Wortlaut

Le Conseil fédéral est chargé d'abroger l'article 24 de l'ordonnance sur les marchés publics.

Begründung

Le Conseil fédéral a adopté le 12 février 2020 l'ordonnance sur les marchés publics (OMP). Celle-ci entrera en vigueur le 1er janvier 2021, en même temps que la nouvelle loi sur les marchés publics (LMP) adoptée par le Parlement en vote final le 21 juin 2019.

L'article 24 de l'OMP introduit un droit de regard des autorités adjudicatrices sur le calcul des prix par les entreprises adjudicataires et leurs sous-traitants lorsque la libre concurrence fait défaut et que la valeur du marché dépasse un million de francs. Cet article prévoit aussi une obligation de remboursement d'une partie du prix payé si la vérification faite par les autorités adjudicatrices révèle que ce prix était trop élevé.

L'article 24 de l'OMP correspond, pour l'essentiel, à l'article 59 du projet de révision de la LMP présenté par le Conseil fédéral. Or, après longs débats, tant le Conseil des États - le 10 décembre 2018 - que le Conseil national - le 12 juin 2019 - ont décidé de biffer l'article 59 du projet de loi. En d'autres termes, la loi sur les marchés publics telle qu'acceptée en vote final par les deux Conseils ne contient pas l'article 59. Il s'agit d'un silence qualifié, qui traduit une volonté politique claire du législateur. L'article 24 de l'OMP ne repose dès lors sur aucune base légale et contredit une décision claire prise par le législateur.

Lors de la consultation organisée par le Conseil fédéral en vertu de l'article 151 de la loi sur le Parlement concernant le projet de l'OMP, les commissions de l'économie et des redevances des deux Conseils, compétentes en matière de législation sur les marchés publics, se sont opposées à l'article 24.

Sur le fond, l'article 24 de l'OMP est une intrusion inacceptable dans le fonctionnement d'une entreprise qui viole le principe " pacta sunt servanda " : lorsqu'un contrat a été conclu, il doit être respecté par les deux parties. Or, selon l'article 24 de l'OMP, l'adjudicateur pourrait, après avoir conclu un contrat, remettre en question une clause de ce contrat, à savoir le prix, et demander au soumissionnaire un remboursement d'une partie de ce qui a déjà été payé.

Antrag des Bundesrates

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.

Stellungnahme des Bundesrates

Le droit de regard sur le calcul du prix figure depuis des décennies dans les contrats conclus entre les fournisseurs de prestations et l'administration fédérale. Conformément à l'actuelle ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (RS 172.056.11 ; OMP), l'adjudicateur est en principe tenu de convenir d'un droit de regard lorsque les conditions sont remplies (cf. art. 5 OMP). L'examen des prix vise à garantir aux pouvoirs publics la possibilité d'acquérir des prestations à des conditions économiques en dehors d'un contexte de concurrence, lorsqu'un soumissionnaire se trouve de facto dans une situation de monopole et que l'adjudicateur public, dans l'exécution de ses tâches, n'a pas d'autre choix que d'acquérir les prestations dont il a besoin auprès de ce soumissionnaire. Il vise ainsi à garantir une utilisation économique des deniers publics. Un tel mécanisme est par ailleurs une pratique répandue au niveau international.

Dans le cadre de la révision de la législation sur les marchés publics, le droit de regard a été intégré au projet de loi (cf. art. 59 P-LMP), à la suite d'une recommandation de la Délégation des finances (DélFin) (cf. rapport du 4 avril 2014 de la Délégation des finances aux commissions des finances du Conseil national (CdF-N) et du Conseil des États (CdF-E) concernant la haute surveillance sur les finances de la Confédération en 2013 (ch. 2.3.3), FF 2014 5385, p. 5422). Contrairement à l'art. 5 OMP, le projet de loi prévoyait d'octroyer directement un droit de regard à l'adjudicateur, en dehors de tout accord contractuel. Dans le cadre de la consultation publique, organisée en 2015, cette proposition a fait l'objet de contestations des milieux économiques, qui soulevaient notamment une atteinte lourde et injustifiée à la liberté contractuelle, ainsi qu'une violation du principe "pacta sunt servanda". Au cours des débats, le Parlement était divisé sur la question et a finalement décidé de rejeter la proposition, principalement pour les mêmes motifs. Cela étant, le maintien d'un droit de regard au niveau de l'ordonnance à l'instar de la réglementation prévalant actuellement, à savoir sur la base d'une convention, a été mentionné plusieurs fois par l'administration au sein des commissions ainsi qu'en plénum.

Lors des délibérations des commissions, des recommandations contradictoires ont été formulées à l'intention du Conseil fédéral : alors que les commissions de l'économie et des redevances (CER-N et CER-E) ont recommandé de biffer le droit de regard du projet d'ordonnance, la CdF-N, la CdF-E et la DélFin se sont prononcées en faveur de son maintien. Afin d'aboutir à un compromis, le Conseil fédéral a décidé de maintenir la réglementation sur le droit de regard au niveau de l'ordonnance. Cependant, la disposition est désormais formulée de manière potestative, afin de garantir l'utilisation économique des deniers publics dans la mesure où cela est nécessaire, et non plus comme une obligation pour l'adjudicateur (cf. art. 24 OMP révisée). La DélFin soutient expressément la solution du Conseil fédéral dans son rapport annuel (cf. rapport de la DélFin du 17 mars 2020 aux commissions des finances du Conseil national et du Conseil des États concernant la haute surveillance des finances de la Confédération en 2019, p. 32).

Sur le fond, le droit de regard tel que formulé à l'art. 24 OMP requiert expressément un accord entre les parties ; il n'y a dès lors pas de violation du principe "pacta sunt servanda".

Le Conseil fédéral propose de rejeter la motion.