CDAP - PE.2019.0220 - 2020-02-03 - A.________/Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, Service de la population (SPOP)

TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 3 février 2020

Composition

M. Stéphane Parrone, président; M. Fernand Briguet et

M. Raymond Durussel, assesseurs ; Mme

Nicole Riedle, greffière.

Recourant

A.________ à

******** représenté par Mireille LOROCH, avocate à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du

marché du travail

et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à

Lausanne,

Objet

Refus de délivrer

Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 17 mai 2019

refusant la demande de permis de travail

Faits

Vu les faits suivants:

A.

Selon l'extrait du registre du commerce du 17 juin 2019, le Restaurant B.________,

dont le siège est à Nyon, a été exploité en raison individuelle par C.________

jusqu'à une date non précisée.

B.

A.________, ressortissant pakistanais né le ******** 1986, est entré en

Suisse le 24 février 2009. Employé au sein de la Mission permanente de la

République islamique du Pakistan auprès de ******** à Genève (ci-après: la

mission permanente), l'intéressé a été mis au bénéfice d'une carte de

légitimation délivrée par le Département fédéral des affaires étrangères

(DFAE).

C.

Le 1er mars 2019, A.________ a cessé son activité au sein de

la mission permanente. Aux termes du certificat de travail établi par celle-ci,

l'intéressé a occupé la fonction de cuisinier au sein de la résidence de ********,

du mois de février 2009 au mois de février 2019.

D.

Le 5 mars 2019, le Restaurant B.________ (ci-après: le restaurant B.________)

et A.________ ont adressé conjointement une demande de permis de séjour avec

activité lucrative au Service de la population (SPOP). Ils ont joint à la

demande un contrat de travail de durée indéterminée, avec un temps d'essai de

trois mois, aux termes duquel A.________ est engagé en qualité de cuisinier. Ledit

contrat prévoit un salaire mensuel brut de 4'000 fr., treizième salaire

compris, et une entrée en fonction le 1er mars 2019.

La demande a été transmise au Service de l'emploi,

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE), comme objet

de sa compétence.

Le 16 avril 2019, constatant que la demande

d'autorisation était incomplète, le SDE a invité le restaurant B.________ à lui

faire parvenir des informations et documents complémentaires. Il a notamment

requis les preuves des recherches effectuées en vue de trouver un travailleur

sur le marché indigène et européen du travail ("annonces dans les

quotidiens et la presse spécialisée, recours aux agences de placement privées

et aux offices régionaux de placement"), ainsi que les résultats

obtenus. Le SDE a en outre attiré l'attention du restaurant B.________ sur le

fait que le salaire proposé devait être conforme aux conditions en usage dans

la localité et la profession et correspondre aux normes fixées dans la

Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants

et cafés, catégorie IV (soit 4'910 fr., treize fois l'an, dès le 1er

janvier 2019) et l'a invité à lui transmettre un contrat de travail, modifié

dans ce sens.

Par lettre du 30 avril 2019, C.________, pour le

compte du restaurant B.________, a notamment transmis au SDE le curriculum

vitae de A.________, des certificats de travail le concernant et la carte

des mets préparés par l'établissement. C.________ a en outre expliqué que le

restaurant B.________ était un "take-away" de neuf places, ne

nécessitant pas de licence particulière, ouvert de 11h 30 à 15h 00. S'agissant

du nombre d'employés, en date, l'établissement l'employait lui-même à un taux

de plus de 100%, A.________ au taux de 100%, ainsi qu'un autre employé au taux

de 50%, étant précisé que la propriétaire de l'établissement, D.________,

travaillait une à deux heures par jour. Concernant les démarches effectuées en

vue d'attribuer le poste de cuisinier en cause, C.________ a indiqué ce qui

suit:

"[...]

Concernant nos recherches

effectuées dans le but de trouver un cuisinier, je vous informe que nous avons

parlé autour de nous avec nos amis et connaissances pour savoir si quelqu'un

pouvait nous aider à trouver un cuisinier ou une cuisinière.

Une amie de la famille nous a

fortement recommandé Monsieur A.________. Lorsque nous avons fait la

connaissance de Monsieur A.________, nous nous sommes vite rendus compte qu'il

pouvait intégrer notre team.

[...]".

