Art. 1 Objet Le projet de loi règle le statut des étrangers de manière exhaustive. Il inclut notam- ment des principes importants visant à promouvoir leur intégration, alors que l’actuelle LSEE se contente de donner une législation cadre.

Art. 2 Champ d’application Cette loi ne s’applique que de manière subsidiaire aux ressortissants des Etats mem- bres de l’UE ou de l’AELE (voir ch. 1.3.3). Pour les requérants d’asile, les réfugiés reconnus, les apatrides et les personnes à protéger, ce sont en premier lieu les dispo- sitions de la LAsi et les accords pertinents de droit international public qui sont déterminants.

2.2 Entrée en Suisse et sortie de Suisse

Art. 3 Conditions d’entrée L’entrée en vigueur le 14 janvier 1998 de l’ordonnance concernant l’entrée et la déclaration d’entrée des étrangers98 (OEArr) a permis de régler dans une ordonnance les conditions d’entrée qui figuraient jusqu’alors principalement dans des directives internes. Le projet de loi prévoit désormais une réglementation transparente au niveau de la loi. Comme tous les autres Etats, la Suisse n’est en principe pas tenue d’autoriser l’entrée de ressortissants étrangers sur son territoire. Sous réserve des obligations découlant du droit international, il s’agit d’une décision autonome99.

98 RS 142.211 99 Christian Klos, Rahmenbedingungen und Gestaltungsmöglichkeiten der europäischen Migrationspolitik; Constance 1998, p. 88 à 96; plus spéc. p. 90

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L’accord sur la libre circulation prévoit dans une large mesure un droit à l’entrée en Suisse. Un droit à l’entrée et au séjour relevant des obligations de droit international public ne découle que dans des cas isolés des dispositions de la Convention du 28 juillet 1951 concernant le statut de réfugié100 ou de la CEDH. Le droit à la libre sortie et au retour dans le pays d’origine, figurant dans le Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II)101, ne confère aucun droit à l’entrée dans un autre pays102. Toutefois, lorsque les conditions d’entrée sont remplies, l’entrée est généralement autorisée en pratique, même en l’absence d’un droit légal. Le Conseil fédéral déterminera dans une ordonnance quels types de documents de voyage seront nécessaires pour le passage de la frontière (passeport, carte d’identité, etc.). Cette disposition confirme en outre la compétence actuelle du Conseil fédéral de réglementer l’introduction et la suppression de l’obligation du visa. Il peut notamment conclure des accords internationaux correspondants (art. 95, al. 1, let. a). La procédure du visa permet d’examiner déjà dans le pays de provenance si les con- ditions d’entrée sont en principe remplies. L’examen définitif se fait à la frontière. Le visa ne donne donc aucun droit à l’entrée. L’assurance d’une autorisation de séjour garantit, en revanche, que les personnes non soumises à l’obligation du visa entrent en Suisse pour y exercer une activité lucrative seulement si les conditions d’admission sont effectivement remplies.

Art. 4 Etablissement du visa Comme aujourd’hui, les visas seront en règle générale établis par les représentations suisses à l’étranger, sur mandant de l’OFE, du DFAE et de l’ODR (art. 18 OEArr). Toutefois, les organes de contrôle à la frontière peuvent aussi établir des visas exceptionnels (art. 19 OEArr) et les autorités cantonales compétentes dans le domaine du droit des étrangers peuvent prolonger les visas. Si le visa pour un séjour non soumis à autorisation (art. 8) est refusé, l’OFE rend, à la demande expresse de la personne concernée, une décision dûment motivée et sus- ceptible de recours, comme l’indique la feuille d’information qui accompagne actuellement la demande de visa. Cette façon de faire a fait ses preuves. Dans les autres cas, un refus formel de l’autorisation demandée a posteriori est pro- noncé par l’autorité compétente.

Art. 5 Postes frontière Un contrôle frontière efficace suppose que l’entrée et la sortie de l’étranger s’effectuent par des postes frontière déterminés (voir remarques au ch. 1.3.9). Outre l’entrée illégale en Suisse, il s’agit également d’empêcher que les personnes sans pièces de légitimation valables entrent dans les pays voisins de la Suisse ou qu’elles recourent aux services de passeurs (cf. aussi art. 110, al. 2 et art. 111, al. 1, let. b). Les exceptions prévues à l’al. 2 concernent principalement le passage de la frontière dans les régions de montagne. L’entrée et la sortie dans le cadre du petit trafic fron- talier sont réglementées aujourd’hui par des conventions bilatérales qui concernent,

100 RS 0.142.30 101 RS 0.103.2 102 Cf. ATF 122 II 433 E. 3c p. 442 ss

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outre l’étendue de la zone frontière et des dispositions relatives aux personnes titu- laires d’autorisations frontalières, l’établissement de cartes frontalières et de permis journaliers. Les contrôles à la frontière des personnes impliquent aussi le contrôle de l’identité des citoyens suisses qui, sous réserve de la législation sur les douanes, peuvent entrer par n’importe quel point du territoire et ne peuvent pas être refoulés. Indé- pendamment de la nationalité de la personne, demeurent réservées les tâches poli- cières exercées dans le cadre de la réglementation fédérale pertinente, de même que la souveraineté des cantons dans le domaine de la police.

