Wortlaut

1. Le Conseil fédéral ne pense-t-il pas qu'il faille modifier l'ordonnance sur les frais applicable à la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (OFLP) afin de prévoir, au lieu des tarifs officiels, l'application des tarifs commerciaux à la rétribution des fonctions d'administrateur extraordinaire dans une procédure de faillite et de commissaire dans une procédure de sursis concordataire ?

2. N'estime-t-il pas qu'il soit pour le moins opportun d'édicter des directives qui garantissent une application uniforme des tarifs dans tous les cantons ?

Begründung

Certaines fonctions prévues par la LP peuvent être assumées par des professionnels extérieurs aux offices des poursuites, notamment celle de commissaire dans une procédure de sursis concordataire (art. 295 al. 1 LP) et celle d'administrateur lors d'une liquidation de faillite (art. 237 al. 2 LP). Ces tâches sont généralement confiées à des experts qui assurent un niveau de compétence que les fonctionnaires des offices ne possèdent pas toujours. La désignation de l'expert incombe soit au juge soit à l'assemblée des créditeurs.

La rétribution des experts ainsi désignés est réglée par l'OELP. Selon la jurisprudence, l'accomplissement de ces tâches constitue une charge à caractère public, soumise aux règles de l'ordonnance précitée, et régie par le principe d'exclusivité qui découle de son art. 1. Il n'est donc en principe pas possible de facturer les prestations de professionnels agissant en qualité de commissaire ou d'administrateur sur la base des tarifs commerciaux en vigueur dans les cantons pour les différentes catégories professionnelles (fiduciaires, avocats, etc.).

Cette situation ne semble plus conforme aux circonstances. Ces dernières années, l'exercice des fonctions de commissaire ou d'administrateur est devenu si complexe qu'il doit nécessairement être confié à des spécialistes hautement qualifiés. Si la règle invoquée plus haut devait être maintenue, il est à craindre qu'on ait toujours plus de peine à trouver des personnes disposées à accomplir des fonctions aussi délicates.

Cette réalité a été implicitement reconnue dans les considérations à l'appui d'une récente décision de l'office des poursuites et faillites du Canton du Tessin :

Il serait opportun de modifier l'OELP afin de limiter l'application du tarif officiel aux cas de faillite ordinaire, étant donné qu'en cas de faillite extraordinaire il faudrait appliquer les tarifs professionnels de l'expert désigné par l'assemblée des créditeurs. En effet, aucune norme légale n'impose que les tarifs officiels soient appliqués lorsque l'assemblée des créditeurs décide à la majorité qualifiée et en toute autonomie de recourir à l'exécution extraordinaire de faillite (en règle générale par un professionnel indépendant) au lieu de la procédure ordinaire (exécutée par un fonctionnaire de l'État) (décision du 06.05.1998 concernant la faillite E.A.B.Snc). (traduction)

À l'inconvénient mentionné précédemment s'ajoute le constat que les tarifs appliqués, qui devraient être uniformes dans toute la Suisse en application de la règle, varient fortement selon les cantons. Il semblerait en effet que les tarifs horaires appliqués dans les cantons de Berne et Bâle-Campagne soient fixés entre 350 et 400 francs, entre 250 et 270 francs dans le canton de Zurich, et entre 135 et 160 francs dans celui du Tessin.

Stellungnahme des Bundesrates

1.L'interpellant a raison lorsqu'il dit que les mandats des commissaires ainsi que les fonctions d'administrateur ou de liquidateur dans une procédure de faillite peuvent être extrêmement complexes et qu'elles supposent parfois des connaissances juridiques et spécifiques approfondies. En pareil cas, on doit prendre en compte cet aspect pour la rémunération des organes chargés de traiter ces affaires. Il ne faudrait pas que la mise en place d'une administration spéciale de la faillite voulue par le législateur ou même de la mise sur pied d'un concordat échoue parce que leur rémunération est par trop mesquine, personne n'étant prêt à assumer des fonctions hautement qualifiées d'administrateur spécial d'une faillite ou de commissaire pour des émoluments dérisoires. Le Conseil fédéral en a tenu compte dans son ordonnance sur les émoluments perçus en application de la LP (OELP) du 23 septembre 1996.

Dans l'article 43 OELP, en vertu duquel les émoluments fixés aux articles 44 à 46 s'appliquent aussi bien à l'administration ordinaire qu'à l'administration spéciale de la faillite, le Conseil fédéral n'a de loin pas réglé, pour toutes les procédures de faillite, les questions relatives aux émoluments dus pour chaque prestation qui y est fournie. L'article 47 OELP prévoit notamment que pour les procédures qui requièrent des enquêtes particulières aux fins d'établir les faits ou le droit, l'autorité de surveillance fixe la rémunération pour l'administration ordinaire ou spéciale de la faillite. On tiendra notamment compte de la difficulté et de l'importance de l'affaire, du volume du travail fourni et du temps qui y a été consacré. L'autorité de surveillance jouit d'une grande latitude pour dire s'il s'agit d'une procédure complexe de faillite au sens de l'article 47 OELP. Cette réglementation part de l'idée que la différence entre les rémunérations doit se baser sur la nature de l'affaire elle même, en l'occurrence du degré de complexité de la faillite en cause, et non plus seulement sur le simple critère formel de l'administration ordinaire ou spéciale. Pour l'interpellant, il s'agirait de prévoir par exemple que le tarif des avocats régisse les émoluments dûs pour l'administration spéciale d'une faillite. L'application d'un pareil tarif ne pourrait se justifier que dans les cas où les fonctions seraient spécialement qualifiées et non pas simplement parce qu'un avocat les assume.

La réglementation actuelle permet sans autre à l'autorité de surveillance, en cas de nécessité, de prendre en considération des tarifs comme ceux que l'interpellant a à l'esprit lorsqu'on a affaire à des procédures particulièrement qualifiées. Cependant, dans la procédure de faillite, les émoluments n'ont pas un caractère social comme en matière de poursuite.

En vertu de l'article 55 OELP, l'autorité de surveillance fixe, de manière forfaitaire les honoraires du commissaire mais elle n'est pas liée par des montants fixes. Les autorités de surveillance peuvent se fonder sur des directives d'associations professionnelles.

2. Par ailleurs, l'interpellant voudrait avoir une tarification uniforme des honoraires dans toute la Suisse pour les commissaires et les administrateurs spéciaux. Il n'y a guère de motif pour cela. Pour les mêmes raisons, de pareilles directives devraient elles aussi fixer un cadre pour les émoluments (tarif minimal ou maximal), si bien que le gain ne serait pas bien grand si l'on introduisait un taux horaire unifié. Les autorités de surveillance des cantons resteraient libres toutefois d'épuiser plus ou moins ce cadre.

Réponse du Conseil fédéral.