Art. 1 Objet L’art. 1 définit l’objet de la loi. Comme l’indique le titre de l’acte législatif proposé, il s’agit de lutter contre le travail au noir. Pour ce faire, la loi propose plusieurs voies distinctes. Tout d’abord, la loi elle-même (art. 1 à 28) qui tend à renforcer les structures canto- nales de contrôle et à améliorer l’efficacité des mesures prises par une meilleure co- ordination des actions menées. L’objectif de coordination doit en particulier être réalisé par l’instauration de flux d’informations entre les autorités concernées par la problématique du travail au noir et la création d’un organe cantonal qui a une vision globale des problèmes. Ce dispositif est complété par un renforcement des sanctions (art. 18, ainsi que les modifications de la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants et de la loi fédérale sur l’assurance-chômage; des modifications addition- nelles sont effectuées, du fait de leur révision , dans le cadre de la nouvelle loi sur les étrangers et de la loi sur l’assurance-chômage). A côté de ce volet répressif, le projet instaure également, par des modifications de la loi fédérale sur l’assurance vieillesse et survivants et de la loi fédérale sur l’assu- rance-accidents, un dispositif incitatif devant rendre le travail au noir moins at- trayant du fait de la simplification des procédures de décomptes avec les assurances sociales pour les personnes exerçant des activités de portée limitée. Le Conseil fédéral prévoit également une vaste campagne d’information et de sen- sibilisation sur les problèmes que génèrent le travail au noir et les moyens offerts par la nouvelle législation. Cette campagne devra être le fait de la Confédération, des cantons et des partenaires sociaux.

Art. 2 Définitions L’art. 2 définit le travail au noir. Il présente une liste non exhaustive de situations qui constituent à chaque fois une violation d’une règle légale ou conventionnelle et un cas de travail au noir. On peut d’emblée mentionner que dans la plupart des cas de travail au noir, plusieurs de ces situations sont réalisées simultanément (tra- vailleur étranger sans permis de séjour ou de travail, non déclaré aux assurances so- ciales et pour lequel aucun impôt à la source n’est prélevé; travailleur exerçant sa profession le samedi pour des tiers en violation d’une disposition d’une convention collective sans déclaration au fisc ni aux assurances sociales). Il se peut toutefois que seule une des situations définies à l’art. 2 s’applique. Les situations décrites aux let. a à h sont claires et n’appellent pas de commentaire, à l’exception de la let. e. L’art. 2, let. e, traite du cas des «pseudo-indépendants». Il vise la situation dans laquelle une personne est engagée par une autre pour exécuter un travail en tant qu’indépendant alors que, juridiquement, la relation entre ces personnes devrait être qualifiée de contrat de travail. Cela permet à l’employeur d’engager de la main- d’œuvre uniquement en cas de besoin et pour un travail précis sans avoir à respecter de délai de résiliation pour se défaire de la personne mais surtout cela lui évite d’avoir à supporter les charges sociales afférentes à une relation de travail. Il en

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résulte naturellement un important déficit de protection pour le travailleur (règles protectrices du droit du travail inapplicables, pas de droit aux prestations de l’assurance-chômage, etc.), des rentrées diminuées pour les assurances sociales (taux de cotisation inférieur pour les indépendants) et des distorsions de concurrence importantes entre les employeurs engageant des travailleurs et ceux ayant recours à des pseudo-indépendants. La gravité de ces conséquences a incité le groupe de tra- vail à faire de ce procédé un cas de travail au noir. A noter qu’il a volontairement été renoncé à faire du non-respect de dispositions du contrat de travail une situation de travail au noir. En effet, en vertu des principes de la liberté contractuelle et de l’autonomie des parties, il n’appartient pas à l’Etat de veiller d’office au respect de clauses contractuelles relevant strictement du droit privé. Pour les mêmes raisons, le travail exercé durant le temps libre en violation d’une CCT relève des contrôles effectués par les commissions paritaires. Il ne sau- rait être question pour un organisme public de veiller d’office au respect d’une CCT.

Art. 3 Service cantonal et commission de contrôle cantonale L’art. 3 pose l’obligation pour les cantons de désigner un service de son administra- tion ou d’instituer une commission de contrôle pour assumer les nouvelles tâches prévues par la loi. Comme nous l’avons dit, il a été renoncé à la généralisation du recours aux commissions tripartites, le projet laissant aux cantons le choix d’un modèle. Cette proposition permettra aux cantons ayant déjà mis sur pied une struc- ture autre qu’une commission tripartite de pouvoir la conserver et à ceux qui souhaitent confier ces nouvelles tâches à un service administratif de le faire. Les cantons qui prendront l’option de confier ces tâches à une structure externe non encore déterminée, pourront sans autre, s’ils le souhaitent, désigner la commission tripartite prévue dans le cadre des mesures d’accompagnement à la libre circulation des personnes. Il est en effet incontestable que les deux activités sont très proches et qu’une telle pratique pourrait non seulement permettre des économies mais aussi améliorer considérablement l’efficacité. A côté des représentants des partenaires sociaux et des éventuels autres partenaires impliqués – on pense ici principalement à la CNA, selon le modèle vaudois – qui ont qualité de membres, la commission tripartite, doit pouvoir, occasionnellement accueillir en son sein, pour traiter d’un problème particulier, des spécialistes ou les experts. Ces personnes ne peuvent toutefois en aucun cas être considérées comme des membres de la commission ni disposer d’une voix délibérative. Enfin, l’al. 4 prévoit l’obligation pour le service cantonal ou la commission de con- trôle cantonale de rédiger un rapport annuel d’activité mentionnant également les sanctions qui lui ont été communiquées à l’attention de l’autorité fédérale com- pétente. Il s’agit de la Direction du travail du Secrétariat d’Etat à l’économie (seco). Le but de cette disposition est de permettre à l’autorité fédérale d’avoir une vision générale de ce qui s’est fait dans le pays en matière de lutte contre le travail au noir.

Art. 4 Délégation de compétences L’art. 4 pose le principe selon lequel le service cantonal ou la commission de contrôle cantonale institué en vertu de l’art. 3 peut déléguer tout ou partie de ses compétences en matière de lutte contre le travail au noir à la commission paritaire d’une branche déterminée. Comme le précise le projet de loi, les compétences délé- guées ne peuvent porter que sur l’exécution de contrôle auprès des entreprises

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appartenant à la branche et soumises à la convention collective de travail portant création de la commission paritaire. Cela signifie donc qu’en présence d’une con- vention collective dont le champ d’application a fait l’objet d’une décision d’extension, la commission paritaire pourra intervenir dans toutes les entreprises de la branche alors que, dans les branches dotées d’une convention collective n’ayant pas fait l’objet d’une décision d’extension, seules les entreprises membres des asso- ciations contractantes pourront être contrôlées. A souligner que pour que la branche soit considérée comme étant régie par une CCT, il est nécessaire qu’elle dispose d’une convention de branche. Si, dans la branche concernée, il n’y a qu’une ou plusieurs conventions collectives d’entreprises, la commission paritaire ne pourra pas procéder aux contrôles. L’al. 2 précise que la délégation intervient sur la base d’un contrat de prestations fixant avec précision l’étendue des compétences déléguées, tant du point de vue matériel que territorial par exemple, et fixe l’indemnisation due à la commission paritaire. L’al. 3 rappelle que les contrôles peuvent également porter, s’agissant d’entreprises soumises à une CCT, sur l’application des dispositions de la CCT relatives au travail au noir.

