lorsqu’il invoque un abus de droit. Dans les rapports entre personnes privées, ce qui est caractéristique à l’abus manifeste d’un droit, c’est qu’une partie amène l’autre à se comporter d’une manière déterminée pour en tirer des avantages d’une manière contraire à la bonne foi, que ce soit en faisant valoir des prétentions ou en soulevant des exceptions (ATF 133 III 497, consid. 5.2). L’intimée avait d’abord nié le droit aux prestations sous forme de rentes. Ce n’est que plus tard qu’elle a reconnu son obligation de fournir ces prestations. Dans le contexte du cas d’espèce, ce comportement ne constitue pas un abus de droit. Au vu du dossier, l’institution supplétive n’a jamais donné au recourant une raison de ne pas engager tout de suite une procédure en justice ou une poursuite faisant partir le cours de l’intérêt moratoire. Au contraire, son refus initial aurait pu et dû être l’occasion à saisir par le recourant d’une demande en justice précoce s’il exigeait un intérêt moratoire sur les prestations sous forme de rentes à verser éventuellement après coup. Dans ces conditions, une obligation en matière d’intérêt moratoire ne saurait se justifier au titre de l’abus de droit. A elle seule, la longueur de la procédure ne donne pas – contrairement à l’avis du recourant – naissance à une obligation en matière d’intérêt moratoire pour ce qui est des prestations sous forme de rente de la prévoyance professionnelle (voir ATF 119 V 131, consid. 3a, p. 132 et consid. 4c, p. 135). En outre, la qualité d’assuré du recourant avait été longtemps controversée parce qu’après la survenance du cas d’assurance, des salaires ont été versés après coup rétroactivement. Cet élément se situait dans la zone d’influence de l’employeur X. SA.

Erratum Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 122 ch. 789: référence du jugement

Dans le bulletin 122 ch. 789, il y a une erreur dans la référence du jugement : la référence correcte est 9C_476/2010, au lieu de 5A_304/2010. La version internet du Bulletin 122 a déjà été corrigée.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS

14 décembre 2011

Bulletin de la prévoyance professionnelle n°125 Indications er

805 Taux d’intérêt minimal de 1,5 % à partir du 1 janvier 2012

er e 806 Entrée en vigueur le 1 janvier 2012 du premier train de mesures de la 6 révision de la loi sur l’assurance-invalidité (révision 6a) : conséquences pour la prévoyance professionnelle 807 Pas d’adaptation des rentes LPP de survivants et d'invalidité à l’évolution des prix pour le er 1 janvier 2012

808 Pas d’adaptation des montants-limites pour 2012

809 Fonds de garantie LPP : taux de cotisation inchangé pour 2012

810 Procédure de consultation sur la révision partielle du CO : droit de la prescription

811 Nomination des membres de la nouvelle Commission de haute surveillance LPP

812 Affaire interne : Domaine Affaires internationales et prévoyance professionnelle Prises de position

813 Choix des stratégies de placement, développement du marché

814 Traitement des contingent convertibles (CoCo Bonds) conformément aux prescriptions de placement de l’OPP 2 e 815 Affiliation à la prévoyance professionnelle (2 pilier) – rappel de quelques principes 816 Réforme structurelle : application des nouvelles dispositions de l’OPP 2 aux institutions de libre passage et à celles du pilier 3a Jurisprudence 817 Concubinage et rente de survivant: notions de «communauté de vie» et de «ménage commun» 818 Un versement en espèces de faible importance (art. 5 al. 1 let. c LFLP) n’empêche pas le partage des prestations de sortie en cas de divorce 819 Droit du conjoint divorcé à des prestations pour survivants lorsque le jugement de divorce prévoit des contributions d’entretien limitées dans le temps e 820 Imposition des versements en capital du 2 pilier contraires aux exigences légales Annexes er  Nouvelle tabelle valable à partir du 1 janvier 2012 pour le calcul du montant maximal du e 3 pilier a (selon les art. 60a al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance  Chiffres repères 2012 dans la prévoyance professionnelle  Chiffres repères 1985-2012 dans la prévoyance professionnelle  Tableaux 2012 pour l’avoir de vieillesse LPP  Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en %

Le bulletin est un simple moyen d’information de l’OFAS. Son contenu n’a valeur de directives que lorsque cela est indiqué expressément.

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

Bulletin de la prévoyance professionnelle n°125

Indications er

805 Taux d’intérêt minimal de 1,5 % à partir du 1 janvier 2012

Le 2 novembre 2011, le Conseil fédéral a décidé de fixer le taux d’intérêt minimal à 1,5 % à partir du er 1 janvier 2012 (RO 2011 5035). Cette décision se base comme l’an passé sur une méthode de calcul recommandée par la majorité de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle. Les éléments déterminants pour la fixation du taux sont surtout le rendement moyen des obligations à long terme de la Confédération et l’évolution des actions, des obligations et de l’immobilier. Cette adaptation du taux tient dûment compte de l’évolution négative et des fluctuations actuelles des marchés financiers.

La méthode de calcul de la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle (Commission LPP) combine placements ne présentant pratiquement pas de risque et placements risqués. Comme c’était déjà le cas l’an passé, les réflexions se basent sur la moyenne mobile à long terme des obligations de la Confédération à sept ans. Cette moyenne correspond à un portefeuille d’obligations permettant d’atteindre des performances pour ainsi dire sans risque. On tient également compte de l’indice Pictet LPP 93 et de l’indice IPD Wüest & Partner, constitués d’actions, d’obligations et de valeurs immobilières.

La formule que la majorité de la Commission LPP a recommandée au Conseil fédéral en 2009 donne un taux 1,5 % à fin octobre 2011. Il faut également tenir compte du fait que les marchés des actions ont connu cette année une évolution extrêmement négative, avec de fortes fluctuations. En 2011, le Swiss Market Index par exemple avait baissé de 11 % à fin octobre. De plus, les taux d’intérêt actuels des obligations de la Confédération sont exceptionnellement bas. Une adaptation du taux d’intérêt minimal est donc justifiée. er Lors de sa séance du 1 septembre 2011, la majorité de la Commission LPP a proposé au Conseil fédéral un taux minimal de 1,5%. Les propositions allaient de 1 % à 2 %. Consultés, les partenaires sociaux se sont prononcés en faveur d’un taux de 2 % à 2,25 % pour ce qui est des syndicats, et de 1,25 % à 1,75 % du côté des organisations patronales. L’Association suisse d’Assurances (ASA) recommandait l’abaissement du taux d’intérêt minimal à 1 %.

Lien internet pour le communiqué de presse: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=42027

er e 806 Entrée en vigueur le 1 janvier 2012 du premier train de mesures de la 6 révision de la loi sur l’assurance-invalidité (révision 6a) : conséquences pour la prévoyance professionnelle e er Le premier train de mesures de la 6 révision de la LAI entrera en vigueur le 1 janvier 2012. Un des objectifs de cette révision est la réinsertion des personnes bénéficiaires de rentes d’invalidité ; dans ce but, l’office AI examinera désormais de manière systématique s’il est possible d’améliorer la capacité de gain d’un bénéficiaire de rente par des mesures appropriées. Le cas échéant, l’office AI et l’assuré élaboreront ensemble un plan de réadaptation, visant à terme une réinsertion professionnelle du rentier. A l’issue de «mesures de nouvelle réadaptation» (cf. art. 8a LAI) réussies, la rente d’invalidité sera recalculée et déterminée en fonction de la nouvelle capacité de gain du rentier et, suivant les cas, réduite ou supprimée. Durant une période de trois ans suivant cette réduction ou suppression de e la rente AI, l’assuré bénéficiera d’une protection au niveau de ses prestations du 2 pilier; une adaptation de la législation sur la prévoyance professionnelle a en effet été introduite afin de soutenir e la révision 6a de la LAI. En substance, le droit aux prestations d’invalidité antérieures du 2 pilier renaîtra rapidement en cas d’échec de la réinsertion dans le délai de protection de trois ans. e Un article détaillé sur le mécanisme de protection du 2 pilier paraîtra dans un prochain Bulletin de la prévoyance professionnelle. Dès lors que les modifications de la LPP et de l’OPP 2 entreront en er vigueur le 1 janvier prochain, nous profitons déjà du présent bulletin pour communiquer les

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dispositions concernées (seule fait cependant foi la version publiée dans le RO 2011 p. 5659 ss du 6 décembre 2011), le commentaire de la modification de l’OPP 2 ainsi que divers liens utiles.

Loi fédérale sur l’assurance-invalidité (LAI) (6e révision, premier volet) (extrait, version inofficielle)

Modification du 18 mars 2011 ________________________________________________________________

L’Assemblée fédérale de la Confédération suisse, 1 vu le message du Conseil fédéral du 24 février 2010 , arrête:

I 2 La loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité est modifiée comme suit: (…)

Art. 8a Nouvelle réadaptation des bénéficiaires de rente 1 Les bénéficiaires de rente ont droit à des mesures de nouvelle réadaptation aux conditions suivantes: a leur capacité de gain peut, selon toute vraisemblance, être améliorée; b ces mesures sont de nature à améliorer leur capacité de gain. 2 Les mesures de nouvelle réadaptation destinées aux bénéficiaires de rente comprennent: a des mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle telles que prévues à l’art. 14a, al. 2; b des mesures d’ordre professionnel telles que prévues aux art. 15 à 18c; c la remise de moyens auxiliaires conformément aux art. 21 à 21quater; d l’octroi de conseils et d’un suivi aux bénéficiaires de rente et à leur employeur. 3 Les mesures de réinsertion peuvent être accordées plusieurs fois et excéder la durée d’un an au total. 4 L’assuré dont la rente est supprimée au terme des mesures visées à l’al. 2 ainsi que son employeur ont encore droit à des conseils et à un suivi pendant trois ans au plus à compter de la décision de l’office AI. 5 Le Conseil fédéral peut fixer les montants maximaux à disposition des offices AI pour les mesures énumérées aux al. 2 et 4.

(…)

Art. 32 Prestation transitoire en cas d’incapacité de travail 1 L’assuré a droit à une prestation transitoire aux conditions suivantes: a au cours des trois ans qui suivent la réduction ou la suppression de sa rente, il présente une incapacité de travail d’au moins 50 %; b l’incapacité de travail se prolonge au-delà de 30 jours; c l’assuré a participé, avant la réduction ou la suppression de sa rente, à des mesures de nouvelle réadaptation au sens de l’art. 8a ou sa rente a été réduite ou supprimée du fait de la reprise d’une activité lucrative ou d’une augmentation de son taux d’activité. 2 Le droit à la prestation transitoire naît au début du mois au cours duquel les conditions prévues à l’al. 1 sont remplies. 3 Le droit à la prestation transitoire s’éteint au plus tard à la fin du mois au cours duquel l’office AI a rendu sa décision concernant le taux d’invalidité (art. 34).

(…)

II Dispositions finales de la modification du 18 mars 2011 (6e révision de l’AI, premier volet) a. Réexamen des rentes octroyées en raison d’un syndrome sans pathogenèse ni étiologie claires et sans constat de déficit organique 1 Les rentes octroyées en raison d’un syndrome sans pathogenèse ni étiologie claires et sans constat de déficit organique seront réexaminées dans un délai de trois ans à compter de l’entrée en vigueur de la présente modification. Si les conditions visées à l’art. 7 LPGA18 ne sont pas remplies, la rente sera réduite ou supprimée, même si les conditions de l’art. 17, al. 1, LPGA ne sont pas remplies.

1 FF 2010 1647 2 RS 831.20

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2 En cas de réduction ou de suppression de sa rente, l’assuré a droit aux mesures de nouvelle réadaptation au sens de l’art. 8a. Cela ne lui donne pas droit à la prestation transitoire prévue à l’art. 32, al. 1, let. c. 3 Durant la mise en oeuvre de mesures de réadaptation l’assurance continue de verser la rente à l’assuré, mais au plus pendant deux ans à compter du moment de la suppression ou de la réduction de la rente. 4 L’al. 1 ne s’applique pas aux personnes qui ont atteint 55 ans au moment de l’entrée en vigueur de la présente modification, ou qui touchent une rente de l’assurance-invalidité depuis plus de quinze ans au moment de l’ouverture de la procédure de réexamen. 5 La modification du droit à une rente AI en vertu des al. 1 à 4 n’entraînent aucune modification du droit à une rente selon la LAA19 (rente complémentaire) et ne donnent lieu à aucune autre prétention en compensation de la part des assurés.

Modification du droit en vigueur

Les lois mentionnées ci-après sont modifiées comme suit: (…)

2. Code civil

Art. 89bis, al. 6, ch. 3a 6 Les fondations de prévoyance en faveur du personnel dont l’activité s’étend au domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité sont en outre régies par les dispositions suivantes de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité25 sur: 3a. le maintien provisoire de l’assurance et du droit aux prestations en cas de réduction ou de suppression de la rente de l’assurance-invalidité (art. 26a),

3 6. Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité

Art. 26, al. 3, 1re phrase 3 Le droit aux prestations s’éteint au décès du bénéficiaire ou, sous réserve de l’art. 26a, à la disparition de l’invalidité. …

Art. 26a Maintien provisoire de l’assurance et du droit aux prestations en cas de réduction ou de suppression de la rente de l’assurance-invalidité 1 Si la rente de l’assurance-invalidité versée à un assuré est réduite ou supprimée du fait de l’abaissement de son taux d’invalidité, le bénéficiaire reste assuré avec les mêmes droits durant trois ans auprès de l’institution de prévoyance tenue de lui verser des prestations d’invalidité, pour autant qu’il ait, avant la réduction ou la suppression de sa rente de l’assurance- invalidité, participé à des mesures de nouvelle réadaptation destinées aux bénéficiaires de rente au sens de l’art. 8a, LAI 4, ou que sa rente ait été réduite ou supprimée du fait de la reprise d’une activité lucrative ou d’une augmentation de son taux d’activité. 2 L’assurance et le droit aux prestations sont maintenus aussi longtemps que l’assuré perçoit une prestation transitoire fondée sur l’art. 32 LAI. 3 Pendant la période de maintien de l’assurance et du droit aux prestations, l’institution de prévoyance peut réduire ses prestations d’invalidité jusqu’à concurrence du montant des prestations d’invalidité correspondant au taux d’invalidité réduit de l’assuré, pour autant que la réduction des prestations soit compensée par un revenu supplémentaire réalisé par l’assuré.

Art. 49, al. 2, ch. 3a 2 Lorsqu’une institution de prévoyance étend la prévoyance au-delà des prestations minimales, s’appliquent à la prévoyance plus étendue les dispositions régissant: 3a. le maintien provisoire de l’assurance et du droit aux prestations en cas de réduction ou de suppression de la rente de l’assurance-invalidité (art. 26a),

Disposition finale de la modification du 18 mars 2011 (6e révision de l’AI, premier volet) Réexamen des rentes octroyées en raison d’un syndrome sans pathogenèse ni étiologie claires et sans constat de déficit organique Si l’assurance-invalidité supprime ou réduit une rente d’invalidité en application des dispositions finales, let. a, de la modification du 18 mars 2011 de la LAI 5, la fin du droit à des prestations d’invalidité de la prévoyance professionnelle ou la réduction de ces prestations intervient, en dérogation à l’art. 26, al. 3, de la présente loi, lorsque l’assuré n’a plus droit au

3 RS 831.40, FF 2010 1841 4 RS 831.20 5 RS 831.20

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versement de sa rente de l’assurance-invalidité ou que celle-ci est réduite. Cette disposition s’applique à tous les rapports de prévoyance au sens de l’art. 1, al. 2, LFLP 6. Au moment de la suppression ou de la réduction de ses prestations d’invalidité, l’assuré a droit à une prestation de sortie conformément à l’art. 2, al. 1ter, LFLP.

Coordination de la modification du 18 mars 2011 (6e révision de l’AI, premier volet) avec la modification du 19 mars 2010 de la LPP (Réforme structurelle) Quel que soit l’ordre dans lequel la présente loi et la loi du 19 mars 2010 7 entrent en vigueur, à l’entrée en vigueur de la seconde de ces lois ou à leur entrée en vigueur simultanée, l’art. 26, al. 3, 1re phrase, a la teneur suivante: Art. 26, al. 3, 1re phrase 3 Le droit aux prestations s’éteint au décès du bénéficiaire ou, sous réserve de l’art. 26a, à la disparition de l’invalidité. …

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7. Loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage

Art. 2, al. 1ter 1ter De même, l’assuré dont la rente de l’assurance-invalidité est réduite ou supprimée en raison de l’abaissement de son taux d’invalidité a droit à une prestation de sortie au terme du maintien provisoire de l’assurance et du droit aux prestations prévu à l’art. 26a, al. 1 et 2, LPP.

Règlement sur l’assurance-invalidité (RAI)

Modification du … (extrait, version inofficielle) ________________________________________________________________

Le Conseil fédéral suisse, arrête:

I 9 Le règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité est modifié comme suit: (…)

Modification du droit en vigueur

Les ordonnances mentionnées ci-après sont modifiées comme suit: (…)

10 2. Ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité

Art. 1j, al. 1, let. d 1 Les catégories suivantes de salariés ne sont pas soumises à l’assurance obligatoire: d. les personnes invalides au sens de l’AI à raison de 70 % au moins, ainsi que les personnes qui restent assurées à titre provisoire au sens de l’art. 26a LPP;

Art. 24, al. 2 (nouveau) 2 Sont considérées comme des revenus à prendre en compte les prestations d’un type et d’un but analogues qui sont accordées à l’ayant droit en raison de l’événement dommageable, telles que les rentes ou les prestations en capital prises à leur valeur de rentes provenant d’assurances sociales ou d’institutions de prévoyance suisses et étrangères, à l’exception des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte à l’intégrité et de toutes autres prestations semblables. Est aussi pris en compte le revenu provenant d’une activité lucrative exercée par un assuré invalide ou le revenu de remplacement ainsi que le revenu ou le revenu de remplacement que celui-ci pourrait encore raisonnablement réaliser, à l’exception du revenu supplémentaire réalisé pendant l’exécution d’une mesure de nouvelle réadaptation au sens de l’art. 8a de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur 11 l’assurance-invalidité .

6 RS 831.42 7 FF 2010 1841 8 RS 831.42 9 RS 831.201 10 RS 831.441 11 RS 831.20

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Commentaire de la modification de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2) :

Art. 1j Salariés non soumis à l’assurance obligatoire

Al. 1, let. d : En pages 1741 et 1742 de son message, le Conseil fédéral a prévu de régler : «…par voie d’ordonnance la question de la non-soumission à l’assurance obligatoire du salaire nouvellement perçu par l’assuré réadapté professionnellement durant la période de protection de l’art. 26a LPP».

Pour l’assuré dont la rente d’invalidité est réduite ou supprimée dans le contexte de cette révision de l’AI s’ouvre une période de protection de 3 ans durant laquelle il reste assuré, avec les mêmes droits, auprès de l’institution de prévoyance tenue de lui servir des prestations d’invalidité (cf. art. 26a LPP). Durant cette période, aucune cotisation n’est due par l’assuré, ni par son employeur, sur le salaire nouvellement perçu. Le maintien de l’ancienne couverture d’assurance, et donc la non-soumission du nouveau salaire à l’assurance obligatoire, concerne le salaire nouvellement perçu, peu importe son montant effectif.

Si une personne partiellement invalide exploitait sa capacité de travail résiduelle avant la réduction ou e suppression de sa rente d’invalidité partielle, son salaire était peut-être assuré à titre obligatoire au 2 pilier. Si cette personne conserve ce même emploi après la réduction ou la suppression de sa rente d’invalidité, le salaire correspondant demeurera assuré « normalement » auprès de la caisse de pensions de cet employeur. Seul le nouveau salaire est en effet exempté de l’obligation d’être soumis à l’assurance. L’ajout à l’art. 1j, al. 1, let. d, OPP 2 garantit que les personnes réadaptées professionnellement ne soient pas soumises à l’assurance obligatoire pour le revenu nouvellement réalisé pendant la période de protection.

Art. 24 Avantages injustifiés

Al. 2 : Dans son message (cf. page 1721 ad art. 22, al. 5bis, LAI), le Conseil fédéral a annoncé qu’il faudrait veiller à ne pas empêcher qu’un rentier, durant la période de nouvelle réadaptation (cf. art. 8a LAI), réalise un revenu supérieur à celui qu’il réalisait avant d’entreprendre une mesure de réadaptation (telle par exemple d’un placement à l’essai ; cf. art. 18a LAI). Ceci se justifie notamment par le fait que l’accomplissement d’un stage, par exemple, engendre un certain nombre de frais nouveaux (déplacement sur le lieu du stage, repas à l’extérieur du domicile, etc.) qui ne sont pas pris en charge par l’AI. Or, il ne faut pas décourager les rentiers à « sortir » de la rente, et donc laisser à leur disposition l’éventuelle gratification qui leur est attribuée par leur « maître de stage ». La modification de l’art. 24, al. 2, OPP 2 prévoit par conséquent que l’éventuel revenu réalisé pendant la nouvelle réadaptation n’est pas pris en compte comme revenu déterminant lors du calcul de la surindemnisation.

Liens utiles e Le Message du Conseil fédéral relatif la modification de la LAI (6 révision, premier volet) a été publié dans la Feuille fédérale 2010 pp. 1647 ss: http://www.admin.ch/ch/f/ff/2010/1647.pdf Le texte des dispositions dans le RO 2011 p. 5659 ss Loi: http://www.admin.ch/ch/f/as/2011/5659.pdf

Ordonnance: http://www.admin.ch/ch/f/as/2011/5679.pdf Lien internet pour le communiqué de presse avec documentation: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=42248 Lien «Curiavista»: http://www.parlament.ch/f/suche/pages/geschaefte.aspx?gesch_id=20100032#

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807 Pas d’adaptation des rentes LPP de survivants et d'invalidité à l’évolution des prix pour le er 1 janvier 2012

Les rentes de survivants et d'invalidité de la prévoyance professionnelle ne devront pas être adaptées er au renchérissement au 1 janvier 2012.

