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Décision

GE.2018.0160

CDAP - GE.2018.0160 - 2020-07-16 - A._____/AUTORITE DE SURVEILLANCE LPP ET DES FONDATIONS DE SUISSE OCCIDENTALE, B._____

16 juillet 2020Français20 min

Conseiller municipal à la Ville de ******** pendant la législature courant du 1er

Source vd.ch

Faits

Vu les faits suivants:

A.

A.________ (ci-après: l'intéressé ou le recourant) a exercé le mandat de

Conseiller municipal à la Ville de ******** pendant la législature courant du 1er

juillet 2006 au 30 juin 2011. Durant cette législature, l'intéressé était en

charge de la Direction des affaires sociales.

b) Le 8 novembre 2010, la Commune de ******** a créé

la Fondation B.________, notamment dans le but de trouver des logements de

transition aux personnes expulsées de leur logement. A.________ a présidé le

conseil de fondation depuis la constitution de celle-ci. Alors qu'il n'avait

pas été réélu lors des élections communales de 2011, il a continué à exercer

son mandat de président du conseil de fondation.

La Fondation B.________ est en partie financée par

des subventions annuelles versées, d'une part, par l'Etat de Vaud, par

l'intermédiaire du Service de prévoyance et d'aide sociales (SPAS; depuis le 1er

janvier 2019, Direction générale de la cohésion sociale [DGCS]), et, d'autre

part, par la Commune de ********. Elle est par ailleurs au bénéfice d'une

reconnaissance d'utilité publique de l'Administration cantonale des impôts

(ACI) lui permettant d'être exonérée de l'impôt (art. 90 al. 1 let. g de

la loi du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux [LI; BLV 642.11]).

B.

a) Lors des élections communales du 27 février 2016, A.________ a été à

nouveau élu Conseiller municipal de la Ville de ******** pour la législature

courant du 1er juillet 2016 au 30 juin 2021. Il lui a été

confié la Direction de la jeunesse, de l'éducation, de la famille et des

sports.

b) L'intéressé a parallèlement continué à présider

le conseil de la Fondation B.________ au sein duquel siégeait également le

Conseiller municipal D.________, Directeur des affaires sociales, du logement

et de l'intégration, ainsi qu’un troisième représentant de la Commune de Vevey,

C.________.

C.

En avril 2018, divers articles de presse ont évoqué le fait que la

Fondation B.________ aurait mandaté E.________, une société dont A.________ est

associé-gérant conjointement avec F.________, pour diverses opérations,

notamment la sous-location de locaux loués par la fondation et des prestations

de ressources humaines.

Sur proposition du Chef du Département cantonal de

la santé et de l'action sociale (DSAS), le Conseiller d'Etat Pierre-Yves

Maillard, le Conseil d'Etat du Canton de Vaud a confié au Contrôle cantonal des

finances (CCF) un mandat spécial pour contrôler les comptes et la gestion

financière de la Fondation B.________. Le 24 avril 2018, le conseil de

fondation a suspendu l'intéressé de sa fonction de président (pour plus de

détails, voir infra F).

D.

A la suite du dépôt par le CCF d’un rapport confidentiel portant sur les

comptes et la gestion financière de la Fondation B.________, l'Etat de Vaud,

agissant par l'intermédiaire du Chef du Service juridique et législatif du

Canton de Vaud (SJL) en date du 24 mai 2018, a déposé auprès du Procureur

général une plainte pénale avec constitution de partie civile contre

l'intéressé et contre toute autre personne ayant prêté la main aux agissements

décrits dans celle-ci. Le Ministère public central a ouvert une instruction

pénale à l'encontre de A.________, instruction qui est toujours en cours.

a) A la demande de la Municipalité de ******** et en

lien avec l’enquête précitée, le Conseil d'Etat du Canton de Vaud a, par

décision du 13 juin 2018, suspendu l'intéressé de sa fonction de Conseiller

municipal à ******** avec effet immédiat et jusqu'à droit connu dans le cadre

de l'enquête pénale ouverte à son encontre, mais au plus tard jusqu'au 31

décembre 2018. L'intéressé a recouru auprès de la Cour de droit administratif

et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, sans succès (CDAP

GE.2018.0148 du 5 décembre 2018, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral [TF]

