Wortlaut

La fermeture de l'entreprise Adtranz à Pratteln n'est qu'un exemple de la longue série de fermetures d'entreprises qu'a connue la Suisse, ce qui provoque chaque fois le transfert à l'étranger d'emplois d'une grande valeur, mais aussi la destruction d'une partie du tissu industriel.

On sait désormais que l'adjudication d'un mandat à l'étranger se déroule très souvent dans le cadre de la marge de manoeuvre juridique laissée par les prescriptions de l'OMC ou par la directive européenne sur les marchés publics, en fonction de critères nationaux relatifs à la création de valeur.

Même si le marché de l'emploi est actuellement en pleine santé, il ne faut pas négliger la sauvegarde des emplois à long terme. Cette sauvegarde ne doit toutefois être une entrave ni pour les nécessaires adaptations structurelles de l'économie, ni pour la liberté d'entreprise des entreprises de la Confédération.

À cet égard, je prie le Conseil fédéral de répondre aux questions suivantes :

1. Selon lui, est-il possible d'appliquer le critère de la "part de création de valeur en Suisse" comme critère d'adjudication supplémentaire pour départager deux offres équivalentes ?

2. Dans l'affirmative, le Conseil fédéral serait-il prêt à appliquer ce critère à l'avenir ?

3. Dans la négative :

- Est-il prêt à faire en sorte que les offres fassent désormais état de la part de création de valeur dont bénéficierait la Suisse ?

- Voit-il d'autres moyens de garantir une part de création de valeur en Suisse qui soit aussi élevée que possible, dans le cadre de la marge de manoeuvre juridique laissée par les prescriptions de l'OMC ou par la directive européenne sur les marchés publics ?

Stellungnahme des Bundesrates

1. Au sens de l'art. 21, al. 1er, de la loi fédérale sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1), le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre la plus avantageuse économiquement. Celle-ci est évaluée en fonction de différents critères, notamment le délai de livraison, la qualité, le prix, la rentabilité, les coûts d'exploitation, le service après-vente, l'adéquation de la prestation, le caractère esthétique, le caractère écologique et la valeur technique. Ces critères d'adjudication permettent à l'entité adjudicatrice de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée.

La liste de critères figurant à l'alinéa 1er de l'article 21 LMP n'est pas exhaustive. Il s'agit uniquement d'un catalogue de critères illustratifs. A contrario, cela signifie que l'adjudicateur peut désigner d'autres critères d'adjudication. Selon le droit fédéral sur les marchés publics actuellement en vigueur, ils doivent cependant toujours avoir trait à la rentabilité de l'offre, qui doit elle-même être mesurée par rapport à l'objet de la soumission. En outre, l'adjudicateur ne peut déterminer des critères susceptibles de créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires. Il n'est, en particulier, pas admissible de céder à des considérations de politique régionale ou nationale.

En effet, selon les articles 1er alinéa 2, 2 alinéa 3 et 8 alinéa 1er lettre a LMP, la loi entend garantir l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. Ces dispositions visent aussi bien l'égalité de traitement des soumissionnaires étrangers, l'égalité de traitement des soumissionnaires suisses entre eux que l'égalité de traitement des soumissionnaires suisses et étrangers.

Ceci découle de l'article III chiffre 1 de l'Accord sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422), selon lequel chaque partie doit accorder immédiatement et sans condition aux produits et aux services des autres parties et à leurs fournisseurs qui offrent ces produits ou services, un traitement qui ne sera pas moins favorable que celui accordé aux produits, aux services et aux fournisseurs nationaux, ni que celui accordé aux produits et services de toute autre partie et à leurs fournisseurs.

Pour les raisons qui précèdent, le Conseil fédéral est de l'avis que l'application du critère de la "part de création de valeur en Suisse" viole le principe fondamental de l'égalité de traitement entre les soumissionnaires suisses et étrangers visé par l'AMP. Par conséquent, l'adjudicateur ne peut déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée en fonction du critère de la "part de création de valeur en Suisse".

Même si le catalogue des critères d'adjudication "délai de livraison, qualité, prix, rentabilité, coûts d'exploitation, service après-vente, adéquation de la prestation, caractère esthétique, caractère écologique et valeur technique" figurant à l'art. 21, al. 1er, LMP n'est pas exhaustif, il indique que la rentabilité de l'offre, abstraction faite du prix, doit être mesurée sur la base de l'utilité de l'objet qu'il s'agit d'acheter. Le fait que l'adjudication à des entrepreneurs suisses puisse entraîner un avantage fiscal pour l'État n'est, par conséquent, pas un critère pouvant être pris en compte pour déterminer quelle offre est la plus avantageuse économiquement (cf. Gauch, "Schweizerisches Baurecht", 4/96, ch. 1, let. d, al. 3).

Par ailleurs, la réglementation sur les marchés publics, conformément à l'art. 1er, al. 1er, let. b, LMP, vise à renforcer la concurrence entre les soumissionnaires. La concurrence permet la comparaison des prestations afin de pouvoir choisir l'offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la prestation. Une concurrence efficace assure une utilisation économique des fonds publics (art. 1er al. 1er let. c LMP). Ces buts de la LMP correspondent également aux objectifs visés par l'AMP (préambule de l'AMP).

Au sens du Conseil fédéral, il est rare qu'il existe des offres équivalentes, dont l'offre la plus avantageuse économiquement ne peut être trouvée. Ceci s'explique par le fait que l'adjudicateur fixe préalablement les critères de qualification et d'adjudication se rapportant au marché souhaité. En particulier pour les marchés de services et de construction, plusieurs critères de qualification et d'adjudication peuvent dans la pratique être appliqués. Une offre équivalente pourrait exceptionnellement surgir dans les cas de marchés de biens identiques de même qualité, offerts à des prix identiques.

2. Selon le Conseil fédéral, il ne lui est guère possible de prendre des mesures obligeant les soumissionnaires à faire état de la "part de création de valeur en Suisse" de leur offre.

3. Depuis l'entrée en vigueur du régime sur les marchés publics, le 1er janvier 1996, les adjudications par la Confédération et les cantons ne sont plus considérées comme un instrument de politique sociale, structurelle, régionale ou sectorielle dont le but est, par exemple, la sauvegarde ou la création de places de travail dans les entreprises. La Confédération dispose de mesures, autres que celles liées aux marchés publics, pour atteindre ces objectifs. Les adjudications sont à ce jour uniquement dictées par un strict souci de concurrence, d'utilisation économe des fonds publics, de transparence et d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires dont le but est en particulier l'allégement des finances de l'État et le renforcement de la compétitivité des entreprises suisses. L'adjudication d'un marché ne peut réaliser simultanément tous ces objectifs, des conflits d'intérêts surgissent inévitablement.

Par conséquent, le Conseil fédéral conclut que l'introduction de mesures assurant la "part de création de valeur en Suisse" serait non conforme à l'AMP et à la réglementation fédérale sur les marchés publics. Il en résulte qu'il est illicite de favoriser ou de défavoriser, de quelque manière que ce soit, un fournisseur en fonction de la provenance des produits et des services qu'il offre.

Enfin, le Conseil fédéral attire l'attention sur le fait que, comme la Suisse n'est pas un État membre de l'Union européenne, les directives communautaires, qui ont également été alignées sur les dispositions de l'AMP, ne s'appliquent pas en Suisse.

Réponse du Conseil fédéral.