Les rentes de survivants et d’invalidité du régime obligatoire de la prévoyance professionnelle doivent, conformément à l’art. 36, al. 1, de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP), être adaptées périodiquement jusqu’à l’âge ordinaire de la retraite en cas d’augmentation de l’indice des prix à la consommation. Ces rentes de la LPP doivent être adaptées pour la première fois après trois ans, puis en même temps que les rentes de l'AVS, soit, en règle générale, tous les deux ans.

Il s’agit donc de décider si les rentes de survivants et d'invalidité qui ont pris naissance en 2008 doivent être adaptées l’année prochaine. Pour cela, il faut observer l’évolution des prix de septembre 2008 à septembre 2011. Or, comme l’indice des prix de septembre 2011 (99,7 ; base décembre 2010 = 100) est plus bas que celui de septembre 2008 (99,8), ces rentes ne doivent pas être er adaptées au 1 janvier 2012.

L’adaptation des rentes de survivants et d’invalidité qui ont pris naissance avant 2008 s’effectuera lors er de la prochaine adaptation des rentes de l’AVS, soit au plus tôt au 1 janvier 2013.

Les rentes pour lesquelles la LPP ne prévoit pas une compensation périodique du renchérissement sont adaptées par les institutions de prévoyance dans les limites de leurs possibilités financières ; l’organe suprême de l’institution de prévoyance décide chaque année si et dans quelle mesure les rentes doivent être adaptées (cf. art. 36, al. 2, LPP).

Lien internet pour le communiqué de presse: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=41836

Voir aussi FF 2011 7431.

808 Pas d’adaptation des montants-limites pour 2012

Les rentes de vieillesse minimales de l'AVS ne subiront aucune augmentation pour l'an 2012. Sur cette base, il n'y aura pas lieu de modifier les montants-limites de la prévoyance professionnelle. En ce qui concerne ces montants, nous renvoyons à l’annexe et au Bulletin n° 120 ch. 764.

809 Fonds de garantie LPP : taux de cotisation inchangé pour 2012

L'Office fédéral des assurances sociales a approuvé les taux de cotisation pour l'année 2012 que lui a soumis le conseil de fondation du fonds de garantie LPP. Le taux de cotisation restera inchangé à 0,07% pour les subsides pour structure d'âge défavorable. Le taux de cotisation pour les prestations pour insolvabilité et les autres prestations restera inchangé à 0,01%.

L’échéance de payement de ces cotisations est fixée à fin juin 2013. Toutes les institutions de prévoyance soumises à la loi sur le libre passage (LFLP) ont l'obligation de cotiser.

Lien internet : http://www.sfbvg.ch/xml_1/internet/fr/file/xmlsafe/news/page/detail77.cfm

810 Procédure de consultation sur la révision partielle du CO : droit de la prescription

Le 31 août 2011, le Conseil fédéral a chargé le DFJP d’ouvrir une procédure de consultation sur un avant-projet de révision des dispositions sur la prescription figurant dans le code des obligations et dans d’autres textes de loi. La consultation a duré jusqu’au 30 novembre 2011. Les buts principaux de

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la révision sont l’unification du droit de la prescription, la prolongation des délais de prescription en matière délictuelle et l’élimination d’insécurités juridiques. Il y a en particulier une modification des art. 41, al. 2, et 52, al. 2 et 3, LPP :

Art. 41, al. 2 2 Les actions en recouvrement de créances se prescrivent conformément aux dispositions générales du code des obligations sur la prescription.

Art. 52, al. 2 et 3 2 La demande en réparation auprès des organes responsables d’après les dispositions ci-dessus se prescrit conformément aux dispositions générales du code des obligations sur la prescription. 3 Celui qui, en tant qu’organe d’une institution de prévoyance, est tenu d’effectuer un dédommagement, doit en informer les autres organes impliqués dans le recours contre le tiers responsable. Le délai relatif de prescription du recours commence à courir au moment où la prestation qui donne lieu au recours est accomplie et où le responsable est connu.

Commentaire des art. 41, al. 2, et 52, al. 2 et 3, LPP (extrait du rapport explicatif p. 53):

Art. 41, al. 2

Le droit en vigueur prévoit pour les actions en recouvrement de créances un délai de prescription de cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques et de dix ans dans les autres cas. Les dispositions du CO sont applicables au demeurant (art. 41, al. 2, LPP). L’avant-projet abolit la distinction entre les prestations périodiques et les prestations uniques: toutes les actions seront à l’avenir soumises aux dispositions générales du CO (art. 41, al. 2, AP-LPP; art. 127 ss AP- CO).

Selon l’art. 41, al. 6, LPP, les prétentions qui n’ont pas été exercées conformément à l’al. 5 se prescrivent lorsque l’assuré a eu 100 ans ou aurait eu 100 ans. Contrairement au terme utilisé, cette disposition ne fixe pas un délai de prescription, mais un délai de péremption, raison pour laquelle elle n’est pas modifiée.

Art. 52, al. 2 et 3

La demande en réparation se prescrira conformément aux dispositions générales du CO (art. 52, al. 2, AP-LPP; art. 127 ss AP-CO). Le délai relatif de prescription sera donc ramené de cinq à trois ans (art.

128 AP-CO). Le délai absolu de dix ans restera inchangé (art. 129 AP-CO).

L’art. 52, al. 3, AP-LPP règle la prescription du recours. Comme à l’art. 72, al. 3, AP-LPGA, le délai relatif de prescription du recours commencera à courir au moment où la prestation qui donne lieu au recours sera accomplie et où le responsable sera connu (voir les explications relatives à l’art. 72, al. 3, LPGA). Le délai relatif s’élèvera désormais à trois ans au lieu de cinq (art. 128 AP-CO).

Le lien suivant permet de consulter l’avant-projet et le rapport explicatif: http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/pendent.html#DFJP

811 Nomination des membres de la nouvelle Commission de haute surveillance LPP

La vice-présidente et les autres membres de la Commission de haute surveillance LPP récemment créée ont été nommés par le Conseil fédéral le 2 novembre 2011. En juin, celui-ci avait déjà désigné le président de la commission qui commencera à effectuer ses tâches opérationnelles le 1er janvier 2012.

Le Conseil fédéral a décidé que les personnes suivantes siégeront à la Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle récemment créée :

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Vice-présidente :  Mme Vera Kupper Staub, docteur en économie, née en 1967, ancienne membre de la direction exécutive puis directrice de l’unité Placement de la fortune de la Caisse de pensions de la Ville de Zurich

Deux sièges de la commission sont réservés à des représentants des partenaires sociaux. Ceux-ci ont proposé leurs candidats. Le Conseil fédéral a repris ces propositions et nommé les personnes suivantes :  M. Dieter Sigrist, docteur en droit, né en 1948, représentant des employeurs (Union patronale suisse, Union suisse des arts et métiers)

 M. Aldo Ferrari, né en 1962, titulaire d’un brevet fédéral en assurances sociales, représentant des salariés (Union syndicale suisse, Travail.Suisse)

Autres membres de la commission:  M. André Dubey, né en 1946, professeur honoraire à la Faculté des Hautes Etudes Commerciales, au Département de sciences actuarielles de l’Université de Lausanne

 M. Peter Leibfried, né en 1971, professeur de révision et de comptabilité, et directeur exécutif de l’Institut für Accounting, Controlling und Auditing de l’Université de Saint-Gall

 M. Thomas Hohl, docteur en droit, né en 1954, titulaire d’un diplôme fédéral de gérant de caisse de pensions, ancien directeur exécutif de la Caisse de pensions Migros

 Mme Catherine Pietrini, née en 1966, titulaire d’un diplôme fédéral d’expert en assurances de pension, ancienne actuaire senior experte en matière de prévoyance professionnelle chez Pittet Associés

L’Assemblée fédérale a approuvé le 19 mars 2010 la réforme structurelle de la prévoyance professionnelle qui réorganise la surveillance dans cette branche des assurances. A partir de 2012, la haute surveillance, qui était exercée au nom du Conseil fédéral par l’Office fédéral des assurances sociales, ne relèvera plus de l’administration fédérale centrale, mais d’une nouvelle institution indépendante, la Commission de haute surveillance de la prévoyance professionnelle. Celle-ci veillera en premier lieu à ce que toutes les autorités de surveillance cantonales ou régionales remplissent leur mission de la même manière.

En juin déjà, M. Pierre Triponez, docteur en droit, avait été nommé président de la Commission de haute surveillance par le Conseil fédéral. En août, il a choisi comme premier directeur de la nouvelle institution M. Manfred Hüsler, qui en gérera le secrétariat et sera responsable de la mise en œuvre opérationnelle de la haute surveillance du 2e pilier à partir du 1er janvier 2012.

Lien internet pour le communiqué de presse:

http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=42028

812 Affaire interne : Domaine Affaires internationales et prévoyance professionnelle er Depuis le 1 novembre 2011, le secteur droit et le secteur financement de la prévoyance professionnelle font désormais partie du Domaine «Affaires internationales et prévoyance professionnelle» dirigé par Madame Colette Nova.

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Prises de position

813 Choix des stratégies de placement, développement du marché

La problématique

Les institutions de prévoyance (IP) aimeraient avoir la certitude que les solutions de prévoyance qu’elles proposent lorsqu’elles appliquent l’art. 1e OPP 2 soient juridiquement reconnues dans toute la Suisse comme relevant de la prévoyance professionnelle, notamment par les autorités fiscales. Cette préoccupation traduit un besoin légitime de sécurité du droit. En effet, s’il s’avère que les produits qu’elles offrent ne sont pas compatibles avec les principes de la prévoyance professionnelle, leur exonération fiscale ainsi que la déductibilité des cotisations et des rachats ne pourraient plus être garanties.

La position commune des représentants des autorités de surveillance de la prévoyance professionnelle, des autorités fiscales et de l’OFAS est présentée ci-dessous. Les remarques formulées par les représentants de la Chambre suisse des actuaires-conseils et de la Chambre fiduciaire, qui ont été consultés, ont été prises en compte.

Le principe de la collectivité et ses implications directes et indirectes sur la pluralité de stratégies de placement

En général

La possibilité offerte aux assurés de certaines IP de faire un choix entre plusieurs stratégies de placement (art. 1e OPP 2) trouve une limitation naturelle dans le principe de la collectivité. Il ne saurait en effet être question que cette possibilité soit synonyme d’individualisation pure et simple, donc de négation de toute composante de collectivité.

Ainsi, lorsqu’une IP propose plusieurs stratégies de placement, elle est responsable de la définition de celles-ci ainsi que de l’activité de placement. Cette IP peut certes, comme les autres IP, déléguer certaines activités à des tiers, qui devront désormais remplir les exigences introduites par la réforme structurelle (on pense en particulier aux art. 51a et 51b LPP ainsi que les dispositions d’application qui en découlent, soit en particulier les art. 48f ss OPP².

Les assurés qui disposent d’un choix entre plusieurs stratégies de placement doivent avoir accès à toutes les stratégies proposées. En effet, une stratégie de placement ne saurait être proposée « ad personam ». Les stratégies doivent être définies dans le règlement ou ses avenants, documents qui sont remis à l’autorité de surveillance (on touche là également au principe de la planification). La personne assurée opte pour la stratégie de son choix, mais ne peut pas influencer celle-ci, la compléter ou la modifier. L’IP définissant elle-même les stratégies, les rachats ne peuvent s’opérer que par transfert d’espèces et non par transfert de titres, car ceux-ci ne s’inscrivent jamais exactement dans la stratégie de placement définie d’avance. Combien de stratégies de placement les IP peuvent-elles proposer? Bien que le Conseil fédéral ne fixe pas de limite, il convient de ne pas vider de sa substance le principe de la collectivité en faisant une interprétation trop large de la disposition d’ordonnance. Une offre de 5 à 10 stratégies au maximum paraît admissible : pour offrir une palette de différentes stratégies de placement, l’IP peut aussi proposer jusqu’à 5 stratégies à un (très) petit nombre de personnes assurées ; à un grand nombre de personnes assurées, elle ne peut pas proposer plus de 10 stratégies. Dans les fondations collectives, cette règle s’applique pour chaque caisse de pension affiliée.

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Quelles sont les conséquences de cette pluralité de stratégies sur les réserves de fluctuation de valeurs et sur les coûts ?

Comme les stratégies de placements comportent chacune des risques différents, les réserves de fluctuation de valeurs doivent être définies pour chaque stratégie de placement. De même, les coûts afférents au placement de la fortune sont différents pour chaque stratégie et doivent par conséquent être répartis correctement entre chaque stratégie.

Adéquation et planification

L’expert doit confirmer l’adéquation pour chaque stratégie : il s’agit d’un contrôle a priori du modèle et non d’un contrôle a posteriori de chaque cas particulier. Un rendement réaliste au vu de la composition du portefeuille sera pris en compte. Si les prestations effectives dépassent les prévisions dans certains cas, cela ne donnera pas lieu à correction.

Tâches de l’expert

Outre la tâche mentionnée au point ci-dessus, et comme c’est le cas pour toutes les IP, l’expert confirme que l’institution offre la garantie qu’elle peut remplir ses engagements. Les solutions de prévoyance qui offrent le choix entre plusieurs stratégies de placements ont toutefois une particularité : il peut être particulièrement difficile de respecter les art. 15 et 17 LFLP lorsque les rendements sont insuffisants. Pour chaque stratégie de placement proposée, l’expert confirme la conformité à la loi et le respect du principe d’adéquation (voir ci-dessus).

Lorsque les réserves individuelles de fluctuation de valeurs ne sont pas utilisées pour compenser une baisse de valeur, celles-ci entrent dans le calcul des prestations (libre passage ou réalisation d’un cas de prévoyance). Par conséquent, l’expert doit en tenir compte dans l’évaluation de l’adéquation.

Si la sécurité financière est assurée par la garantie d’une intervention de l’employeur en cas de lacune de financement, la question de la portée et de la validité d’une garantie de l’employeur continue de se poser (en particulier la question de la capacité de l’employeur à remplir ses engagements si la situation financière se détériore). Tâches de l’organe de révision

La multiplicité des stratégies de placement rend la tâche de vérification plus lourde pour l’organe de révision. En effet, celui-ci doit examiner pour chaque stratégie si le placement de la fortune respecte les dispositions légales et réglementaires, autrement dit si le placement de la fortune est conforme à la stratégie définie.

D’autres vérifications s’ajoutent concernant les réserves de fluctuation définies pour chaque stratégie et la preuve que les coûts du placement ont été répartis correctement entre chaque stratégie. Comme les dispositions de la LFLP sont plus difficiles à respecter en cas de pluralité de stratégies de placements, l’examen de la légalité de la gestion de l’IP prend une importance particulière. «Hypothèques sur ses propres immeubles»

Actuellement, certaines IP offrent à leurs assurés la possibilité de choisir une stratégie de placement dans laquelle leur capital de prévoyance est investi dans leur propre immeuble.

L’assuré concerné s’acquitte dans certains cas d’un intérêt hypothécaire élevé, ce qui garantit un bon rendement à son propre capital de prévoyance. Par ailleurs, un rachat opéré par l’assuré dans cette IP peut influencer directement le montant investi dans sa propriété. Cette approche répond à un impératif fiscal : il s’agit de déduire la dette hypothécaire de la fortune imposable, et les rachats effectués ou les intérêts hypothécaires du revenu imposable.

Cette individualisation d’une stratégie particulière, outre ses déviances notamment sur le plan fiscal, viole également le principe de la collectivité et est interdite.

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Le fait de limiter les stratégies de placement à 5 ou 10 par plan de prévoyance, d’ouvrir chaque stratégie à tous les assurés et de rappeler expressément que c’est bien l’IP qui gère en commun le capital versé dans chaque stratégie (« pot commun pour chaque stratégie ») devrait résoudre de lui- même les dérives constatées en pratique. En effet, il est par exemple difficile d’imaginer qu’un assuré accepte de se payer des intérêts hypothécaires anormalement élevés s’il doit ensuite partager les bons résultats de ce placement hypothécaire avec d’autres assurés qui auraient également choisi cette stratégie.

814 Traitement des contingent convertibles (CoCo Bonds) conformément aux prescriptions de placement de l’OPP 2

Les contingent convertibles (CoCo Bonds) ou obligations convertibles d’appoint ne peuvent pas être qualifiées de créances au sens de l’art. 53, al. 1, let. b, OPP 2. En effet, contrairement à la lettre de cette disposition, ces titres ne sont pas assortis d’un droit d’option ou de conversion, mais d’une obligation de conversion correspondante. Ne constituant ni une créance normale sur un montant fixe ni un prêt convertible, ils sont plutôt similaires, par leurs caractéristiques, aux autres produits structurés, tels les CDS (credit default swaps) ou les titres-risques (ILS ou insurance-linked securities). Etant donné qu’ils ne sont pas couverts par la disposition de l’art. 53, al. 1, let. b, OPP 2, il s’agit de placements alternatifs.

e 815 Affiliation à la prévoyance professionnelle (2 pilier) – rappel de quelques principes

Afin de garantir une bonne application de la loi par tous les intervenants de la prévoyance professionnelle – on pense en particulier aux autorités de surveillance –, il nous paraît important de rappeler quelques principes d’affiliation.

Comme nous l’avons déjà dit à plusieurs reprises, en dernier lieu dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 117, chiffre 733/3.1, seules les personnes qui sont assurées à l’AVS sont soumises à la prévoyance professionnelle. Ce principe découle de l’art. 1, al. 2, voire de l’art. 5, al. 1, LPP (la question, controversée, de l’applicabilité de l’art. 5, al. 1, LPP à la prévoyance surobligatoire peut 12 rester ouverte dans le présent contexte ).

De ce qui précède, il résulte que lorsqu’une personne travaille à l’étranger pour le compte d’une entreprise suisse et que cette personne n’est pas assurée dans l’AVS, elle ne peut en aucun cas être affiliée à la prévoyance professionnelle selon la LPP, qu’il s’agisse de prévoyance obligatoire ou facultative, de prévoyance minimale, enveloppante ou purement surobligatoire. A noter que l’affiliation des personnes en cause par une institution de prévoyance au sens de l’art. 89bis CC n’est pas possible non plus dès lors que cette disposition renvoie à l’art. 1 LPP (art. 89bis, al. 6, ch. 1, CC).

Dès lors, seule une solution hors LPP est envisageable, via par exemple une fondation ordinaire (art. 80 ss CC) ou éventuellement une société coopérative (art. 828 ss CO) puisque cette forme juridique subsiste dans l’art. 331 CO. Dans la mesure où cette fondation ou société coopérative est affectée durablement et exclusivement à la protection sociale des personnes concernées, il n’est pas exclu qu’elle puisse bénéficier de l’exonération fiscale en vertu de l’art. 56, let. e, LIFD ; il n’appartient toutefois pas à l’OFAS d’en décider, la question relevant de la seule compétence des autorités fiscales. e A l’inverse, lorsqu’une personne est assujettie à l’AVS suisse, elle doit être affiliée au 2 pilier. Elle ne peut en être exemptée qu’en application de l’art. 1j, al. 2, OPP 2 et cela pour autant que l’obligation d’affiliation ne résulte pas d’un accord international ; pour plus de détails à ce sujet, nous renvoyons au Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 66, ch. 400.

12 L’OFAS est d’avis que l’art. 5, al. 1, LPP s’applique à la prévoyance surobligatoire.

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En conclusion, l’affiliation à la prévoyance professionnelle obéit à des règles précises et impératives. Il n’est pas possible de déroger à ces règles pour tenir compte des besoins spécifiques de telle ou telle entreprise. Autrement dit, aucune construction juridique – aussi inventive soit-elle, par exemple la création d’une fondation patronale, d’une fondation dite de financement ou d’un plan de prévoyance hors LPP inséré dans une IP enregistrée – qui tendrait à contourner ces règles et à proposer une affiliation « à la carte » n’est admissible.

816 Réforme structurelle : application des nouvelles dispositions de l’OPP 2 aux institutions de libre passage et à celles du pilier 3a

L’OFAS a dû répondre à la question de savoir si les dispositions introduites dans l’OPP 2 par la réforme structurelle sont applicables aux institutions de libre passage et à celles du pilier 3a. Cette question est légitime dès lors que l’OPP 2 parle tantôt d’« institutions de prévoyance », tantôt d’ «institutions» et parfois également d’ « institutions servant à la prévoyance ». Compte tenu du texte ainsi que de la systématique de l’ordonnance, les nouvelles dispositions suivantes de l’OPP 2 sont applicables aux institutions de libre passage et du pilier 3a:

 Art. 36 al. 2 concernant les informations de l’organe de révision à l’autorité de surveillance : la disposition s’applique à toutes les institutions servant à la prévoyance. e e  Art. 48a relatif aux frais d’administration : l’article se situe dans la 2 section du 4 chapitre de l’OPP 2, intitulé « Comptabilité et établissement des comptes ». Cette section s’applique, aux termes de son premier article (art. 47 OPP 2), à toutes les institutions servant à la prévoyance.

