Suspension de la faillite faute d’actif. Demande d’un créancier gagiste – en l’espèce bailleur au bénéfice d’un droit de rétention sur le mobilier - tendant à la réalisation de son gage. Moment auquel l’office des poursuites soumet l’inventaire au failli.

Faits

A.

Considérants

Le 10 janvier 2024, le Tribunal civil du Tribunal régional

Dispositif

des Montagnes et du Val-de-Ruz (ci-après: le Tribunal civil) a prononcé la

faillite de la société A1________ Sàrl, à Z.________, qui exploitait

un établissement public dans l’immeuble sis rue [aaa] dans cette localité. Ce

jugement a été confirmé sur recours par arrêt du 15 mars 2024 de l’Autorité de

recours en matière civile (ci-après : ARMC). Une rencontre a eu lieu le 9

avril 2024 entre l’Office des faillites et le propriétaire/bailleur de

l’immeuble rue [aaa]. Dans le procès-verbal d’entretien (contenant des notes),

établi à cette occasion, il a été relevé en substance que des loyers arriérés

étaient dus depuis août 2023 pour un montant de 19'467 francs, que le fonds de

commerce servait de garantie locative, que le bailleur avait fait part de son

intérêt à acheter le fonds de commerce, qu'il était admis que la procédure

serait vraisemblablement suspendue faute d'actif et que le fonds de commerce

serait repris par le propriétaire en vertu des dispositions de l'article 230a

LP. Ce document ainsi qu'une copie de l'inventaire mis à jour au 15 mai 2024 ont

été transmis à la faillie par courrier du 16 mai 2024 de l’Office des faillites.

Ce dernier y a souligné, s’agissant de la réalisation du fonds de commerce,

qu’il examinerait toutes les propositions d’achat d’un montant supérieur à la

créance due au bailleur, précisant qu'aucun tiers ne s'était approché de lui à

ce propos.

Le 27

mai 2024, A1________ Sàrl a déposé plainte auprès de l’Autorité

cantonale inférieure de surveillance des offices des poursuites et des

faillites (ci-après : AiSLP) contre la « décision de l'Office des

faillites du 9 avril 2024 d'attribuer le fonds de commerce » au

bailleur, en concluant à son annulation et à la réalisation d'un « nouvel

inventaire estimant sérieusement la valeur du fonds de commerce ». En

parallèle, l’Office des faillites a indiqué à la faillie que la masse en

faillite ne disposait pas d’actifs permettant de couvrir les frais d’une vente

aux enchères du fonds de commerce, se déclarant néanmoins disposé à organiser

rapidement des enchères publiques pour autant qu’une avance de frais de 5'000

francs pour couvrir les frais de publication et d’organisation d’une telle

vente soit versée sans délai. Il a ultérieurement précisé qu’aucun versement

n’avait été effectué. Par décision du 22 août 2024, l'AiSLP a déclaré cette

plainte irrecevable. Elle a retenu que le procès-verbal du 9 avril 2024 ne pouvait

pas être considéré comme un accord sur la vente du fonds de commerce et que

l'entretien qui avait donné lieu à ce procès-verbal ne constituait en aucun cas

une mesure de l'office, lequel avait recueilli la prise de position du bailleur

sur son intérêt à acquérir le fonds de commerce. Elle a observé que si l'Office

des faillites avait réellement décidé de céder le fonds de commerce au bailleur

à ce moment-là, il n'aurait pas par la suite laissé l'opportunité à la faillie

de s'acquitter d'une avance de frais pour l'organisation d'enchères publiques

ou de lui proposer un repreneur du fonds de commerce. Elle a aussi relevé que

les conclusions relatives à l’inventaire et à l’estimation des biens qu’il

contient étaient prématurées – et partant irrecevables – puisqu’il n’existait

pas encore une version définitive de l’inventaire de sorte qu’il n’avait pas

encore été soumis à la faillie au sens de l’article 228 LP, étant précisé que

le délai de plainte contre les opérations d’inventaire commençait à courir à

partir de la déclaration de la faillie sur l’inventaire selon la disposition

précitée.

