Wortlaut

Depuis le 1er janvier 2020, en application de la loi sur les établissements financiers (LEFin), les gestionnaires de fortune indépendants et trustees sont soumis à l'obligation d'obtenir une autorisation pour exercer leur activité. Pour ce faire, l'article 74 LEFin prévoit un délai de trois ans pour remplir les conditions d'autorisation en s'affiliant notamment à un organisme de surveillance (OS) et en déposant une demande d'autorisation auprès de la FINMA d'ici au 31 décembre 2022. Certains aspects concrets de cette dernière interpellent néanmoins quant aux critères légaux qui la fondent.

Begründung

Dans le cadre de la procédure auprès de la FINMA, nombre de gestionnaires de fortune sont confrontés à des exigences excessives qui ne sont contenues ni dans la loi, ni dans l'ordonnance (OEFin), ni dans les commentaires ou directives de la Finma. Il leur est souvent fait référence au " Guide pratique de la FINMA " qui n'est pas publié, et dont le Conseil fédéral rappelait en 2014 dans son rapport (p.35) aux postulats 12.4095, 12.4121, 12.4122 et 13.3282, que les guides pratiques de la FINMA ne constituaient pourtant " pas des règles de droit ; n'ont aucun caractère normatif et ne fondent pas la pratique de la FINMA. "

A titre d'exemple, dans le cadre d'activités transfrontières, il est demandé aux gérants de fortune de lister les pays d'activité alors que l'art 12. OEFin prévoit explicitement de mentionner uniquement le " rayon géographique ". Par ailleurs, la qualification d'une activité d'une société comme étant " à risque " fait l'objet d'une interprétation très extensive de la part de la FINMA : l'ensemble de l'activité est considéré comme à risque même si la société gère uniquement un seul compte déposé auprès d'une banque suisse à l'étranger, ce qui amène à des conséquences organisationnelles et financières importantes.

Dans ce contexte, le Conseil fédéral est prié de répondre aux questions suivantes :

1. Sur quelles bases légales s'appuie la FINMA pour exiger des éléments qui vont au-delà du cadre légal voulu par le législateur ?

2. Quels sont les critères et les bases légales sur lesquels repose le " Guide pratique de la FINMA " en matière d'autorisation pour les gérants de fortune ?

3. Le Conseil fédéral considère-t-il toujours que les guides pratiques de la FINMA ne constituent pas des règles de droit, n'ont aucun caractère normatif et ne fondent pas la pratique de la FINMA ?

4. Le Conseil fédéral considère-t-il que l'application de la LEFin par la FINMA pour les gérants de fortune respecte le cadre légal de la LFINMÀ qui prévoit explicitement que la FINMA doit " tenir compte des effets de la réglementation sur la concurrence, sur la capacité d'innovation et sur la compétitivité internationale de la place financière suisse " (art. 7, al.2, let C) et " qu'elle veille à la transparence du processus de réglementation à la participation appropriée des milieux concernés " (art. 7, al.4) ?

Stellungnahme des Bundesrates

Questions 1 à 3 : conformément à la loi fédérale sur les établissements financiers (LEFin), les gestionnaires de fortune et les trustees doivent obtenir une autorisation de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) pour exercer leur activité. Les conditions à remplir pour l'obtention de cette autorisation sont définies d'abord dans la loi, puis dans l'ordonnance d'exécution du Conseil fédéral qui s'y rapporte (ordonnance sur les établissements financiers, OEFin). Elles concernent le personnel, la situation financière et l'organisation des requérants. Les gestionnaires de fortune et les trustees doivent notamment apporter la preuve qu'ils ont leur siège en Suisse, qu'ils sont organisés de manière appropriée et qu'ils disposent de garanties financières suffisantes.

Le processus d'autorisation mis en place par la FINMA s'appuie sur un formulaire que les gestionnaires de fortune et les trustees doivent remplir sur la plate-forme de saisie et de demande (EHP) de la FINMA. Le formulaire complet est en outre publié pour information sur le site Internet de la FINMA. Les rubriques concernant les domiciles des clients correspondent aux indications prévues à l'art. 12 OEFin, selon lequel les établissements financiers doivent définir leur champ d'activité et le rayon géographique de ce dernier de façon précise. L'information demandée par la FINMA ne dépasse donc pas le cadre légal.

Dans le domaine de l'autorisation des gestionnaires de fortune et ses trustees, il n'existe pas de guide pratique de la FINMA. De même, le formulaire de demande disponible sur EHP et la version consultable sur Internet ne sont pas des "guides pratiques" et ne contiennent pas de règles de droit. Par ailleurs, comme le Conseil fédéral l'indique dans le rapport du 18 décembre 2014 cité dans le développement de la présente interpellation, les guides pratiques "ne constituent pas des règles de droit ; ils n'ont aucun caractère normatif et ne fondent pas la pratique de la FINMA".

Question 4 : la manière dont la FINMA applique la LEFin dans le cadre de son processus d'autorisation n'est rien d'autre qu'une application de la loi à un cas particulier. Il ne s'agit pas d'une réglementation (les principes de réglementation sont fixés à l'art. 7 de la loi sur la surveillance des marchés financiers). Lorsque la FINMA, s'appuyant sur les données saisies dans le formulaire, considère que les modèles d'affaires ou les activités présentent des risques et exige par conséquent une modification de l'organisation ou de la dotation financière, la personne concernée peut contester la directive ou la décision correspondante si elle estime que les ajustements requis sont contraires au droit ou disproportionnés.

Réponse du Conseil fédéral.