 Art. 48f – 48l, concernant l’intégrité et la loyauté des responsables : ces articles s’appliquent par analogie aux institutions de libre passage et à celles du pilier 3a. Les art. 48f et 48g le mentionnent expressément. S’agissant des autres prescriptions relatives à l’intégrité et la loyauté, leur application aux institutions de libre passage et à celles du pilier 3a découle du renvoi contenu aux art. 19a OLP et 5 OPP 3 à l’art. 49a OPP 2, ce dernier renvoyant quant à lui aux art. 48f à 48l OPP 2. Ces articles doivent être respectés par les institutions de libre passage et celles du pilier 3a, tout comme devaient l’être les prescriptions sur la loyauté dans la gestion de la fortune en vigueur jusqu’au 31 juillet 2011.

Jurisprudence 817 Concubinage et rente de survivant: notions de «communauté de vie» et de «ménage commun»

(Référence à un arrêt du TF du 14 septembre 2011, 9C_902/2010; arrêt en allemand) bis (Art. 20a, al. 1, LPP, 49, al. 2, ch. 3, LPP et 89 , al. 6, ch. 3, CC)

Selon l’art. 20a, al. 1, LPP, l’institution de prévoyance peut prévoir, dans son règlement, d’autres bénéficiaires de prestations de survivants en plus des ayants droit en vertu des art. 19 (conjoint survivant) et 20 (orphelins), à savoir notamment les personnes à charge du défunt, ou la personne qui a formé avec ce dernier une communauté de vie ininterrompue d’au moins cinq ans immédiatement avant le décès ou qui doit subvenir à l’entretien d’un ou de plusieurs enfants communs (let. a). re Selon l’art. 22, ch. 2, 1 phrase, du «Règlement de la Caisse et dispositions sur la prévoyance er complémentaire» de l’intimée dans sa version en vigueur du 1 janvier 2007 au 31 décembre 2008 (ci-après: règlement de prévoyance), en cas de décès de la personne assurée, il existe aussi un droit à une rente en cas de concubinage pour autant qu’il y ait eu ménage commun ininterrompu pendant au moins cinq ans immédiatement avant le décès et que le décès intervienne avant l’âge ordinaire de la retraite.

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re L’art. 22, ch. 2, 1 phrase, du règlement de prévoyance, exige notamment, pour avoir droit à rente de partenaire, de faire ménage commun de manière ininterrompue pendant au moins cinq ans immédiatement avant le décès. Il s’agit là d’une exigence non prévue par la loi. Le TF a laissé ouverte la question de savoir si la désignation d’autres bénéficiaires selon l’art. 20a, al. 1, LPP est compatible avec des conditions matérielles supplémentaires dans le sens que le cercle des personnes devant être en principe privilégiées (notamment les personnes ayant formé avec le défunt une communauté de vie ininterrompue d’au moins cinq ans immédiatement avant le décès) soit restreint en tant que tel (voir ATF 136 V 127, consid. 4.4 à 4.6, p. 130 s.).

Il ressort clairement des travaux préparatoires que l’art. 20a LPP a été créé dans le but d’améliorer la position du concubin ou de la concubine et simultanément d’uniformiser le cercle des bénéficiaires pour les prestations de survivants dans le domaine surobligatoire (ATF 136 V 127, consid. 4.3, p. 129, avec références). Cet objectif n’est pas contredit lorsqu’une institution de prévoyance n’entend pas privilégier toutes les catégories de personnes énumérées à l’art. 20a, al. 1, let. a, LPP et restreint le cercle des bénéficiaires par rapport à la loi, en particulier en se basant sur une notion plus restrictive de la communauté de vie. Ce qui est décisif, c’est que le privilège accordé aux personnes indiquées à l’art. 20a, al. 1, LPP relève de la prévoyance professionnelle plus étendue (art. 49, al. 2, ch. 3, LPP et bis art 89 , al. 6, ch. 3, CC). Les institutions de prévoyance sont ainsi libres de décider si elles veulent ou non prévoir des prestations de survivants pour ces personnes et, le cas échéant, pour lesquelles. Elles ne sont tenues que de respecter les catégories de personnes énumérées aux lettres a à c de cette disposition et la suite en cascade de cette énumération (ATF 136 V 127, consid. 4.4, p. 130 ; 134 V 369, consid. 6.3.1, p. 378). Il doit donc être d’autant plus admissible en principe pour les institutions de prévoyance de délimiter le cercle des bénéficiaires de manière plus étroite que dans la loi, notamment pour des motifs de sécurité du droit (preuve des circonstances fondant le droit aux prestations) ou compte tenu de leur capacité de financer les prestations. Ce faisant, il faut toutefois respecter le principe de l’égalité de traitement et l’interdiction de toute discrimination, qui s’appliquent en tant que garanties constitutionnelles également dans le domaine surobligatoire (voir ATF 134 V 369, consid. 6.2, p. 375 ; 134 V 223, consid. 3.1, p. 228, avec références).

En exigeant la tenue ininterrompue d’un ménage commun pendant au moins cinq ans immédiatement re avant le décès, l’art. 22, ch. 2, 1 phrase, du règlement de prévoyance pose donc une autre condition en principe admissible à l’obtention d’un droit à une rente de partenaire. Comme l’a déjà reconnu à juste titre l’instance précédente, on ne saurait toutefois exiger une communauté de vie permanente en un domicile fixe. Une telle manière de voir ne tiendrait pas compte de l’évolution de la société et du contexte économique. Il arrive souvent que, pour des motifs professionnels, de santé ou autres dignes de considération, les couples ne puissent pas tout le temps cohabiter et que leur cohabitation soit limitée par exemple à une partie de la semaine. Ce qui doit être déterminant, c’est que le couple ait l’intention manifeste de vivre sa communauté de vie dans le même ménage autant que les circonstances le lui permettent en tant que communauté domestique unie (voir ATF 134 V 369, consid. 7.1, p. 379 s.). En ce sens, l’opinion de l’instance précédente selon laquelle une interruption de plus de trois mois empêche en soi de parler de tenue ininterrompue d’un ménage commun selon l’art. 22, ch. 2, du règlement de prévoyance (ci-dessus consid. 2.1) ne peut pas être partagée.

La notion de communauté de vie au sens de l’art. 20a, al. 1, let. a, LPP désigne une union de deux personnes de même sexe ou de sexes différents, fondamentalement assortie d’un caractère d’exclusivité sur un plan aussi bien spirituel et psychologique que physique et économique. Ces caractéristiques ne doivent cependant pas forcément être cumulativement présentes. En particulier, une communauté domestique permanente n’est pas nécessaire et il ne faut pas non plus nécessairement qu’une partie ait été notablement à la charge de l’autre. Ce qui est décisif, c’est de savoir si l’on peut admettre, compte tenu de toutes les circonstances, que les deux partenaires étaient prêts à se fournir mutuellement secours et assistance comme l’art. 159, al. 3, CC l’exige des époux (ATF 134 V 369, consid. 6.1.1 et 7 incipit, p. 374 ss.). On parlera d’une communauté de vie stabilisée

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notamment lorsque les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (ATF 134 I 313, consid.

5.5 in fine, p. 319).

Au vu de l’ensemble du dossier, force est d’admettre, en tenant compte notamment des circonstances particulières (âge de la recourante, statut de séjour de l’assuré décédé), qu’après la première grossesse interrompue en été 2002, la relation entre la recourante et l’assuré s’est stabilisée pour atteindre, au plus tard dès juin 2003, l’intensité requise pour une communauté de vie. La condition de base pour une rente de partenaire au sens de l’art. 22, ch. 2, du règlement de prévoyance, à savoir une relation de concubinage ininterrompue de cinq ans au moins immédiatement avant le décès de l’assuré le 8 juin 2008, est ainsi réalisée.

La question de la tenue ininterrompue d’un ménage commun pendant cinq ans est une question de fait. Les constatations de l’instance précédente à ce sujet lient donc le TF pour autant que les faits n’aient pas été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l’art. 95 LTF (art. 105, al. 1 et 2, LTF), et si la correction du vice est susceptible d’influer sur le sort de la cause (art. 97, al. 1, LTF). En revanche, la question de savoir si l’instance précédente est partie d’une compréhension correcte des notions « ininterrompue » et « ménage commun » est une question de droit qui peut être réexaminée librement par le TF (ATF 134 V 369, consid. 2, p. 371; 131 II 680, consid. 2.2, p. 683 ; voir, sur l’interprétation de règlements d’institutions de prévoyance privées, ATF

134 V 223, consid. 3.1, p. 228 et 134 V 369, consid. 6.2, p. 375).

Par ailleurs, l’existence ou non d’un ménage commun, dans une acception moderne, ne peut pas dépendre du fait que les partenaires habitent dans une maison de vacances ou en sous-location ou partent ensemble en voyage (un certain temps).

Le dossier établit en outre, en rapport avec ses séjours en Suisse qualifiés de sporadiques par l’instance précédente, qu’après la naissance du fils commun, l’assuré est retourné au moins deux fois dans son pays d’origine. Il a toutefois été à chaque fois accompagné par la recourante. On ne saurait de toute manière parler d’une absence de ménage commun pendant ces périodes, car un ménage commun n’est pas interrompu par le fait que les personnes qui y participent partent en voyage. Ensuite, le fait que, jusqu’à ce qu’il obtienne une autorisation de séjour après avoir reconnu sa paternité, l’assuré ait dû chaque fois quitter la Suisse après l’expiration de son permis de travail n’était motivé que par des impératifs relevant du droit de la police des étrangers. Cet élément n’affaiblit dès lors pas la conclusion qui s’impose au vu de toutes les circonstances manifestes, à savoir que la recourante et son compagnon décédé ont effectivement vécu ensemble sous le même toit avant et après. On ne saurait attacher une importance décisive à la forme et à l’expression concrète de ce «toit», dans la mesure où le règlement de prévoyance s’adresse, en tant que contenu préformé du contrat de prévoyance, à un cercle indéterminé de personnes pour qui les modes les plus divers de ménage commun sont socialement courants, de la cohabitation stricte dans un logement commun à la communauté de vie telle que vécue, comme en l’espèce, par un jeune couple en des endroits différents, en partie en voyage, et avec des interruptions, mais globalement modelée sur une base de cohabitation clairement reconnaissable et continue.

Au vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que l’exigence de la tenue ininterrompue d’un ménage commun pendant cinq ans au moins immédiatement avant le décès de l’assuré, formulée à l’art. 22, ch. 2, du règlement de prévoyance, pour avoir droit à une rente de partenaire est remplie en l’espèce.

Il faut opposer à l’objection de l’intimée, qui invoque que l’avoir de vieillesse existant de 3357 fr. 80 ne permet pas de financer la rente de partenaire, que la possibilité de financer cette prestation ne constitue pas une condition du droit à celle-ci. Il appartient à l’institution de prévoyance de calculer à l’avance le risque en question et de prélever les cotisations correspondantes, de manière totalement indépendante des possibilités de limitations réglementaires des prestations, par exemple des réductions selon l’âge telles qu’elles sont largement répandues en cas de prestations de survivants.

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818 Un versement en espèces de faible importance (art. 5 al. 1 let. c LFLP) n’empêche pas le partage des prestations de sortie en cas de divorce

(Référence à un arrêt du TF du 12 octobre 2011, 9C_515/2011 ; arrêt en français)

(Art. 122 CC, 5 et 22 LFLP)

Le Tribunal civil de l’arrondissement Z. a prononcé le divorce des époux C. et S., ordonné le transfert des avoirs LPP conformément à l’art. 122 CC et transmis la cause à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois pour fixation du montant de libre passage à transférer. Le Tribunal cantonal a toutefois prononcé un jugement d’irrecevabilité et renvoyé la cause au Tribunal civil pour qu’il prononce une indemnité équitable (art. 124 CC), considérant qu’un versement en espèces intervenu pendant le mariage excluait le partage des prestations de sortie selon l’art. 122 CC.

L’OFAS a recouru contre ce jugement d’irrecevabilité, arguant que le versement en espèces accordé à l’épouse durant le mariage sur la base de l’art. 5 al. 1 let. c LFLP (d’un montant très modique de e 537 fr.) n’empêchait pas le partage des avoirs du 2 pilier dont disposent encore les ex-conjoints.

Le TF a admis le recours, jugeant que le paiement en espèces de 537 fr. à l'intimée en 1996 ne rend pas techniquement impossible le partage des prestations de sortie dont disposent les ex-époux auprès d'institutions de prévoyance pour un montant total cent fois supérieur (soit 48’640 fr. 70 pour l’ex-mari et 5’250 fr. 20 pour l’ex-épouse). Le versement en espèces selon l'art. 5 al. 1 let. c LFLP, qui soustrait à la prévoyance professionnelle des montants insignifiants, ne saurait en effet justifier l'application de l'art. 124 CC au lieu du principe du partage par moitié prévu par le législateur à l'art. 122 CC. Un tel versement, qui n'est pas propre à diminuer de façon déterminante les prestations de sortie des conjoints au sens des art. 122 à 124 CC, n'a pas à être pris en compte dans le règlement des prétentions en matière de prévoyance professionnelle entre les époux au moment du divorce et n'entre pas dans le champ d'application de ces dispositions. Le cas d’espèce est notamment différent de celui de l’ATF 127 III 433, où l’époux avait obtenu un versement en espèces pour se mettre à son compte (art. 5 al. 1 let. b LFLP) et ne disposait apparemment plus de prestations de sortie auprès d’une institution de prévoyance au moment du divorce, de sorte qu’un partage de prestations de sortie n’était pas possible.

En définitive, le Tribunal cantonal n’était pas en droit de refuser l’exécution du jugement de divorce. La cause est renvoyée à celui-ci pour qu’il entre en matière sur le partage des avoirs de prévoyance et exécute ledit jugement.

819 Droit du conjoint divorcé à des prestations pour survivants lorsque le jugement de divorce prévoit des contributions d’entretien limitées dans le temps

(Référence à un arrêt du TF du 6 septembre 2011, 9C_35/2011; publication ATF prévue; arrêt en allemand)

(Art. 19, al. 3, LPP et art. 20, al. 1, OPP 2)

Se basant sur la délégation législative contenue dans l’art. 19, al. 3, LPP, le Conseil fédéral a édicté, à l’art. 20 OPP 2, des dispositions sur le droit des conjoints divorcés à des prestations pour survivants. Selon ces dispositions, le conjoint divorcé est assimilé au veuf ou à la veuve en cas de décès de son ex-conjoint à la condition que son mariage ait duré au moins dix ans (let. a) et qu’il ait bénéficié, en vertu du jugement de divorce, d’une rente ou d’une indemnité en capital en lieu et place d’une rente viagère (let. b).

La question litigieuse qui doit être examinée est celle du droit de l’intimée à une rente de veuve. Il est incontesté qu’elle remplit la condition d’un droit à la rente de veuve selon la lettre a de la disposition citée. En revanche, il s’agit de déterminer si des contributions d’entretien limitées dans le temps telles

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que celles allouées à l’intimée jusqu’en septembre 2018 par le jugement de divorce satisfont à la condition de l’octroi d’une rente selon la lettre b ou si cette condition suppose une rente viagère.

Le point de départ de toute interprétation est la teneur de la disposition. Si le texte n’est pas clair et qu’il permet diverses interprétations, il faut rechercher sa véritable portée en prenant en considération tous les éléments d’interprétation. On se basera notamment sur les travaux préparatoires, sur le but de la norme, les valeurs sur lesquelles celle-ci se fonde et sa signification dans le contexte d’autres dispositions. Les travaux préparatoires ne sont certes pas directement décisifs, mais servent d’appui pour déceler le sens de la norme. Dans l’interprétation de dispositions juridiques, le TF s’est toujours laissé guider par un pluralisme de méthodes et ne s’est basé sur le seul élément grammatical que lorsqu’il en découlait avec certitude la solution objectivement juste (ATF 135 II 78, consid. 2.2, p. 81 ; 135 V 153, consid. 4.1, p. 157, 249, consid. 4.1, p. 252 ; 134 I 184, consid. 5.1, p. 193; 134 II 249, consid. 2.3, p. 252).

Il convient d’abord d’établir le sens linguistique du passage « d’une rente ou d’une indemnité en capital en lieu et place d’une rente viagère » à l’art. 20, al. 1, let. b, OPP 2. L’analyse grammaticale n’aboutit pas à la conclusion que l’adjectif « viagère » qualifie nécessairement également la rente proprement dite. Au vu de la position des mots dans la phrase et de l’usage général de la langue, il faut au contraire admettre que « viagère » ne s’applique qu’à la deuxième partie de l’alternative concernant l’indemnité en capital et que la rente mentionnée dans la première partie ne doit pas nécessairement être viagère, d’autant plus que, sinon, il eût été possible d’adopter une autre formulation (par exemple : « d’une rente viagère ou d’une indemnité en capital en lieu et place d’une telle rente »). Les mêmes remarques peuvent être faites à partir de la version allemande (« b. dem geschiedenen Ehegatten im Scheidungsurteil eine Rente oder eine Kapitalabfindung für eine lebenslängliche Rente zugesprochen wurde »).

Les travaux préparatoires ne permettent pas non plus d’affirmer que, contrairement à l’analyse littérale, il faudrait partir d’une rente viagère en tant que condition. Au contraire, l’OFAS explique dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 1 du 24 octobre 1986 que l’art. 20 OPP 2 poursuit le but de compenser ce qu’on appelle la perte de soutien subie par la femme divorcée en raison de la perte de ces contributions d’entretien.

Le TF a retenu dans plusieurs arrêts qu’une perte de soutien devrait être une condition d’un droit à des prestations pour survivants (ATF 134 V 208, consid. 4.3.4, p. 220, et consid. 6, p. 222 ; B 6/99, consid. 3a ; B 30/93, consid. 3a). De son côté, l’OFAS avait aussi exprimé cette même idée fondamentale dans son commentaire du projet d’OPP 2 du 9 août 1983, p. 27 (voir, à ce sujet, SVR 1994, LPP n° 8, p. 21, arrêt B 10/93 du 28 février 1994).

Comme il a déjà été mentionné, la rente de survivant de la LPP en faveur des conjoints divorcés a pour but de compenser la perte de soutien. Cependant, l’argument selon lequel une rente d’entretien allouée seulement pour une durée limitée ne suffirait pas pour avoir droit à des prestations de survivants n’est pas irréfutable. On ne voit en effet pas pourquoi une perte de soutien ne devrait exister qu’en cas de rente viagère d’entretien (et en cas de d’indemnité en capital en lieu et place d’une rente viagère). Dans ce contexte, il faut observer qu’il était autrefois plus fréquent qu’aujourd’hui d’accorder des rentes d’entretien illimitées dans le temps.

La différenciation entre rente viagère et non viagère en lien avec la perte de soutien n’a vraiment de sens qu’en cas d’indemnité en capital car en principe, celui qui touche une indemnité en capital ne subit aucune perte de soutien. Avec l’indemnité, le risque du décès du débiteur des prestations est supprimé.

En résumé, il découle de l’interprétation grammaticale, historique et téléologique de l’art. 20, al. 1, OPP 2 que même une contribution d’entretien allouée pour une durée limitée suffit pour avoir droit à une rente de veuve de la prévoyance professionnelle.

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e 820 Imposition des versements en capital du 2 pilier contraires aux exigences légales

(Référence à un arrêt du TF du 7 juin 2011; 2C_156/2010; arrêt en allemand)

(Art. 38 LIFD) e Le TF a procédé à un contrôle a posteriori d’un versement en espèces du 2 pilier accordé à une personne qui avait déclaré se mettre à son propre compte. Il a examiné si le versement en espèces respectait les conditions légales avant de se prononcer sur l’imposition de celui-ci. Sans aller jusqu’à prononcer la nullité dudit versement, le TF a néanmoins sanctionné fiscalement le versement en espèces au motif que celui-ci avait été octroyé sans respecter les exigences légales. Le TF a jugé que le versement litigieux ne pouvait pas bénéficier d’une taxation privilégiée et séparée selon l’art. 38 LIFD, car la personne n’exerçait pas d’activité indépendante dans la présente affaire. Selon cette jurisprudence, un retrait en espèces/versement en capital qui s’avère contraire aux exigences légales doit être soumis à la taxation ordinaire avec les autres revenus.

Conséquences de cet arrêt:

Suite à cet arrêt, les institutions de prévoyance doivent, plus que jamais, veiller à ce que les versements qu’elles accordent à leurs assurés respectent les conditions légales. Elles éviteront ainsi à leurs assurés une « mauvaise surprise » au moment de la décision de taxation de tels versements. Il incombe aux institutions de prévoyance d’examiner minutieusement toutes les circonstances du cas individuel pour vérifier la conformité des versements en espèces, des versements anticipés pour le logement et autres prestations sous forme de capital (cf. Bulletins de la prévoyance professionnelle n° 25 ch. 153 et n° 78 ch. 463).