1C_44/2019 du 29 mai 2019).

b) Peu après, soit le 18 décembre 2018, le Conseil

d’Etat a rendu une nouvelle décision, prolongeant la suspension de l’intéressé jusqu'à

droit connu dans la procédure pénale en cours, mais au plus tard jusqu'au 30

juin 2019, étant entendu qu'elle pourrait être prolongée encore si aucun

élément nouveau n'est intervenu d'ici là. Le recours formé contre cette

décision a été rejeté lui aussi (CDAP GE.2019.0020 du 17 avril 2019).

E.

En parallèle, une procédure s’est ouverte en relation avec la

surveillance de la Fondation B.________.

a) Par lettre du 13 juin 2018, l’Autorité de

surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (ci-après :

As-SO) a en effet demandé à la Fondation, dans le cadre "des procédures

en cours à l’encontre de l’ancien président de la Fondation" (sic) la

production de diverses pièces. Ce courrier précise encore que la désignation

d’un commissaire d’office est envisagée. Par décision du 4 juillet 2018, l’As-SO

a prononcé la révocation de A.________ en tant que président et membre du

Conseil de la Fondation B.________; elle a également désigné D.________ en tant

que commissaire de cette fondation. On cite ci-après quelques extraits de cette

décision :

"Vu l’article 83d du Code civil suisse.

Vu l’article 7 du Concordat sur la création et l’exploitation

de l’Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale.

Vu le règlement sur la surveillance LPP et des fondations du

7 mai 2018.

Vu le fait que des dysfonctionnements importants sont

survenus dans la gestion de la fondation semblant être dus au Président de la

fondation.

Vu les nombreuses publications dans la presse et le fait que

la Fondation a fait l’objet d’un audit du CCF et de l’intervention de l’Etat à

différents niveaux.

Vu le fait que le conseil de fondation a suspendu le

président de ses fonctions.

(…)

Attendu qu’il convient d’assurer le fonctionnement de la

fondation, notamment en assistant les membres du conseil de fondation.

(…)

L’AUTORITE DE SURVEILLANCE LPP ET DES FONDATIONS DE SUISSE

OCCIDENTALE

Décide

I. de démettre de ses fonctions de

président et membre du conseil de la Fondation B.________ Monsieur A.________,

originaire du ********, à ********.

II. de désigner en tant que

commissaire de la Fondation B.________ Monsieur D.________, de ********, à ********,

avec signature individuelle et de préciser qu’il assume les responsabilités du

président de la fondation.

"[…]"

F.

a) Agissant par l’intermédiaire de l’avocat Ludovic Tirelli le 8 août

2018 (soit, compte tenu des féries judiciaires, en temps utile), A.________ a

recouru contre cette décision auprès de la CDAP; il conclut avec dépens, à

titre principal, à l’annulation de la décision rendue le 4 juillet 2018 par

l’As-SO et, à titre subsidiaire, au renvoi de la cause à l’autorité précédente

pour complément d’instruction et nouvelle décision dans le sens des

considérants. Le pourvoi souligne notamment que le recourant n’a jamais été

entendu avant le prononcé de la décision attaquée, de sorte qu’il fait valoir

une violation grave du droit d’être entendu. Il soutient également que cette

décision applique de manière incorrecte, voire même de manière arbitraire

l’art. 83d CC.

b) L’As-SO s’est déterminée sur le recours dans une

écriture du 19 décembre 2018; elle conclut à son rejet; la Fondation B.________,

le 22 novembre 2018, a elle aussi conclu avec dépens au rejet du recours et au

maintien de la décision attaquée. Lors d'un échange d'écritures subséquent, les

parties ont maintenu leur position et conclusions.

