Wortlaut

Le Conseil fédéral est chargé de préparer un nouveau titre de la troisième partie du Code des obligations (CO) consacré au droit des groupes de sociétés commerciales.

Begründung

Le droit suisse des sociétés commerciales est très précis et détaillé (art. 552 à 926 CO, en particulier le droit de la société anonyme, art. 620 à 763 CO, maintes fois révisés ; on peut ajouter les dispositions sur la société simple : art. 530 à 551 CO). Il est en revanche fort en retard en matière de droit des groupes, celui-ci résultant seulement de règles prétoriennes éparses, de normes comptables sur la consolidation des comptes et bilans, voire de la seule l'interprétation de recommandations (de "soft law", comme le Code suisse de bonne pratique en matière de gouvernance); la doctrine certes (Henry Peter et Francesca Birchler, "Les groupes de sociétés sont des sociétés simples", RSDA 3/98, p.113-124) a tenté de remédier avec hardiesse à ce manque, en s'inspirant d'une jurisprudence marquante (ATF 120 II 331 = JT 1995 I 359 concernant d'ailleurs de façon prémonitoire le groupe .... Swissair) mais peu développée ; la construction juridique résulte alors de la responsabilité fondée sur la confiance en l'apparence que s'est donnée délibérément un groupe lato sensu ("Konzernvertrauen") et qui devient alors un groupe stricto sensu, assumant une responsabilité qu'on peut qualifier de précontractuelle ou de paracontractuelle. Or, si l'on se place au point de vue essentiel, celui de la protection des créanciers, la lacune est grave, car elle permet de jongler entre des entités juridiquement étanches quoique relevant d'une unité économique évidente et, par là, de soustraire à la légitime mainmise de créanciers frustrés par l'éventuelle mauvaise gestion d'une des sociétés du groupe des actifs qui figureraient plus ou moins arbitrairement dans une autre de ses sociétés, par le biais notamment de facturations internes, de paiements de dividendes internes à un groupe, etc.. C'est profondément inéquitable, en particulier lorsque le groupe est fortement intégré et piloté comme s'il s'agissait d'un tout économique et juridique ; l'affaire Swissair offre un exemple aussi éclatant que navrant de cet abus du principe des "vases communicants". Il s'agit de remédier à ce problème en s'inspirant des solutions étrangères plus avancées, sans pour autant créer un carcan inutilement rigide qui ferait des groupes de sociétés des paquebots trop lourds à manoeuvrer, ni surtout en imposant trop facilement des obligations sévères (la solidarité parfaite notamment) à ceux des groupes de sociétés qui ont des liens assez lâches.

Antrag des Bundesrates

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

Stellungnahme des Bundesrates

Le droit suisse ne connaît pas de droit spécifique des groupes de sociétés. Le Code des obligations contient toutefois quelques dispositions éparses ayant trait au droit des groupes, comme en matière d'établissement des comptes (art. 663e ss CO) ou quant à l'acquisition par la société de ses propres actions (art. 659b CO). Le Tribunal fédéral a par ailleurs développé une jurisprudence circonstanciée, laquelle prend en compte la réalité des groupes de sociétés. Sur la base des principes généraux du droit des sociétés, la pratique judiciaire a ainsi élaboré des solutions spécifiques pour les sociétés qui font partie d'un groupe, notamment pour ce qui a trait à la responsabilité au sein d'un groupe (principe de la transparence ; ATF 120 II 331ss).

En principe, la limitation du risque de différents secteurs d'activités par la constitution de filiales et, par là même, la possibilité de restreindre la responsabilité à leur fortune sociale, répond à un besoin légitime de l'économie. Les éventuels abus sont sanctionnés par des normes pénales.

Sous l'angle comparatif, on constate que la grande majorité des États membres de l'UE ont renoncé à une réglementation générale en matière de droit des groupes. Les problèmes juridiques survenant au sein des groupes de sociétés sont résolus, à l'image de la Suisse, au travers de réglementations ponctuelles. A titre d'exemple, on peut mentionner la France, pays dans lequel le législateur s'est limité à quelques normes de protection isolées. L'Allemagne fait figure d'exception ; elle a codifié un droit des groupes de sociétés.

La motion requiert la création d'un droit des groupes de sociétés dans un nouveau titre du Code des obligations. Certes, le développement présenté mentionne uniquement la réglementation des rapports de responsabilité, cependant le libellé de la motion vise une réglementation globale des groupes de sociétés dans un titre autonome du Code des obligations. Elle a donc pour but une codification du droit des groupes de sociétés.

L'élaboration d'un droit général des groupes de sociétés a déjà été débattue par le groupe de réflexion "Droit des sociétés" (Rapport final du 24 septembre 1993), qui y a répondu par la négative, au motif que la Suisse irait au-delà de la réglementation en vigueur dans les États qui nous entourent et qu'il en résulterait une perte d'attractivité pour notre pays en tant que place économique. Cette appréciation est toujours valable à ce jour. L'examen de la nécessité d'intervenir sur certaines questions isolées du droit des groupes de société demeure en revanche absolument réservé. Le texte de la motion anticipe cependant le résultat de ces éclaircissements indispensables et requiert la création d'un nouveau titre du Code des obligations ; il est dès lors trop contraignant et trop exhaustif. Si la motion devait être adoptée au premier Conseil, contre l'avis du Conseil fédéral, ce dernier solliciterait alors du second Conseil la modification du texte de la motion en un mandat d'examen correspondant.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.