Annexes  er Nouvelle tabelle valable à partir du 1 janvier 2012 pour le calcul du montant maximal du e 3 pilier a (selon les art. 60a al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance

 Chiffres repères 2012 dans la prévoyance professionnelle

 Chiffres repères 1985-2012 dans la prévoyance professionnelle

 Tableaux 2012 pour l’avoir de vieillesse LPP

 Taux d’adaptation des rentes de risque de la prévoyance professionnelle obligatoire, en %

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Mathématiques, analyses, statistiques

Tabelle pour le calcul du montant maximal du 3e pilier a (selon les art. 60a, al. 2, OPP 2 et 7, al. 1, let. a, OPP 3) en fonction de l'année de naissance (le processus débute le 1er janvier de l'année des 25 ans)

Etat au Etat au Etat au Etat au Etat au Etat au Etat au Etat au Année de Début au

31 déc. 31 déc. 31 déc. 31 déc. 31 déc. 31 déc. 31 déc. 31 déc.

naissance 1er jan. 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

1962 et avant 1987 140'397 150'099 160'216 170'987 180'973 191'158 201'663 211'370 1963 1988 132'315 141'815 151'725 162'263 172'074 182'081 192'405 201'973 1964 1989 124'220 133'517 143'220 153'524 163'160 172'989 183'131 192'560 1965 1990 116'436 125'539 135'042 145'121 154'589 164'247 174'214 183'509 1966 1991 108'452 117'356 126'655 136'503 145'799 155'281 165'068 174'226 1967 1992 100'776 109'487 118'590 128'216 137'346 146'659 156'274 165'300 1968 1993 92'472 100'976 109'865 119'252 128'203 137'333 146'761 155'645 1969 1994 84'134 92'429 101'105 110'250 119'021 127'967 137'209 145'949 1970 1995 76'116 84'211 92'681 101'595 110'192 118'962 128'024 136'626 1971 1996 68'160 76'056 84'322 93'006 101'432 110'027 118'909 127'375 1972 1997 60'510 68'215 76'285 84'748 93'009 101'435 110'146 118'480 1973 1998 52'965 60'481 68'358 76'603 84'701 92'961 101'502 109'706 1974 1999 45'710 53'044 60'735 68'771 76'712 84'812 93'190 101'270 1975 2000 38'663 45'821 53'332 61'164 68'953 76'898 85'118 93'077 1976 2001 31'887 38'876 46'213 53'849 61'492 69'288 77'356 85'198 1977 2002 25'210 32'033 39'198 46'641 54'140 61'789 69'707 77'434 1978 2003 18'790 25'452 32'453 39'711 47'071 54'578 62'352 69'969 1979 2004 12'421 18'923 25'762 32'835 40'058 47'425 55'055 62'563 1980 2005 6'192 12'539 19'217 26'111 33'199 40'429 47'920 55'320 1981 2006 6'192 12'712 19'426 26'381 33'475 40'826 48'120 1982 2007 6'365 12'905 19'729 26'690 33'906 41'096 1983 2008 6'365 13'058 19'885 26'965 34'052 1984 2009 6'566 13'263 20'211 27'196 1985 2010 6'566 13'379 20'262 1986 2011 6'682 13'464 1987 2012 6'682

Pour un état autre que le 31 décembre, procéder par interpolation linéaire des valeurs au 31 décembre les plus proches.

Paramètres de calcul

Année 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 Bonification 6'192 6'192 6'365 6'365 6'566 6'566 6'682 6'682 Taux d'intérêt 2.50% 2.50% 2.50% 2.75% 2.00% 2.00% 2.00% 1.50%

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Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle MARIE-CLAUDE SOMMER, Secteur Mathématiques 2011 2012 Age de la retraite LPP : 65 64 65 64 (hommes, (femmes, (hommes, (femmes, nés en 1946) nées en 1947) nés en 1947) nées en 1948)

1. Rente de vieillesse annuelle de l’AVS

minimale 13'920 13'920 maximale 27'840 27'840

2. Salaire annuel des actifs (données historiques)

Seuil d’entrée; salaire minimal 20'880 20'880 Déduction de coordination 24'360 24'360 Salaire maximal assuré dans la prévoyance prof. obligatoire 83'520 83'520 Salaire coordonné minimal 3'480 3'480 Salaire coordonné maximal 59'160 59'160 Salaire maximal assurable dans la prévoyance professionnelle 835'200 835'200

3. Avoir de vieillesse LPP (AV)

Taux d’intérêt minimal LPP (données historiques) 2,00% 1,50% AV min. à l’âge de retraite LPP 17'012 17'730 17'540 18'259 en % du salaire coordonné 488,9% 509,5% 504,0% 524,7% AV max. à l’âge de retraite LPP 276'686 288'171 285'825 297'323 en % du salaire coordonné 467,7% 487,1% 483,1% 502,6%

4. Rentes annuelles de vieillesse LPP et expectatives de survivants du rentier resp. de la rentière Taux de conversion de la rente à l’âge de la retraite LPP 6,95% 6,90% 6,90% 6,85% Rente min. à l’âge de la retraite LPP 1'182 1'223 1'210 1'251 – en % du salaire coordonné 34,0% 35,1% 34,8% 35,9% Rente min. expectative de veuve, de veuf 709 734 726 750 Rente min. expectative d’orphelin 236 245 242 250 Rente max. à l’âge de la retraite LPP 19'230 19'884 19'722 20'367 – en % du salaire coordonné 32,5% 33,6% 33,3% 34,4% Rente max. expectative de veuve, de veuf 11'538 11'930 11'833 12'220 Rente max. expectative d’orphelin 3'846 3'977 3'944 4'073

5. Versement en espèces des prestations

Montant-limite de l’avoir de vieillesse pour le versement en es- 20'000 20'100 20'100 20'300 pèces

6. Adaptation au renchérissement des rentes de risque LPP avant la retraite (données historiques) pour la première fois après une durée de 3 ans 2,3% - après une durée supplémentaire de 2 ans - - après une durée supplémentaire de 1 an 0,3% -

7 Cotisations au Fonds de garantie LPP

au titre de subsides pour structure d'âge défavorable 0,07% 0,07% au titre de prestations pour insolvabilité et d'autres prestations 0,01% 0,01% Limite du salaire maximale pour la garantie des prestations 125'280 125'280

8. Prévoyance professionnelle obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal 80,20 80,20 Déduction de coordination journalière 93,55 93,55 Salaire journalier maximal 320,75 320,75 Salaire journalier assuré (coordonné) minimal 13,35 13,35 Salaire journalier assuré (coordonné) maximal 227,20 227,20

9. Montants-limites non imposables du pilier 3a des actifs

Montant-limite supérieur du pilier 3a, si affiliation au 2e pilier 6'682 6'682 Montant-limite supérieur du pilier 3a, sans affiliation au 2e pilier 33'408 33'408

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Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Les données annuelles dès 1985 sont disponibles sur le site internet de l’OFAS: http://www.bsv.admin.ch/dokumentation/zahlen/00093/00460/index.html?lang=fr

art. Brève explication des chiffres repères : 1. La rente AVS minimale correspond à la moitié de la rente AVS maximale. 34 LAVS

34 al. 3 LAVS

2. Les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur au salaire minimal an- 2 LPP nuel sont soumis à l’assurance obligatoire pour les risques de décès et d’invalidité dès le 1 er janvier 7 al. 1 et 2 LPP qui suit leur 17ème anniversaire et pour la vieillesse dès le 1er janvier qui suit leur 24ème anniversaire. 8 al. 1 LPP Dès le 1.1.2005, le seuil d’entrée correspond aux ¾ de la rente AVS maximale, la déduction de coor- 8 al. 2 LPP dination aux 7/8, le salaire coordonné minimal au 1/8 et le salaire coordonné maximal aux 17/8 de la 46 LPP rente AVS maximale. Le salaire assurable dans la prévoyance professionnelle est limité au 79c LPP décuple du salaire maximal assuré dans la prévoyance professionnelle obligatoire. 3. L’avoir de vieillesse comprend les bonifications de vieillesse accumulées durant la période 15 LPP d’affiliation à la caisse de pension et celui versé par les institutions précédentes, avec les intérêts 16 LPP (taux d’intérêt minimal de 4% de 1985 à 2002, de 3,25% en 2003, de 2,25% en 2004, de 2,5% en 12 OPP² 2005 à 2007, de 2,75% en 2008, de 2% en 2009 à 2011 et de 1,5% en 2012). 13 al. 1 LPP 62a OPP²

4. La rente de vieillesse est calculée en pour-cent de l’avoir de vieillesse (taux de conversion) que 14 LPP l’assuré a acquis à l’âge de la retraite. Rente de vieillesse LPP minimale resp. maximale : droit aux 62c OPP² et dispo. prestations qu’a une personne assurée sans interruption depuis 1985, pour un salaire coordonné tou- transitoires let. a jours minimal resp. toujours maximal. La rente de veuve resp. de veuf s’élève à 60% et la rente 18, 19, 21, 22 LPP d’enfant à 20% de la rente de vieillesse. Les prestations risque sont calculées sur la base de l'avoir de 18, 20, 21, 22 LPP vieillesse acquis et projeté jusqu'à l'âge de retraite.

5. A la place d’une rente, l’institution de prévoyance peut verser une prestation en capital lorsque la 37 al. 3 LPP rente de vieillesse ou d’invalidité est inférieure à 10 % de la rente de vieillesse minimale de l’AVS 37 al. 2 LPP resp. inférieure à 6 % pour la rente de veuve et de veuf et à 2 % pour la rente d’orphelin. Dès 2005, l’assuré peut demander le quart de son avoir de vieillesse LPP sous forme de capital. 6. Les rentes de risque, à savoir les rentes de survivants et les rentes d’invalidité, sont obligatoirement 36 al.¹ LPP adaptées au renchérissement jusqu’à 64 ans pour les femmes resp. 65 pour les hommes. Ces rentes sont adaptées à l’évolution des prix pour la première fois après une durée de 3 ans, au début de l’année civile suivante. Les adaptations suivantes sont effectuées à la même date que celles des rentes de l’AVS. 7. Le fonds de garantie assume entre autres la tâche suivante : il garantit, jusqu’à une limite maximale 14, 18 OFG de salaire, les prestations réglementaires qui vont au-delà des prestations légales et qui sont dues par 15 OFG des institutions de prévoyance devenues insolvables (www.sfbvg.ch). 16 OFG

56 al. 1c, 2, LPP

8. Dès le 1.1.1997, les bénéficiaires d'indemnités journalières de l'assurance chômage sont soumis à 2 al.3 LPP l'assurance obligatoire de la PP en ce qui concerne les risques de décès et d’invalidité. Les montants- limites prévus aux articles 2, 7 et 8 LPP doivent être convertis en montants journaliers. Ils s'obtien- nent en divisant les montants-limites annuels par 260,4. 40a OACI

9. Montants maximaux selon l’ordonnance sur les déductions admises fiscalement pour des cotisations 7 al. 1 OPP3 versées à des formes reconnues de prévoyance: contrat de prévoyance liée conclu avec les établisse- ments d'assurances et convention de prévoyance liée conclue avec les fondations bancaires.

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2. Salaire selon la LPP, en francs (données historiques)

Année Valeur-seuil; Déduction de Salaire annuel Salaire coordonné Salaire mini- coordination maximal for- (assuré) LPP mal mateur de rente LPP minimal maximal

1985 16'560 16'560 49'680 2'070 33'120 1986/1987 17'280 17'280 51'840 2'160 34'560 1988/1989 18'000 18'000 54'000 2'250 36'000 1990/1991 19'200 19'200 57'600 2'400 38'400 1992 21'600 21'600 64'800 2'700 43'200 1993/1994 22'560 22'560 67'680 2'820 45'120 1995/1996 23'280 23'280 69'840 2'910 46'560 1997/1998 23'880 23'880 71'640 2'985 47'760 1999/2000 24'120 24'120 72'360 3'015 48'240 2001/2002 24'720 24'720 74'160 3'090 49'440 2003/2004 25'320 25'320 75'960 3'165 50'640 2005/2006 19'350 22'575 77'400 3'225 54'825 2007/2008 19'890 23'205 79'560 3'315 56'355 2009/2010 20’520 23'940 82'080 3'420 58'140 2011/2012 20’880 24’360 83’520 3’480 59'160

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3. Taux d’intérêt minimal LPP, en pour-cent (données historiques)

Année Taux d’intérêt minimal LPP (en pour-cent)

1985-2002 4,00 2003 3,25 2004 2,25 2005-2007 2,50 2008 2,75 2009-2011 2,00 2012 1,50

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6. Taux de renchérissement en pour-cent pour l’adaptation des rentes de risque LPP (données historiques)

Taux de renchérissement LPP en pour-cent après une durée de

3 ans 2 ans 1 an

Année (1ère adaptation) (adaptation subséquente) 1985-1988 * * * 1989 4.3 % * * 1990 7.2 % * 3.4 % 1991 11.9 % * * 1992 15.9 % 12.1 % 5.7 % 1993 16.0 % * 3.5 % 1994 13.1 % * * 1995 7.7 % 4.1 % 0.6 % 1996 6.2 % * * 1997 3.2 % 2.6 % 0.6 % 1998 3.0 % * * 1999 1.0 % 0.5 % 0.1 % 2000 1.7 % * * 2001 2.7 % 2.7 % 1.4 % 2002 3.4 % * * 2003 2.6 % 1.2 % 0.5 % 2004 1.7 % * * 2005 1.9 % 1.4 % 0.9 % 2006 2.8 % * * 2007 3.1 % 2.2 % 0.8 % 2008 3.0 % * * 2009 4.5 % 3.7 % 2.9 % 2010 2.7 % * * 2011 2.3 % - 0.3 % 2012 - * * * l’adaptation subséquente des rentes de risque LPP a lieu en même temps que l’adaptation des rentes de l’AVS, ce qui n’est pas le cas cette année.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Mathématiques, analyses, statistiques Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Marie-Claude Sommer, secteur Mathématiques MAS, Office fédéral des assurances sociales, Berne 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002

1 Rente annuelle de vieillesse de l'AVS f:62/h:65 f:63

minimale 8'280 8'640 8'640 9'000 9'000 9'600 9'600 10'800 11'280 11'280 11'640 11'640 11'940 11'940 12'060 12'060 12'360 12'360 12'360 maximale 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120 24'720 24'720 24'720

2 Salaire

Seuil d'entrée (salaire minimal) 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120 24'720 24'720 24'720 Déduction de coordination 16'560 17'280 17'280 18'000 18'000 19'200 19'200 21'600 22'560 22'560 23'280 23'280 23'880 23'880 24'120 24'120 24'720 24'720 24'720 Salaire maximal assuré dans la prévoyance prof. obligatoire 49'680 51'840 51'840 54'000 54'000 57'600 57'600 64'800 67'680 67'680 69'840 69'840 71'640 71'640 72'360 72'360 74'160 74'160 74'160 Salaire coordonné minimal 2'070 2'160 2'160 2'250 2'250 2'400 2'400 2'700 2'820 2'820 2'910 2'910 2'985 2'985 3'015 3'015 3'090 3'090 3'090 Salaire coordonné maximal 33'120 34'560 34'560 36'000 36'000 38'400 38'400 43'200 45'120 45'120 46'560 46'560 47'760 47'760 48'240 48'240 49'440 49'440 49'440 Salaire maximal assurable dans la prévoyance prof. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

3 Avoir de vieillesse LPP (AV)

Taux d'intérêt minimal LPP 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% 4.0% AV minimal à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 269 561 972 1'416 1'878 2'385 2'912 3'514 4'162 4'836 5'553 6'237 6'957 7'671 8'423 9'198 10'010 10'859 10'966 AV minimal à 62/65 resp. 63 ou 64 ans avec les BCU 538 1'122 1'944 2'832 3'756 4'770 5'824 7'028 8'324 9'672 11'106 12'474 13'914 15'342 16'846 18'396 20'020 21'718 21'932 en % du salaire minimal coordonné 26.0% 51.9% 90.0% 125.9% 166.9% 198.8% 242.7% 260.3% 295.2% 343.0% 381.6% 428.7% 466.1% 514.0% 558.7% 610.1% 647.9% 702.8% 709.8% AV maximal à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 4'306 8'971 15'551 22'653 30'039 38'153 46'591 56'231 66'602 77'388 88'864 99'779 111'300 122'753 134'686 147'096 160'106 173'634 175'409 en % du salaire maximal coordonné 13.0% 26.0% 45.0% 62.9% 83.4% 99.4% 121.3% 130.2% 147.6% 171.5% 190.9% 214.3% 233.0% 257.0% 279.2% 304.9% 323.8% 351.2% 354.8%

4 Bonifications complémtaires uniques (BCU) pour la génération d'entrée

Limite inf. du sal. pour les BCU 6'680 6'970 6'970 7'260 7'260 7'740 7'740 8'700 9'120 9'120 9'360 9'360 9'600 9'600 9'720 9'720 9'960 9'960 9'960 Montant min. de l'AV à 62/65 resp 63 ou 64 ans 870 1'812 3'138 4'572 6'060 7'692 9'390 11'334 13'434 15'618 17'928 20'106 22'428 24'756 27'162 29'670 32'298 35'034 35'382 Limite sup. du sal. pour les BCU 13'360 13'940 13'940 14'520 14'520 15'480 15'480 17'400 18'240 18'240 18'720 18'720 19'200 19'200 19'440 19'440 19'920 19'920 19'920 Montant max. de l'AV à 62/65 resp 63 ou 64 ans 1'740 3'624 6'276 9'144 12'120 15'384 18'780 22'668 26'868 31'236 35'856 40'212 44'856 49'512 54'324 59'340 64'596 70'068 70'764

5 Rente de vieillesse et ex pectatives de survivants LPP

Taux de conversion minimum LPP 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% 7.20% >7.2% Rente annuelle de vieillesse min. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 39 81 140 204 270 343 419 506 599 696 800 898 1'002 1'105 1'213 1'325 1'441 1'564 1'579 en % du salaire minimal coordonné 1.9% 3.8% 6.5% 9.1% 12.0% 14.3% 17.5% 18.7% 21.2% 24.7% 27.5% 30.9% 33.6% 37.0% 40.2% 43.9% 46.6% 50.6% 51.1% Rente annuelle minimal expectative de veuve 23 49 84 122 162 206 251 304 359 418 480 539 601 663 728 794 865 938 938 Rente annuelle minimal expectative d'orphelin 8 16 28 41 54 69 84 101 120 139 160 180 200 221 243 265 288 313 313 Rente annuelle de vieillesse max. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 310 646 1'120 1'631 2'163 2'747 3'355 4'049 4'795 5'572 6'398 7'184 8'014 8'838 9'697 10'591 11'528 12'502 12'629 en % du salaire maximal coordonné 0.9% 1.9% 3.2% 4.5% 6.0% 7.2% 8.7% 9.4% 10.6% 12.3% 13.7% 15.4% 16.8% 18.5% 20.1% 22.0% 23.3% 25.3% 25.6% Rente annuelle maximal expectative de veuve 186 388 672 979 1'298 1'648 2'013 2'429 2'877 3'343 3'839 4'310 4'808 5'303 5'818 6'355 6'917 7'501 7'501 Rente annuelle maximal expectative d'orphelin 62 129 224 326 433 549 671 810 959 1'114 1'280 1'437 1'603 1'768 1'939 2'118 2'306 2'500 2'500

6 Versement des prestations en espèces

Montant-limite de l'avoir de vieillesse 11'500 12'000 12'000 12'500 12'500 13'300 13'300 15'000 15'700 15'700 16'200 16'200 16'600 16'600 16'800 16'800 17'100 17'100 17'100

7 Adaptation au renchérissement des rentes risque LPP

pour la 1ère fois après 3 ans - - - - 4.3% 7.2% 11.9% 15.9% 16.0% 13.1% 7.7% 6.2% 3.2% 3.0% 1.0% 1.7% 2.7% 3.4% 3.4% après 2 ans supplémentaires - - - - - - - 12.1% - - 4.1% - 2.6% - 0.5% - 2.7% - - après 1 an supplémentaire - - - - - 3.4% - 5.7% 3.5% - 0.6% - 0.6% - 0.1% - 1.4% - -

8 Cotisation au Fonds de garantie LPP

Subside pour structure d'âge défavorable - - 0.20% 0.20% 0.20% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.06% 0.10% 0.10% 0.05% 0.05% 0.05% 0.05% Prestation pour insolvabilité - - - - - - - - - - - - - - - 0.03% 0.03% 0.03% 0.03% Limite du salaire maximal pour la garantie des prestations - - - - - - - - - - - - 107'460 107'460 108'540 108'540 111'240 111'240 111'240

9 PP obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal - - - - - - - - - - - - 91.70 91.70 92.60 92.60 94.90 94.90 94.90 Déduction de coordination journalière - - - - - - - - - - - - 91.70 91.70 92.60 92.60 94.90 94.90 94.90 Salaire journalier maximal - - - - - - - - - - - - 275.10 275.10 277.90 277.90 284.80 284.80 284.80 Salaire journalier coordonné minimal - - - - - - - - - - - - 11.50 11.50 11.60 11.60 11.90 11.90 11.90 Salaire journalier coordonné maximal - - - - - - - - - - - - 183.40 183.40 185.30 185.30 189.90 189.90 189.90

10 Montant limites non imposable du pilier 3a

Montant-limite supérieur si affiliation au 2e pilier - - 4'147 4'320 4'320 4'608 4'608 5'184 5'414 5'414 5'587 5'587 5'731 5'731 5'789 5'789 5'933 5'933 5'933 Montant-limite supérieur sans affiliation au 2e pilier - - 20'736 21'600 21'600 23'040 23'040 25'920 27'072 27'072 27'936 27'936 28'656 28'656 28'944 28'944 29'664 29'664 29'664

1/2

Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Mathématiques, analyses, statistiques Chiffres repères dans la prévoyance professionnelle Marie-Claude Sommer, secteur Mathématiques MAS, Office fédéral des assurances sociales, Berne

2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 1 Rente annuelle de vieillesse de l'AVS f:62/h:65 f:63 f:62/h:65 f:63 h:65 f:63 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 h:65 f:64 minimale 12'660 12'660 12'660 12'660 12'900 12'900 12'900 12'900 13'260 13'260 13'260 13'260 13'680 13'680 13'680 13'680 13'920 13'920 13'920 13'920 maximale 25'320 25'320 25'320 25'320 25'800 25'800 25'800 25'800 26'520 26'520 26'520 26'520 27'360 27'360 27'360 27'360 27'840 27'840 27'840 27'840