G.

a) Il ressort encore des publications du registre du commerce que la

Fondation B.________ a été radiée le 23 décembre 2019 ensuite de fusion avec la

Fondation E.________, à ********; les actifs et passifs de la première ont été

repris par la seconde, à teneur du contrat de fusion du 25 septembre 2019,

approuvé par l’As-SO le 1er novembre 2019.

b) Les parties ont été invitées à se

déterminer sur la portée de ce nouvel élément sur la présente procédure de

recours et notamment sur la question de savoir si et dans quelle mesure la présente

procédure a gardé son objet. Alors que l’As-SO s’en est remise à justice, le

recourant, toujours par l’intermédiaire de son conseil, a pris une nouvelle

conclusion subsidiaire en ce sens que l’illicéité de la décision attaquée est

constatée. Le 30 juin 2020, l'As-SO a encore déclaré que le caractère illicite

de la décision querellée ne pouvait être retenu.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant

Considérants

1.

a) La décision attaquée émane de l’As-SO, qui est une autorité

intercantonale. Il convient dès lors à titre liminaire de vérifier la

compétence de l’autorité de céans pour traiter du présent recours.

L’art. 84 CC prévoit que les fondations sont placées

sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, cantons, communes)

dont elle relève par leur but (al. 1). Les cantons peuvent soumettre les

fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l’autorité

cantonale de surveillance (al. 1bis). S’agissant du canton de Vaud, la matière

est traitée à l’art. 53 du Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier

2010.

(CDPJ; BLV 211.02). A teneur de cette disposition, la surveillance des

fondations est régie par le concordat du 23 février 2011 sur la création et

l’exploitation de l’autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse

occidentale (C-AS-SO; BLV 831.95; al. 1); quant à l’al. 2, il exclut une

surveillance communale des fondations.

b) Le concordat précité lie les cantons de Vaud, du

Valais, de Neuchâtel et du Jura; il régit l’organisation de la surveillance, au

sens du droit fédéral, des fondations et des institutions de prévoyance ayant

leur siège dans les cantons partenaires (art. 1). Plus précisément, l’autorité

en question, constituée dans la forme d’un établissement autonome de droit public

doté de la personnalité juridique (art. 2 al 1), a pour mission d’assurer la

surveillance des institutions de prévoyance; les cantons partenaires peuvent au

surplus lui attribuer la surveillance des fondations classiques régies par les

art. 80 ss CC (art. 3, respectivement al. 1 et 2 du concordat).

c) L’art. 31 du concordat régit enfin la procédure

et les voies de droit applicables. Il traite tout d’abord du régime spécifique

aux décisions prises à propos de l’émolument annuel de surveillance, qui n’est

pas en cause ici (voir al. 1 et 2). Par ailleurs, l’al. 3 prévoit ce qui

suit :

"Les dispositions du droit fédéral et du droit cantonal

du canton du siège régissent la procédure applicable aux autres décisions que

prend l’établissement, ainsi que la procédure de recours contres ces décisions."

Dès lors que l’As-SO a son siège à Lausanne (art. 4

du concordat), la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure

administrative (LPA-VD; BLV 173.36) est applicable; le recours est en outre

ouvert auprès de la CDAP contre les décisions de l’As-SO (art. 92 LPA-VD en

relation avec l'art. 3 al. 1 LPA-VD, la mesure litigieuse ayant été prise en

application du droit public; cf. ci-après consid. 2). Le Tribunal de céans est

dès lors bien compétent pour traiter de la présente cause.

2.

a) On rappelle que la fondation, bien qu’il s’agisse d’une institution

relevant du droit civil (art. 80 ss CC) est soumise à une surveillance

étatique, prévue expressément par l’art. 84 CC (contrairement à ce qui prévaut

pour les autres personnes morales de droit privé). Ces règles, qui sont de

droit impératif, relèvent matériellement du droit public fédéral (Pichonnaz/Foëx

[éds], Commentaire romand du Code civil I, Bâle 2010 [ci-après: CR CC], Parisima

Vez, art. 84 nos 1, 3 et 5).