Dans

l'intervalle, à la demande de l'Office des faillites, le Tribunal civil avait

prononcé la suspension de la faillite faute d'actif. Cette suspension avait

fait l'objet d'une publication le 19 juillet 2024 dans la Feuille officielle

suisse du commerce et dans la Feuille officielle de la République et Canton de

Neuchâtel, avec l'indication que la faillite serait clôturée si les créanciers

n'en requéraient pas la liquidation en fournissant une avance de frais de 7'000

francs jusqu’au 29 juillet 2024, et que chaque créancier gagiste pouvait exiger

de l'office la réalisation de son gage. Le propriétaire/bailleur avait requis

le 25 juillet 2024 la liquidation spéciale des biens se trouvant dans les

locaux loués puis avait confirmé, le 12 août 2024, qu'il souhaitait reprendre

le fonds de commerce par compensation totale de la créance de loyers impayés

par la faillie d'un montant de 26'280.45 francs, précisant qu'il devenait

urgent de libérer l'accès à ses locaux afin de pouvoir les relouer rapidement

et atténuer la perte engendrée par la faillite de sa locataire. C'est ainsi que

le 26 août 2024, l'Office des faillites a vendu au propriétaire/bailleur le fonds

de commerce tel qu'il résultait de l'inventaire des biens dressé dans le cadre

de la faillite (inventaire n° II.2 et II.4), pour le montant de 26'280.45

francs. Il a dressé un procès-verbal de cette vente, valant quittance pour la

somme du prix de vente, lequel précise que la vente a lieu de gré à gré dans le

cadre de la liquidation spéciale requise par le créancier gagiste, et qu’elle a

lieu par compensation avec la créance de 26'280.45 francs de l'acquéreur contre

la faillie (droit de rétention du bailleur), laquelle est par conséquent

complètement éteinte après la vente.

Par arrêt du 29 août 2024, l’ARMC a annulé l'ordonnance du 12 juillet

2024 de suspension de la faillite faute d'actif et a renvoyé la cause au Tribunal

civil pour nouvelle décision.

Après

que l'Office des faillites, par courrier du 9 septembre 2024, a informé la

faillie de la vente du fonds de commerce, cette dernière ainsi que ses associés

gérants A2________ et A3________ ont déposé une plainte

le 18 septembre 2024 « à l'encontre de la décision de l'Office des

faillites du 26 août 2024 d'attribuer le fonds de commerce de A1________

[au propriétaire/bailleur] ou à toute autre personne ». Ils ont

contesté l'accord passé entre l'Office des faillites et le bailleur « visant

à céder le fonds de commerce en compensation d'une créance d'une valeur

largement inférieure » et son refus « d'envisager le transfert

de bail à un repreneur susceptible de racheter le fonds de commerce pour un

montant supérieur ». Ils ont aussi contesté l'inventaire dressé par

l'Office des faillites en invoquant son inexactitude, en lui reprochant

d'omettre d'indiquer l'ampleur du droit de rétention du bailleur, et en faisant

valoir que la valeur du fonds de commerce est largement supérieure aux montants

y figurant. Ils ont conclu en particulier à l'annulation de la décision du 26

août 2024 d'attribuer le fonds de commerce au bailleur et à ce que l'Office des

faillites soit invité « à réaliser un nouvel inventaire estimant

sérieusement la valeur du fonds de commerce ».