2 Salaire

Seuil d'entrée (salaire minimal) 25'320 25'320 25'320 25'320 19'350 19'350 19'350 19'350 19'890 19'890 19'890 19'890 20'520 20'520 20'520 20'520 20'880 20'880 20'880 20'880 Déduction de coordination 25'320 25'320 25'320 25'320 22'575 22'575 22'575 22'575 23'205 23'205 23'205 23'205 23'940 23'940 23'940 23'940 24'360 24'360 24'360 24'360 Salaire maximal assuré dans la prévoyance prof. obligatoire 75'960 75'960 75'960 75'960 77'400 77'400 77'400 77'400 79'560 79'560 79'560 79'560 82'080 82'080 82'080 82'080 83'520 83'520 83'520 83'520 Salaire coordonné minimal 3'165 3'165 3'165 3'165 3'225 3'225 3'225 3'225 3'315 3'315 3'315 3'315 3'420 3'420 3'420 3'420 3'480 3'480 3'480 3'480 Salaire coordonné maximal 50'640 50'640 50'640 50'640 54'825 54'825 54'825 54'825 56'355 56'355 56'355 56'355 58'140 58'140 58'140 58'140 59'160 59'160 59'160 59'160 Salaire maximal assurable dans la prévoyance prof. - - - - - - 774'000 774'000 795'600 795'600 795'600 795'600 820'800 820'800 820'800 820'800 835'200 835'200 835'200 835'200

3 Avoir de vieillesse LPP (AV)

Taux d'intérêt minimal LPP 3.25% 3.25% 2.25% 2.25% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.50% 2.75% 2.75% 2.00% 2.00% 2.00% 2.00% 2.00% 2.00% 1.50% 1.50% AV minimal à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 11'658 11'782 12'361 12'490 13'125 13'251 13'860 14'163 14'632 14'982 15'277 15'808 15'845 16'560 16'422 17'139 17'012 17'730 17'540 18'259 AV minimal à 62/65 resp. 63 ou 64 ans avec les BCU 23'316 23'564 24'722 24'980 BCU supprimée BCU supprimé BCU supprimé BCU supprimé BCU supprimé BCU supprimé BCU supprimé BCU supprimé en % du salaire minimal coordonné 736.7% 744.5% 781.1% 789.3% 407.0% 410.9% 429.8% 439.2% 441.4% 451.9% 460.8% 476.9% 463.3% 484.2% 480.2% 501.1% 488.9% 509.5% 504.0% 524.7% AV maximal à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 186'410 188'392 197'686 199'719 210'492 212'497 222'868 227'678 235'838 241'408 246'794 255'289 256'484 267'982 266'455 277'904 276'686 288'171 285'825 297'323 en % du salaire maximal coordonné 368.1% 372.0% 390.4% 394.4% 383.9% 387.6% 406.5% 415.3% 418.5% 428.4% 437.9% 453.0% 441.1% 460.9% 458.3% 478.0% 467.7% 487.1% 483.1% 502.6%

4 Bonifications complémtaires uniques (BCU) pour la génération d'entrée

Entrée en vigueur de la 1ère révision LPP Limite inf. du sal. pour les BCU 10'200 10'200 10'200 10'200 Montant min. de l'AV à 62/65 resp 63 ou 64 ans 37'614 38'010 39'876 40'296 abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le abrogé dès le Limite sup. du sal. pour les BCU 20'400 20'400 20'400 20'400 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 1.1.2005 Montant max. de l'AV à 62/65 resp 63 ou 64 ans 75'228 76'020 79'752 80'592

5 Rente de vieillesse et ex pectatives de survivants LPP

Taux de conversion minimum LPP 7.20% >7.2% 7.20% > 7.2% 7.15% 7.20% 7.10% 7.20% 7.10% 7.15% 7.05% 7.10% 7.05% 7.00% 7.00% 6.95% 6.95% 6.90% 6.90% 6.85% Rente annuelle de vieillesse min. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 1'679 1'696 1'780 1'799 938 957 984 1'020 1'039 1'071 1'077 1'122 1'117 1'159 1'150 1'191 1'182 1'223 1'210 1'251 en % du salaire minimal coordonné 53.0% 53.6% 56.2% 56.8% 29.1% 29.6% 30.5% 31.6% 31.3% 32.3% 32.5% 33.9% 32.7% 33.9% 33.6% 34.8% 34.0% 35.1% 34.8% 35.9% Rente annuelle minimal expectative de veuve 1'007 1'007 1'068 1'068 563 572 590 612 623.0 643.0 646.2 673.4 670 695 690 715 709 734 726 750 Rente annuelle minimal expectative d'orphelin 336 336 356 356 188 191 197 204 208.0 214.0 215.4 224.5 223 232 230 238 236 245 242 250 Rente annuelle de vieillesse max. à 62/65 resp. 63 ou 64 ans 13'422 13'564 14'233 14'380 15'050 15'300 15'824 16'393 16'745 17'261 17'399 18'126 18'082 18'759 18'652 19'314 19'230 19'884 19'722 20'367 en % du salaire maximal coordonné 26.5% 26.8% 28.1% 28.4% 27.5% 27.9% 28.9% 29.9% 29.7% 30.6% 30.9% 32.2% 31.1% 32.3% 32.1% 33.2% 32.5% 33.6% 33.3% 34.4% Rente annuelle maximal expectative de veuve 8'053 8'053 8'540 8'540 9'030 9'180 9'494 9'836 10'047 10'357 10'439 10'875 10'849 11'255 11'191 11'589 11'538 11'930 11'833 12'220 Rente annuelle maximal expectative d'orphelin 2'684 2'684 2'847 2'847 3'010 3'060 3'165 3'279 3'349 3'452 3'480 3'625 3'616 3'752 3'730 3'863 3'846 3'977 3'944 4'073

6 Versement des prestations en espèces

Montant-limite de l'avoir de vieillesse 17'500 17'500 17'500 17'500 18'000 17'900 18'100 17'900 18'600 18'500 18'800 18'600 19'400 19'500 19'500 19'600 20'000 20'100 20'100 20'300

7 Adaptation au renchérissement des rentes risque LPP

pour la 1ère fois après 3 ans 2.6% 2.6% 1.7% 1.7% 1.9% 1.9% 2.8% 2.8% 3.1% 3.1% 3.0% 3.0% 4.5% 4.5% 2.7% 2.7% 2.3% 2.3% - - après 2 ans supplémentaires 1.2% 1.2% - - 1.4% 1.4% - - 2.2% 2.2% - - 3.7% 3.7% - - - - - - après 1 an supplémentaire 0.5% 0.5% - - 0.9% 0.9% - - 0.8% 0.8% - - 2.9% 2.9% - - 0.3% 0.3% - -

8 Cotisation au Fonds de garantie LPP

Subside pour structure d'âge défavorable 0.06% 0.06% 0.06% 0.06% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% 0.07% Prestation pour insolvabilité 0.04% 0.04% 0.04% 0.04% 0.03% 0.03% 0.03% 0.03% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.02% 0.01% 0.01% 0.01% 0.01% Limite du salaire maximal pour la garantie des prestations 113'940 113'940 113'940 113'940 116'100 116'100 116'100 116'100 119'340 119'340 119'340 119'340 123'120 123'120 123'120 123'120 125'280 125'280 125'280 125'280

9 PP obligatoire des personnes au chômage

Salaire journalier minimal 97.25 97.25 97.25 97.25 74.30 74.30 74.30 74.30 76.40 76.40 76.40 76.40 78.80 78.80 78.80 78.80 80.20 80.20 80.20 80.20 Déduction de coordination journalière 97.25 97.25 97.25 97.25 86.70 86.70 86.70 86.70 89.10 89.10 89.10 89.10 91.95 91.95 91.95 91.95 93.55 93.55 93.55 93.55 Salaire journalier maximal 291.70 291.70 291.70 291.70 297.25 297.25 297.25 297.25 305.55 305.55 305.55 305.55 315.20 315.20 315.20 315.20 320.75 320.75 320.75 320.75 Salaire journalier coordonné minimal 12.15 12.15 12.15 12.15 12.40 12.40 12.40 12.40 12.75 12.75 12.75 12.75 13.15 13.15 13.15 13.15 13.35 13.35 13.35 13.35 Salaire journalier coordonné maximal 194.45 194.45 194.45 194.45 210.55 210.55 210.55 210.55 216.40 216.40 216.40 216.40 223.25 223.25 223.25 223.25 227.20 227.20 227.20 227.20

10 Montant limites non imposable du pilier 3a

Montant-limite supérieur si affiliation au 2e pilier 6'077 6'077 6'077 6'077 6'192 6'192 6'192 6'192 6'365 6'365 6'365 6'365 6'566 6'566 6'566 6'566 6'682 6'682 6'682 6'682 Montant-limite supérieur sans affiliation au 2e pilier 30'384 30'384 30'384 30'384 30'960 30'960 30'960 30'960 31'824 31'824 31'824 31'824 32'832 32'832 32'832 32'832 33'408 33'408 33'408 33'408

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Tableaux de l’avoir de vieillesse LPP

Les tableaux suivants indiquent en cas d’assujettissement ininterrompu à la LPP dès le 1er janvier de l’année civile qui suit le 24ème anniversaire (début du processus d’épargne), au plus tôt dès le 1er janvier 1985, l’avoir de vieillesse LPP minimal et maximal acquis à la fin de chacune des années civiles depuis 1985 pour les hommes et les femmes, selon leur âge atteint en 2012 (différence entre l’année civile en cours et l’année de naissance). L’avoir de vieillesse minimal est celui d’une personne ayant été assurée chaque année pour le salaire coordonné minimal alors que l’avoir de vieillesse maximal, celui d’une personne assurée chaque année pour le salaire coordonné maximal prévu par la loi.

Pour connaître la situation personnelle exacte d’un assuré, il faut toujours consulter son compte-témoin LPP tenu par l’institution de prévoyance.

Les tableaux suivants permettent pourtant d’estimer l’avoir de vieillesse acquis au 31 décembre 1985 à 2012. Ceci peut par exemple être utile pour  estimer le niveau d’une nouvelle rente d’invalidité resp. des rentes de survivants puisqu’en connaissant l’avoir de vieillesse acquis LPP, il est aisé de déterminer l’avoir de vieillesse projeté à l’âge de la retraite et donc la rente d’invalidité LPP ;  déterminer la part LPP dans les institutions de prévoyance enveloppantes (les prestations de prévoyance vont au-delà des prestations minimales LPP) ;  contrôler l’ordre de grandeur de l’avoir de vieillesse LPP en cas de libre passage, de divorce, de demande pour l’encouragement à la propriété du logement ;  approximer la valeur du rachat maximal possible lors de l’entrée dans une institution de prévoyance dont le plan est calqué sur le minimum LPP.

Des exemples d’utilisation de ces tableaux sont donnés dans le document « Quelques aspects techniques de la prévoyance professionnelle obligatoire » disponible sur notre site internet à l’adresse: http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/00039/index.html?lang=fr

Dès 2005, l’âge de la retraite des femmes est relevé à 64 ans et les classes d’âge pour les taux de bonification sont identiques à celles des hommes (la dernière classe d’âge se terminant donc à 64 ans pour les femmes).

Selon le niveau de salaire assuré, l’avoir de vieillesse individuel se trouvera entre la valeur minimale et la valeur maximale mentionnées dans les tableaux qui suivent.

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Avoirs de vieillesse LPP au 31 décem bre: Valeurs m inim ales pour les hom m es Age en Avoir de vieillesse LPP: valeurs minimales pour les hommes au 31 décembre (sans tenir compte des bonifications complémentaires uniques en cas de retraite avant le 1.1.2005) 2012 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 25 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 244 26 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 244 491 27 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 239 488 739 28 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 239 484 737 992 29 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 476 725 983 1'241 30 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 470 719 973 1'236 1'498 31 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 463 708 962 1'220 1'488 1'754 32 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 457 701 952 1'210 1'474 1'747 2'017 33 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 453 690 939 1'197 1'460 1'729 2'007 2'281 34 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 222 448 685 928 1'183 1'448 1'716 1'990 2'273 2'551 35 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 216 445 676 919 1'168 1'429 1'700 1'974 2'253 2'541 2'927 36 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 216 441 677 914 1'163 1'417 1'685 1'963 2'242 2'526 2'925 3'316 37 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 211 436 670 913 1'155 1'410 1'671 1'944 2'230 2'514 2'906 3'312 3'710 38 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 211 431 664 907 1'158 1'406 1'666 1'934 2'214 2'507 2'899 3'299 3'713 4'117 39 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 209 428 657 899 1'151 1'410 1'664 1'931 2'205 2'492 2'892 3'292 3'700 4'122 4'532 40 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 209 426 654 892 1'144 1'406 1'673 1'932 2'206 2'487 2'881 3'291 3'699 4'115 4'545 4'962 41 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 204 421 647 883 1'130 1'391 1'663 1'939 2'204 2'485 2'870 3'273 3'694 4'110 4'534 4'973 5'396 42 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 204 416 641 876 1'122 1'378 1'649 1'931 2'216 2'487 2'872 3'266 3'679 4'112 4'536 4'969 5'416 5'845 43 0 0 0 0 0 0 0 0 0 197 409 629 863 1'107 1'362 1'627 1'909 2'202 2'495 2'867 3'261 3'665 4'089 4'533 4'965 5'407 5'863 6'299 44 0 0 0 0 0 0 0 0 197 403 623 851 1'094 1'347 1'612 1'887 2'179 2'483 2'880 3'261 3'665 4'079 4'513 4'968 5'410 5'860 6'325 6'768 45 0 0 0 0 0 0 0 189 394 607 835 1'072 1'324 1'586 1'860 2'146 2'448 2'855 3'264 3'654 4'068 4'492 4'936 5'403 5'853 6'312 6'787 7'410 46 0 0 0 0 0 0 168 364 576 796 1'032 1'277 1'537 1'807 2'090 2'385 2'789 3'210 3'631 4'029 4'452 4'886 5'340 5'818 6'276 6'744 7'401 8'034 47 0 0 0 0 0 168 343 545 765 993 1'236 1'489 1'758 2'037 2'329 2'724 3'142 3'577 4'010 4'416 4'849 5'293 5'757 6'247 6'713 7'361 8'030 8'672 48 0 0 0 0 158 332 513 723 949 1'184 1'435 1'696 1'973 2'261 2'653 3'061 3'492 3'941 4'385 4'801 5'243 5'697 6'171 6'672 7'318 7'978 8'659 9'311 49 0 0 0 158 321 502 690 907 1'141 1'384 1'643 1'912 2'197 2'584 2'989 3'410 3'855 4'318 4'775 5'199 5'652 6'115 6'600 7'278 7'937 8'609 9'303 9'965 50 0 0 151 315 485 672 867 1'091 1'332 1'583 1'850 2'127 2'511 2'910 3'328 3'762 4'222 4'700 5'169 5'602 6'064 6'538 7'199 7'894 8'565 9'249 9'956 10'628 51 0 151 308 478 655 849 1'051 1'282 1'531 1'789 2'065 2'438 2'834 3'246 3'678 4'126 4'600 5'093 5'575 6'017 6'490 7'136 7'812 8'524 9'207 9'904 10'625 11'306 52 145 302 465 641 824 1'025 1'234 1'473 1'729 1'996 2'367 2'752 3'161 3'586 4'031 4'493 4'982 5'490 5'985 6'436 7'081 7'742 8'433 9'162 9'858 10'568 11'302 11'993 53 145 302 465 641 824 1'025 1'234 1'473 1'729 2'080 2'454 2'844 3'256 3'685 4'134 4'600 5'093 5'606 6'105 6'717 7'369 8'037 8'735 9'472 10'175 10'891 11'631 12'327 54 145 302 465 641 824 1'025 1'234 1'473 1'814 2'168 2'546 2'939 3'355 3'788 4'241 4'712 5'209 5'727 6'387 7'006 7'665 8'340 9'046 9'792 10'501 11'224 11'970 12'672 55 145 302 465 641 824 1'025 1'234 1'554 1'898 2'256 2'637 3'034 3'453 3'890 4'347 4'823 5'324 6'001 6'671 7'296 7'962 8'644 9'358 10'112 10'828 11'557 12'310 13'121 56 145 302 465 641 824 1'025 1'306 1'629 1'976 2'337 2'721 3'121 3'545 3'985 4'446 4'925 5'586 6'272 6'951 7'582 8'256 8'946 9'667 10'430 11'151 11'887 12'751 13'569 57 145 302 465 641 824 1'097 1'381 1'707 2'057 2'421 2'809 3'212 3'639 4'083 4'548 5'182 5'853 6'551 7'238 7'876 8'557 9'254 9'983 10'755 11'483 12'328 13'201 14'025 58 145 302 465 641 892 1'168 1'454 1'782 2'136 2'503 2'894 3'301 3'732 4'179 4'799 5'443 6'124 6'833 7'530 8'174 8'862 9'567 10'304 11'084 11'921 12'775 13'657 14'489 59 145 302 465 709 962 1'241 1'530 1'861 2'218 2'589 2'983 3'393 3'828 4'429 5'058 5'713 6'405 7'124 7'831 8'481 9'177 9'890 10'635 11'524 12'370 13'233 14'124 14'963 60 145 302 530 776 1'032 1'314 1'606 1'940 2'300 2'674 3'072 3'486 4'073 4'684 5'323 5'988 6'691 7'423 8'139 8'796 9'500 10'221 11'074 11'975 12'830 13'702 14'602 15'448 61 145 367 597 846 1'105 1'389 1'685 2'022 2'385 2'763 3'164 3'727 4'324 4'945 5'595 6'271 6'985 7'728 8'454 9'119 9'831 10'657 11'520 12'433 13'298 14'179 15'089 15'942 62 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'104 2'470 2'851 3'402 3'974 4'581 5'212 5'872 6'560 7'286 8'040 8'776 9'449 10'265 11'103 11'977 12'903 13'777 14'668 15'587 16'448 63 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'104 2'470 2'992 3'548 4'127 4'739 5'377 6'044 6'738 7'471 8'233 8'976 9'747 10'572 11'416 12'298 13'233 14'114 15'012 15'938 16'804 64 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'104 2'611 3'139 3'701 4'285 4'904 5'548 6'222 6'924 7'664 8'434 9'278 10'056 10'888 11'741 12'631 13'575 14'462 15'367 16'301 17'172 65 207 431 665 916 1'178 1'465 1'763 2'239 2'752 3'285 3'853 4'443 5'069 5'719 6'400 7'108 7'856 8'727 9'580 10'365 11'205 12'065 12'964 13'917 14'811 15'723 16'664 17'540