L'envoi précité ne contenait aucun document lié aux

recherches effectuées, respectivement aux résultats obtenus, ni le contrat de

travail modifié, comme requis par le SDE.

E.

Par décision du 17 mai 2019, le SDE a refusé de délivrer l'autorisation de

travail sollicitée en faveur de A.________, au motif que les conditions posées

à la délivrance d'une telle autorisation n'étaient pas remplies. En substance,

le SDE a retenu, s'agissant de l'établissement concerné, que l'effectif de

personnel et le nombre de places dont il disposait étaient insuffisants pour

justifier l'octroi de ladite autorisation. En outre, l'employeur n'avait pas

effectué tous les efforts possibles afin d'attribuer le poste litigieux à un travailleur

indigène ou européen; les seules recherches avaient consistés en du

bouche-à-oreille et le poste n'avait pas été annoncé à l'Office régional de

placement (ORP).

F.

Par acte du 17 juin 2019, A.________ (ci-après: le recourant) a recouru

contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du

Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal). Il a conclu, principalement, à la

réforme de la décision en ce sens qu'une autorisation de travail et de séjour

lui soit délivrée et, subsidiairement, à l'annulation de ladite décision, la

cause étant renvoyée au SDE pour nouvelle instruction et décision dans le sens

des considérants. En substance, le recourant soutient que, dans l'examen de la

demande, le caractère spécialisé de l'établissement concerné, ainsi que les

connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine exotique

en cause sont déterminants et qu'il convient de s'écarter de l'exigence du

nombre de places et de l'effectif du personnel de l'établissement. En

l'occurrence, la cuisine servie par le restaurant B.________, dont la carte de

mets proposerait des plats suivant scrupuleusement les codes de la cuisine

afghano-pakistanaise, nécessiterait des connaissances particulières; son

expérience permettrait de garantir des standards d'excellence visés. S'agissant

du respect de l'ordre de priorité, il ressortirait des pièces remises au SDE que

le restaurant B.________ aurait procédé aux recherches nécessaires auprès de la

communauté afghane en Suisse et dans les pays avoisinants, ainsi qu'auprès de

la communauté indo-pakistanaise, au sein desquelles un candidat présentant les

compétences requises était susceptible d'être trouvé. Enfin, le recourant indiquait

que l'établissement concerné était désormais exploité par la société E.________

(sans précision de date). Selon l'extrait du registre du commerce produit par

le recourant, la société E.________, dont le siège est à Nyon, a pour but

l'exploitation de café, restaurant, bar, buvette, service traiteur et cantine; D.________

en est l'unique associée gérante.

A titre de mesures provisionnelles, le recourant a requis

qu'il soit autorisé à séjourner en Suisse et à travailler auprès de son

employeur, jusqu'à ce que le tribunal statue sur la présente cause.

G.

Le 15 juillet 2019, le SDE a répondu au recours, en concluant à son

rejet et au maintien de la décision attaquée. S'agissant de la requête de mesures

provisionnelles, il a indiqué s'en remettre à l'appréciation du tribunal. Sur

le fond, il a repris les arguments exposés dans la décision attaquée, relatifs

à la taille du restaurant et à l'effectif du personnel. S'agissant du caractère

spécialisé de l'établissement et des connaissances nécessaires à la

préparation de la cuisine afghano-pakistanaise, il a relevé que certains mets proposés

par le menu ne faisaient assurément pas partie de plats pour lesquels une

expérience était requise pour garantir les codes d'excellence de la cuisine en

cause. Quant aux démarches effectuées en vue d'attribuer le poste litigieux, elles

ne respectaient pas les conditions posées au respect de l'ordre de priorité. A

cet égard, le SDE a rappelé qu'il incombait à l'employeur de démontrer qu'il avait

fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché

indigène ou européen.

H.

Le 25 juillet 2019, le juge instructeur a autorisé le recourant, par

mesures provisionnelles, à poursuivre son travail au sein de l'établissement

concerné.

I.

Le 8 octobre 2019, le recourant s'est déterminé sur la réponse du SDE et

a sollicité l'audition de D.________, associée gérante de la société E.________.

Selon ses explications, cette mesure d'instruction visait à démontrer que le

restaurant B.________ avait effectué des démarches auprès de la communauté

afghane afin de trouver un cuisinier spécialisé, préalablement à son

engagement.