Dans

ses observations du 14 octobre 2024, l’Office des faillites a relevé que

l’inventaire est susceptible d’être modifié en tout temps et que, par économie

de procédure, seul l’inventaire considéré comme définitif serait soumis à la

signature des organes de la faillie. Pour ce qui a trait à l’estimation du

fonds de commerce, il a fait valoir que selon son expérience en matière de

vente de fonds de commerce d’établissements publics, l’évaluation de 5'000

francs reflétait la réalité du marché ; qu’au vu des actifs disponibles,

de la valeur des biens concernés et du droit de rétention du bailleur

commercial, les frais qu’engendrerait l’intervention d’un expert semblaient

disproportionnés ; qu’en ce qui concerne la valeur comptable de 145'000

francs évoquée, une valeur au bilan ne pouvait pas être simplement reprise

comme valeur d’estimation et qu’il appartenait aux plaignants d’apporter la

preuve que le fonds de commerce présentait une valeur aussi élevée ; que

pour ce qui a trait à la réalisation du gage dans le contexte d’une faillite

suspendue faute d’actif, il a relevé que si les règles de la procédure sommaire

étaient applicables par analogie, les créanciers non-gagistes n’étaient

toutefois pas appelés à participer, qu’un état de collocation ne serait établi

que pour les créanciers concernés par le gage et pour autant qu’il n’y ait pas

qu’un seul créancier gagiste ; que partant l’administration de la masse devait

obtenir uniquement l’accord des créanciers gagistes pour réaliser le bien gagé

de gré à gré, une vente aux enchères n’étant pas impérative.

Dans

leurs observations du 6 novembre 2024, les plaignants ont notamment contesté

l’estimation du fonds de commerce et ont fait valoir qu’il était contraire à

l’obligation qui incombait à l'Office des faillites de procéder à l’estimation

des biens que « de se borner à estimer la valeur globale sans la

moindre explication et sans le moindre détail » ; que l'achat par le

bailleur du fonds de commerce pour un montant de 26'280.45 francs confirmait le

caractère erroné du montant de 5'000 francs retenu par l'Office des faillites

comme valeur du fonds de commerce ; que par ailleurs l'inventaire était

incomplet dès lors que certains objets n'y figuraient pas.

Par

décision du 19 mars 2025, l'AiSLP a rejeté la plainte. Elle a relevé qu'après avoir

été établi le 24 (recte : 17) janvier 2024, l'inventaire avait été

actualisé à deux reprises ; que selon le jugement de faillite du 10 janvier

2024, il apparaissait que le poste « Mobilier – Matériel »

(d'un montant de CHF 145'000) au bilan 2022 de la société était très largement

surévalué et que même s'il fallait admettre une valeur de 50'000 francs pour ce

poste, cela représentait encore un montant très favorable à la faillie ; que « l'estimation

du fonds de commerce dans l'inventaire à hauteur de 5'000 francs n'est pas

critiquable car il correspond à 10 % de sa valeur au bilan de l'exercice

pour l'année 2022 » ; que cette estimation « n'a eu aucune

incidence sur le prix de vente du fonds de commerce, repris par le créancier

gagiste pour un montant de 26'280 fr. 45 » ; que l'Office des

faillites avait correctement établi l'inventaire et estimé la valeur du fonds

de commerce ; que la réalisation du fonds de commerce et sa reprise par le

bailleur en compensation des créances de loyer de 26'280. 45 francs était

intervenue dans l'intérêt tant de la faillie que du bailleur.

B.

A1________ Sàrl en liquidation, A2________

et A3________ recourent en date du 4 avril 2025 contre cette

décision à l’Autorité supérieure de surveillance en matière de poursuites et

faillites (ci-après : ASSLP). Ils invoquent une violation des articles 228

et 230 LP. Ils concluent à l'annulation de la décision attaquée, à l'annulation

de la décision de l'Office des faillites du 26 août 2024 d'attribuer le fonds

de commerce de A1________ au bailleur ou à toute autre personne, et

à ce que l'Office des faillites soit invité « à réaliser un nouvel

inventaire estimant sérieusement la valeur du fonds de commerce », le

tout sous suite de frais et dépens.

C.

L'AiSLP se réfère aux considérants de la décision attaquée et

conclut au rejet du recours. L’Office des faillites conclut au rejet du

recours.

D.

Les plaignants déposent des observations.

E.

Donnant suite à l’arrêt de l’ARMC du 29 août 2024, le

Tribunal civil a prononcé en date du 21 mars 2025 la suspension de la faillite

faute d’actif. Le recours formé contre ce prononcé a été rejeté par arrêt de

l’ARMC du 4 juin 2025 (ARMA32025.34).