L’art. 84 al. 1 CC place en outre les fondations

sous la surveillance de la corporation publique dont elles relèvent par leur

but. On note au passage que la fondation intimée, qui a son siège à ******** et

dont l’activité se déploie dans diverses communes vaudoises, relève assez

naturellement de la compétence de l’As-SO, tel qu’établie par le concordat.

b) L’art. 83d al. 1 CC mentionne deux exemples de

mesures qui incombent à l’autorité de surveillance, dans le cas particulier

d’une carence de l’organisation de la fondation. Cependant, dite autorité

dispose d’une palette de mesures beaucoup plus large, qui va donc au-delà de

celles mentionnées expressément dans le Code civil (voir aussi art. 84a CC).

Parmi ces dernières, il convient d’évoquer celle qui permet à l’autorité de

surveillance de révoquer un organe, si le maintien de celui-ci compromet le but

de la fondation ou entrave les activités de celle-ci et que les organes en

place de la fondation ne peuvent ou ne veulent intervenir. Dans ce contexte, le

conseil d’administration de l’As-SO a adopté, le 7 mai 2018, le règlement sur

la surveillance LPP et des fondations (RLPPF). L’art. 10 de ce règlement donne

ainsi une liste, d’ailleurs non exhaustive, de mesures que l’As-SO est

susceptible de prendre (voir par exemple art. 10, al. 3 ch. 7, qui concerne la

nomination d’un commissaire, la destitution d’organes défaillants et la

nomination de nouveaux administrateurs ou de liquidateurs, etc.).

3.

a)

Le recourant soutient qu’il remplit les exigences de légitimation à recourir

posées par l’art. 75 LPA-VD et notamment celle de l’intérêt digne de protection

à la modification de la décision attaquée. Dans sa réponse au recours (page 5),

l’autorité intimée fait valoir qu’elle ne rend sa décision qu’au regard de

l’intérêt de la fondation; on pourrait se demander si, ce faisant, elle

conteste implicitement la qualité pour agir du recourant.

A vrai dire, la question a été tranchée de manière

expresse par la jurisprudence du Tribunal fédéral, laquelle retient que

l’organe de fondation qui fait l’objet d’une mesure d’exclusion a aussi bien un

intérêt de fait qu’un intérêt juridique à contester la mesure (Tribunal fédéral

[TF]5A_274/2008 du 19 janvier 2009 consid. 1; la jurisprudence antérieure,

sans être explicite à ce propos, va dans le même sens, en entrant en matière

sans guère d’hésitations sur les recours formés par des membres exclus d’un

organe de la fondation : voir par exemple ATF 112 II 97; 105 II 321). On observe à cet égard que la décision attaquée portait atteinte aux

rapports contractuels existants entre la fondation et le recourant quant à ce

mandat (CR CC, Vez, art. 83 no 9), soit à des intérêts juridiquement protégés.

Il conviendrait ainsi d’entrer en matière sur le

fond.

b) Toutefois, il faut relever que la situation de

fait a fortement évolué depuis le prononcé de la décision attaquée en date du 4

juillet 2018; en effet, la Fondation B.________, objet de la mesure de

surveillance prononcée, n’existe désormais plus, puisqu’elle a fait l’objet

d’une fusion par absorption de la Fondation E.________. Dès lors, la question se

pose de savoir si les conclusions du recours initial ont encore un objet. Tel

n’est plus le cas; en effet, la décision du 4 juillet 2028 concernait la

surveillance d’une fondation qui, aujourd’hui, n’existe plus. Il n’y aurait

donc pas de sens ni à annuler, ni à réformer une telle décision, comme le

souhaitait le recourant dans son acte de recours initial.

c) Cependant, dans sa dernière écriture du 18 juin

2020, le recourant prend des conclusions nouvelles; il requiert que soit

constatée l’illicéité de la décision querellée. Le recourant n’explique pas les

motifs qui pourraient justifier de telles conclusions; or cet aspect peut être

décisif. En effet, ces conclusions soulèvent de nouvelles questions, notamment en

relation avec la possibilité ou non pour un administré de prendre des conclusions

en constatation (ou plus généralement, de demander une décision en

constatation). Cet aspect mérite un développement particulier.