Art. 5 Compétences des services cantonaux et des commissions de contrôle cantonales L’art. 5 institue une compétence générale et par défaut du service cantonal ou de la commission de contrôle cantonale désigné en vertu de l’art. 3. Cet organisme peut ensuite déléguer tout ou partie de ses compétences de contrôle à une commission paritaire. Par analogie avec la règle posée à l’art. 6 de la loi fédérale du 28 septembre 1956 permettant d’étendre le champ d’application de la convention collective de travail (LECCT)20, l’al. 2 règle une série de cas spéciaux dans lesquels le service cantonal ou la commission de contrôle pourra être appelé à désigner un organe de contrôle indépendant des parties en lieu et place de la commission paritaire qui serait norma- lement compétente pour procéder aux contrôles en vertu de la délégation. Une telle demande pourra être déposée: – par un employeur soumis à une CCT étendue et qui n’est pas membre d’une association signataire; – par la commission paritaire lorsqu’un employeur visé à la let. a refuse de se soumettre à un contrôle de ladite commission paritaire. L’al. 3 prévoit une surveillance de l’activité des commissions paritaires dans le cadre des tâches déléguées. S’il ne doit naturellement pas s’agir d’une surveillance de type policier, il est important que l’organe cantonal de coordination ait la possi- bilité d’exercer un contrôle et, le cas échéant, de formuler des recommandations (exécution des contrôles, formes des procès-verbaux, etc.). Il est clair que la sur- veillance et la possibilité de formuler des recommandations ne concernent que les tâches déléguées à la commission paritaire et ne sauraient aucunement se rapporter aux activités de la commission paritaire d’exécution de la convention collective.

20 RS 221.215.311

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Art. 6 Personnes chargées des contrôles L’art. 6 précise que les contrôles seront en principe effectués par des inspecteurs engagés à cette fin. Si cela sera toujours le cas pour les contrôles effectués par le service cantonal ou par la commission de contrôle cantonale, les commissions paritaires pourront soit recourir à des inspecteurs soit confier cette tâche à leurs membres. Cette distinction se justifie par le fait que les commissions de contrôle seront appelées à intervenir dans des branches économiques dépourvues de CCT. Or, dans ce contexte particulier, il paraît délicat de confier des tâches de contrôle dans les entreprises à des représentants des partenaires sociaux. Par ailleurs, le pro- blème du contrôle par un concurrent direct de la personne contrôlée se pose. En effet, il est possible que le représentant patronal au sein de la commission de contrôle cantonale soit actif dans la même branche économique que l’entreprise ou la personne contrôlée. Il se justifie dès lors de confier dans tous les cas l’exécution des contrôles à des inspecteurs. L’impartialité du contrôle en est renforcée et des situations gênantes sont ainsi évitées. La problématique ne se pose pas dans les mêmes termes pour les branches conventionnées. En effet, dans ces branches, du fait de la convention collective, les représentants des partenaires sociaux se trouvent légitimés à effectuer de tels contrôles. Le système du contrôle paritaire existe depuis fort longtemps et il a fait ses preuves. Dans tous les cas, les personnes chargées des contrôles devront être formées et disposer des compétences nécessaires à ce genre d’activité. Il s’agit ici de garantir le respect d’exigences minimales. Il est important que les personnes chargées des contrôles aient des connaissances, sans être forcé- ment des spécialistes, des diverses législations à l’application desquelles elles devront veiller. Il est également nécessaire qu’elles aient les qualités personnelles nécessaires à ce genre d’activité (intégrité, esprit d’initiative, aptitude au dialogue, résistance aux conflits, etc.).

Art. 7 Formation L’art. 7 fixe les axes de la formation que devront recevoir les inspecteurs et les membres des commissions paritaires. Il délègue pour le surplus au Conseil fédéral la compétence de régler par voie d’ordonnance les exigences minimales requises. Cette délégation intervient dans un souci d’efficacité, afin de permettre une adaptation rapide aux besoins qui pourraient apparaître en cours de route. L’al. 3 prévoit que la Confédération organise les cours en collaboration avec les partenaires sociaux, les cantons et les autres autorités fédérales concernées. Cela signifie qu’il incombera à la Confédération d’établir les domaines devant faire l’objet de cours, d’entente avec les cantons, et de veiller à ce que l’offre soit suffi- sante de cours dans ces domaines. Pour ce faire, elle pourra soit mettre sur pied les cours nécessaires, soit confier aux partenaires sociaux ou aux cantons qui offriraient déjà de tels cours le soin de les dispenser, contre rémunération, dans le cadre du programme de formation élaboré. La procédure de consultation a mis en lumière que cette tâche doit incomber à la Confédération, notamment afin d’éviter que chaque canton élabore son propre pro- gramme et pour permettre une formation homogène des inspecteurs à travers l’ensemble du pays. Les frais découlant des cours seront à la charge de la Confédé- ration.

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Art. 8 Obligation de garder le secret L’art. 8 fixe l’obligation pour les personnes siégeant au sein d’une commission paritaire ou de la commission de contrôle cantonale ainsi que pour le personnel de ces dernières (secrétariat, inspecteurs, etc.) et du service cantonal, de garder le secret sur tous les éléments dont ils acquièrent connaissance dans le cadre de leurs activi- tés.

Art. 9 Principes L’art. 9 fixe le cadre des contrôles. Il est toutefois clair, que les inspecteurs ne pour- ront être à la fois des spécialistes du droit des étrangers, des assurances sociales et du droit fiscal. Dès lors, s’ils découvrent des éléments indiquant qu’une personne a un comportement contraire à une des législations pertinentes, ils en dressent procès- verbal. Il appartiendra ensuite à l’autorité compétente pour l’exécution de ladite législation de compléter l’instruction afin de déterminer s’il y a eu infraction ou non et, le cas échéant, de prendre les mesures nécessaires (art. 14).

Art. 10 Compétences L’art. 10 précise les compétences des personnes chargées des contrôles. Il importe d’insister ici sur le fait que les inspecteurs, selon le texte fédéral projeté, ne sont pas des agents de la force publique et qu’il est exclu qu’ils prennent des mesures de type policier contre des individus (al. 2). Le droit cantonal demeure réservé.

Art. 11 Obligations des personnes contrôlées L’art. 11 est le corollaire de l’art. 10. Il fait obligation aux personnes contrôlées de donner suite aux ordres des personnes chargées du contrôle.

Art. 12 Procès-verbaux Selon l’art. 12, la personne devra au terme du contrôle, verbaliser ses constatations. Si possible, le procès-verbal est rédigé sur place et signé par l’employeur ou par la personne contrôlée (il peut également s’agir d’un travailleur surpris un samedi ou d’un pseudo-indépendant). Le procès-verbal est immédiatement transmis à l’orga- nisme pour le compte duquel le contrôle a été effectué. Au surplus, le procès-verbal devra être succinct et ne porter que sur des éléments pertinents dans le cadre de la lutte contre le travail au noir. En aucun cas, un procès-verbal de contrôle ne devra faire état d’autres éléments relatifs à l’entreprise ou à la personne contrôlée (al. 2).

Art. 13 Contrôle effectué par la commission paritaire L’art. 13 fixe les tâches de la commission paritaire dès la réception d’un procès- verbal de contrôle. Le service cantonal ou la commission de contrôle cantonale devant jouer un rôle de coordination entre les autorités concernées et disposer d’une vision globale, il est indispensable que la commission paritaire lui transmette immé- diatement un exemplaire des procès-verbaux ainsi que, ultérieurement, un exem- plaire des décisions qu’elle a prises à l’égard de la personne contrôlée.

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Art. 14 Contrôle effectué par le service cantonal ou la commission de contrôle cantonale L’art. 14 règle le rôle du service cantonal ou de la commission de contrôle cantonale dans la même situation. Qu’il s’agisse de procès-verbaux découlant de contrôles exécutés sous leur propre responsabilité ou de procès-verbaux qui leur ont été transmis par une commission paritaire, le service cantonal et la commission de con- trôle informent les autorités concernées en leur en transmettant une copie.

Art. 15 Poursuite des infractions par les autorités administratives ou judiciaires Selon l’art. 15, chaque autorité est seule compétente pour le prononcé de la sanction découlant de la législation qu’elle est chargée d’appliquer. Ainsi, après la réception d’un procès-verbal et un éventuel complément d’instruction, chaque autorité pourra prendre les mesures et sanctions qui lui sont propres (amende administrative, dénonciation pénale, décisions exigeant le paiement de prestations éludées, etc.). Le fait que les commissions ne reçoivent pas la compétence de prononcer des sanctions ne constitue pas une faiblesse du système. Au contraire, de par le renforcement qu’il va permettre, il sera possible aux diverses autorités compétentes de prononcer, même cumulativement (pour infractions à la réglementation des étrangers, des assurances sociales et de dispositions fiscales, par exemple) les sanctions qui sont propres à leurs domaines respectifs. Afin de combler une des principales lacunes constatées dans le cadre de l’analyse et pour permettre à l’autorité cantonale de prendre ses décisions en vertu de l’art. 18 (voir ci-dessous) en toute connaissance de cause, il est nécessaire, comme nous l’avons vu pour les commissions paritaires (art. 13), que les diverses autorités con- cernées transmettent un exemplaire de leurs décisions entrées en force concernant l’exécution de travail au noir. Il en va de même des autorités pénales appelées à connaître des infractions qui leur sont dénoncées.