C O N S I D E R A N T

en droit

1.

a) Interjeté dans les formes et délai légaux,

le recours est recevable sous ces aspects.

b) Le

fait que la faillie soit une personne morale, dont la faillite a entraîné la

dissolution (art. 821 al. 1 ch. 3 CO), ne l’empêche pas de former une plainte

si elle est en désaccord avec l’administration de la faillite. Elle agit alors

par ses organes, conformément à l’article 740 al. 5 CO par renvoi de l’article

826 al. 2 CO (ATF 88 III 28 cons. 2a). Le recours est ainsi recevable en ce

qu’il est déposé par la faillie agissant par son associée gérante présidente. A2________

et A3________ forment recours en leur qualité d’associés gérants de

la faillie. Conformément à l’article 739 al. 2 CO, applicable par renvoi de

l’article 826 al. 2 CO, pendant la liquidation, les pouvoirs des organes

sociaux sont restreints aux actes qui sont nécessaires à cette opération et

qui, de par leur nature, ne sont point du ressort des liquidateurs. En cas de

faillite, la liquidation se fait par l’administration de la masse, en

conformité des règles de la faillite (art. 740 al. 5 CO par renvoi de l’art.

826 al. 2 CO). Il paraît ainsi douteux et il n’est à tout le moins pas établi

en toute certitude que les associés gérants possèdent la qualité pour recourir.

Il n’est toutefois pas nécessaire d’approfondir la question de la recevabilité

du recours en ce qui les concerne dès lors que dit recours est de toute manière

recevable en ce qu’il est formé par la faillie.

2.

a) L'article 17 LP prévoit que, sauf dans les

cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à

l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi

où ne paraît pas justifiée en fait (al. 1) ; la plainte doit être déposée dans

les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (al. 2) ;

il peut de même être porté plainte en tout temps pour déni de justice ou retard

non justifié (al. 3). Par « mesure » de l'office, il faut

entendre tout acte d'autorité accompli par l'office en exécution d'une mission

officielle dans une affaire concrète. L'acte de poursuite doit être de nature à

créer, modifier ou supprimer une situation du droit de l'exécution forcée dans

l'affaire en question. Il doit s'agir ainsi d'un acte matériel qui a pour but

la continuation ou l'achèvement de la procédure d'exécution forcée et qui

produit des effets externes (arrêt du TF du 26.10.2022 [5A_674/2022] cons. 4.1

et les réf. cit.). La qualité pour porter plainte selon l'article 17 LP est

reconnue à toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts

juridiquement protégés ou, à tout le moins, atteinte dans ses intérêts de fait

par une mesure ou une omission d'un organe de la poursuite. Elle suppose un

intérêt digne de protection, soit un intérêt actuel à obtenir l’annulation de

la décision attaquée (ATF 138 II 42 cons. 1). L’existence d’un intérêt actuel

s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du

prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 cons. 4.2). Si l’intérêt

s’éteint pendant la procédure, le recours devient sans objet (ATF 142 I 135

cons. 1.3.1) Le plaignant doit dans tous les cas poursuivre un but concret ; il

doit être matériellement lésé par les effets de la décision attaquée et avoir

un intérêt digne de protection à sa modification ou à son annulation (arrêt du

TF du 26.01.2023 [5A_554/2022] cons. 5.1 et les réf. cit.).

b) Savoir si une mesure de l’office s’avère contraire à la loi ou ne

paraît pas justifiée en fait s’apprécie à l’aune des circonstances telles

qu’elles se présentaient au moment où la mesure contestée a été prise. Sur ce

point, l’évolution de la situation postérieure à la mesure contestée n’a pas à

être prise en considération, contrairement à ce qui vaut pour déterminer

l’intérêt actuel à la plainte, qui peut disparaître pour tenir compte de faits

survenus après la mesure contestée. Ainsi, une évolution des circonstances ne

peut pas « guérir » – soit rendre conforme au droit ou opportune

– une mesure qui ne l’était pas au moment où elle a été prise, tout comme à

l’inverse une mesure qui était conforme au droit ou opportune ne peut pas

ultérieurement être considérée comme ne l’étant plus au regard d’un changement

de la situation intervenu jusqu’au moment où la mesure litigieuse a été prise. Une

évolution de la situation – qui aurait pour conséquence de possiblement rendre

contraire au droit ou inopportune une mesure prise antérieurement et qui ne

présentait pas ces « défauts » au moment où elle avait été

prise – ne peut ainsi pas être invoquée par la voie de la plainte. Il incombe à

la personne qui entend s'en prévaloir de demander à l'office soit une nouvelle

mesure soit une reconsidération ou une révision de sa mesure (cf. Meier,

in Basler Kommentar, SchKG I, 3e éd. 2021, n° 116 ss ad art. 17-21).