4.

Le

droit positif consacre des règles particulières à la décision en constatation;

la jurisprudence en fait de même à propos des conclusions en constatation (il

s’agit en somme d’une variation sur le thème précédent, les conclusions de ce

type tendant au prononcé d’une décision en constatation par l'autorité de

recours).

L’art. 3 LPA-VD définit la notion de décision et il

mentionne une catégorie particulière de décisions, soit celles qui ont pour

objet de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits et

obligations (al. 1 let. b); à leur propos, l’al. 3 ajoute qu’une telle décision

ne peut être rendue que si une décision formatrice (al. 1 let. a) ou négative (al.

1.

let. c, donc décision de rejet ou d’irrecevabilité d'une demande tendant au

prononcé d’une décision formatrice) ne peut pas être rendue. Autrement dit,

l’intérêt au prononcé d’une décision en constatation est tenu pour inexistant

lorsque l’administré a la possibilité de requérir une décision formatrice (soit

une décision créant, modifiant ou annulant des droits et des obligations). Le

droit fédéral prévoit lui aussi la possibilité de décision en constatation

(art. 25 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure

administrative [PA; RS 172.201]); le requérant d’une telle décision doit faire

valoir un intérêt digne de protection pour obtenir un tel prononcé. De manière

générale, en application de cette disposition ou de règles cantonales

analogues, le requérant échoue à démontrer l’existence d’un intérêt digne de

protection s’il dispose d’une autre voie lui permettant d’obtenir une décision

formatrice (de même l’administré ne peut pas saisir la voie de la décision en

constatation pour réparer le fait qu’il a omis de recourir à temps contre une

décision formatrice; sur ces questions voir Moor/Poltier, Droit administratif

II, Berne 2011, p. 187 s.; voir aussi ATF 126 III 300, spécialement 303; RDAF

1999.

I 313, spécialement 316). On parle à ce propos de subsidiarité de la

demande en constatation. On peut se demander si l’intérêt que doit faire valoir

le requérant à la constatation doit être un intérêt juridiquement protégé ou si

un intérêt de pur fait, mais digne de protection est suffisant; la

jurisprudence fédérale retient la seconde solution (ATF 125 V 21 consid. 1b).

La même solution devrait probablement valoir en droit vaudois, mais cette

question peut ici demeurer ouverte, au regard des développements qui suivent.

b) Dans le cas d’espèce, le recourant a pris, en fin

de procédure, des conclusions en constatation. Cette approche apparaît à priori

comme correcte au vu de l’évolution de la situation découlant de la disparition

de la fondation intimée. Il reste que l’intérêt du recourant à prendre des

conclusions en constatation n’est pas des plus clair; on peut cependant

imaginer que le constat de l’illicéité de la décision du 4 juillet 2018

constitue une première étape de nature à faciliter pour lui le dépôt et le

succès d’une action en responsabilité dirigée contre l’autorité intimée.

Cependant, si tel est le cas, il faut relever que le recourant dispose d’ores

et déjà de la possibilité de saisir le juge civil, compétent en manière de

responsabilité de droit public, et de le saisir de conclusions condamnatoires

(et donc formatrices) en paiement d’une somme d’argent. Dans cette mesure, le

principe de subsidiarité de la demande en constatation fait obstacle à la

recevabilité des dernières conclusions du recourant; force est ainsi de conclure

que, dans la mesure où la voie civile lui est ouverte, il faut lui dénier un

intérêt digne de protection à obtenir un prononcé de la cours de céans sur

l’illicéité de la décision attaquée. On observe d’ailleurs que le juge civil,

une fois saisi, a la faculté d’examiner à titre préjudiciel la validité de la

décision ici attaquée.

c) Il en découle que les ultimes conclusions du

recourant, telles que formulées dans son courrier du 18 juin 2020, doivent être

déclarées irrecevables.