Art. 16 Collaboration des organes de contrôle avec d’autres autorités ou organisations Même si cela ressort implicitement des dispositions qui précèdent, l’art. 16 fixe aux commissions paritaires, aux services cantonaux, aux commissions cantonales de contrôle ainsi qu’aux différentes autorités et organisations concernés une obligation de coopération afin de renforcer l’efficacité de la lutte contre le travail au noir (al. 1). A noter que la coopération entre commissions et associations de travailleurs ou d’employeurs devra se limiter à certains domaines, tels l’adoption de stratégies communes, la participation aux cours de formation offerts aux personnes chargées des contrôles et les questions de coordination. En aucun cas il ne devra s’agir de la transmission d’informations concrètes se référant à une entreprise ou à une personne identifiable. Il en va différemment des relations entre commissions paritaires et tri- partites voire quadripartites pour lesquelles il s’agira véritablement de coordonner l’exécution des contrôles et de leur suivi. L’al. 2 revêt une importance particulière puisqu’il prévoit que les diverses autorités chargées d’appliquer les législations pertinentes en matière de travail au noir devront communiquer aux services cantonaux ou aux commissions de contrôle cantonales les constats qu’elles peuvent être amenées à faire dans le cadre de leurs activités d’exécution. La création de cette base légale est nécessaire pour permettre les flux

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d’informations «verticaux» entre les organismes ou services cantonaux compétents et les autorités d’exécution de la présente loi.

Art. 17 Communication des résultats des contrôles L’art. 17 fait obligation aux autorités mentionnées à l’art. 16, al. 2, de communiquer à d’autres autorités les situations de travail illicite qu’elles ont mises à jour. Par ce biais, les autorités recevant l’information peuvent à leur tour examiner si des in- fractions ont également été commises en matière de travail au noir dans leurs domai- nes de compétence. Cette communication – qui peut être qualifiée d’horizontale (rapport autorité à autorité) - doit intervenir d’office. Leur nombre est toutefois li- mité à l’art. 17, al. 2, dans la mesure où seules les autorités qui y sont désignées peuvent prendre directement des mesures de lutte contre le travail au noir dans leur domaine de compétence (les autorités compétentes en matière d’asile et de droit des étrangers en tant qu’elles délivrent des autorisations, les autorités fiscales et les auto- rités chargées de l’exécution des assurances sociales). La détermination des autorités auxquelles une communication doit être faite ressortit de l’appréciation des autorités mentionnées à l’art. 16, al. 2. Les autorités mentionnées à l’art. 17, al. 2, ne sont en revanche soumises à aucune obligation d’annoncé. L’obligation de communiquer ne porte que sur les constats effectués dans le cadre des contrôles usuels, tels qu’ils se pratiquent aujourd’hui déjà. Il n’est pas question d’étendre les tâches des organismes ou des personnes chargées des contrôles auprès des employeurs. Dans le cadre de cette communication les principes généraux de la protection des données, en particulier le principe de la proportionnalité, doivent évidemment être respectés. Dès lors, tout manquement constaté ne donnera pas lieu à une communi- cation, mais uniquement les violations graves de dispositions légales qui indiquent que les autorisations nécessaires font défaut ou que des contributions n’ont pas été correctement versées. Ainsi, et à titre d’exemple, les communications que l’on peut attendre d’un contrôleur AVS auprès d’un employeur ne porteront que sur des si- tuations dans lesquelles des travailleurs n’ont pas été soumis au régime à l’AVS et pour lesquelles aucune cotisation n’a été décomptée. Une erreur dans le calcul du salaire AVS, la non-prise en compte de certains éléments de salaires, etc. ne doivent pas donner lieu à une communication.

Art. 18 Exclusion des marchés publics L’art. 18 prévoit la seule nouvelle sanction prévue par le projet. Il s’agit de la possi- bilité, en cas de violation grave, des dispositions légales relatives au travail au noir, de prononcer contre de l’employeur concerné une exclusion temporaire des procé- dures d’adjudication de marchés publics. Sont concernés les appels d’offres des collectivités publiques au sens strict ainsi que ceux d’entreprises concessionnaires (par exemple, CFF, la Poste, etc.). Compte tenu de la gravité d’une telle sanction, il importe que cette dernière soit prononcée par une autorité administrative au sens strict et que les voies de recours claires (art. 19) existent. Les cantons devront dési- gner une autorité appelée à prononcer ces exclusions sur la base des communica- tions qui lui seront faites par les autorités administratives et pénales ayant prononcé des sanctions (art. 15, al. 2).

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La sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il n’est pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de déci- sion. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire. L’exclusion intervient sans préjudice d’autres sanctions qui pourraient être pronon- cées par une autre autorité pour les mêmes faits (ainsi par exemple l’art. 55 OLE21, qui prévoit qu’un employeur ayant enfreint gravement le droit des étrangers ne rece- vra plus de nouveaux permis). Demeure également réservée la compétence de l’autorité fédérale adjudicatrice d’exclure, pour le marché en cours d’exécution, une entreprise qui se serait rendue coupable d’infractions (art. 11 de la Loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics22) (LMP). Afin de garantir l’efficacité de la mesure, il est nécessaire que les entreprises sous le coup d’une telle exclusion soient connues des autorités adjudicatrices. Il est dès lors prévu que les personnes intéressées puissent accéder à la liste des entreprises ayant fait objet d’une décision définitive, de manière centralisée auprès de la Confédéra- tion. Toute adjudication prononcée par une autorité postérieurement à l’exclusion d’un prestataire de services et au mépris de la décision d’exclusion peut être attaquée par un prestataire écarté conformément à la procédure ordinaire de recours en matière de marchés publics. Le fait que cette nouvelle mesure se trouve dans une loi fédérale pourrait suggérer que l’on s’est écarté de la règle selon laquelle cantons et Confédération sont chacun compétents pour légiférer en matière de marchés publics à leur niveau respectif. Il n’en est toutefois rien puisque les liens avec les marchés publics ne sont ici que très distendus. La base constitutionnelle de cette mesure découle de la compétence de la Confédération de légiférer en matière de protection des travailleurs (art. 110, al. 1, let a, b et d, de la Constitution).

Art. 19 Voies de droit L’art. 19 règle les voies de droit contre les décisions d’exclusion des marchés publics. L’al. 2 prévoit expressément que les décisions cantonales peuvent faire l’objet d’un recours de droit administratif. En effet, les décisions rendues en vertu de l’art. 18 du projet sont des décisions relevant du droit public fédéral, au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative23. Or, en vertu de l’art. 100, al. 1, let. x, de la loi fédérale d’organisation juridique du 16 décembre 1943 (OJ)24, la voie du recours de droit administratif est fermée aux décisions «en matière de marché public». Cette restriction visait avant tout à exclure du recours de droit administratif les décisions d’adjudication de marché public. En l’occurrence l’objet litigieux est d’une toute autre nature puisque la décision faisant l’objet du recours consiste à déterminer si des violations graves des dispositions relatives au travail au noir ont été commises. Le lien avec les marchés publics n’est donc que subsidiaire. Il s’agit bien ici d’une décision antérieure à une éventuelle adjudication, prise dans le cadre de l’exécution de la législation réprimant le travail au noir et sans

21 RS 823.21 22 RS 172.056.1 23 RS 172.021 24 ’RS 173.110

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rapport aucun avec une procédure d’adjudication particulière. Il se justifie donc de maintenir la voie du recours de droit administratif pour cette situation qui se distin- gue de celle visée à l’art. 100 OJ.