3.

Les recourants contestent la vente du fonds de

commerce de la faillie au propriétaire/bailleur des locaux, en invoquant une

violation des articles 230 et 230a LP. Ils font valoir en substance que

l’annulation par l’ARMC de l’ordonnance du Tribunal civil suspendant la

faillite faute d’actif aurait dû conduire l’Office des faillites à attendre

avant de procéder à la vente des actifs de la société. Ce raisonnement est

dépourvu de fondement au vu du déroulement chronologique de la procédure. Pour

rappel, suite à une requête de l’Office des faillites du 19 avril 2024, le

Tribunal civil a prononcé la suspension de la faillite faute d’actif par

ordonnance du 12 juillet 2024. À partir de ce moment, l’Office des faillites

était libre de procéder à la réalisation du fonds de commerce en application de

l’article 230a al. 2 LP, en tant que ce fonds de commerce était grevé d’un

droit de gage sous forme d’un droit de rétention du bailleur. Que cette vente

soit intervenue le 26 août 2024 alors que les plaignants avaient saisi l’ARMC, en

date du 14 août 2024, d’un recours contre cette ordonnance de suspension, n’y

change rien. En effet, d’une part les recourants ne prétendent pas qu’ils

auraient informé l’Office des faillites de leur démarche ou que ce dernier en

aurait eu connaissance par un autre biais. D’autre part, un recours au sens des

articles 319 ss CPC, tel que celui déposé auprès de l’ARMC contre l’ordonnance

du 12 juillet 2024, ne suspend pas la force de chose jugée et le caractère

exécutoire de la décision attaquée (art. 325 al. 1 CPC). L'instance de recours

peut, sur demande, suspendre le caractère exécutoire si la partie concernée

risque de subir un préjudice difficilement réparable (art. 325 al. 2 1re

phrase CPC). À ce propos, les plaignants ne prétendent pas qu’ils auraient

demandé à l’ARMC de suspendre le caractère exécutoire de la décision attaquée

(art. 325 al. 2 CPC) et il ressort de leur recours du 14 août 2024 qu’ils n’ont

pris aucune conclusion en ce sens. Dès lors, le prononcé du 12 juillet 2024

ordonnant la suspension de faillite faute d’actif avait caractère exécutoire,

de sorte que l’Office des faillites était légitimé à entreprendre les démarches

en vue de la réalisation du droit de gage du bailleur. Au moment de la vente de

gré à gré du 26 août 2024, les conditions d’une telle vente, telles qu'elles

découlent de l'article 230a al. 2 LP, étaient partant remplies : la faillite

était suspendue faute d'actif, le fonds de commerce était grevé d'un droit de

gage en faveur du propriétaire et ce dernier avait demandé la réalisation du

gage. Ainsi, cette vente n’est pas critiquable. Qu’une de ses conditions – soit

en l’espèce l’exigence que la faillite soit suspendue faute d’actif – vienne à

tomber par la suite en raison d’un prononcé judiciaire ultérieur (arrêt du

29.08.2024 [ARMA32024.055]) ne change rien au fait que cette vente –

appréhendée comme une mesure de l’Office des faillites – remplissait les

conditions légales au moment où elle est intervenue. Or, la voie de la plainte

n’est pas un moyen permettant la reconsidération ou la révision d’une mesure de

l’office.

Le grief des recourants est mal fondé.

4.

Les recourants concluent à ce que l'Office des

faillites soit invité à « réaliser un nouvel inventaire estimant

sérieusement la valeur du fonds de commerce » et ils invoquent à ce

propos l’article 228 LP. Selon cette disposition, l’office soumet l’inventaire

au failli et l’invite à déclarer s’il le reconnaît exact et complet (al.

