La révision de la loi sur les cartels doit prendre en compte des critères tant qualitatifs que quantitatifs pour juger de l'illicéité d'un accord

Wortlaut

Afin de rendre la législation en matière de concurrence plus efficace et de réduire les incertitudes liées à son application, il est demandé au Conseil fédéral de clarifier l'article 5 de la loi sur les cartels. Cette modification doit permettre de préciser les éléments constitutifs d'un accord illicite en prenant en compte les critères tant qualitatifs que quantitatifs.

Begründung

L'article 5 de la loi sur les cartels (LCart), en particulier aux alinéas 3 et 4, définit ce qu'est un accord illicite en termes de restriction de la concurrence.

Depuis l'entrée en vigueur de la loi sur les cartels, l'interprétation pratique de ces éléments et, notamment, la manière de qualifier l'impact d'un accord de notable, ont fait l'objet de plusieurs communications et notes informatives de la Commission de la concurrence (COMCO). La jurisprudence et les communications de la COMCO ont ainsi régulièrement confirmé l'obligation, pour juger du caractère notable de l'impact d'un accord en termes de concurrence, de prendre en compte des critères tant qualitatifs que quantitatifs. La prise en compte de tels critères permet de juger de la réalité d'une atteinte portée à la concurrence sur un marché et permet donc de qualifier un accord de licite ou d'illicite en toute connaissance de cause, à savoir en tenant compte de ses effets avérés.

Récemment, suite au seul arrêt du Tribunal fédéral (ATF Gaba/Elmex 2C_180/2014 - 28 juin 2016), la COMCO a modifié sa pratique et considère dorénavant que les accords décrits aux alinéas 3 et 4 de l'article 5 LCart constituent per se une restriction notable à la concurrence. Des éléments indispensables pour juger de la portée réelle d'un accord ne sont plus pris en compte et celui-ci n'a donc plus besoin d'être en vigueur ou d'avoir un quelconque impact sur le marché pour être considéré comme illicite car il porte atteinte à la concurrence de manière notable.

Loin de clarifier la situation, ce renversement complet de l'appréciation d'un accord entre parties est porteur d'incertitudes importantes pour les entreprises. A présent, toute forme de collaboration entre entreprises peut être attaquée par la COMCO au motif qu'elle pourrait affecter la concurrence. De même, des accords et formes de collaboration interentreprises qui sont considérées comme parfaitement légales, jusqu'à présent, pourraient maintenant être jugées illicites. Des éléments quantitatifs importants, comme la portée réelle de la collaboration (par exemple en termes de part de marché), sa nature obligatoire ou non, ou encore sa durée, ne sont plus pris en compte.

Les conséquences pour les entreprises sont importantes et l'insécurité juridique créée par ce changement de pratique entrave la collaboration entre entreprises, pourtant nécessaires à la bonne marche de l'économie.

Il est donc nécessaire de modifier la loi afin de préciser la notion "de manière notable" au sens de l'article 5 LCart. De même, les éléments permettant de conclure qu'il n'y a plus de concurrence efficace doivent inclure des critères tant qualitatifs que quantitatifs afin d'établir l'impact réel d'un accord ou d'une forme de collaboration entre parties. Une telle démarche permettra de réduire l'incertitude entourant l'application de la loi sur les cartels et, donc, de favoriser une concurrence entre entreprises qui soit à la foi saine, efficace, équitable et réaliste.

Antrag des Bundesrates

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

Stellungnahme des Bundesrates

La question de l'affectation notable de la concurrence efficace par un accord au sens de l'art. 5, al. 1, de la loi sur les cartels (LCart, RS 251) a été longtemps controversée. Les entreprises, autorités et tribunaux ont engagé beaucoup de ressources pour tenter d'y répondre. Dans la pratique, une telle insécurité juridique posait problème pour les entreprises. L'arrêt Gaba/Elmex du Tribunal fédéral (ATF 143 II 297) a clarifié l'application des dispositions relatives aux accords illicites en matière de concurrence en qualifiant de notables en principe les cinq types d'accords durs énumérés à l'article 5 alinéas 3 et 4, LCart, que le législateur a lui-même qualifiés comme étant particulièrement dommageables. S'ils ne sont pas justifiés au cas par cas par des motifs d'efficacité économique (art. 5 al. 2, LCart), ces cinq types d'accords durs sont en principe illicites. L'interprétation qui ressort de l'arrêt précité du Tribunal fédéral a été confirmée par la suite notamment dans les arrêts BMW (ATF 144 II 194) et Altimum (ATF 144 II 246). Afin de clarifier la mise en pratique de la jurisprudence de l'arrêt Gaba/Elmex, la Commission de la concurrence (COMCO) a adapté sa communication concernant l'appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (Commvert) en mai 2017. Ainsi la sécurité juridique a été nettement améliorée.

La prise en compte d'éléments quantitatifs est déjà prévue dans la LCart actuelle pour l'examen du renversement de la présomption de suppression de la concurrence, pour l'analyse des motifs justificatifs ainsi que pour le calcul du montant des sanctions. Par ailleurs, la jurisprudence est conforme au droit de l'UE et de nos pays voisins. Une modification de l'article 5 LCart impliquerait un nouveau changement de pratique et donc une perte de sécurité juridique pour les entreprises qui ne peuvent que difficilement juger à l'avance de la portée du caractère nuisible de leur accord dur sur le marché et de la manière dont les autorités vont définir le marché dans le cas concret. Pour les cinq types d'accords qualifiés de durs par le législateur, les entreprises savent désormais qu'elles ne doivent en principe pas les conclure, à moins qu'ils ne conduisent à un avantage sur le plan économique. De toute façon, un examen de chaque cas particulier est garantie. Quant à l'illicéité du comportement des entreprises, le fardeau de la preuve incombe aux autorités de la concurrence. La jurisprudence Gaba/Elmex conduit également à une simplification des procédures du fait qu'un examen de la notabilité, fastidieux et particulièrement difficile à anticiper par les PME, n'est en principe pas nécessaire. De plus, de nombreuses procédures peuvent être rapidement closes au moyen d'un accord amiable.

Une modification de l'article 5 LCart affaiblirait les instruments de la COMCO pour la lutte contre l'îlot de cherté et l'effet préventif de la LCart. Il en résulterait une grande insécurité juridique ainsi que des procédures plus longues, complexes et coûteuses, ce qui serait dommageable pour les entreprises, la concurrence et l'économie.

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.