Art. 20 Frais des organes de contrôle L’art. 20 règle la question du financement de l’activité des commissions paritaires, des services cantonaux et des commissions de contrôle cantonales chargés de l’exécution de la loi. La lutte contre le travail au noir vise non seulement à garantir des conditions concur- rentielles équitables sur le marché et une protection adéquate des travailleurs con- cernés, mais aussi à permettre aux collectivités publiques et aux divers organismes concernés de prélever les contributions qui leur sont dues mais qui, du fait du travail au noir, leur échappent. Le projet prévoit de mettre à la charge des personnes recon- nues coupables de travail au noir les frais liés à l’exécution des contrôles les concer- nant (art. 21). Mais il reste le problème des frais liés aux contrôles ne débouchant pas sur la constatation d’une situation de travail au noir. Si le financement de cette activité par les collectivités publiques bénéficiaires des mesures n’est pas contesté, lorsqu’il s’agit d’un service cantonal ou d’une commission de contrôle cantonale, la question se pose de savoir dans quelle mesure la collectivité publique doit supporter les frais de fonctionnement découlant de l’activité d’une commission paritaire et quelle part doit être mise à la charge des partenaires sociaux. Il va de soi que les frais liés au contrôle du respect des dispositions des conventions collectives restent à la charge des partenaires sociaux. Pour le surplus, ils seront in- demnisés des frais découlant de l’exécution des tâches déléguées. Il est prévu à cet effet que le service cantonal ou la commission de contrôle cantonale qui délègue tout ou partie de ses compétences de contrôle à une commission paritaire le fasse par le biais d’une convention de prestations, laquelle détermine également la rémunéra- tion due en fonction de l’importance des tâches déléguées. Le projet ne fixe pas de règles définitives quant au mode de fonctionnement. On peut par exemple envisager la détermination d’un montant annuel forfaitaire ou le calcul d’un tarif horaire pour les inspecteurs, qui comprendrait tous les frais fixes que doit supporter la commis- sion, ou encore la fixation d’un montant forfaitaire par contrôle effectué. Les partenaires sociaux étant appelés à supporter seuls les frais découlant de l’exécution de leur convention collective, il est également logique que le produit des amendes conventionnelles qu’ils pourraient prononcer leur reste acquis. Le volet conventionnel relève donc entièrement des partenaires sociaux, tant en ce qui concerne les charges que les produits. S’agissant de la part des frais des contrôles délégués mis à la charge des personnes contrôlées et reconnues coupables d’infraction à la loi (art. 21), celle-ci doit en revanche être déduite des frais de fonctionnement afin de déterminer les frais nets de fonctionnement qui pourront être subventionnés par la Confédération (al. 3). S’agissant de la répartition des frais entre les collectivités publiques, le projet pré- voit qu’elle est fixée par le Conseil fédéral, la part de la Confédération pouvant se monter au maximum à 30 % des frais restant à la charge des organes de contrôle, après imputation des frais mis à la charge des personnes coupables de travail au noir. Le projet prévoit également que le Conseil fédéral peut répartir la contribution incombant à la Confédération entre les différentes assurances et administrations

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bénéficiaires des montants mis à jour (fonds AVS, fonds de l’assurance-chômage, CNA et caisse supplétive LAA). La délégation au Conseil fédéral de la compétence de fixer la répartition des frais est justifiée par la plus grande souplesse qu’offre une réglementation au niveau de l’ordonnance lorsqu’une modification s’impose. Or, en l’espèce, il est vraisemblable que suivant l’évolution de la situation, il faille revoir la répartition, ceci d’autant plus qu’en l’absence d’expérience, on ne peut exclure que la clé initialement retenue s’avère inadéquate en pratique.

Art. 21 Recouvrement des frais de contrôle L’art. 21 fixe le principe de la mise à la charge des personnes reconnues coupables de travail au noir les frais occasionnés par les contrôles les concernant, y compris les honoraires éventuels d’un spécialiste mandaté par la commission ayant procédé au contrôle. Par ailleurs, afin de faciliter le recouvrement de ces frais, le projet prévoit de confé- rer aux décisions relatives aux frais rendues par les commissions paritaires la qualité de titre de mainlevée définitive de l’opposition. Cela implique la modification de l’art. 80 de la loi fédérale du 11 avril 1989 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)25. Le renvoi aux tribunaux compétents pour connaître des litiges en matière de droit du travail selon l’art. 343 CO est justifié par le fait que ces tribunaux sont habitués à connaître de litiges découlant de l’exécution des conventions collectives de travail et que cette approche garantit une procédure simple, rapide et gratuite.

Art. 22 Protection des données L’art. 22 règle la protection des données. Il autorise les services cantonaux et les commissions de contrôle cantonales compétents à traiter des données qualifiées de «sensibles» par la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données26, raison pour laquelle une base légale expresse est nécessaire. Les informations collectées ne doivent en aucun cas être utilisées dans un autre but que la lutte contre le travail au noir. Compte tenu de la nature des données traitées et du risque d’abus, il a paru opportun de prévoir une réglementation minimale au niveau fédéral. Le Conseil fédéral reçoit ainsi la compétence d’édicter des dispositions relatives au traitement des données (al. 2) et certaines dispositions de la loi fédérale sont déclarées applicables (al. 3). Les règles cantonales en la matière s’appliquent au surplus. Par ailleurs, la transmission de données est réglée de manière très stricte, notamment dans le domaine des assurances sociales. Pour cette raison, il convient de prévoir expressément, en plus des dispositions générales sur la collaboration contenues dans le projet de loi (art. 16 et 17), la possibilité pour les autorités concernées de transfé- rer des données personnelles. Cela concerne les assurances sociales, l’asile ainsi que le séjour et l’établissement des étrangers. A noter que dans le domaine de l’asile, le renvoi opéré à l’art. 96, al. 2, LAsi (cf. annexe à l’art. 27 du projet de loi) couvre

25 RS 281.1 26 RS 235.1

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également les organisations privées auxquelles des tâches ont été déléguées (dans le domaine de l’emploi de requérants d’asile par exemple).

Art. 23 à 25 Dispositions pénales Les art. 23 et 24 instituent deux infractions pénales. D’une part, l’art. 23 institue une contravention pour les infractions formelles à la loi (refus de se soumettre à un con- trôle, de remettre des documents, de donner des renseignements, etc.). D’autre part, l’art. 24 qualifie de délit les infractions à l’obligation de garder le secret prévue à l’art. 8 de la loi. Cette sévérité s’explique par la nécessité d’établir un parallélisme avec la violation du secret de fonction constitutif d’un délit en vertu du code pé- nal27.

Art. 26 Évaluation La Constitution prévoit (art. 170) que les mesures prises par la Confédération doi- vent être évaluées quant à leur efficacité. La LTN institue une série de nouvelles me- sures qui doivent permettre de combattre efficacement le travail au noir. Ces mesu- res comprennent pour l’essentiel des aspects incitatifs, l’introduction de contrôles systématiques par des organes de contrôle au niveau des cantons ainsi que des sanc- tions, telles que, des sanctions pénales renforcées et des mesures administratives dans les domaines de la main-d’œuvre étrangère et des assurances sociales. L’obligation de procéder à une évaluation, permet de réaliser au niveau de la loi le mandat constitutionnel qui impose de vérifier suffisamment tôt l’efficacité des mesu- res et la réalisation des objectifs de la nouvelle loi, de façon à détecter et à corriger en temps voulu les problèmes éventuels.

2.2 Modifications du droit en vigueur 2.2.1 Modification de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS)28

Art. 14, al. 6 L’adaptation proposée se fonde sur la modification de l’art. 14, al. 6, LAVS, que le Conseil national a arrêtée au cours de l’examen de la 11e révision de l’AVS. La mention d’un financement différent de celui indiqué à l’art. 69 LAVS est néces- saire, parce que cette disposition autorise un échelonnement des contributions aux frais d’administration uniquement en fonction des capacités financières et non pas en fonction des frais d’administration causés par l’employeur. Une partie de des coûts supplémentaires devra donc certainement être transférée aux personnes qui profiteront de la procédure simplifiée. Afin que la procédure proposée ici ne perde pas de son attrait à cause de frais d’administration trop élevés, le Conseil fédéral de- vra aussi examiner la prise en charge partielle par le fonds de compensation de l’AVS.

