Wortlaut

Le 19 février 2024, l’OCDE a publié une mise à jour du commentaire de l’article 26 (échange de renseignements) de son Modèle de convention fiscale. Cette mise à jour précise que les renseignements reçus dans le cadre de l’assistance administrative fiscale peuvent également être utilisées à l’égard de personnes tierces qui n’étaient pas mentionnées dans la demande initiale, ce qui signifie concrètement qu’un État contractant peut utiliser ces renseignements en vue de poursuivre un tiers pour participation à une infraction fiscale. Sont notamment concernés les détenteurs d’informations (banques) et leurs employés (personnels bancaires), mais aussi les avocats, notaires, fiduciaires, etc. dont les noms peuvent apparaître plus ou moins fortuitement dans les documents d’assistance administrative. En d’autres termes, les employés des banques et les conseillers juridiques sont pour ainsi dire « livrés » aux autorités étrangères. Et ce qui est ici particulièrement problématique : il est impossible à ces personnes de savoir si leur nom figure dans les renseignements transmis, puisque l’AFC ne les en informera pas non plus, conformément à sa pratique actuelle.

Le SFI indique dans son communiqué que l’AFC met « immédiatement » en œuvre cette précision. Aussi prié-je le Conseil fédéral de bien vouloir répondre aux questions suivantes :

1. Que pense-t-il de cette mise en œuvre sous l’angle de la légalité, eu égard à l’arrêt du Tribunal fédéral (TF) du 13 juillet 2020 concernant le principe de la spécialité en matière de personnel ?

2. Le personnel des banques, les fiduciaires et les avocats sont désormais exposés à l’étranger à des poursuites pénales pour infractions fiscales (en particulier pour complicité). Le TF ayant toutefois formellement interdit qu’il puisse en être ainsi, que pense le Conseil fédéral de cette situation au regard de l’état de droit ? L’OCDE n’ayant pas qualité pour légiférer, pourquoi cette précision est-elle appliquée par la Suisse aux conventions de double imposition (CDI) déjà conclues ?

3. Au cas où l’AFC mettrait en œuvre ce changement de pratique malgré les réserves fondées sur l’état de droit : devra-t-elle par conséquent informer individuellement chacune des personnes concernées que leur nom figure dans les documents qui seront transmis ?

4. Le SFI n’a émis aucune réserve au sujet de la précision apportée au commentaire, et son communiqué donne l’impression qu’il s’est passivement résigné. Est-ce le cas, et pourquoi a-t-il plié si vite ?

5. Comment la Confédération entend-elle mettre en œuvre cette précision :

• pour les CDI déjà conclues ?

• pour la modification de CDI déjà conclues ?

• pour les futures CDI ?