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Avoirs de vieillesse LPP au 31 décem bre : Valeurs m axim ales pour les hom m es Age en Avoir de vieillesse LPP : valeurs maximales pour les hommes au 31 décembre (sans tenir compte des bonifications complémentaires uniques en cas de retraite avant le 1.1.2005) 2012 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 25 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4'141 26 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4'141 8'345 27 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4'070 8'292 12'558 28 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4'070 8'221 12'527 16'856 29 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'945 8'094 12'325 16'713 21'105 30 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'945 7'998 12'228 16'542 21'014 25'471 31 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'838 7'879 12'040 16'351 20'747 25'304 29'824 32 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'838 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Avoirs de vieillesse LPP au 31 décem bre: Valeurs m inim ales pour les fem m es Age en Avoir de vieillesse LPP: valeurs minimales pour les femmes au 31 décembre (sans tenir compte des bonifications complémentaires uniques en cas de retraite avant le 1.1.2005) 2012 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 25 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 244 26 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 244 491 27 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 239 488 739 28 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 239 484 737 992 29 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 476 725 983 1'241 30 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 232 470 719 973 1'236 1'498 31 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 463 708 962 1'220 1'488 1'754 32 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 226 457 701 952 1'210 1'474 1'747 2'017 33 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 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Avoirs de vieillesse LPP au 31 décem bre: Valeurs m axim ales pour les fem m es Age en Avoir de vieillesse LPP: valeurs maximales pour les femmes au 31 décembre (sans tenir compte des bonifications complémentaires uniques en cas de retraite avant le 1.1.2005) 2012 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 25 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4'141 26 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4'141 8'345 27 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4'070 8'292 12'558 28 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 4'070 8'221 12'527 16'856 29 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'945 8'094 12'325 16'713 21'105 30 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'945 7'998 12'228 16'542 21'014 25'471 31 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'838 7'879 12'040 16'351 20'747 25'304 29'824 32 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 3'838 7'771 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29'556 35'514 41'759 48'253 55'127 62'276 69'364 75'989 83'371 90'938 98'847 107'201 115'159 126'183 137'581 148'518 48 0 0 0 0 2'520 5'309 8'209 11'562 15'182 18'948 22'965 28'540 34'457 40'612 47'060 53'767 60'861 68'240 75'521 82'285 89'824 97'552 105'627 114'167 125'171 136'396 147'998 159'092 49 0 0 0 2'520 5'141 8'034 11'044 14'510 18'248 22'137 27'678 33'441 39'555 45'913 52'574 59'501 66'825 74'442 81'925 88'832 96'536 104'431 112'678 124'230 135'435 146'865 158'676 169'930 50 0 0 2'419 5'036 7'757 10'756 13'874 17'453 21'309 26'674 32'397 38'349 44'659 51'221 58'094 65'241 72'795 80'651 88'336 97'920 105'850 113'979 125'282 137'180 148'645 160'339 172'419 183'880 51 0 2'419 4'935 7'653 10'479 13'586 16'817 20'514 25'847 31'392 37'304 43'452 49'966 56'741 63'835 71'212 79'004 87'109 97'536 107'326 115'492 126'603 138'221 150'476 162'206 174'171 186'529 198'201 52 2'318 4'830 7'443 10'260 13'191 16'407 19'751 24'861 30'367 36'094 42'194 48'537 55'255 62'241 69'555 77'161 85'191 96'015 106'732 116'729 127'871 139'292 151'227 163'839 175'837 188'075 200'710 212'595 53 2'318 4'830 7'443 10'260 13'191 16'407 20'903 26'059 31'613 37'390 43'541 49'939 56'713 63'757 71'131 78'801 89'369 100'359 111'217 121'315 132'572 144'110 156'166 168'914 181'013 193'355 206'096 218'061 54 2'318 4'830 7'443 10'260 13'191 17'559 22'101 27'305 32'909 38'737 44'943 51'397 58'229 65'334 72'771 82'918 93'651 104'813 115'815 126'017 137'391 149'050 161'229 174'116 186'319 198'767 211'616 223'664 55 2'318 4'830 7'443 10'260 14'271 18'682 23'269 28'520 34'173 40'051 46'309 52'818 59'707 66'871 76'782 87'089 97'989 109'324 120'473 130'780 142'273 154'054 166'358 179'386 191'695 204'250 217'209 231'116 56 2'318 4'830 7'443 11'340 15'394 19'850 24'484 29'783 35'487 41'418 47'731 54'296 61'244 70'858 80'928 91'401 102'473 113'988 125'288 135'703 147'320 159'227 171'660 184'834 197'252 209'918 224'765 238'786 57 2'318 4'830 8'480 12'419 16'515 21'016 25'697 31'045 36'798 42'782 49'150 55'772 65'166 74'937 85'171 95'813 107'062 118'760 130'216 140'742 152'484 164'520 177'086 190'410 202'939 217'463 232'461 246'597 58 2'318 5'867 9'558 13'540 17'682 22'229 26'958 32'356 38'163 44'201 50'625 59'634 69'184 79'115 89'516 100'332 111'762 123'648 135'263 145'902 157'773 169'941 182'643 196'119 210'507 225'182 240'334 254'588 59 3'312 6'900 10'632 14'658 18'844 23'438 28'215 33'664 39'523 45'615 54'424 63'585 73'292 83'388 93'960 104'954 116'568 128'647 140'424 151'180 163'183 175'486 188'326 203'649 218'188 233'016 248'326 262'699 60 3'312 6'900 10'632 14'658 18'844 23'438 28'215 33'664 39'523 47'871 56'770 66'025 75'830 86'027 96'704 107'809 119'537 131'734 143'612 155'958 168'081 180'507 195'163 210'674 225'353 240'325 255'780 270'266 61 3'312 6'900 10'632 14'658 18'844 23'438 28'215 33'664 41'779 50'218 59'210 68'563 78'469 88'772 99'559 110'777 122'624 134'945 148'446 160'902 173'148 187'345 202'173 217'876 232'699 247'818 263'423 278'023 62 3'312 6'900 10'632 14'658 18'844 23'438 28'215 35'824 44'025 52'554 61'640 71'090 81'097 91'505 102'401 113'733 125'699 139'626 153'279 165'843 179'858 194'223 209'222 225'119 240'087 255'354 271'110 285'825 63 3'312 6'900 10'632 14'658 18'844 23'438 30'135 37'821 46'102 54'714 63'886 73'426 83'527 94'032 105'029 116'466 130'024 144'124 157'923 170'592 184'725 199'212 214'336 230'374 245'447 260'821 276'686 291'485 64 3'312 6'900 10'632 14'658 18'844 25'358 32'132 39'897 48'261 56'960 66'222 75'855 86'053 96'659 107'762 120'756 134'485 148'764 162'714 175'490 189'746 204'358 219'611 235'794 250'975 266'459 282'437 297'323

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Mathématiques, analyses, statistiques

Adaptation des rentes de risque LPP à l’évolution des prix

Taux d’adaptation des rentes de risque LPP, en pourcent Année pendant Années d'adaptation de la rente à l'évolution des prix laquelle la rente est (en gras les années d'adaptation de la rente AVS/AI) versée pour la 1ère fois 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 1985 4.3 3.4 12.1 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 - 1986 7.2 12.1 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 - 1987 11.9 5.7 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 - 1988 15.9 3.5 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 - 1989 16.0 4.1 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 - 1990 13.1 0.6 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 - 1991 7.7 2.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 - 1992 6.2 0.6 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 - 1993 3.2 0.5 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 - 1994 3.0 0.1 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 - 1995 1.0 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 - 1996 1.7 1.4 1.2 1.4 2.2 3.7 - 1997 2.7 1.2 1.4 2.2 3.7 - 1998 3.4 0.5 1.4 2.2 3.7 - 1999 2.6 1.4 2.2 3.7 - 2000 1.7 0.9 2.2 3.7 - 2001 1.9 2.2 3.7 - 2002 2.8 0.8 3.7 - 2003 3.1 3.7 - 2004 3.0 2.9 - 2005 4.5 - 2006 2.7 0.3 2007 2.3 2008 -

Exemple d’application: une rente d'invalidité LPP versée pour la première fois en 1990 a été adaptée la première fois au 1.1.1994 (13,1%). Elle a ensuite été adaptée au même moment que les adaptations de la rente AVS soit après une année au 1.1.1995 (0,6%), et ensuite tous les deux ans, au 1.1.1997 (2,6%), au 1.1.1999 (0,5%), au 1.1.2001 (2,7%), au 1.1.2003 (1,2%), au 1.1.2005 (1,4%), au 1.1.2007 (2,2%) et au 1.1.2009 (3,7%). Les taux d’adaptation peuvent être lus à la ligne 1990.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS Mathématiques, analyses, statistiques

Adaptation cumulé des rentes de risque LPP à l’évolution des prix

Taux d’adaptation cumulé des rentes de risque LPP, en pourcent Année pendant Années d'adaptation de la rente à l'évolution des prix laquelle la rente est (en gras les années d'adaptation de la rente AVS/AI) versée pour la 1ère fois 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 1985 4.3 7.8 7.8 20.9 25.1 25.1 30.3 30.3 33.6 33.6 34.3 34.3 37.9 37.9 39.6 39.6 41.5 41.5 44.7 44.7 50.0 50.0 50.0 50.0 1986 7.2 7.2 20.2 24.4 24.4 29.5 29.5 32.8 32.8 33.5 33.5 37.1 37.1 38.8 38.8 40.7 40.7 43.8 43.8 49.1 49.1 49.1 49.1 1987 11.9 18.3 22.4 22.4 27.4 27.4 30.8 30.8 31.4 31.4 35.0 35.0 36.6 36.6 38.5 38.5 41.5 41.5 46.8 46.8 46.8 46.8 1988 15.9 20.0 20.0 24.9 24.9 28.1 28.1 28.8 28.8 32.2 32.2 33.8 33.8 35.7 35.7 38.7 38.7 43.8 43.8 43.8 43.8 1989 16.0 16.0 20.8 20.8 23.9 23.9 24.5 24.5 27.9 27.9 29.4 29.4 31.2 31.2 34.1 34.1 39.1 39.1 39.1 39.1 1990 13.1 13.8 13.8 16.7 16.7 17.3 17.3 20.5 20.5 21.9 21.9 23.6 23.6 26.4 26.4 31.0 31.0 31.0 31.0 1991 7.7 7.7 10.5 10.5 11.1 11.1 14.1 14.1 15.4 15.4 17.0 17.0 19.6 19.6 24.0 24.0 24.0 24.0 1992 6.2 6.8 6.8 7.4 7.4 10.3 10.3 11.6 11.6 13.2 13.2 15.6 15.6 19.9 19.9 19.9 19.9 1993 3.2 3.2 3.7 3.7 6.5 6.5 7.8 7.8 9.3 9.3 11.7 11.7 15.8 15.8 15.8 15.8 1994 3.0 3.1 3.1 5.9 5.9 7.2 7.2 8.7 8.7 11.0 11.0 15.2 15.2 15.2 15.2 1995 1.0 1.0 3.7 3.7 5.0 5.0 6.4 6.4 8.8 8.8 12.8 12.8 12.8 12.8 1996 1.7 3.1 3.1 4.4 4.4 5.8 5.8 8.2 8.2 12.2 12.2 12.2 12.2 1997 2.7 2.7 3.9 3.9 5.4 5.4 7.7 7.7 11.7 11.7 11.7 11.7 1998 3.4 3.9 3.9 5.4 5.4 7.7 7.7 11.7 11.7 11.7 11.7 1999 2.6 2.6 4.0 4.0 6.3 6.3 10.3 10.3 10.3 10.3 2000 1.7 2.6 2.6 4.9 4.9 8.8 8.8 8.8 8.8 2001 1.9 1.9 4.1 4.1 8.0 8.0 8.0 8.0 2002 2.8 3.6 3.6 7.5 7.5 7.5 7.5 2003 3.1 3.1 6.9 6.9 6.9 6.9 2004 3.0 6.0 6.0 6.0 6.0 2005 4.5 4.5 4.5 4.5 2006 2.7 3.0 3.0 2007 2.3 2.3 2008 -

Exemple d’application: une rente d'invalidité LPP versée pour la première fois en 1990 est augmentée en 2012 de 31,0% (valeur arrondie). Le taux cumulé d’adaptation au 1.1.2012 est de 31,0%. On trouve ce taux d’adaptation cumulé à la ligne 1990 et la colonne 2012. Ainsi, une rente d’invalidité LPP qui se montait à frs 9'850.- en 1990 s’élève en 2012 à frs 12'903,50.

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26 janvier 2012

Bulletin de la prévoyance professionnelle n°126

Indications 821 Tâches dévolues à l’OFAS suite à l’entrée en fonction de la Commission de haute surveillance er au 1 janvier 2012............................................................................................................................ 2 e 822 Le rapport sur l’avenir du 2 pilier soumis à une procédure d’audition jusqu’au 9 mars 2012 ........ 3 823 Situation financière des institutions de prévoyance en 2010 ........................................................... 3 824 «Newsletter» lors de la sortie du Bulletin ......................................................................................... 4

Prises de position 825 Maintien correct de la prévoyance après la sortie de l’institution de prévoyance ............................ 4 826 Cotisations au pilier 3a pour les personnes qui travaillent au-delà de l’âge ordinaire de la retraite 4 827 Faut-il travailler plus de 3 mois pour cotiser au pilier 3a? ................................................................ 5

Jurisprudence 828 Conditions essentielles de la police de libre passage et conclusion du contrat d’assurance; les fournisseurs de polices de libre passage ne sont pas tenus de maintenir la prévoyance professionnelle obligatoire sous forme d’assurance pour les cas d’invalidité ................................. 6

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 126

Indications 821 Tâches dévolues à l’OFAS suite à l’entrée en fonction de la Commission de haute surveillance er au 1 janvier 2012

D’après l’art. 11 al. 3 de l’ordonnance sur l’organisation du Département fédéral de l’intérieur, «l’OFAS exerce les fonctions suivantes: a. préparer les décisions visant à assurer une politique cohérente des assurances sociales dans les domaines relevant de sa compétence et les mettre en œuvre; b. préparer pour les instances politiques les bases décisionnelles et la documentation nécessaires sur la sécurité sociale et encourager les recherches en la matière; c. fournir des conseils et des informations dans le domaine des assurances sociales; d. encourager la collaboration entre les milieux intéressés dans le domaine des assurances sociales; coordonner et harmoniser les différentes mesures tant au sein de son propre domaine de compétence qu’avec les autres mesures de politique sociale de la Confédération, des cantons et des communes».

Le Bulletin de la prévoyance professionnelle constitue un des vecteurs pour fournir des conseils et des informations au sens de la disposition précitée. L’OFAS, qui conserve la compétence d’émettre des avis de droit sur toute question en relation avec l’interprétation de la législation sur la prévoyance professionnelle, va donc continuer de publier des prises de position par le biais du Bulletin de la prévoyance professionnelle. Les autres rubriques du Bulletin (indications et jurisprudence) seront conservées. Une nouvelle rubrique dénommée « excursus » publiera ponctuellement des réflexions et des analyses plus détaillées concernant des thèmes choisis.

Demeurent également de la seule compétence de l’OFAS:  la préparation et la mise en œuvre de projets de loi ou d’ordonnance ;  les recours contre les jugements cantonaux rendus en application de l’art. 73 LPP (cf. art. 89, al. bis 2, let. a, LTF et 60e OPP 2) ;  la rédaction de préavis à l’attention du Tribunal fédéral (cf. art. 102, al. 1, LTF);  les réponses à des questions posées par des associations, des avocats ou des assurés sur des thèmes sans rapport avec les tâches de la commission de haute surveillance;  la préparation de l’adaptation des paramètres actuariels;  la tenue du secrétariat de la Commission LPP.

L’OFAS garde par ailleurs la compétence de recourir contre des jugements du Tribunal administratif bis fédéral en matière de prévoyance professionnelle (cf. art. 89, al. 2, let. a, LTF et 60e OPP 2), cette compétence étant désormais aussi dévolue à la Commission de haute surveillance (art. 74, al. 4, 1 LPP).

La Commission de haute surveillance pourra, de son côté, émettre ses propres directives et autres communications dans le cadre des tâches spécialisées qui lui incombent en relation avec la pratique de surveillance, d’après l’art. 64a LPP.

Coordonnées: Commission de Haute Surveillance de la Prévoyance Professionnelle (CHS PP) Seilerstrasse 8 Case postale 7461

3001 Berne

Tél. 031 322 48 25, fax 031 322 26 96 E-mail: info@oak-bv.admin.ch ou judith.schweizer-amrein@oak-bv.admin.ch

Internet: www.oak-bv.admin.ch

1 Voir aussi le commentaire publié dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 123 p. 72.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 126

e 822 Le rapport sur l’avenir du 2 pilier soumis à une procédure d’audition jusqu’au 9 mars 2012

Le Département fédéral de l’intérieur a décidé, fin décembre, d'ouvrir une procédure d’audition sur le e rapport sur l’avenir du 2 pilier. Celui-ci analyse en profondeur les problèmes de la prévoyance professionnelle et présente des pistes de solution pour modifier différents éléments du système comme le taux de conversion minimal, la quote-part d’excédents (legal quote) et les frais d’administration. Après l’audition, il sera mis au point par le Conseil fédéral, qui y fera figurer des propositions concrètes et le soumettra au Parlement à titre d’agenda des réformes à entreprendre.

Le 7 mars 2010, les citoyens suisses ont refusé l’adaptation du taux de conversion minimal décidée par le Parlement et le Conseil fédéral. Celui-ci a alors décidé d’étoffer le rapport sur le taux de conversion que la loi demande d’établir, et de brosser un tableau d’ensemble de la situation contenant une analyse des problèmes et les solutions envisageables. L’augmentation constante de l’espérance de vie et la mauvaise orientation prolongée des marchés financiers, qui met sous pression de nombreuses institutions de prévoyance, mais aussi des mutations sociales comme la diffusion du travail à temps partiel ou la multiplication des interruptions de carrière, posent en effet de grands défis à la prévoyance professionnelle. e Un rapport sur l’avenir du 2 pilier a ainsi été rédigé. Traitant essentiellement du taux de conversion minimal, il contient des analyses sur le niveau de ce taux et discute de mesures d’accompagnement permettant d’atténuer l’impact sur les rentes d’un abaissement de ce dernier. Il traite aussi des coûts de la prévoyance professionnelle, de mesures de simplification du système et de la participation des sociétés d’assurance aux excédents (legal quote). Enfin, il aborde de nombreux points relatifs au financement et au système même de la prévoyance professionnelle. e Le rapport sur l’avenir du 2 pilier a été élaboré en étroite collaboration avec la Commission fédérale de la prévoyance professionnelle. Le Département fédéral de l’intérieur invite maintenant les milieux intéressés à se prononcer sur les pistes de solutions envisagées, dans le cadre d’une procédure d’audition qui dure jusqu’au début du mois de mars 2012. Le Conseil fédéral élaborera ensuite des propositions de réforme concrètes tenant compte des remarques formulées et il soumettra au Parlement avant la pause de l’été 2012 le rapport qui contiendra un calendrier des travaux à entreprendre. Là-dessus, le chantier des réformes pourra s’ouvrir.

Lien internet pour le communiqué de presse du 4 janvier 2012 avec annexes:

http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=42837

823 Situation financière des institutions de prévoyance en 2010

Le 16 décembre 2011, le Conseil fédéral a pris connaissance du rapport annuel de l’OFAS sur la situation financière, fin 2010, des institutions de prévoyance et des assureurs-vie actifs dans la prévoyance professionnelle, situation qui est restée stable par rapport à 2009. Le nombre de caisses en découvert a légèrement diminué. Cependant, comme l’indique une estimation récente, la situation s’est aggravée à nouveau depuis lors.

Lien internet pour le communiqué de presse:

http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=42713

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 126

824 «Newsletter» lors de la sortie du Bulletin

Il est possible de s’inscrire à une «newsletter» pour être informé lors de la sortie de chaque Bulletin de la prévoyance professionnelle. L’inscription se fait sur la page internet suivante, en sélectionnant e «PP 2 pilier»:

http://www.bsv.admin.ch/vollzug/newsletter/index.html?lang=fr

Il est cependant toujours possible d’avoir un abonnement gratuit pour recevoir la version papier du Bulletin.

Les personnes qui ne souhaitent plus recevoir la version papier peuvent se désinscrire en contactant Madame Bleuer, responsable de la gestion des abonnements du Bulletin:

dominique-isabelle.bleuer@bsv.admin.ch, tél. 031.322.91.84

Prises de position 825 Maintien correct de la prévoyance après la sortie de l’institution de prévoyance

L’OFAS a constaté à plusieurs reprises que certaines institutions de prévoyance et fondations de libre passage ne respectent pas les directives légales en matière de maintien de la prévoyance après la sortie des assurés.

En vertu de l’art. 4, al. 1 et 2, LFLP, si l’assuré n’entre pas dans une autre institution de prévoyance, il doit notifier à son institution de prévoyance sous quelle forme admise il entend maintenir sa prévoyance. A défaut de notification, l’institution de prévoyance verse, au plus tôt six mois, mais au plus tard deux ans après la survenance du cas de libre passage, la prestation de sortie, y compris les intérêts, à l’institution supplétive (art. 60 LPP).

Or, certaines fondations de libre passage ont conclu des accords avec certaines institutions de prévoyance ou leur organe de gestion, en vertu desquels ces institutions s’engagent à verser à la fondation de libre passage avec laquelle elles se sont entendues les avoirs de libre passage des assurés sans l’accord (au moins tacite) de ces derniers ou manifestation expresse de leur volonté. Cette procédure enfreint clairement les dispositions légales.

826 Cotisations au pilier 3a pour les personnes qui travaillent au-delà de l’âge ordinaire de la retraite

Une personne qui poursuit son activité professionnelle au-delà de l’âge ordinaire de la retraite de l’AVS peut encore cotiser au pilier 3a jusqu’à 5 ans après cet âge-limite (art. 7, al. 3, OPP 3).

Lorsqu’une personne continue de travailler après l’âge ordinaire de la retraite, il faut distinguer les deux situations suivantes s’agissant du montant maximal des cotisations 3a (comme déjà indiqué dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 103 p. 18 question 3):

1) Soit la personne est encore assuré/e actif/ive auprès d’une institution de prévoyance professionnelle et ne reçoit pas encore de rente du 2e pilier: elle peut alors verser annuellement au pilier 3a jusqu’à 8 % du montant-limite supérieur fixé à l’art. 8, al. 1, LPP («petite» cotisation selon l'art. 7, al. 1, let. a, OPP 3). 2) Soit la personne reçoit une rente de la prévoyance professionnelle et ne paie plus de cotisations à une institution de prévoyance professionnelle (affiliation passive): elle peut alors cotiser au pilier 3a, jusqu’à 5 ans au plus après l’âge ordinaire de la retraite de l’AVS, jusqu’à 20 % du revenu provenant d’une activité lucrative, mais au maximum jusqu’à 40 % du montant-limite supérieur fixé à l’art. 8, al. 1, LPP («grande» cotisation selon l'art. 7, al. 1, let. b, OPP 3). S’agissant du

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«revenu provenant d’une activité lucrative dépendante», la circulaire n° 18 de l'Administration e fédérale des contributions sur le pilier 3a (p. 5, 2 §, et p. 6 let. f) a précisé qu’il s’agit du « salaire brut après déduction des cotisations AVS/AI/APG/AC».

Mais comment appliquer la notion de «salaire brut après déduction des cotisations AVS/AI/APG/AC» lorsqu’il y a une franchise de cotisations AVS/AI/APG ? En effet, les er e cotisations du 1 pilier des personnes exerçant une activité dépendante ayant accompli leur 64 e année pour les femmes et leur 65 année pour les hommes ne sont perçues auprès de chaque employeur que sur la part du gain qui excède 1’400 francs par mois ou 16’800 francs par an (art. 6quater, al. 1, RAVS, 4, al. 2, let. b, LAVS, 3 LAI et 27 LAPG). Quel est donc le montant maximal des cotisations 3a selon l’art. 7 al. 1, let. b, OPP 3 lorsque le revenu de l’activité lucrative dépasse cette franchise? Les 20 % du revenu provenant de l’activité lucrative doivent alors être calculés sur la base du revenu brut moins les cotisations effectives AVS/AI/APG (étant précisé qu’à partir de l’âge ordinaire de la retraite, il n’y a plus de cotisations à l’assurance-chômage, d’après l’art. 2, al. 2, let. c et d, LACI).

Lorsque la personne a un revenu d’activité lucrative qui ne dépasse pas cette franchise, elle peut continuer de cotiser au pilier 3a, comme déjà indiqué dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 103 p. 18 question 4. Pour calculer le 20 % du revenu provenant de l’activité lucrative, il faut alors se baser sur le revenu brut (sans déduction de cotisations AVS/AI/APG; il n’y a en effet pas du tout de prélèvement de cotisations AVS/AI/APG vu que le revenu est en-dessous de la franchise).