27 RS 311.0, art. 320 CP 28 RS 831.10

3423

Art. 14bis Les suppléments à titre de pénalité doivent être imposés uniquement à l’employeur. Les cotisations à l’AVS/AI/APG sont perçues à la source par l’employeur, en une procédure unique, et transmises à la caisse de compensation compétente. Les employeurs ont ainsi une obligation de diligence accrue pour assurer la perception et la transmission correctes des cotisations. Par conséquent, ils doivent répondre des montants en question si les cotisations ne sont pas perçues ou ne sont pas transmises à temps, ou le sont de façon incorrecte. Les suppléments imposés à titre de pénalité présupposent une faute de l’employeur. Ils se distinguent par là des intérêts moratoi- res. Ils ne sont pas perçus à chaque retard de paiement (par ex. en raison de paie- ments partiels, de problèmes de liquidité, d’insolvabilité, etc.), mais uniquement lorsque les employeurs ne veulent pas payer ou violent grossièrement et intention- nellement leurs obligations envers l’AVS. Il faut cependant aussi tenir compte du fait que les caisses de compensation AVS ne peuvent pas reprendre les tâches des juridictions pénales. Il ne s’agit pas de créer un élément constitutif de l’infraction parallèle à l’art. 87, al. 2, LAVS. C’est pourquoi la condamnation pénale doit être la condition du supplément imposé à titre de pénalité, lorsque celui-ci doit être infligé parce que des employés n’ont pas été dé- clarés aux assurances sociales. Selon l’art. 3 LAI, l’adaptation de la LAVS est également valable pour le domaine de l’AI et, selon l’art. 27, al. 2, LAPG29, pour le régime des allocations pour perte de gain.

Art. 93, al. 2 Cf. ch. 1.2.3.

2.2.2 Modification de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (LAA)30

Art. 93, al. 7, LAA La formulation se fonde sur la compétence du Conseil fédéral d’édicter des dispositions spéciales pour les petites entreprises et les ménages, et précise qu’une procédure simplifiée est donc aussi possible dans ce cadre.

29 LAPG; RS 834.1 30 RS 832.20

3424

2.2.3 Modification de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance chômage (LACI)31

Art. 6 LACI Une pénalité en majoration des contributions, analogue à celle prévue pour l’AVS/AI/APG, doit être mise en place dans le cadre de l’assurance-chômage. Pour ce faire, il est nécessaire d’établir dans la loi sur l’assurance-chômage, une base légale prévoyant ces recettes supplémentaires. La réglementation en matière d’AC sera ainsi plus homogène avec la législation AVS dans le domaine des cotisations. Cette sanction administrative (s’ajoutant au paiement des cotisations arriérées) s’apparente à la prime spéciale prévue dans le cadre de l’assurance-accidents. Le montant de cette amende additionnelle, qui touche les seuls employeurs, qui n’ont pas le droit de la déduire du salaire de leurs employés, n’ayant pas rempli leurs obli- gations en matière de cotisations, peut aller de 20 % à 100 % des sommes dues.

3 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 3.1.1 Conséquences pour la Confédération L’impact sur les finances de la Confédération n’est pas évaluable avec précision. Il est évident qu’il faudra compter avec les nouvelles dépenses qui sont prévues par la loi. Il s’agit d’une part de l’organisation des cours de formation à l’intention des inspecteurs cantonaux (art. 7 du projet), et d’autre part, de la prise en charge par- tielle des frais de fonctionnement des services cantonaux ou des commissions de contrôle cantonales, sous déduction de la part que la Confédération pourra mettre à la charge des organismes d’assurances sociales (art. 20 du projet). Le coût de la formation dépendra naturellement du nombre de cours qui seront or- ganisés et du nombre de participants que les cantons enverront. Le projet de loi dé- lègue au Conseil fédéral la compétence de fixer les exigences minimales en matière de formation si bien que ce point ne peut être qu’évalué à ce stade. On peut néan- moins estimer qu’un montant de 100 000 francs environ par année devrait couvrir les frais liés à la formation (10 cours d’une semaine chacun à 2000 francs par jour). S’agissant de la prise en charge par la Confédération d’une partie des coûts de fonc- tionnement découlant des mécanismes de contrôle au niveau cantonal, il est égale- ment très difficile de se faire une idée précise. En effet, ce montant sera fortement influencé par les systèmes mis en place dans les cantons. Or, le projet offre précisé- ment le choix entre différents modèles. Il est impossible de dire aujourd’hui quel modèle les cantons retiendront. Parallèlement, il appartiendra au Conseil fédéral de fixer la part des frais à charge de la Confédération qui pourront être répercutés sur les organismes d’assurances sociales. Là aussi les prévisions sont difficiles. Cela dépendra d’une part des négociations qui devront être menées avec les organes di-

31 RS 837.0

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recteurs de ces organismes et d’autre part du montant des coûts à charge de la Con- fédération (ainsi que des suppléments de contributions que les contrôles effectués rapporteront à ces organismes d’assurances sociales). Néanmoins, on peut essayer de faire une évaluation maximale des coûts à charge de la Confédération en retenant une hypothèse de travail dans laquelle les cantons engageraient 100 inspecteurs à 150 000 francs de traitement annuel chacun, soit un coût total pour les cantons de quinze millions de francs. Si l’on admet qu’un tiers au moins des frais d’enquête sera mis à la charge des personnes contrôlées, il reste dix millions de francs à la charge des collectivités publiques. Si la Confédération prend en charge le maximum prévu par le projet (30 %) et ne répercute rien sur le fonds AVS ou les autres assu- rances sociales mentionnées dans le projet, sa charge atteindra trois à quatre millions de francs par an. La mise en œuvre du programme de lutte contre le travail au noir devrait apporter de nouvelles recettes à la Confédération, tant au niveau fiscal qu’en ce qui concerne les assurances sociales. Le montant de ces recettes supplémentaires est toutefois égale- ment difficile à estimer. L’incidence sur le personnel de la Confédération est en revanche plus aisée à déter- miner. En effet, compte tenu des nouvelles tâches que le projet confie à l’adminis- tration fédérale (réception et analyse des rapports d’activité, rédaction d’un rapport national (art. 3); élaboration d’un programme de formation et de formation continue, organisation des cours qui en découlent (art. 7); établissement, mise à jour de la liste des employeurs exclus des marchés publics, examen et traitement des demandes de consultation de ladite liste (art. 18); rôle de coordination, d’information des cantons, de soutien aux acteurs impliqués dans le but d’atteindre le renforcement escompté des contrôles, etc.) on peut considérer que la création de deux postes de travail à plein temps au moins sera indispensable. Enfin, nous rappelons que, indépendamment des mesures concrètes découlant du projet de loi, le projet fédéral de lutte contre le travail au noir devra être complété par une vaste campagne d’information dont on peut estimer le coût à quelque six millions de francs si l’on veut lui donner une ampleur nationale et une efficacité aussi élevée que possible.

3.1.2 Conséquences pour les cantons et les communes Vu la grande autonomie que le projet laisse aux cantons quant au modèle qu’ils entendent mettre en place (exécution par le biais de l’administration uniquement, création d’une commission de contrôle, recherche de synergies et désignation de la commission tripartite instituée en vertu de la loi sur travailleurs détachés, délégation plus ou moins large aux commissions paritaires) et quant à la façon dont ils indem- niseront les partenaires représentés dans les organismes paritaires, tripartites ou qua- dripartites, il est impossible d’évaluer le coût que le projet entraînera pour eux. D’une façon générale, il convient de souligner que l’exécution des lois pertinentes devrait aujourd’hui déjà être garantie. La seule nouvelle charge incombant les can- tons réside dans la désignation ou la création d’un service ou d’une commission de contrôle chargé des tâches de coordination, auxquelles s’ajoutent les tâches de con- trôle (dont l’ampleur pourra varier si chaque autorité procède aux contrôles relevant de son domaine de compétence puis en communique les résultats à cette commission de contrôle ou au service).

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A moins qu’une disposition cantonale leur délégue certaines tâches, dans le cadre de l’autonomie prévue par le projet, les communes ne sont pas directement touchées et ne devraient pas être appelées à assumer de nouvelles charges.