Stellungnahme des Bundesrates

1.+2. Au printemps 2009, le Conseil fédéral a décidé d’adopter, dans le domaine de l’assistance administrative en matière fiscale, la norme énoncée à l’art. 26 du Modèle de convention de l’OCDE (MC OCDE). Pour mettre en œuvre cette décision, il a été nécessaire de modifier certaines conventions contre les doubles impositions (CDI) existantes et d’en conclure de nouvelles. Selon la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111), sur laquelle le Tribunal fédéral (TF) s’est appuyé pour rendre son verdict, une disposition d’un traité international doit être interprétée de manière à garantir l’application effective du traité et à ne pas aboutir à un résultat contraire au sens voulu par les parties et au but du traité. Le TF a établi qu’il convenait de se référer, pour l’interprétation des dispositions relatives à l’assistance administrative dans les CDI, au commentaire du MC OCDE dans sa version la plus récente. En outre, il arrête qu’une jurisprudence existante ne peut être modifiée que si des raisons sérieuses et objectives le justifient. Dans l’arrêt de principe cité par l’auteure de l’interpellation (ATF 147 II 13), le TF constate en premier lieu que la formulation de la disposition contenue dans la CDI ne permet pas de déterminer clairement si les renseignements obtenus dans le cadre de l’assistance administrative peuvent être utilisés à l’égard de personnes tierces. Avec la précision apportée en février 2024 au commentaire de l’art. 26 du MC OCDE, qui concrétise la mise en œuvre de l’assistance administrative, le libellé jusqu’ici ambigu de la disposition de la CDI en question n’est plus sujet à interprétation en ce qui concerne la dimension personnelle du principe de spécialité. Le Conseil fédéral estime par conséquent qu’il existe un motif sérieux et objectif justifiant d’adapter la pratique fondée sur la jurisprudence actuelle.Selon la jurisprudence du TF, l’Administration fédérale des contributions (AFC) est tenue, en vertu de l’art. 14, al. 2, de la loi fédérale sur l’assistance administrative internationale en matière fiscale (RS 651.1), d’informer d’office toutes les personnes dont la qualité de partie ressort clairement des documents à transmettre (cf. notamment ATF 146 I 172 et arrêt du TF 2C_310/2020). Jusqu’à présent, les autres États devaient demander à la Suisse, au cas par cas, le droit d’utiliser à l’égard de personnes tierces les informations reçues dans le cadre d’une demande antérieure. L’AFC menait alors une nouvelle procédure (dite de réutilisation des renseignements) et en informait à chaque fois les personnes concernées. Moins de dix requêtes de ce type ont été reçues depuis que l’arrêt de principe du TF a été rendu, soit un nombre très faible comparé aux milliers de demandes de renseignements standard traitées durant la même période. Chacune de ces requêtes a été approuvée par l’AFC, puisque le critère d’examen de la « pertinence vraisemblable » qui doit être appliqué par l’État recevant la demande représente, selon la norme, un seuil bas et équivaut dans la pratique à un examen de plausibilité. La jurisprudence stipule, elle aussi, qu’il convient de ne pas accorder une importance disproportionnée à ce critère et de privilégier l’assistance administrative en cas de doute. C’est pourquoi, en raison également du faible nombre de demandes de réutilisation des renseignements reçues à ce jour et à la réponse qui leur a été donnée, la précision apportée au commentaire de l’art. 26 du MC OCDE ne devrait avoir que peu de conséquences dans la pratique. À cela vient s’ajouter le fait que les contribuables concernés peuvent faire valoir leurs droits dans l’État requérant auquel ils sont déjà rattachés fiscalement. Compte tenu des répercussions très limitées dans la pratique, le Conseil fédéral estime que la reprise par l’administration de la précision apportée dans le commentaire est appropriée et conforme au droit. 3. Toutes les personnes dont la qualité de partie ressort clairement des documents à transmettre continueront d’être informées par l’AFC dans le cadre du traitement de la demande (voir réponse précédente). Pour les autres personnes qui se manifestent spontanément auprès de l’AFC, cette dernière s’en tient au principe déjà établi par la jurisprudence selon lequel la qualité de partie est accordée lorsqu’un intérêt digne de protection actuel et concret de participer à la procédure peut être fait valoir de manière plausible. Toutefois, l’appréciation de l’AFC inclura désormais aussi le fait que l’État requérant pourrait utiliser les renseignements obtenus dans le cadre de la demande à l’égard de toute personne. Ce principe vaut notamment pour les employés de banque, les fiduciaires et les avocats, auxquels l’auteure de l’interpellation fait explicitement référence et dont les noms sont généralement caviardés, car présumés non pertinents. Toutefois, si la demande laisse apparaître que des informations les concernant sont vraisemblablement pertinentes, ces données seront transmises à l’État requérant après vérification de l’existence d’un éventuel intérêt digne de protection actuel et concret. Dans la pratique, un tel intérêt digne de protection n’existe cependant que très rarement, raison pour laquelle la transmission de ces renseignements continuera en principe à avoir lieu sans participation de la personne tierce à la procédure lorsque la qualité de partie n’a pas été constatée ou accordée. La pratique de l’AFC ne change donc pas à cet égard. 4. Dans le cadre des discussions au sein de l’OCDE relatives à l’ajout de la précision apportée au commentaire, la Suisse a eu l’occasion d’expliquer la jurisprudence du TF et de défendre devant toutes les instances de l’OCDE la dimension personnelle de la limitation de l’utilisation (principe de spécialité). Il est clairement ressorti de ces discussions que l’interprétation suisse du principe de spécialité ne correspondait pas à la volonté des parties contractantes. La Suisse a été le seul pays à défendre cette position au sein de l’OCDE. Par le passé, le Forum mondial avait déjà reproché à la Suisse sa pratique basée sur l’arrêt de principe susmentionné et lui avait demandé, par le biais d’une recommandation, de mettre rapidement sa pratique en conformité avec la norme, qu’il avait toujours interprétée dans le sens de la nouvelle précision. Si la Suisse continuait à faire cavalier seul, elle risquerait d’être classée comme « non conforme aux normes » dans le cadre de l’examen par les pairs du Forum mondial, ce qui la conduirait notamment à être inscrite sur la liste de l’Union européenne des pays et territoires non coopératifs à des fins fiscales. 5. Dans tous les cas de figure mentionnés par l’auteure de l’interpellation, le commentaire précisé du MC OCDE doit être directement pris en compte pour l’interprétation des CDI. En principe, il n’est pas prévu d’adapter les dispositions des CDI.