827 Faut-il travailler plus de 3 mois pour cotiser au pilier 3a?

Le droit en vigueur n’exige pas que l’activité professionnelle soit supérieure à 3 mois durant la même année pour avoir le droit de cotiser au pilier 3a, sous réserve des 2 cas particuliers visés par les art. 1a, al. 1, LAVS et 2, al. 1, let. b et c, RAVS (voir ci-dessous). Il est seulement exigé d’exercer une activité professionnelle (salariée ou indépendante) et de cotiser à l’AVS dans le cadre de l’assurance AVS obligatoire ou facultative (cf. art. 5, al. 1, LPP en relation avec l’art. 82 LPP ; voir aussi la circulaire de l’Administration fédérale des contributions n° 18 «Imposition des cotisations et des prestations du pilier 3a» ch. 3 et le cas B.².1.1 dans «Prévoyance et impôts publié par la Conférence suisse des impôts aux Editions Cosmos, Muri/Berne).

Dans l’AVS, le principe est que toute personne qui exerce une activité lucrative en Suisse est assurée obligatoirement dès le premier jour de travail (cf. art. 1a LAVS; une activité dépendante à l’étranger est aussi possible pour autant que l’employeur soit soumis à l’AVS en Suisse). Il y a seulement 2 catégories de personnes pour lesquelles la durée de 3 mois entre en ligne de compte et qui ne sont pas assurées obligatoirement à l’AVS d’après l’art. 2, al. 1, let. b et c, RAVS en relation avec l’art. 1a, al. 1, LAVS: 1) les personnes qui n’exercent une activité lucrative en Suisse rémunérée par un employeur à l’étranger que pendant 3 mois consécutifs au plus par année civile; 2) les personnes qui n’exercent une activité indépendante en Suisse que pendant 3 mois consécutifs au plus par année civile.

A l’exception de ces 2 catégories qui ne sont pas assurées obligatoirement à l’AVS, une personne peut cotiser au pilier 3a même si elle n’a pas travaillé plus de 3 mois par année civile, du moment que des cotisations AVS sont prélevées sur son revenu professionnel.

Dans le pilier 3a, l’OPP 3 n’a donc pas repris le délai de 3 mois fixé par l’art. 1j, al. 1, let. b, OPP 2 (les salariés engagés pour une durée limitée ne dépassant pas 3 mois ne sont pas soumis à l’assurance

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obligatoire LPP sous réserve de l’art. 1k OPP 2). Il n’y a pas non plus de seuil d’entrée (revenu e minimal) pour pouvoir cotiser au pilier 3a (contrairement au 2 pilier : art. 7 LPP). e Selon que la personne est assurée ou pas à une institution du 2 pilier, le montant des cotisations maximales au pilier 3a sera différent (cf. art. 7, al. 1, let. a et b, OPP 3). Si la personne n’est pas e assurée à une institution du 2 pilier, car elle n’a pas travaillé plus de 3 mois au cours de la même année, elle pourra cotiser au pilier 3a jusqu’à concurrence du plafond fixé par l’art. 7, al. 1, let. b, OPP 3 (20 % du revenu provenant de l’activité lucrative mais au maximum 40 % du montant-limite supérieur fixé par l’art. 8, al. 1, LPP).

Jurisprudence 828 Conditions essentielles de la police de libre passage et conclusion du contrat d’assurance ; les fournisseurs de polices de libre passage ne sont pas tenus de maintenir la prévoyance professionnelle obligatoire sous forme d’assurance pour les cas d’invalidité

(Référence à un arrêt du TF du 12 septembre 2011, 9C_479/2011 ; arrêt en allemand)

(Art. 2, al. 1, 27 et 60 LPP, art. 4 et 14 LFLP, art. 10 à 19 OLP, art. 331c CO, art. 1 LCA)

Mme S., née en 1965, avait résilié son contrat de travail pour fin octobre 2009. Comme elle allait sortir de son institution de prévoyance, elle a transmis le 21 juillet 2009 à la société d’assurances Swiss Life SA un formulaire «Demande d’établissement d’une police de libre passage», selon lequel, après un versement unique de la prestation de libre passage, des prestations en capital doivent être versées en cas d’atteinte de la limite d’âge ou de décès, et des rentes en cas d’invalidité. En se référant aux conditions générales d’assurance régissant les polices de libre passage, Swiss Life SA a fait savoir à Mme S. que, sur la base d’un examen de santé plus approfondi, la couverture du risque d’invalidité qui était demandée ne pouvait pas être offerte.

Le point litigieux concerne l’obligation faite aux fournisseurs de polices de libre passage de maintenir la prévoyance professionnelle obligatoire sous forme d’assurance des cas d’invalidité et, en l’espèce, la conclusion du contrat d’assurance.

Le caractère obligatoire de la prévoyance professionnelle est lié à l’exercice d’une activité salariée procurant un salaire minimal dépassant un certain seuil (art. 2, al. 1, LPP). Cela ne veut pas dire que cette condition doit être remplie sans interruption. Le maintien de la prévoyance au sens de l’art. 4 LFLP signifie plutôt la préservation de la fortune affectée à la prévoyance durant la période où la personne n’est pas affiliée à une institution de prévoyance. Il faut qu’à un moment donné l’avoir puisse être récupéré au moins à hauteur du montant légal (pour les prestations d’invalidité, voir art. 23 ss. LPP) et que la prévoyance puisse être maintenue sans perte. Dans ce sens, les institutions de libre passage ne relèvent que de la prévoyance au sens large ; les polices ou comptes de libre passage ne remplissent en principe qu’une fonction de «pont» (ATF 129 III 305 consid. 3.3). Un maintien (par exemple) de la couverture du risque d’invalidité selon la LPP n’est donc prévu que sur une base facultative.

Comme la LPP et la LFLP prescrivent le maintien de la prévoyance dans le respect de certaines conditions (art. 27 LPP, art. 4 LFLP, art. 10 à 19 OLP), mais ne règlent pas le rapport d’assurance en tant que tel, la loi de référence est la LCA, sous réserve des dispositions spéciales de celle-ci (arrêt B 5/97 du 28 août 1997 consid. 3d). Au vu du sens et du but du maintien de la prévoyance, il n’y a pas de raison de déroger à la liberté contractuelle qui s’applique par principe selon la LCA. Les fournisseurs de polices de libre passage ne sont donc pas soumis à l’obligation de contracter. Si le preneur de prévoyance n’en dispose pas autrement sur la base des art. 4 LFLP et 10 OLP, la

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 126

transmission de la prestation de sortie à l’Institution supplétive conformément à l’art. 60 LPP garantit ultimement le maintien de la prévoyance (art. 4, al. 2, LFLP).

La recourante se base sur l’art. 11 OLP en relation avec les art. 14, al. 1, LFLP et 331c CO. Selon ces dispositions, la couverture de prévoyance acquise par l’apport de la prestation de sortie ne peut pas être réduite, dans le régime obligatoire, par de nouvelles réserves pour raisons de santé ; dans la prévoyance plus étendue en revanche, des réserves pour raisons de santé peuvent être formulées pour les risques de décès et d’invalidité pour une période de cinq ans au maximum. Ces dispositions s’appliquant également aux polices de libre passage, il y a une limitation de la liberté contractuelle au sens de la liberté de contenu telle qu’elle existe sous différentes formes dans le droit des assurances privées (voir art. 97 ss. LCA). Les autres éléments de la liberté contractuelle, dont la liberté de contracter (voir ATF 129 III 35 consid. 6.1 p. 42), ne sont pas touchés. Le tribunal cantonal a expliqué à juste titre que des réserves pour raisons de santé à hauteur de la part obligatoire ne sont interdites que si le fournisseur de polices de libre passage a effectivement contracté en l’espèce un tel rapport d’assurance. On ne peut donc pas inférer non plus de l’art. 11 OLP l’existence d’une obligation de contracter.

Au vu de ce qui précède, l’art. 1, al. 1 des conditions générales d’assurance pour les polices de libre passage (CGA) de l’intimée, selon lequel une police de libre passage avec couverture du risque d’invalidité n’est conclue (parfaite) que si l’assureur donne son accord, ne contrevient pas au droit fédéral.

La recourante fait enfin valoir qu’il y a eu conclusion d’un contrat de prévoyance avec couverture du risque d’invalidité. Ce point de vue n’est conciliable ni avec la situation juridique générale ni avec les déclarations de volonté que la recourante et l’intimée ont échangées. A l’art. 1, al. 1, la LCA part du principe que la personne qui souhaite avoir une couverture d’assurance soumet à l’assureur une demande de contrat d’assurance qui doit être approuvée. Dans cette optique, la personne à assurer est demandeuse dans le formulaire d’offre de l’intimée. Sous la déclaration signée par la personne à assurer, il est par ailleurs mentionné que la direction de l’assureur informera par écrit de l’acceptation ou du refus éventuel de la police de libre passage demandée. Il en ressort clairement qu’il n’y a pas eu conclusion du rapport d’assurance sollicité par la recourante, contrairement à ce qu’elle prétend – elle aurait accepté une offre contraignante de police de libre passage avec couverture du risque d’invalidité, faite par l’assureur.

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29 mars 2012

Bulletin de la prévoyance professionnelle n°127

Indications e 829 Rapport sur l’avenir du 2 pilier: prolongation de l’audition jusqu’au 30 avril 2012 ......................... 2 830 Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’UE (ALCP) – Entrée en vigueur er le 1 avril 2012 des nouveaux règlements (CE) n° 883/04 et n° 987/09 de coordination des systèmes nationaux de sécurité sociale .......................................................................................... 2

Prise de position 831 L’entraide administrative selon les accords bilatéraux Suisse/UE et Suisse/AELE ........................ 3

Jurisprudence 832 Information et procédure: en cas de contestation relative au droit à l’information, l’assuré doit saisir l’autorité de surveillance et non pas le tribunal des assurances ............................................ 3 833 La rente de partenaire selon l’art. 20a LPP peut être soumise à plusieurs conditions supplémentaires: notion de «ménage commun» ............................................................................. 4 834 La rente de partenaire selon l’art. 20a LPP peut être soumise à plusieurs conditions supplémentaires: notion de «soutien considérable» ........................................................................ 5

Excursus 835 LPP: une longue gestation et une naissance difficile (auteur: Jean-Paul Caille) ............................ 6

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 127

Indications e 829 Rapport sur l’avenir du 2 pilier: prolongation de l’audition jusqu’au 30 avril 2012

Afin de répondre aux nombreuses demandes de participants à l’audition et en accord avec le chef du Département fédéral de l’intérieur, le délai de l’audition est prolongé jusqu’au 30 avril 2012.

Lien internet: http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/aktuell/03157/index.html?lang=fr

830 Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’UE (ALCP) – Entrée en er vigueur le 1 avril 2012 des nouveaux règlements (CE) n° 883/04 et n° 987/09 de coordination des systèmes nationaux de sécurité sociale er A partir du 1 avril 2012, le nouveau règlement (CE) n° 883/2004 et le nouveau règlement d’application (CE) n° 987/2009 vont remplacer les règlements (CEE) n° 1408/71 et n°574/72 dans les relations entre la Suisse et les Etats membres de l’UE en matière de sécurité sociale (les règlements 1408/71 et 574/72 restent applicables à l’égard des Etats de l’AELE).

Bien que les nouveaux instruments n’apportent pas de changement substantiel dans le domaine de la prévoyance professionnelle, certaines modifications des règles d’assujettissement pourraient avoir des répercussions, à tout le moins de façon indirecte. Notons au passage que les règles d’assujettissement s’appliquent en bloc à toutes les branches des assurances sociales et qu’il ne peut donc y avoir d’affiliation «à la carte», c.-à.-d. branche par branche.

Relevons encore que les nouveaux règlements ne changeront rien à la règlementation sur le versement en espèces de la prestation de libre passage en cas de départ définitif pour un pays de l’UE (voir le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 96).

1. Détachements

La durée maximale de détachement des salariés et des indépendants passe de 12 à 24 mois. Les caisses de compensation AVS établissent désormais une attestation A¹ (document portable) au lieu d’un formulaire E101. Il n’est plus possible de prolonger le détachement de douze mois (en raison du passage de 12 à 24 mois).

Nous rappelons ici que le détachement vise à permettre à une personne qui est assurée dans un Etat de le rester lorsqu’elle travaille temporairement dans un autre Etat.

2. Exercice d’une activité salariée dans plusieurs Etats

Une personne qui exerce normalement une activité salariée dans plusieurs Etats pour un employeur ayant son siège dans l’un de ces Etats est assujettie à la législation de l’Etat de résidence à condition qu’elle exerce une «part substantielle» (25 %) de son activité dans cet Etat. Une personne qui n’exerce pas une part substantielle de son activité dans l’Etat de résidence est assujettie à la législation de l’Etat dans lequel son employeur a son siège. Une personne qui exerce normalement une activité salariée pour plusieurs employeurs ayant leur siège dans différents Etats reste assujettie à la législation de l’Etat de résidence, même si elle n’y exerce pas une part substantielle de son activité.

3. Exercice simultané d’une activité indépendante et d’une activité salariée dans plusieurs Etats

Avec le nouveau règlement, c’est le principe de l’assujettissement à la législation d’un seul Etat qui o prime. L’annexe VII du règlement n 1408/71, qui permettait un double assujettissement pour les personnes exerçant à la fois une activité salariée et une activité indépendante dans plusieurs Etats, est supprimée. Une personne qui exerce normalement une activité salariée et une activité

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indépendante dans plusieurs Etats est assujettie uniquement à la législation de l’Etat dans lequel elle exerce une activité salariée.

4. Droit transitoire

Lorsqu’en application du règlement (CE) n° 883/2004, une personne est soumise à la législation de sécurité sociale d’un Etat membre autre que celui à la législation duquel elle est soumise en vertu du règlement (CEE) n° 1408/71, elle reste assujettie à cette dernière aussi longtemps que la situation qui er a prévalu reste inchangée mais au plus tard jusqu’au 1 avril 2022, à moins qu’elle n’introduise une demande auprès de l’institution compétente de l’Etat membre dont la législation est applicable en vertu du règlement (CE) n° 883/2004 en vue d’être soumise à cette législation.

Voir aussi la page internet suivante du site de l’OFAS: http://www.bsv.admin.ch/themen/internationales/aktuell/02778/index.html?lang=fr

Prise de position 831 L’entraide administrative selon les accords bilatéraux Suisse/UE et Suisse/AELE

Aux termes des accords bilatéraux Suisse/UE et Suisse/AELE, ce sont les Règlements (CEE) 1408/71 et 574/72 qui s’appliquent à la partie obligatoire de la prévoyance professionnelle suisse.

L’art. 84, al. 2, du Règlement 1408/71 dispose ce qui suit: 2 « Pour l’application du présent règlement, les autorités et les institutions des Etats membres se prêtent leurs bons offices, comme s’il s’agissait de l’application de leur propre législation (…)».

Cette disposition, en combinaison avec l’art. 86a, al. 2, let. b, LPP, a pour effet que les institutions de prévoyance doivent renseigner les organes des assurances sociales de l’UE ou de l’AELE lorsqu’elles sont sollicitées par ces derniers ; à noter que l’obligation de renseigner résultant du Règlement 1408/71 équivaut – pour le moins – à l’obligation de renseigner résultant d’une loi fédérale, comme l’exige l’art. 86a, al. 2, let. b, LPP.

Selon la phrase introductive de l’art. 86a, al. 2, LPP, l’obligation de renseigner a pour limite la prise en compte d’un intérêt privé prépondérant. Or, la communication à un organe de l’UE ou de l’AELE du montant d’une prestation de la prévoyance professionnelle obligatoire n’est pas incompatible avec la protection d’un intérêt privé prépondérant. Il en résulte que lorsque, par exemple, un organisme autrichien souhaite connaître le montant d’une rente de vieillesse LPP afin de déterminer la cotisation d’assurance maladie, l’institution de prévoyance suisse est tenue de lui communiquer le montant de la part obligatoire de cette rente.

Nous relevons enfin que l’entrée en vigueur des nouveaux Règlements (CE) n° 883/2004 et (CE) n° 987/09 (voir ch. 830) ne changera rien à la réglementation décrite ci-dessus.

Jurisprudence 832 Information et procédure: en cas de contestation relative au droit à l’information, l’assuré doit saisir l’autorité de surveillance et non pas le tribunal des assurances

(Référence à un arrêt du TF du 28 septembre 2011, 9C_53/2011; arrêt en français)

(Art. 62 al. 1 let. e, 65a, 74 et 86b al. 2 LPP)

En juin 2010, G. a saisi le Tribunal cantonal des assurances sociales de la République et canton de Genève d'une demande contre un fonds de prévoyance, par laquelle la personne assurée exigeait

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er que lui soit remis un certificat d'assurance avec l'indication du capital retraite au 1 janvier 2010. G. demandait que lui soit confirmé que ce fonds de prévoyance était une institution de prévoyance du e 2 pilier au regard de la loi et qu'on lui indique où se trouvait la somme de 708'068 fr. 05 transférée le 16 août 2002 par la Compagnie d'assurances V. sur un compte de Z. Le tribunal a déclaré la demande irrecevable et transmis la cause au Service genevois de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance comme objet de sa compétence. G. a recouru contre ce jugement cantonal.

Le TF a déclaré le recours irrecevable, en considérant que G. n’a pas satisfait à l'obligation de motiver son recours, faute de prendre spécifiquement position sur le motif pour lequel le tribunal cantonal a déclaré la demande irrecevable, à savoir que le Service de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance était seul compétent pour connaître de la contestation (cf. art. 42 al. 1 et 2 LTF et ATF 134 V 53 consid. 3.3 p. 60).

Le TF a également considéré que même si le recours avait été recevable, il aurait dû être rejeté pour les raisons suivantes : l'art. 62 al. 1, phrase introductive, LPP prescrit que l'autorité de surveillance s'assure que l'institution de prévoyance ainsi que l'institution qui sert à la prévoyance se conforment aux prescriptions légales. En particulier, selon l'art. 62 al. 1 let. e LPP, elle connaît des contestations relatives au droit de l'assuré d'être informé conformément aux art. 65a et 86b, al. 2; cette procédure est en principe gratuite pour les assurés. Aux termes de l'art. 86b al. 2 LPP, les assurés peuvent demander la remise des comptes annuels et du rapport annuel. L'institution de prévoyance doit en outre informer les assurés qui le demandent sur le rendement du capital, l'évolution du risque actuariel, les frais d'administration, les principes de calcul du capital de couverture, les provisions supplémentaires et le degré de couverture. L'art. 62 al. 1 let. e LPP ouvre la voie administrative devant l'autorité de surveillance lors de contestations relatives au droit de l'assuré d'être informé conformément aux art. 65a et 86b al. 2 LPP et l'art. 74 al. 1 LPP ouvre la voie du recours devant le Tribunal administratif fédéral contre les décisions de l'autorité de surveillance.

A partir du moment où G. entendait exercer son droit à l'information conformément à l'art. 86b al. 2 LPP, c’est la voie administrative devant l'autorité de surveillance selon l'art. 62 al. 1 let. e LPP qui était ouverte. Le jugement cantonal, qui a transmis la cause au Service de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance, est ainsi conforme au droit fédéral.

833 La rente de partenaire selon l’art. 20a LPP peut être soumise à plusieurs conditions supplémentaires: notion de «ménage commun»

(Référence à un arrêt du TF du 17 janvier 2012, 9C_73/2011; arrêt en allemand)

(Art. 20a et 49 LPP)

Le § 38, al. 1, de la loi sur les caisses de pension de Bâle-Ville (PKG) exige clairement la preuve d’un «ménage commun et d’un devoir réciproque d’assistance».

Il fixe ainsi pour la rente de partenaire de conditions plus restrictives que celles prévues par la loi.

Comme le TF l’a reconnu dans un récent arrêt de principe, cela est en principe admissible (ATF 137 V 383, consid. 3.2, p. 387 s. ; voir aussi Bulletin de la prévoyance professionnelle, n° 125, ch. 817). Dans cette affaire-là, le litige portait sur le droit à une rente de partenaire, soumis notamment à la condition que les concubins aient fait ménage commun de manière ininterrompue pendant cinq ans au moins immédiatement avant le décès.

La restriction prévue ici se distingue de l’affaire susmentionnée en ce sens qu’en l’espèce, il est exigé en outre qu’il ait existé un devoir réciproque d’assistance. Cet élément supplémentaire ne constitue cependant pas à lui seul un motif de réduire à nouveau en l’espèce l’autonomie de l’institution de

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prévoyance(art. 49 LPP). Cette exigence supplémentaire ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels à respecter (égalité de traitement, interdiction de l’arbitraire et proportionnalité).

Comme l’art. 20a, al. 1, LPP est une prescription potestative qui permet à l’institution de prévoyance de renoncer totalement à prévoir d’autres personnes comme bénéficiaires, des solutions restrictives sont également admissibles – dans le cadre des principes de droit constitutionnel précités.

En l’espèce, deux appartements avaient été loués dans la même ville. Les partenaires conservaient chacun ainsi un certain espace de liberté. Dans ces circonstances, on ne peut pas conclure que les deux partenaires aient eu la volonté manifeste de vivre ensemble en tant que communauté de vie partagée dans le même ménage.

Le domicile séparé exclut ainsi l’existence d’un ménage commun.