J.

Il ressort encore du dossier que le recourant a déposé, le 9 août 2019, une

demande d'autorisation de séjour auprès du SPOP, pour cas individuel d'extrême

gravité.

Par courrier du 20 août 2019, cette autorité a

indiqué qu'elle n'entrerait en matière sur ladite demande que dès la clôture de

la procédure devant le tribunal, en lien avec le refus du SDE de délivrer une

autorisation de travail au recourant.

K.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérants

1.

Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente (art. 95 de la

loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV

173.36]), le recours satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité

(art. 79 LPA-VD par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer

en matière sur le fond.

2.

A titre de mesure d'instruction, le recourant sollicite l'audition de D.________,

associée gérante de la société E.________, afin de démontrer que des recherches

ont été effectuées auprès de la communauté afghane dans la perspective d'attribuer

le poste de cuisinier litigieux.

a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti

par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du

18.

avril 1999 (Cst.; RS 101) et 27 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud

du 14 avril 2003 (Cst-VD; BLV 101.01), comprend notamment le droit pour l'administré

d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il y soit donné suite et de

participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de

s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la

décision à rendre (ATF 145 I 167 consid. 4.1 p. 170; 140 I 285 consid. 6.3.1 p.

299; PE.2018.0117 du 7 janvier 2019 consid. 2a).

Aux termes de l'art. 34 LPA-VD, les parties

participent à l'administration des preuves (al. 1) et peuvent notamment

présenter des offres de preuve (al. 2 let. d). L'autorité n'est toutefois pas

liée par les offres de preuve formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD;

cf. ég. art. 34 al. 3 LPA-VD); de jurisprudence constante en effet, le droit

d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction

lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que,

procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves

qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient

l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299 et les

références; TF 2C_954/2018 du 3 décembre 2018 consid. 5; PE.2018.0208 du 29 mai

2019.

consid. 3a).

b) En l'espèce, les éléments figurant au dossier,

notamment les explications fournies par C.________ au sujet des recherches

entreprises dans le but de pourvoir le poste de cuisinier en cause, permettent

au tribunal de se faire une idée complète et précise des faits pertinents. Dès

lors, par appréciation anticipée des preuves, le tribunal s’estime en mesure de

statuer en connaissance de cause et renoncera en conséquence à l'audition de

l'associée gérante de la société E.________, sans qu’il n’en résulte une

violation du droit d’être entendu des parties.

3.

Le litige porte sur le refus d'octroi d'une autorisation de travail en

faveur d'un ressortissant pakistanais.

a) A teneur de l'art. 11 LEI, tout étranger qui

entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une

autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter

auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est

considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui

procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En

cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur

(al. 3). L'art. 1a de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission,

au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise

qu'est considérée comme activité salariée toute activité exercée pour un

employeur dont le siège est en Suisse ou à l’étranger, indépendamment du fait

que le salaire soit payé en Suisse ou à l’étranger et que l’activité soit

exercée à l’heure, à la journée ou à titre temporaire (al. 1).

b) Aux termes de l’art. 18 LEI, un étranger ne peut

être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela

sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une

demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont

remplies (let. c). Ces conditions sont cumulatives (cf. arrêt GE.2018.0063 du 12

mars 2019 consid. 2a et les références citées).

aa) La notion d'intérêts économiques du pays,

formulée de façon ouverte à l'art. 18 let. a LEI, concerne au premier chef le

domaine du marché du travail et dépend en particulier de la situation effective

du marché du travail (Message concernant la loi sur les étrangers et

l'intégration du 8 mars 2002 [ci-après: Message LEI] 2002 3469, ch. 1.2.3.1 p.

3485.

et ch. 2.4.2 p. 3536, ad art. 17 du projet de loi). Il s'agit, d'une part,

des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la

politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de

problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail

et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (cf. Message LEI, ch.

