Wortlaut

Lors de la session extraordinaire du 3 mars 2010, la conseillère fédérale Eveline Widmer-Schlumpf a déclaré devant le Conseil national qu'elle savait que, dans certains cantons, une carte AVS (carte grise) était délivrée à des sans-papiers qui travaillent et paient les cotisations sociales.

Interrogée sur la conformité de cette situation à la Constitution, elle a déclaré qu'elle ne tolérait pas cela et que des discussions étaient en cours avec les cantons considérés pour rechercher des solutions.

Le Conseil fédéral est prié de répondre aux questions suivantes :

1. Depuis quand a-t-il connaissance du fait qu'il y a en Suisse des sans-papiers en possession d'une carte AVS ?

2. Combien de cas sont-ils connus ?

3. Quels cantons et quelles communes sont-ils dans cette situation ?

4. Cette situation est-elle compatible avec le droit suisse ?

5. Si tel est le cas, sur quelles bases juridiques se fonde cette appréciation ?

6. Si tel n'est pas le cas, pourquoi cette situation est-elle tolérée par le Conseil fédéral ?

7. Que prévoit de faire le Conseil fédéral ?

8. Des procédures sont-elles engagées contre les autorités fautives ?

9. Si oui, lesquelles et combien ?

10. Si non, quelle en est la raison ?

Stellungnahme des Bundesrates

1.-3. Une seule condition doit être remplie pour qu'un certificat d'assurance AVS puisse être remis : il faut qu'il y ait un lien avec l'AVS, soit parce que des cotisations sont payées, soit parce que des prestations sont versées (même à l'étranger). L'existence d'un certificat d'assurance ne donne aucun droit ni n'impose aucun devoir, elle facilite simplement la tâche de l'AVS (p. ex. en cas de changement d'employeur ou de caisse compétente, ou de demande de rente). Par conséquent, si des cotisations AVS sont décomptées lorsqu'un contrat de travail a été conclu avec un sans-papiers, la caisse de compensation établit forcément une carte AVS.

On ne sait pas combien de sans-papiers vivant en Suisse (selon le rapport final du 6 avril 2005 mandaté par l'Office fédéral des migrations "Sans-papiers en Suisse : c'est le marché de l'emploi qui est déterminant, non pas la politique d'asile", environ 90 000 sans-papiers vivent en Suisse. http ://www.bfm.admin.ch/bfm/it/home/themen/migration_analysen/ illegale_migration.html) ont eu un jour ou l'autre des liens avec l'AVS et, du même coup, sont en possession d'une carte AVS - dans certains cas, leur statut relevait précédemment du droit des étrangers. On ne sait pas non plus quels cantons ni quelles communes sont concernés, car tous les services chargés de l'exécution de l'AVS (caisses de compensation professionnelles, caisses de compensation cantonales et fédérales, agences communales), dans toute la Suisse, délivrent des cartes AVS.

4.-7. Du point de vue juridique, l'assujettissement à l'AVS est obligatoire lorsque certaines conditions concernant le domicile ou l'exercice d'une activité lucrative sont remplies (art. 1a LAVS). La notion de domicile est définie dans le Code civil (art. 13 LPGA et art. 23 ss CC). Il est précisé que le domicile d'une personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir. Si le domicile ne peut être attesté, c'est l'endroit où la personne réside qui en tient lieu. Une personne qui séjourne illégalement quelque part y a donc tout de même son domicile civil ; elle est assujettie à l'assurance et a droit à des prestations. Selon le droit actuel, l'application de la LAVS et de ses dispositions d'exécution ne dépend pas du statut de séjour. Les caisses de compensation n'ont donc pas à se préoccuper du statut de séjour des assurés.

Une modification de cette réglementation entraînerait d'énormes changements organisationnels, car la majeure partie des assurés n'ont aucun contact avec leurs caisses de compensation avant de faire valoir leur droit à une rente, l'administration de l'assurance étant assurée via l'employeur. Elle poserait aussi des problèmes d'ordre institutionnel. Par ailleurs, la loi sur le travail au noir a entraîné la création de structures particulières et rendu des contrôles possibles, les cantons étant obligés de mettre sur pied des organes de contrôle. Ceux-ci collaborent avec de nombreux autres organes et autorités relevant également des domaines de la migration et des assurances sociales. Ainsi, dans certains cas, les organes de l'AVS doivent-ils informer les autorités de l'asile et des étrangers lorsqu'ils constatent des irrégularités en matière de séjour.

Il faut aussi tenir compte du fait que le statut d'une personne au regard du droit des étrangers peut changer à plusieurs reprises au long d'une vie, alors que l'AVS est axée sur le long terme : les cotisations versées ne sont véritablement prises en compte que lorsque la rente doit être calculée ; c'est alors qu'il faut aller rechercher les données auprès des différentes caisses de compensation, une opération que la carte AVS permet d'effectuer plus facilement. Mais, à l'heure actuelle, lorsque des sans-papiers arrivent à l'âge de la retraite et touchent une rente, il n'est pas possible de dire s'ils séjournent légalement en Suisse ou s'ils vivent dans un pays où les rentes sont exportées en vertu d'une convention de sécurité sociale.

8.-10. Au vu des explications fournies ci-dessus, le Conseil fédéral estime qu'il n'y a pas de raison d'agir sur ce point. En ce qui concerne le droit des étrangers, la cheffe du Département fédéral de justice et police avait chargé l'Office fédéral des migrations d'élaborer en 2009, en collaboration avec les cantons, une nouvelle directive pour réglementer les cas de rigueur. Cette directive devait constituer un instrument efficient dans ce domaine et harmoniser le travail des cantons en uniformisant l'application des règles.

Réponse du Conseil fédéral.