834 La rente de partenaire selon l’art. 20a LPP peut être soumise à plusieurs conditions supplémentaires: notion de «soutien considérable»

(Référence à un arrêt du TF du 3 février 2012, 9C_676/2011; arrêt en allemand)

(Art. 20a LPP)

Comme l’a jugé le TF dans l’ATF 137 V 383, il est en principe permis aux institutions de prévoyance, dans les limites du principe de l’égalité de traitement et de l’interdiction de toute discrimination, de déterminer le cercle des bénéficiaires de manière plus étroite que dans la loi. C’est pourquoi, la disposition réglementaire de la Caisse de pension de Bâle-Campagne, qui assortit le versement de prestations de survivant pour le partenaire de l’assuré à la double condition d’un « soutien considérable » (traduction de l’allemand: «in erheblichem Masse unterstützt») du partenaire par le défunt et d’une communauté de vie ininterrompue d’au moins cinq ans immédiatement avant le décès, 1 n’est pas contraire à l’art. 20a, al. 1, let. a, LPP .

L’expression « soutien considérable » est indéterminée. Vu qu’il est en principe permis aux institutions de prévoyance de déterminer le cercle des bénéficiaires de manière plus étroite que dans la loi, elles peuvent aussi préciser quand une personne doit être considérée comme «soutenue de manière considérable par le défunt».

La notion de «soutien» entend exprimer que le partenaire (défunt) a subvenu au moins en partie aux besoins vitaux de l’autre. Le terme «considérable» signifie clairement que le soutien du défunt doit avoir atteint une certaine ampleur. Un soutien minime ne donne donc pas droit à une rente.

Le TF ne fixe pas de limite précise à partir de laquelle il y aurait un soutien «considérable». Toutefois, si le soutien est nettement inférieur à 20 % des frais d’entretien du ménage commun, on ne saurait parler d’une contribution prépondérante.

En l’espèce, l’exigence d’un soutien «considérable» n’étant pas remplie, aucune rente n’est due.

1 Le texte français de l’art. 20a, al. 1, let. a, LPP se réfère aux « personnes à charge du défunt » mais les versions allemande et italienne sont plus précises : «natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind» et «le persone fisiche che erano assistite in misura considerevole dall’assicurato».

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Excursus

835 LPP: une longue gestation et une naissance difficile

Auteur: Jean-Paul Caille, licencié en droit, juriste à l’OFAS

Pour la naissance de notre rubrique excursus, il nous a paru intéressant de revenir sur … la naissance de la LPP.

Quelques morceaux choisis, largement repris de Jean-François Aubert, ancien professeur de droit constitutionnel à l’Université de Neuchâtel, nous rappellent les péripéties qui ont entouré cet accouchement long et difficile. quater 1. Le contexte constitutionnel: l’art. 34 de l’ancienne Constitution fédérale (ci-après: aCst)

La conception des trois piliers a été adoptée et définie le 3 décembre 1972, lors d’un suffrage où le quater peuple et les cantons ont accepté une modification de l’art. 34 aCst. Pendant la campagne qui a précédé ce suffrage, on a assisté à ce que d’aucuns n’ont pas hésité à appeler une «querelle des trois piliers». Ainsi Jean-François Aubert:

«Il y avait, à cette époque, deux thèses sur l’avenir de la prévoyance sociale. La thèse officielle, celle des partis gouvernementaux (…) était la doctrine des trois piliers: la vieillesse devait être assurée par l’Etat (rentes de l’AVS et, pendant une période transitoire, prestations complémentaires), la profession (pensions) et l’effort individuel (épargne libre).

A la doctrine des trois piliers s’opposait une thèse communiste, qui mettait délibérément l’accent sur le premier pilier: l’épargne propre était un luxe, les caisses de pension un leurre, seul l’Etat, grâce à son pouvoir de taxer, pouvait fournir des rentes suffisantes à chacun.

La thèse officielle, assez différenciée, protégeait jusqu’aux revenus moyens; la thèse communiste, plus égalitaire, protégeait surtout les petits revenus. Chaque parti cherchait, évidemment, à plaire à 1 ses électeurs .»

Cette querelle se manifesta, entre 1969 et 1972, par trois initiatives populaires et un contreprojet de l’Assemblée fédérale: - l’initiative du parti communiste (ou parti du travail) du 2 décembre 1969 visait concentrer la prévoyance sur la seule AVS, avec un accent particulier sur la protection des personnes à faibles revenus; - l’initiative du parti socialiste du 18 mars 1970 demandait le maintien de deux piliers distincts, mais avec une prépondérance au premier pilier, soit à l’assurance-vieillesse et survivants; le complément formé par le deuxième pilier s’intéressait aux salaires moyens; - l’initiative des partis bourgeois du 13 avril 1970 prônait la doctrine des trois piliers, avec un financement de l’Etat bien plus modeste que celui prévu par les deux autres initiatives; - le contreprojet de l’Assemblée fédérale à l’initiative communiste (celle-ci, déposée la première, devait en effet être traitée la première).

Le contreprojet, mélange d’idées bourgeoises et socialistes, fut opposé à l’initiative communiste et il l’emporta facilement au vote du peuple et des cantons. C’est ainsi que fut adopté, le 3 décembre quater 1972, un «nouvel» art. 34 aCst, dont l’alinéa 3 se rapportait à la prévoyance professionnelle; cette disposition avait la teneur suivante: 3 Afin de permettre aux personnes âgées, aux survivants et aux invalides de maintenir de façon appropriée leur niveau de vie antérieur, compte tenu des prestations de l'assurance fédérale, la

1 Jean-François Aubert, Exposé des institutions politiques de la Suisse à partir de quelques affaires controversées, Payot Lausanne, 1983, p.101.

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Confédération prend par voie législative, dans le domaine de la prévoyance professionnelle, les mesures suivantes: a. Elle oblige les employeurs à assurer leur personnel auprès d'une institution de prévoyance d'entreprise, d'administration ou d'association, ou auprès d'une institution similaire, et à prendre en charge au moins la moitié des cotisations; b. Elle fixe les exigences minimales auxquelles ces institutions de prévoyance doivent satisfaire; elle peut, pour résoudre certains problèmes spéciaux, obliger lesdites institutions à s'affilier à une institution centrale; c. Elle veille à ce que la possibilité soit donnée à tout employeur d'assurer son personnel auprès d'une institution de prévoyance; elle peut au besoin créer une caisse fédérale; d. Elle veille à ce que les personnes de condition indépendante puissent s'assurer facultativement auprès d'une institution relevant de la prévoyance professionnelle à des conditions équivalentes à celles qui sont offertes aux salariés. L'assurance peut être rendue obligatoire pour certaines catégories de personnes indépendantes, d'une façon générale ou pour la couverture de risques particuliers.

Quant aux deux initiatives de 1970 – celle des socialistes et celle des bourgeois –, elles furent retirées sans bruit en 1974. quater L’art. 34 aCst a été remplacé par les art. 111 à 113 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 en vigueur aujourd’hui (http://www.admin.ch/ch/f/rs/101/index.html). Sur les principes, les nouvelles dispositions ne diffèrent pas des anciennes.

2. L’adoption de la LPP et ses principales modifications

quater Se fondant sur l’art. 34 aCst adopté en décembre 1972, le Conseil fédéral s’attela à élaborer un projet de loi sur la prévoyance professionnelle et présenta un projet le 19 décembre 1975. L’examen de ce projet par les Chambres fédérales se déroula d’abord sans incident notable, puis, contre toute attente, il prit une tournure totalement imprévue:

«En 1978, plusieurs entreprises ont fait savoir, dans les termes les plus clairs, que l’exécution des obligations que le législateur entendait leur imposer constituerait pour elles une charge insupportable. La commission du Conseil des Etats en a conclu qu’il fallait renverser la vapeur, abandonner l’idée de remplir entièrement le mandat constitutionnel de 1972 et se contenter, dans un premier temps, d’une réalisation partielle, compatible avec la capacité financière de l’économie privée. Ce repli a été présenté au public dans un langage admirable. On a dit qu’au principe de la primauté des prestations (celles qui étaient nécessaires pour assurer le «maintien du niveau de vie antérieur»), il convenait de substituer le principe de la primauté des cotisations (celles que les entreprises étaient en mesure de payer). Au lieu de laisser aux caisses le soin de calculer les cotisations d’après les prestations minimales qui correspondaient au programme de 1972, on procéderait en sens inverse: on fixerait les cotisations dans la loi et on verrait bien ensuite quelles prestations elles permettraient de servir. Ce n’était plus tout à fait ce que le constituant avait voulu, mais c’était probablement ce que la raison commandait.

Les propositions de la Commission emportèrent la conviction du Conseil des Etats (session de juin 1980), puis l’adhésion du Conseil National (session de septembre 1981). er (…) La loi, qui n’a pas fait l’objet d’une demande de referendum, entrera en vigueur le 1 janvier 2 1985 . Comme elle n’atteint qu’imparfaitement le but fixé par la Constitution, il en faudra une seconde

2 Il s’agit de l’actuelle LPP.

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pour la compléter. La législateur a chargé le Conseil fédéral de lui faire, «en temps utile», des 3 propositions» .

Ces propositions ont pris la forme du message du Conseil fédéral relatif à la modification de la LPP er (1re révision) du 1 mars 2000 (http://www.admin.ch/ch/f/ff/2000/2495.pdf), puis à l’adoption par les re er Chambres fédérales de la 1 révision de la LPP, qui est entrée en vigueur en 3 étapes le 1 avril er er 2004, le 1 janvier 2005 et le 1 janvier 2006 (http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/00039/02608/index.html?lang=fr). er er e Plus récemment, soit les 1 août 2011 et 1 janvier 2012, c’est la réforme structurelle du 2 pilier qui est entrée en vigueur. On peut renvoyer à ce sujet aux informations figurant sous http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/aktuell/02771/index.html?lang=fr.

Enfin, quant au futur, certaines pistes sont probablement à rechercher dans le rapport sur l’avenir du e 2 pilier (http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/aktuell/03157/index.html?lang=fr).

3 Jean-François Aubert, op. cit., pp. 323 sv.

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Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS

2 juillet 2012

Bulletin de la prévoyance professionnelle n°128

Indications 836 Jürg Brechbühl nouveau directeur de l’OFAS................................................................................ 2

Prises de position 837 Mise en œuvre de la révision 6a de la LAI: questions-réponses ................................................... 2

838 Financement des institutions de prévoyance de corporations de droit public:

questions-réponses ........................................................................................................................ 6

Jurisprudence 839 Remplacement d’une rente réglementaire d’invalidité par une rente réglementaire de vieillesse: à 62 ou 64 ans pour les femmes? ............................................................................... 12 840 Disposition réglementaire sur l’adaptation au renchérissement des rentes d’invalidité .............. 13 841 Devoir de diligence de l’institution de prévoyance lors du versement d’une prestation en capital ...................................................................................................................................... 14

Excursus

842 LP & LPP: prévoyance professionnelle, poursuite, saisie et faillite

(Auteur: Jérôme Piegai) ............................................................................................................... 15

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tel. +41 31 324 06 11, Fax +41 31 324 15 88 www.bsv.admin.ch

Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 128

Indications

836 Jürg Brechbühl nouveau directeur de l’OFAS

Le nouveau directeur de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) est Jürg Brechbühl. Le Conseil fédéral a nommé cet ancien vice-directeur de l’OFAS pour succéder à Yves Rossier, qui devient Secrétaire d’Etat au Département fédéral des affaires étrangères (DFAE). Agé de 56 ans, Jürg er Brechbühl entrera officiellement en fonction le 1 juillet 2012.

Lien internet pour le communiqué de presse du 18 avril 2012: http://www.news.admin.ch/message/index.html?lang=fr&msg-id=44184

Prises de position

837 Mise en œuvre de la révision 6a de la LAI: questions-réponses

En général

Comme nous l’avons annoncé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 125 ch. 806, nous e revenons aujourd’hui plus en détail sur les effets de la 6 révision de la loi sur l’assurance-invalidité er er (LAI), 1 volet (révision 6a), entrée en vigueur le 1 janvier 2012. Après une brève introduction générale, vous trouverez ci-après une série de questions-réponses destinées à illustrer les nouveautés récemment introduites.

D’une part et surtout, la révision 6a a introduit des mesures destinées à encourager la réadaptation e des bénéficiaires de rentes. Dans le 2 pilier, ces mesures sont principalement concrétisées par l’art. 26a LPP, qui introduit une période de protection après la réduction ou la suppression d’une rente AI, faisant elle-même suite à la réadaptation professionnelle d’un rentier.

Il ressort du schéma suivant qu’il faut faire une distinction entre deux périodes principales, celle qui précède la décision de l’office AI de réduire/supprimer la rente AI et celle qui suit, appelée aussi «période de protection».

Décision de AI: AI: l’AI: Prestation Nouvelle réduction/ transitoire + décision suppression examen du droit d‘octroi de la rente à la rente Fin de la Prestation période de

30 transitoire (la protection de

jours rente versée avant 3 ans incap. la réduction/ (-> questions Mesures de nouvelle travail suppression; 7/8) réadaptation (art. 8a LAI) Nouvelle -> question 6) rente ? Engagement Travail ?

Rente AI et 2e pilier (sans Rente du 2e pilier continue d‘être versée pendant 3 réduction cf. art. 24 OPP 2) ans (période de protection)  le revenu d‘activité est pris en compte dans le calcul (art. 26a, al. 3 LPP)

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 128

 Avant de prendre la décision d’adapter une rente d’invalidité, l’office AI met en œuvre les divers instruments visant à évaluer et à améliorer la capacité de gain de l’assuré déjà au bénéfice d’une rente d’invalidité. Ces instruments, appelés « mesures de nouvelle réadaptation », sont définis à l’art. 8a LAI. Durant l’exécution de ces mesures, les assurés continuent à toucher leurs er e rentes du 1 et du 2 pilier, aux mêmes montants qu’auparavant.

Une des nouveautés de la révision est l’introduction d’une mesure de réadaptation particulière, le «placement à l’essai» (art. 18a LAI). Celui-ci ne fait pas naître de rapports de travail et er e l’assuré continue de percevoir ses prestations d’invalidité (1 et 2 piliers). Il n’est cependant pas exclu que l’entreprise au sein de laquelle l’assuré est placé lui accorde une rémunération. Dans cette hypothèse, le législateur a souhaité que l’assuré puisse conserver l’entier de cette rémunération, destinée à compenser une partie des frais liés à l’exercice d’une activité lucrative. C’est pourquoi l’art. 24 OPP 2 a été modifié : les institutions de prévoyance ne pourront pas réduire leurs prestations d’invalidité en tenant compte de la gratification éventuelle versée par un « employeur » durant l’exécution d’un placement à l’essai.

 Après la décision de l’AI, s’ouvre alors une période de protection de trois ans en principe, qui fait l’objet du nouvel art. 26a LPP. Cette période ne vaut que pour les assurés ayant participé, avant la réduction ou la suppression de leur rente, à des mesures de nouvelle réadaptation destinées aux bénéficiaires de rente au sens de l’art. 8a LAI, ou dont la rente a été réduite ou supprimée du fait de la reprise d’une activité lucrative ou d’une augmentation de leur taux d’occupation.

Questions-réponses

1. Quand débute la période de protection (art. 26a LPP)?

Lorsqu’un bénéficiaire de rente AI augmente sa capacité de gain – du fait qu’il a suivi des mesures de nouvelle réadaptation au sens de l’art. 8a LAI ou qu’il a, de sa propre initiative, repris une activité lucrative ou augmenté son taux d’occupation –, sa rente AI est réduite ou supprimée dans le cadre d’une procédure de révision. Une période de protection prend alors effet le premier jour du deuxième bis mois qui suit la notification de la décision de diminution ou suppression de la rente (art. 88 , al. 2, let. a, RAI).

Exemple : la décision a été notifiée le 18 octobre 2012. La période de protection prend naissance le er 1 décembre 2012.

L’office AI est tenu de communiquer ses décisions à l’institution de prévoyance concernée. S’il s’agit d’une révision de rente ouvrant une période de protection, la décision contient expressément une indication selon laquelle l’assuré peut prétendre à une prestation transitoire de l’AI (cf. infra question n° 6 sur cette notion).

2. Quid de la couverture d’assurance (2 pilier) durant la période de protection ? e

La personne dont la rente AI peut être réduite ou supprimée et pour laquelle s’ouvre une période de protection reste assurée, avec les mêmes droits, auprès de l’institution de prévoyance tenue de lui verser des prestations d’invalidité (ci-après : l’ancienne IP). Elle conserve tous les droits attachés à la qualité d’assuré invalide, notamment en matière de prestations pour survivants et de tenue du compte de vieillesse.

Si la personne trouve un emploi, son nouvel employeur n’est pas tenu de l’affilier auprès de son institution de prévoyance pendant la période de protection (art. 1j, al. 1, let. d, OPP 2) ni par conséquent de verser des cotisations. Mais il doit en informer son institution de prévoyance.

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Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 128

Attention : Une personne qui n’était assurée auprès d’aucune institution de prévoyance avant la révision de rente ne peut bénéficier du maintien provisoire de l’assurance. Le nouvel employeur doit donc, pendant la période de protection, assurer cette personne auprès de son institution de prévoyance, pour autant bien sûr qu’elle remplisse les conditions ordinaires.

3. L’assuré qui réalise un revenu plus important que le montant assuré par l’ancienne IP peut-il être assuré pour la part de salaire excédant ce montant, que ce soit auprès de cette IP ou de celle de son nouvel employeur ?

Non, les personnes bénéficiant à titre provisoire du maintien de l’assurance visée à l’art. 26a LPP ne sont pas soumises à l’assurance obligatoire de la prévoyance professionnelle (art. 1j, al. 1, let. d, OPP 2). Il ne leur est pas non plus possible de se faire assurer à titre facultatif (cf. art. 1j, al. 3 et 4, OPP 2 a contrario).

4. Est-il possible de toucher à l’avoir de prévoyance pendant la période de protection ?

Non, un partage des prestations de sortie en cas de divorce ou un versement anticipé dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement est exclu pendant la période de protection. Un versement en espèces selon l’art. 5 LFLP n’est pas possible non plus.

5. Quid des prestations d’invalidité du 2 pilier durant la période de protection ? e

Ces prestations d’invalidité continuent en principe d’être versées par l’ancienne IP, dans la même mesure qu’avant la révision de rente, quand bien même le droit à la rente AI a été réduit voire même e supprimé. Les prestations du 2 pilier peuvent être réduites seulement à condition que l’assuré perçoive effectivement un revenu supplémentaire provenant par exemple d’une activité lucrative, de l’assurance-chômage, d’une assurance indemnités journalières maladie (cf. art. 26a, al. 3, LPP en dérogation à l’art. 24 OPP 2). Si la situation financière de l’assuré se modifie durant la période de protection, en raison par exemple d’un revenu supplémentaire plus élevé ou de la perte de ce revenu consécutivement à une perte d’emploi, l’ancienne IP doit procéder à un nouveau calcul de surindemnisation. Dans tous les cas, ses prestations correspondent , durant la période de protection, au maximum à celles versées avant la suppression ou la diminution de la rente AI.

6. Que se passe-t-il si l’assuré présente une incapacité de travail durant la période de protection ?

Lorsqu’un assuré, pendant la période de protection, tombe à nouveau en incapacité de travail d’au moins 50 % qui se prolonge au-delà de 30 jours, il perçoit une prestation transitoire de l’AI. L’ancienne IP doit procéder à un nouveau calcul de ses prestations d’invalidité si la situation financière de l’assuré s’en trouve modifiée (art. 26a, al. 3, LPP ). Le salaire ou les indemnités journalières d’une éventuelle assurance perte de gain en cas de maladie sont pris en compte en tant que « revenu supplémentaire » dans le calcul.

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Exemple: La composition du revenu de l’assuré évolue comme suit:

Composition du revenu de l'assuré 120

100

80

60

40

20

0 Avant la Après la Durant les Dès l'octroi suppression de suppression de premiers jours d'une prestation la rente AI la rente AI de maladie transitoire LPP 60 30 44 44 Salaire/IJ maladie 70 56 16 AI 40 40

Légende

Durant les premiers jours de maladie, l’employeur doit en principe continuer à verser le salaire, soit 70 (cf. art. 324a CO). S’il a conclu une assurance perte de gain (PG) maladie (solution retenue ci-dessus), il est libéré de cette obligation. C’est alors l’assureur qui paie, en principe à raison de 80 % du salaire (cf. exemple : 56).

La caisse de pensions doit adapter ses prestations en fonction du revenu réalisé par l’assuré (cf. art. 26a, al. 3, LPP).

Dès l’octroi de la prestation transitoire, l’AI reprend le versement de son ancienne rente de 40 (éventuellement en main de l’assureur PG maladie), l’assureur PG maladie n’assume donc que la différence entre le 80% du salaire assuré et le montant de la prestation transitoire de l’AI (56 – 40 = 16) et la caisse de pensions verse la différence (100 – 56 = 44), mais au maximum à concurrence de ses prestations d’invalidité initiales, soit 60.

A noter que les IP ne peuvent procéder au nouveau calcul de leurs prestations que lorsqu’elles disposent de toutes les informations nécessaires. Leur versement complémentaire intervient donc en général de manière rétroactive.

7. Quand la période de protection prend-elle fin ?

La période de protection prend fin en principe après trois ans (cf. question 1). Si l’AI verse toujours une prestation transitoire au-delà de ce délai de trois ans, par exemple si l’incapacité de travail est survenue seulement à la fin de la période de protection et que la clarification du degré d’invalidité est en cours, la période de protection se prolonge, à savoir que le maintien de la couverture de prévoyance et des droits de l’assuré subsiste jusqu’à ce que l’AI ait rendu sa décision sur le nouveau taux d’invalidité (art. 26a, al. 2, LPP).

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