2.4.2

p. 3536, ad art. 17 du projet de loi). Lors de l'appréciation du cas, il

convient donc de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du

travail, de l'évolution économique durable et de la capacité de l'étranger

concerné de s'intégrer (cf. les directives et commentaires intitulées

"Domaine des étrangers" édictées par le Secrétariat d'Etat aux Migrations

(SEM), dans leur version au 1er juin 2019 [ci-après: directives LEI]

ch. 4.3.1). Les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas

faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur

disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de

travail, un dumping salarial et social (cf. Message LEI, ch.1.2.3.1 p. 3486).

En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque,

dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la

main-d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme

(cf. Marc Spescha et al., Handbuch zum Migrationsrecht, 2ème édition, Zurich

2015, p. 173 ch. 3.4.1; cf. également ATAF C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid.

5.1.2; C-5912/2011 du 26 août 2015 consid. 7.1).

bb) L'art. 21 al. 1 LEI institue un ordre de

priorité: un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité

lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun

ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre

circulation des personnes correspondant au profil requis n’a pu être trouvé. En

dérogation à l'al. 1, un étranger titulaire d'un diplôme d'une haute école

suisse peut être admis si son activité lucrative revêt un intérêt scientifique

ou économique prépondérant. Il est admis provisoirement pendant six mois à

compter de la fin de sa formation ou de sa formation continue en Suisse pour

trouver une telle activité (al. 3).

Concernant les efforts de recherche de l'employeur,

les directives LEI prévoient en particulier ce qui suit:

"L'employeur doit être en

mesure de rendre crédible les efforts qu'il a déployés, en temps opportun et de

manière appropriée, en vue d'attribuer le poste en question à des candidats indigènes

ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des ressortissants d’Etats

tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts entrepris n’ont pas

abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces démarches ne soient pas

entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une exigence. Elles doivent être

engagées suffisamment tôt, dans un délai convenable avant l’échéance prévue

pour la signature du contrat de travail. En outre, il faut éviter que les

personnes ayant la priorité ne soient exclues sur la base de critères

professionnels non pertinents tels que des séjours à l’étranger, des aptitudes

linguistiques ou techniques qui ne sont pas indispensables pour exercer

l’activité en question, etc." (ch. 4.3.2.2).

D'après la jurisprudence constante du Tribunal

cantonal, il convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches

faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs

d’emploi indigènes ou européens. Il y a ainsi lieu de refuser le permis de

travail lorsqu’il apparaît que c’est par pure convenance personnelle que le

choix de l’employeur s’est porté sur un étranger plutôt que sur des demandeurs

d’emploi présentant des qualifications comparables. Les efforts de recrutement

ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent

au profil de l’employé étranger pressenti. En outre, les recherches requises

doivent avoir été entreprises par des annonces dans la presse et auprès de

l’ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de

main-d’œuvre étrangère (cf. arrêt PE.2018.0193/PE.2018.0194 du 16 novembre 2018

consid. 4c et les références citées).

cc) A cela s’ajoute que depuis l’entrée en vigueur

de l’art. 21a LEI, le 1er juillet 2018, l’admission de

ressortissants d’Etats tiers est soumise non seulement à la condition de la

priorité des travailleurs en Suisse et des ressortissants de pays avec lesquels

un accord sur la libre circulation des personnes a été conclu (selon l’art. 21

LEI) mais également à l’obligation de communiquer les postes vacants (art. 18

let. c et 21a LEI). Cette obligation doit contribuer à renforcer l’intégration

dans le marché du travail des personnes inscrites auprès d’un service public de

l’emploi en Suisse et, par extension, à réduire le chômage (Directives LEI, ch.

4.3.3, p. 22).

L’obligation de communiquer les postes vacants

concerne les professions, les domaines d’activité ou les régions économiques

qui enregistrent un taux de chômage, au niveau suisse, supérieur ou égal à 5%

(art. 21a al. 3 ss LEI). Dans les dispositions transitoires applicables du 1er

juillet 2018 au 31 décembre 2019, la valeur seuil est de 8%. Le Secrétariat

d'État à l'économie (SECO) dresse chaque année une liste des groupes de

profession soumis à l’obligation de communiquer les postes vacants (Directives

LEI, ch. 4.3.3, p. 22).

dd) L'art. 22 LEI prévoit en outre qu'un étranger ne

peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions

de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la

branche.

ee) Selon l'art. 23 LEI, seuls les cadres, les

spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation

de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d'octroi d'une autorisation de

séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité

d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son

âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à

l'environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent être admis, en dérogation

aux al. 1 et 2, notamment les personnes possédant des connaissances ou des

capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière

avérée à un besoin

(al. 3 let. c).