1) ; sa réponse est transcrite dans l’inventaire et signée par lui (al.

2). Pour le failli, cette déclaration fait courir le délai de plainte à

l’autorité de surveillance contre toutes les mesures de l’office relatives à

l’estimation et à la façon dont il y a été procédé (arrêt du TF du 26.06.2012

[5A_256/2012] cons. 5.1). Les recourants font valoir qu’au jour de leur

recours, l’Office des faillites n’avait à aucun moment soumis l’inventaire à la

faillie pour l’inviter à déclarer si elle le reconnaissait exact et complet. Le

dossier permet de retenir que l’Office des faillites a dressé l’inventaire des

biens de la faillie le 17 janvier 2024 et qu’il l’a mis à jour à deux reprises.

Par courrier du 16 mai 2024, il a transmis aux recourants « une copie

de l’inventaire, mis à jour [au 15 mai 2024], celui-ci étant susceptible

d'être modifié jusqu'à la fin de la procédure et, par voie de conséquence,

d'être également paraphé à ce moment-là ». Il a par la suite exposé que

« par économie de procédure, seul l'inventaire considéré comme

définitif sera soumis au paraphe des organes dirigeants ». Il ressort

ainsi du dossier que l'inventaire, dans son état au 15 mai 2024, n'est pas

définitif, de sorte que c'est à raison que l'Office des faillites ne l'avait

pas encore soumis à la faillie au sens de l'article 228 LP. Il ne saurait dès

lors y avoir une violation de cette disposition. Par ailleurs, si les

recourants invoquent une violation de l'article 228 LP, il ressort de leur

argumentation qu'ils entendent en réalité contester l'estimation des biens

telle qu’effectuée par l'Office des faillites dans l'inventaire de la faillie. Déjà

dans sa décision précédente du 22 août 2024, l'AiSLP avait relevé que les

conclusions relatives à l’inventaire et à l'estimation des biens qu'il contient

étaient prématurées. Elle avait expliqué que le délai de plainte contre les

opérations d'inventaire commence à courir à partir de la déclaration de la

faillie sur l'inventaire, au sens de l'article 228 LP, laquelle n'avait pas

encore eu lieu ; que la version contestée de l'inventaire n'étant pas

définitive, l'Office des faillites ne l'avait pas soumis à la faillie et ne

l'avait pas invitée à déclarer si elle le reconnaissait exact et complet au

sens de l'article 228 LP. L'autorité de céans observe que le grief de violation

de l'article 228 LP invoqué par les recourants – qui doit en réalité être

compris comme une contestation de l'estimation des biens portés à l’inventaire

comme relevé ci-dessus – demeure à ce jour prématuré et n’a pas à être examiné

sur le fond. En effet, ainsi que cela ressort des observations de l'Office des

faillites, l'inventaire définitif n'a pas encore été établi, et seule la

soumission de cet inventaire définitif à la faillie fera courir le délai de

plainte contre les mesures prises en relation avec l'estimation des biens y

figurant. Le fait que l’AiSLP ait discuté les arguments relatifs à l’estimation

des biens figurant à l’inventaire, dans la décision attaquée n’y change rien. Il

en va de même des explications y relatives faites par l’Office des faillites

dans ses observations du 17 avril 2025. Le grief des recourants doit ainsi être

rejeté.

5.

a) Les considérants qui précèdent conduisent au

rejet du recours.

b) Il

est statué sans frais et sans dépens, dès lors que la procédure devant les

autorités cantonales de surveillance est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP) et

que dans la procédure de plainte, il ne peut être alloué aucun dépens (art. 62

al. 2 OELP).

Par

ces motifs,

L’AUTORITÉ SUPÉRIEURE DE SURVEILLANCE

EN MATIÈRE DE POURSUITES ET FAILLITES

1. Rejette le

recours.

2. Statue sans

frais.

3. N’alloue pas de

dépens.

Neuchâtel, le 12 septembre

2025