3.1.3 Conséquences pour les assurances sociales et les personnes soumises à l’obligation de remettre des décomptes En ce qui concerne les allégements administratifs dans le domaine des assurances sociales (cf. ch. 1.2.1.4.2), la simplification de la procédure pour les employeurs entraîne inéluctablement une augmentation des frais d’administration pour les ser- vices concernés, que ce soit pour les caisses de compensation de l’AVS qui, dans la variante facturation, doivent supporter des frais de coordination supplémentaires, ou pour les services qui, dans la variante prépaiement, se chargent de la gestion des chèques et du décompte des assurances sociales. Ces charges doivent être couvertes par un financement spécial et non pas subventionnées par l’ensemble des personnes soumises à l’obligation de remettre des décomptes (employeurs, travailleurs indé- pendants, personnes sans activité lucrative), qui supportent les coûts de fonctionne- ment des caisses de compensation de l’AVS. Les frais d’administration peuvent être intégrés au chèque dans la variante prépaiement, mais, dans la variante facturation, il faut rendre possible un financement différent des règles habituelles, allant dans le sens d’une prise en compte au moins partielle du principe de causalité. Si les frais d’administration de la procédure étaient entièrement répercutés sur les personnes qui souhaitent faire usage des simplifications, ils seraient sans doute relativement élevés par rapport aux cotisations dues. Le risque serait donc de créer des incitations néga- tives. Comme l’AVS a intérêt à mieux recenser les personnes ayant une activité lu- crative de faible rapport, il faudrait donc examiner si le fonds de compensation de l’AVS ne pourrait pas supporter partiellement au moins les investissements de dé- part, même si d’autres services devaient profiter des changements dus à la nouvelle procédure. Cela nécessite une modification de la loi. La mise en réseau des données de l’assurance-chômage (AC) et de celles de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) (cf. ch. 1.2.3.1.5), ne nécessitera pas de collecter des données supplémentaires, ni de développer de nouvelles banques de données. La confrontation des données de l’AC et de l’AVS peut être réalisée par la Centrale à partir des informations dont elle dispose déjà. Les travaux de program- mation nécessaires ne seront que très limités. En outre, les contrôles de plausibilité seront mis en place de sorte que les organes de l’assurance-chômage ne soient saisis, en vue de contrôles plus approfondis, que des faits dont l’importance des paiements AC douteux justifie la vérification. Il y a aussi lieu de veiller à ce que les faits annoncés présentent un degré de vraisemblance aussi élevé que possible.

3.2 Conséquences dans le secteur informatique Aucune conséquence particulière n’est à signaler dans le secteur informatique de la Confédération. Il est à noter qu’en ce qui concerne le domaine des assurances sociales (cf. ch.. 3.1.3), les coûts entraînés par les allégements administratifs ne seront pas inscrits séparément dans les comptes de l’AVS. Les coûts de la mise en réseau des données de l’AVS et de l’assurance-chômage seront limités.

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3.3 Conséquences économiques En préambule, il convient de signaler qu’il est malheureusement quasiment impossi- ble de fournir des indications chiffrées sur les conséquences économiques d’une in- tensification de la lutte contre le travail au noir. En effet, il faut rappeler que, de par sa nature, ce phénomène échappe aux statistiques officielles. Comme il l’a été pré- cisé au ch.. 1.1.1, à l’heure actuelle, les seules données disponibles, concernant l’ampleur du travail au noir en Suisse reposent sur une estimation indirecte portant sur l’ensemble de l’économie souterraine, estimation qui présente elle-même d’importantes limites.

3.3.1 Nécessité et possibilité d’une intervention de l’État L’intervention de l’État est nécessaire, car le travail au noir a des effets préjudicia- bles non seulement sur l’économie, mais sur tout le fonctionnement institutionnel et sur le cadre réglementaire d’un pays. Il s’agit de faire respecter les législations perti- nentes, notamment dans les domaines des assurances sociales, de la fiscalité et de la politique de la main-d’œuvre étrangère. L’intervention de l’État est nécessaire pour garantir les conditions-cadre indispensables au bon fonctionnement du marché.

3.3.2 Conséquences pour les différentes catégories d’acteurs de la vie économique et sociale Les entreprises, en général, bénéficieront des effets positifs de la diminution de la concurrence déloyale, de l’amélioration de l’équité fiscale et de l’augmentation des recettes fiscales (cf. ch. 3.3.3 concernant les implications pour l’économie dans son ensemble). Il est cependant bien clair que les entreprises honnêtes profiteront en premier lieu de ces avantages. Celles qui pratiquent le travail au noir risquent de voir leurs coûts augmenter, en raison des sanctions ou de leur retour à la légalité. En ce qui concerne les branches économiques, la lutte contre le travail au noir est ac- tuellement en plein développement dans le bâtiment ; le présent projet a pour but de rendre la répression systématique également dans les autres branches de l’économie (dans les domaines «traditionnellement» connus pour ce genre de pratiques comme dans les autres). Les employeurs profiteront de simplifications administratives dans le domaine des assurances sociales. Le projet prévoit des allègements aussi bien pour les ménages privés que pour des activités de portée limitée dans les entreprises, ce qui sera utile aux PME en particulier. Les patrons malhonnêtes verront les contrôles augmenter et risqueront des sanctions plus graves. Il est à noter que le projet s’attache également à combattre la dénomination impropre d’indépendants qui a pour effet d’éluder les dispositions légales pertinentes (faux indépendants). Pour les salariés, l’intensification de la lutte contre le travail au noir permet de com- battre le dumping salarial et d’améliorer leur protection sociale. Pour certaines caté- gories de travailleurs étrangers toutefois, tels que ceux qui ne remplissent pas les conditions requises pour l’octroi d’un permis de travail (par exemple, les personnes en provenance de pays non européens qui souhaitent exercer une activité peu quali-

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fiée), elle aura pour effet de fermer encore plus définitivement la porte à un emploi en Suisse. Les contribuables bénéficieront des effets positifs d’une plus grande équité fiscale et de l’augmentation des recettes fiscales (cf. ch. 3.3.3). Les personnes qui ne déclarent pas le revenu de leurs activités au fisc risqueront davantage dans la mesure où les contrôles seront plus serrés du fait de la création des services cantonaux ou des commissions de contrôle cantonales en matière de travail au noir et de la communi- cation des résultats des contrôles dans les autres domaines d’infraction aux organes compétents. En ce qui concerne les pouvoirs publics, les mesures proposées dans le cadre du pré- sent projet auront un coût, encore difficilement chiffrable en raison des options lais- sées notamment aux cantons (ch. 3.1. Conséquences pour les finances et le per- sonnel). Toutefois, les nombreux effets positifs de l’intensification de la lutte contre le travail au noir attendus pour l’ensemble de l’économie (cf. ch. 3.3.3) devraient largement contrebalancer ces dépenses. Une augmentation du volume des activités déclarées d’un milliard de francs, par exemple, engendrerait des recettes accrues pour l’AVS/AI/APG de 100 millions de francs et pour l’assurance-chômage de 20 millions de francs, sans parler des recettes supplémentaires pour les impôts fédéraux, cantonaux et communaux.

3.3.3 Implications pour l’économie dans son ensemble De manière générale, l’intensification de la lutte contre le travail au noir aura plu- sieurs effets: une partie des activités illégales retournera à la légalité, ce qui, du point de vue de la comptabilité nationale, augmentera notamment l’activité écono- mique (PIB) mesurée; une autre partie de ces activités (celles qui n’ont aucune chance de survivre dans le nouvel environnement) est découragée et disparaît; enfin, dans la mesure où il est irréaliste de tabler sur l’éradication complète du travail au noir, une troisième partie reste dans l’illégalité. Plus précisément, la réduction du travail au noir a notamment les implications sui- vantes pour l’ensemble de l’économie : En premier lieu, la diminution du travail au noir augmente l’équité fiscale entre les contribuables, qu’il s’agisse de personnes morales ou physiques, et entre les cantons. Elle contribue notamment à réduire ce que l’on qualifie d’«impôt sur l’honnêteté»: le travail au noir a pour conséquence que les recettes fiscales doivent être financées par une partie toujours plus faible de la population et que ceux qui respectent les rè- gles fiscales et sociales paient pour ceux qui fraudent. La réduction du travail au noir est donc un pas vers la répartition de la charge fiscale recherchée par le législa- teur. Concernant l’équité fiscale, la réduction du travail au noir est la garantie de l’équité de la péréquation financière, qui est à la base du fédéralisme. Sur le plan dynamique, l’augmentation des recettes fiscales permet d’envisager une diminution des taux d’imposition. Cet aspect est d’autant plus important dans la perspective de la hausse de la pression fiscale liée aux besoins de financement des assurances so- ciales. Par ailleurs, l’effet sur la fiscalité contribue à réduire l’attrait du travail au noir.