Les conditions d'application de

l'art. 23 al. 3 let. c LEI, dans le domaine de l’hôtellerie et de la

restauration, ont été précisées par les directives LEI (ch. 4.7.9.1.1 p. 64),

de la manière suivante :

"Les cuisiniers engagés par

des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si les conditions

suivantes sont remplies :

a) L'employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente,

se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour

l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent

des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.

b) L'employeur démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche

possibles (voir ch. 4.3.2).

c) Les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou

proposant des plats à l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces

services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à

la restauration proprement dite.

d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes

(500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés

dans le décompte des postes de travail occupés.

e) L’établissement dispose de 40

places au moins à l’intérieur.

f) L’établissement présente un bilan et un compte de résultat sains,

n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés

conformément à la CCNT.

g) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage

dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées

dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels,

restaurants et cafés, catégorie IV.

h) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à

l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan

d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de marché et

analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés,

leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.).

Des conditions ont également été posées concernant

les qualifications de la personne dont l'engagement est requis (directive LEI,

ch. 4.7.9.1.2 p. 64). Celle-ci doit ainsi bénéficier d'une formation de

cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une formation

équivalente reconnue) et d'une expérience professionnelle d’au moins sept ans

dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut

de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de

dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification

professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger

compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par

exemple certificats de travail).

La jurisprudence a précisé que le critère

déterminant pour se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant

reposait sur la haute qualité de l’offre et des services proposés des mets,

pour l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent

des connaissances particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre

pays, ainsi que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de

la cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (PE.2014.0266 du 17

septembre 2014 consid. 2b; PE.2012.0166 du 13 décembre 2012 consid. 3c;

PE.2007.0456 du 23 avril 2008 consid. 6bc).

c) En l'espèce, il ne ressort pas du dossier que le

recourant serait au bénéfice d'un diplôme d'une haute école suisse, si bien

qu'un éventuel droit à une autorisation de travail doit être examiné sous

l'angle du principe de priorité. Il convient donc de déterminer si l'employeur

du recourant a déployé tous les efforts que l'on pouvait attendre de lui afin

de trouver un travailleur sur le marché suisse ou européen.

En l'occurrence, aux termes des explications données

par C.________ pour le compte du restaurant B.________, les démarches visant à repourvoir

le poste de cuisinier litigieux auraient été effectuées oralement, auprès de la

communauté afghane en Suisse et dans les pays avoisinants, ainsi qu'auprès de

la communauté indo-pakistanaise. Pour sa part, le recourant fait valoir qu'il

ressortirait des pièces remises à l'autorité intimée que son employeur aurait

procédé aux recherches utiles, auprès des communautés précitées.

En premier lieu, on constate que le dossier ne

contient aucun document (annonces parues, recours aux services d'une agence de

placement, dossiers de candidatures, etc.) permettant d'attester de quelconques

démarches effectuées par l'employeur en vue d'attribuer le poste litigieux à un

travailleur indigène ou à un ressortissant européen. En second lieu, s'agissant

des recherches que l'employeur aurait effectuées oralement auprès des

communautés afghane et indo-pakistanaise, elles ne sauraient être considérées

comme suffisantes au regard de la jurisprudence précitée. Comme on l'a vu, il

convient de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le

marché du travail, de sorte que de simples démarches orales ne permettent

manifestement pas de retenir que l'employeur aurait entrepris toutes les

démarches possibles pour trouver un candidat sur le marché suisse ou européen.

Le recourant fait en outre valoir que si l'autorité

intimée s'estimait insuffisamment renseignée sur les recherches effectuées, il

lui incombait d'interpeller l'employeur sur ce point, en application de l'art.

28.

al. 1 LPA-VD, aux termes duquel l'autorité établit les faits d'office. Cet

argument ne lui est toutefois d'aucun secours: il ressort en effet du dossier

que l'autorité intimée a interpellé le restaurant B.________, le 16 avril 2019

(soit avant de rendre la décision attaquée), en l'invitant à fournir les

preuves des démarches entreprises en vue de trouver un travailleur sur le

marché indigène ou européen.