5.

a)

Il convient en définitive de statuer encore sur la question des frais et dépens

de la présente procédure (art. 49 ss et 55 s. LPA-VD).

Sans doute, le recourant n’obtient-il pas gain de

cause sur les conclusions en constatation qu’il a prises en fin de procédure de

sorte qu’il succombe sur cet aspect. Par ailleurs, s’agissant des conclusions

initiales qu’il avait prises, celles-ci apparaissent désormais comme sans

objet. Dans une telle configuration, il convient d’apprécier sommairement les

mérites respectifs des prétentions des parties. Or, en l’occurrence, comme l’a

soutenu le recourant, la décision attaquée a été rendue sans que

jamais l’autorité intimée n’ait pris le soin de l’entendre au préalable (en

violation des règles des art. 33 ss LPA-VD relatives à la garantie du droit

d’être entendu). Bien plus, elle n’a cherché à connaître l'adresse du recourant

qu’au moment où elle a entrepris de lui notifier sa décision. Force est donc de

conclure en l’espèce à l’existence d’une violation crasse de la garantie du

droit d’être entendu, couverte à la fois par l’art. 29 Cst. et les dispositions

pertinentes de la LPA-VD. L’autorité intimée s’en défend d’ailleurs à peine en

tentant de soutenir que ce vice, grave en l’occurrence, pouvait fort bien être

réparé, ce qui est toutefois très douteux en l’occurrence.

On ajoutera que la décision attaquée ne satisfaisait

pas non plus aux exigences minimales de motivation, tant en fait qu’en droit,

d’une décision administrative. Sur le terrain des faits, la décision énonce

essentiellement des hypothèses, ce qui n’est pas suffisant (sous réserve du cas

de décisions provisoires prises dans l’urgence); pour le surplus la décision

paraît motivée essentiellement par la volonté d’assister le conseil de

fondation, ce qui justifie la désignation d’un commissaire, mais non pas la

destitution du recourant, celui-ci ayant d’ailleurs déjà été suspendu par le

conseil de fondation lui-même.

Dans ces conditions, force est retenir que la

contestation de la décision attaquée par le biais d’un recours à la CDAP

procédait d’une démarche légitime; il se justifie ainsi de dispenser le

recourant du paiement des frais et de lui allouer des dépens partiels.

b) Par ailleurs, l’As-SO constitue certes un

établissement public de droit cantonal, distinct de l’Etat; il reste que

celui-ci est chargé de tâches de droit public et qu’il convient de l’assimiler,

s’agissant de l’application de l’art. 52 LPA-VD, à l’Etat. Il n’y a dès lors

pas lieu de l’astreindre au paiement de frais (art. 52 LPA-VD; l’exception de

l’alinéa 2 ne trouve au demeurant pas application en l’occurrence).

Les dépens, en revanche, seront mis à sa charge en

application de l'art. 55 LPA-VD, ceux-ci étant fixé à 2'500 fr. en faveur du

recourant (cf. art. 10 et 11 TFJDA).

c) La fondation intimée a pris, en procédure de

recours, des conclusions en dépens; ces dernières seront rejetées, étant

précisé qu’elle n’obtient pas à proprement parler gain de cause en l’occurrence

et que, par ailleurs, elle n’a pas consulté un mandataire professionnel.

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

En tant qu’il a conservé un objet, le recours est déclaré irrecevable.

II.

Il n’est pas prélevé d’émolument judiciaire.

III.

L’Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (As-SO)

versera un montant de 2500 (deux mille cinq cents) francs au recourant A.________,

à titre d’indemnité de dépens.

Lausanne, le 16 juillet 2020

Le

président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière civile s'exerce aux conditions des articles

72.

ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le

recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le

mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs

doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces

invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant

qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.

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