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Sur le plan de la concurrence, la lutte contre le travail au noir permet de réduire les distorsions entre les entreprises. L’économie souterraine a pour effet de partager la charge fiscale et les impôts indirects entre producteurs et consommateurs au détri- ment des finances publiques. En particulier dans les branches à forte intensité de travail, ces transactions peuvent aboutir à des coûts et à des prix plus bas, qui per- mettent d’améliorer la situation concurrentielle des entreprises les pratiquant. Il est à noter qu’ici aussi, la lutte contre ce type de concurrence déloyale dans une branche contribue à diminuer la propension à déplacer d’autres activités vers le secteur informel. Enfin, le travail au noir est un facteur de désorganisation qui peut affecter la crédi- bilité des autorités aux yeux des contribuables et alimenter la méfiance générale à l’égard des institutions et du cadre réglementaire de l’économie formelle. En consé- quence, en combattant le travail au noir, on réduit une source d’incertitude et de perte d’efficacité dans les échanges économiques, qui a une influence préjudiciable sur les performances macro-économiques de la nation.

3.3.4 Autres réglementations Comme nous l’avons précisé au ch. 3.3.1, l’Etat a pour tâche impérative de veiller au respect de ses lois. Dans ce cadre, il n’y a guère de place pour l’autorégulation. Seuls les moyens préconisés (notamment l’alternative incitations – répression) peuvent faire l’objet d’une discussion. Le présent projet s’attache, comme nous l’avons signalé dans la partie générale (cf. ch. 1.1.2.3) à corriger les lacunes princi- pales observées aujourd’hui, en misant pour l’essentiel sur des mesures répressives (contrôles et sanctions), tout en essayant de développer – ce qui, dans la pratique, est beaucoup plus difficile – quelques incitations. Par ailleurs, le projet prévoit la possibilité d’associer largement les milieux écono- miques concernés (les partenaires sociaux) à certaines mesures proposées, tout en laissant le choix de la décision finale aux cantons. L’intervention de l’Etat dans le cadre du présent projet se traduit par une nouvelle loi (LTN) et quelques modifications des législations en vigueur (LAVS, LAA, LEtr, LACI). Les raisons à l’origine de la nouvelle loi fédérale sont exposées dans le pre- mier chapitre du présent document (ch. 1.2.2.4.1). A ce propos, on peut rappeler que le recours au droit fédéral permet de fixer un standard minimum au niveau cantonal en matière de lutte contre le travail au noir, ce qui contribue l’égalité de traitement entre entreprises situées dans différents cantons et évite des situations de concur- rence déloyale. Par ailleurs, le fait de créer une nouvelle loi améliore la lisibilité du système élaboré en évitant que ce dernier ne soit dispersé dans une multitude d’actes (nombreuses lois fédérales et cantonales, conventions collectives de travail).

3.3.5 Aspects pratiques de l’exécution La loi fédérale contre le travail au noir permet d’améliorer la coordination de la lutte contre le travail au noir à la fois de par les mesures qu’elle propose d’instaurer et de par la définition qu’elle donne du travail au noir, cette dernière renvoyant aux autres lois de référence. A cet égard, elle joue le rôle d’une loi-cadre.

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Les mesures proposées s’inscrivent dans un souci de simplification administrative pour l’utilisateur-client (allégements administratifs dans les assurances sociales) et d’amélioration de l’efficacité dans l’accomplissement des tâches des autorités publi- ques cantonales (commissions et services de contrôle cantonaux, échange de don- nées administratives et communication des résultats des contrôles d’employeurs). En outre, le projet fédéral de lutte contre le travail au noir s’attache à proposer des mesures pragmatiques. Ainsi, par exemple, les instruments de contrôle préconisés, qui constituent un des points centraux du projet, sont largement inspirés de projets- pilotes, tels que la commission quadripartite vaudoise (Etat de Vaud, partenaires so- ciaux et CNA) dans le domaine du bâtiment (gros œuvre et second œuvre) dont le fonctionnement produit aujourd’hui des résultats très encourageants. Il est à noter qu’il s’agira de veiller à ce que les contrôles soient coordonnés de manière à gêner le moins possible les entreprises dans la marche de leurs affaires. Dans la mesure où il propose également des modifications de lois en vigueur, le projet fédéral de lutte contre le travail au noir tient compte du calendrier législatif (nouvelle loi sur les étrangers, LEtr et révision de la loi sur l’assurance-chômage, LACI). Par ailleurs, des synergies sont attendues entre le niveau cantonal (projets- pilotes) et le niveau fédéral (soutien à la fois politique, légal et – dans une certaine mesure – financier apporté par le projet fédéral de lutte contre le travail au noir). Il est prévu d’accompagner l’entrée en vigueur des nouvelles mesures d’une campa- gne d’information, qui devra être conçue en fonction des différents groupes-cibles (notamment les entreprises, en particulier les PME, les travailleurs, les ménages).

4 Programme de la législature Le projet n’est pas mentionné dans le rapport sur le programme de la législature 1999-2003. En effet, au moment de la rédaction du programme, le Conseil fédéral n’avait pas encore décidé de l’opportunité, ni de la nature des mesures à prendre en matière de lutte contre le travail au noir: la problématique se trouvait au stade des premières analyses (cf. ch. 1.1.2.1). Ces travaux, ainsi que ceux qui ont suivi, ont fait ressortir la nécessité d’une action au niveau fédéral. Le projet a été intégré dans le rapport 2000 du Conseil fédéral sur les points essentiels de la gestion de l’administration et figure dans les objectifs 2001 du Département fédéral de l’économie.

5 Rapports avec le droit européen Le droit européen ne comprend pas de norme relative à la lutte contre le travail au noir. La question a toutefois été abordée à diverses reprises au sein de la Communauté européenne, le plus souvent en matière d’immigration. Une communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen relative à une politique commu- nautaire en matière d’immigration, établit que l’élaboration d’une telle politique et

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qu’un rapprochement des pratiques nationales permettraient de lutter plus efficace- ment contre le travail au noir32. Dans le domaine des assurances sociales, le Conseil a émis une résolution invitant les États membres à s’attaquer au problème du travail au noir, qui a des effets néga- tifs sur les systèmes de protection sociale33. On peut donc dire que les mesures proposées dans le projet de loi annexé ne vont à l’encontre d’aucune disposition communautaire ni d’ailleurs d’aucun engagement de la Suisse en matière internationale. Au contraire, le renforcement de la lutte contre le travail au noir est à un objectif largement partagé.

6 Bases juridiques 6.1 Constitutionnalité et conformité aux lois Les dispositions du projet se basent sur l’art. 110, al. 1, let. a, b et d, de la Constitu- tion34.

6.2 Délégation de compétences législatives Les nouvelles compétences législatives du Conseil fédéral sont énumérées ci- après. Des dispositions d’exécution devront être édictées.

Articles de la loi L’art. 7, al. 3, charge le Conseil fédéral de déterminer les exigences en matière de formation et d’expérience professionnelle de même qu’en matière de formation con- tinue que doivent satisfaire les inspecteurs et les membres des commissions paritai- res chargés d’exécuter les contrôles. L’art. 17 confie au Conseil fédéral le soin de déterminer la procédure à suivre par les autorités concernées en matière de communication des résultats des contrôles aux- quels elles ont procédé. L’art. 20 habilite le Conseil fédéral à régler la répartition des frais entre la Confédé- ration et les cantons, tout en précisant que la part de la Confédération ne peut excé- der 30 % des frais restant à la charge du canton. Le Conseil fédéral fixe également la part que la Confédération peut faire supporter au fonds de l’AVS, au fond de l’assurance-chômage, à la Caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accident (CNA) et à la caisse supplétive LAA.