Par ailleurs, le recourant fait valoir que

l'autorité intimée aurait violé son obligation de motiver, découlant du droit

d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst-VD), en se contentant

d'indiquer dans la décision attaquée qu'"on ne saurait considérer que

l'employeur a fait tous les efforts pour trouver un travailleur sur le marché

indigène et européen du travail". A cet égard, il convient de relever

qu'il ressort clairement de la décision attaquée que l'autorité intimée

considère que les recherches alléguées sont problématiques en ce sens qu'elles

n'ont relevés que du bouche-à-oreille, d'une part, et que le poste n'a pas été

annoncé à l'ORP, d'autre part. Dans ces circonstances, contrairement à ce que

soutient le recourant, il n'y a pas lieu de retenir une violation par

l'autorité intimée de l'obligation de motiver.

En définitive, le dossier ne contenant aucune preuve

tangible de recherches effectuées par l'employeur, il convient de retenir que

ce dernier n'a pas entrepris, en temps opportun et de manière appropriée, tous

les efforts nécessaires afin que le poste à pourvoir soit attribué à un

candidat issu du marché local ou européen. Partant, la condition relative au

respect de l'ordre de priorité, au sens de l'art. 21 LEI, n'est pas remplie, ce

qui suffit en soi à justifier le refus de l'autorisation sollicitée.

Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu d'examiner

la question de savoir si c'est à juste titre que l'autorité intimée reproche au

surplus à l'employeur de ne pas avoir annoncé le poste à l'ORP (en lien avec le

taux de chômage enregistré dans la profession, le domaine d'activité ou la

région économique concernée), en application de l'art. 21a LEI. Il en va de

même de la question de savoir si l'autorité intimée a violé son obligation d'établir

les faits pertinents d'office s'agissant de cette question (art. 28 al. 1

LPA-VD).

d) Les différentes conditions posées à l'octroi

d'une autorisation de travail (art. 20 à 25 LEI) étant cumulatives, la question

de savoir si les autres conditions posées à l'octroi de l'autorisation

litigieuse sont réalisées - en particulier celles liées aux conditions de

travail, aux qualifications du recourant et au caractère spécialisé de

l'établissement concerné - peut rester indécise.

4.

a) Il résulte des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé,

doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.

b) Compte tenu de ses ressources, le recourant a été

mis au bénéfice de l'assistance judiciaire par décision du 19 juin 2019.

L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de

Vaud peut prétendre à une rémunération au tarif horaire de 180 fr.;

l'avocat-stagiaire peut prétendre, quant à lui, à une rémunération au tarif

horaire de 110 fr. (art. 2 al. 1 let. a et b du règlement vaudois du 7 décembre

2010.

sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; BLV 211.02.3], applicable

par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Les débours du conseil commis d'office

sont fixés forfaitairement à 5% du défraiement hors taxe en première instance

judiciaire (art. 3bis al. 1 RAJ). En l'occurrence, compte tenu de la liste des

opérations produite le 16 janvier 2020, l’indemnité de Me Mireille Loroch peut

être arrêtée à 929 fr. d'honoraires (0,33 h x 180 fr. et 7,9 h x 110 fr.), 46

fr. 45 de débours (929 fr. x 5%) et 75 fr. 10 de TVA (975 fr. 45 x 7,7%).

c) Il se justifie de renoncer à la perception d’un

émolument (art. 49 al. 1, 50, 91 et 99 LPA-VD).

d) L'indemnité de conseil d'office est supportée

provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC, applicable par

renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant rendu attentif au fait

qu’il est tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès qu'il sera en mesure

de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5

LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités

de ce remboursement (art. 5 RAJ).

e) Vu le sort du recours, l’allocation de dépens

n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par

ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.

Le recours est rejeté.

II.

La décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection

des travailleurs, du 17 mai 2019, est confirmée.

III.

Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.

L'indemnité de conseil d'office de Me Mireille Loroch est arrêtée à 1'050

francs 55 (mille cinquante francs et cinquante-cinq centimes), débours et TVA

compris.

V.

Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 3 février 2020

Le

président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de

l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au SEM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa

notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000

Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des

articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS

173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss

LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les

motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les

pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour

autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision

attaquée.