32 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen relative à une politique communautaire en matière d’immigration, du 22 novembre 2000, http://europa.eu.int/eur-lex/fr/com/cnc/2000/com2000_0757fr01.pdf 33 Résolution du Conseil et des représentants des gouvernements des États membres, réunis au sein du Conseil du 2 décembre 1996 sur le rôle des systèmes de protection sociale dans la lutte contre le chômage, JOCE no C 386 du 20.12.1996 p. 0003–0005. 34 RS 101

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Modifications du droit en vigueur L’art. 14, al. 6, LAVS et l’art. 93, al. 7, LAA, confèrent au Conseil fédéral la com- pétence d’introduire des simplifications en matière de perception des cotisations. La compétence normative se limite aux prescriptions portant sur la procédure, sans effet sur les droits et les devoirs des personnes soumises à l’obligation de remettre des décomptes. L’art. 14bis, al. 2, LAVS, donne au Conseil fédéral la compétence de fixer la part des suppléments aux cotisations de l’AVS que les caisses de compensa- tion peuvent conserver pour couvrir leurs frais.

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Table des matières

Condensé 3372 1 Partie générale 3374 1.1 Contexte 3374 1.1.1 La problématique du travail au noir 3374 1.1.2 La lutte contre le travail au noir 3375 1.1.2.1 Génèse du projet fédéral de lutte contre le travail au noir 3375 1.1.2.2 La procédure de consultation 3376 1.1.2.3 Le choix des mesures: sensibilisation – incitation – répression 3377 1.2 Les grandes lignes du projet 3378 1.2.1 Les allégements administratifs dans les assurances sociales 3379 1.2.1.1 Point de la situation 3379 1.2.1.2 Réglementation dans les différentes assurances sociales 3380 1.2.1.2.1 AVS/AI/APG 3380 1.2.1.2.2 Assurance-chômage 3380 1.2.1.2.3 Assurance-accidents 3380 1.2.1.2.4 Prévoyance professionnelle 3381 1.2.1.2.5 Résumé 3381 1.2.1.3 Résultats de la procédure de consultation 3382 1.2.1.4 Modèles en vue d’un allégement du travail administratif des employeurs proposés dans le cadre de la LTN 3383 1.2.1.4.1 Généralités 3383 1.2.1.4.2 Variante facturation 3383 1.2.1.4.3 Variante prépaiement 3384 1.2.1.5 Les incitations fiscales 3384 1.2.2 L’accroissement des compétences de contrôle des services cantonaux ou des commissions de contrôle cantonales 3386 1.2.2.1 La problématique des contrôles dans le cadre de la lutte contre le travail au noir 3386 1.2.2.2 Point de la situation 3387 1.2.2.2.1 Au niveau national 3387 1.2.2.2.2 Situation dans quelques cantons 3387 1.2.2.2.2.1 Canton de Vaud 3388 1.2.2.2.2.2 Canton du Valais 3388 1.2.2.2.2.3 Canton de Fribourg 3388 1.2.2.2.2.4 Canton de Neuchâtel 3389 1.2.2.2.2.5 Canton de Genève 3389 1.2.2.2.2.6 Cantons de Bâle-Ville et de Soleure 3389 1.2.2.3 Avant-projet 3389 1.2.2.3.1 Renforcement des compétences de contrôle 3389 1.2.2.3.2 Renoncement à la création d’un droit d’action en justice 3390 1.2.2.3.3 La qualification du travail pseudo-indépendant de travail au noir 3391

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1.2.2.4 Loi fédérale renforçant les compétences de contrôle en matière de lutte contre le travail au noir (Loi fédérale contre le travail au noir, LTN): résultats de la consultation et projet3393 1.2.2.4.1 Nécessité de la création d’une loi fédérale 3393 1.2.2.4.2 Les points forts du projet de loi 3394 1.2.3 La mise en réseau des données administratives et le devoir de communication des résultats des contrôles d’employeurs 3396 1.2.3.1 La mise en réseau des données administratives 3396 1.2.3.1.1 Point de la situation 3396 1.2.3.1.2 Problèmes posés par une mise en réseau de l’ensemble des données administratives 3397 1.2.3.1.3 Avant-projet: mise en réseau limitée des données de l’assurance-chômage (AC) avec celles de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) 3399 1.2.3.1.4 Résultats de la consultation 3399 1.2.3.1.5 Mesure proposée dans le cadre de la LTN 3400 1.2.3.2 Devoir de communication des résultats des contrôles d’employeurs 3400 1.2.3.2.1 Point de la situation 3400 1.2.3.2.2 Avant-projet 3401 1.2.3.2.3 Résultats de la consultation 3402 1.2.3.2.4 Mesures proposées dans le cadre de la LTN 3402 1.2.4 Le renforcement des sanctions 3402 1.2.4.1 Sanction horizontale: exclusion de la procédure d’attribution des marchés publics 3403 1.2.4.1.1 Point de la situation 3403 1.2.4.1.2 Avant-projet 3404 1.2.4.1.3 Résultats de la procédure de consultation 3404 1.2.4.1.4 Nouvelle sanction dans le cadre de la LTN 3405 1.2.4.2 Dans le domaine de la main-d’œuvre étrangère 3405 1.2.4.2.1 Dispositions pénales de la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE) 3405 1.2.4.2.1.1 Dispositions pénales en vigueur dans la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE) 3405 1.2.4.2.1.2 Observations et conclusions de la commission d’experts chargée de la révision totale de la LSEE 3406 1.2.4.2.1.3 Résultats de la procédure de consultation relative au projet de loi LEtr 3406 1.2.4.2.2 Nouvelles dispositions pénales et sanctions de la LEtr 3407 1.2.4.2.2.1 Dispositions pénales dans la LEtr 3407 1.2.4.2.2.2 Sanctions prévues dans la LEtr contre les employeurs 3407 1.2.4.2.3 Suite des travaux 3408 1.2.4.3 Dans le domaine des assurances sociales 3408

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1.2.4.3.1 Point de la situation 3408 1.2.4.3.1.1 Dispositions pénales en vigueur 3408 1.2.4.3.1.1.1 AVS/AA/AI/PP 3408 1.2.4.3.1.1.2 Assurance-chômage 3409 1.2.4.3.1.2 Avant-projet 3409 1.2.4.3.1.2.1 Augmentation des peines prévues 3409 1.2.4.3.1.2.1.1 Renoncement dans le cadre de l’AVS/AA/PP 3409 1.2.4.3.1.2.1.2 Augmentation dans le cadre de l’assurance- chômage 3409 1.2.4.3.1.2.2 Introduction d’un supplément aux cotisations AVS/AI/APG imposé à titre de pénalité 3410 1.2.4.3.1.2.3 Introduction de sanctions dans le cadre de l’assurance-chômage (indemnités pour la réduction de l’horaire de travail et pour cause d’intempéries) 3410 1.2.4.3.1.3 Résultats de la consultation 3410 1.2.4.3.2 Nouvelles sanctions 3411 1.2.4.3.2.1 Nouvelles sanctions dans le cadre de la LTN 3411 1.2.4.3.2.2 Nouvelles sanctions dans le cadre de la révision de la LACI 3412 1.3 Classement des interventions parlementaires 3412 2 Partie spéciale: commentaires des dispositions 3413 2.1 Articles de la loi 2.2 Modifications du droit en vigueur 3423 2.2.1 Modification de la Loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS) 3423 2.2.2 Modification de la Loi fédérale sur l’assurance-accidents (LAA) 3424 2.2.3 Modification de la Loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (Loi sur l’assurance chômage, LACI) 3425 3 Conséquences 3425 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 3425 3.1.1 De la Confédération 3425 3.1.2 Des cantons et des communes 3426 3.1.3 Pour les assurances sociales et les personnes soumises à l’obligation de remettre des décomptes 3427 3.2 Conséquences pour le secteur informatique 3427 3.3 Conséquences économiques 3428 3.3.1 Nécessité et possibilité d’une intervention de l’Etat 3428 3.3.2 Conséquences pour les différentes catégories d’acteurs de la vie économique et sociale 3428 3.3.3 Implications pour l’économie dans son ensemble 3429 3.3.4 Réglementations alternatives 3430 3.3.5 Aspects pratiques de l’exécution 3430

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4 Programme de la législature 3431 5 Rapports avec le droit européen 3431 6 Bases juridiques 3432 6.1 Constitutionnalité et conformité aux lois 3432 6.2 Délégation de compétences législatives 3432

Loi fédérale contre le travail au noir (Projet) 3438

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