Art. 6 Contrôle à la frontière Toutes les personnes qui entrent en Suisse et qui sortent de Suisse sont soumises à un contrôle à la frontière, qu’elles soient ou non soupçonnées d’infraction. Ce con- trôle vise à examiner l’identité et les conditions d’entrée. Toutefois, en raison de l’importance du trafic, ce contrôle ne peut s’effectuer que par sondage (voir aussi ch. 1.3.9). Le refus d’entrée constitue une action de fait pouvant être immédiatement exécuté sans autre forme de procès (voir art. 3, let. f, PA. Toutefois, les personnes refoulées obtiennent – comme dans le cas du refus de visa (art. 4, al. 2) – de l’OFE une déci- sion susceptible de recours, lorsqu’elles en font la demande expresse immédiatement après le refus de l’entrée en Suisse. Un contrôle juridique est ainsi garanti. La personne refoulée doit attendre à l’étranger l’issue d’une procédure de recours, le cas échéant.

Art. 7 Compétences en matière de contrôle à la frontière Le contrôle des personnes à la frontière demeure de la compétence des cantons. Dans le cadre du projet «Examen du système de sécurité intérieure de la Suisse» (USIS), la répartition actuelle des tâches entre Confédération et cantons sera aussi analysée quant au contrôle des personnes à la frontière (voir ch. 1.3.9).

2.3 Autorisation et déclaration obligatoires

Art. 8 Autorisation en cas de séjour sans activité lucrative Cette disposition reprend pour l’essentiel la réglementation en vigueur de l’art. 2 LSEE et de l’art. 2 RSEE.

Art. 9 Autorisation en cas de séjour avec activité lucrative Tant en reprenant l’art. 2 LSEE et l’art. 2 RSEE, l’al. 2 définit plus précisément l’activité lucrative (actuellement, art. 6 OLE). La définition très large de l’activité lucrative est maintenue. Ainsi, les possibilités d’éluder les dispositions sur l’admission sont restreintes.

3533

Art. 10 Obligation de déclarer l’arrivée Les principes de la réglementation en vigueur sont maintenus (art. 2 LSEE et art. 2 RSEE). Selon l’organisation cantonale, les autorités communales ou cantonales sont compétentes en matière de procédure de déclaration. Le Conseil fédéral fixera les délais à respecter par voie d’ordonnance. Le canton de résidence est compétent pour la déclaration de l’arrivée et pour l’octroi d’une autorisation de séjour de courte durée, de séjour ou d’établissement. Lorsque l’activité lucrative est exercée dans un autre canton, une décision préalable de l’autorité du marché du travail de ce canton est requise (art. 9 en relation avec l’art. 39, al. 2). Demeurent réservées les dispositions sur la mobilité professionnelle (art. 37 et 38).

Art. 11 Procédures d’autorisation et de déclaration d’arrivée L’obligation légale, prévue à l’art. 16, al. 3, LSEE, de produire un extrait du casier judiciaire lors de la déclaration d’arrivée est supprimée. Il appartient à l’autorité compétente en matière d’octroi de l’autorisation de demander comme aujourd’hui un extrait du casier judiciaire du pays d’origine ou d’autres documents nécessaires à l’examen de la demande (p. ex. extraits du registre de l’état civil). L’étranger doit en outre fournir une pièce de légitimation valable de son pays d’origine (cf. aussi art. 84). L’étranger est tenu de se procurer ces documents et de les présenter à l’autorité compétente (art. 85).

Art. 12 Dérogations à l’obligation d’avoir une autorisation et de déclarer l’arrivée Le Conseil fédéral pourra prévoir des dérogations à l’obligation de déclarer l’arrivée et d’avoir une autorisation dans des cas fondés, plus spécialement pour simplifier les prestations de services frontaliers (p. ex. personnel de stands d’exposition et de montage, travaux de maintenance). Conformément à l’art. 2, al. 1, LSEE en relation avec l’art. 2, al. 6, RSEE, il n’existe pas actuellement d’obligation d’annoncer l’arrivée et d’avoir une autorisation lors- qu’il y a exercice d’une activité lucrative indépendante ou d’une activité sur mandat d’un employeur étranger et que cette activité ne dure pas plus de huit jours en l’espace de 90 jours. Cette disposition n’est pas applicable aux travailleurs du domaine de la construction, lesquels doivent annoncer leur arrivée et solliciter l’octroi d’une autorisation avant une prise d’emploi.

Art. 13 Obligation de déclarer le départ Cet art. correspond à la réglementation actuelle. En cas de séjour de courte durée, une déclaration de départ n’est exigée que si l’étranger déménage dans une autre commune ou un autre canton. A défaut de quoi, on admettra que la personne en question est partie après l’expiration de son autorisation de courte durée (art. 60). Cette disposition permet d’éviter un travail administratif inutile; il convient de régler les détails dans une ordonnance.

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Art. 14 Obligation de déclarer du logeur Contrairement au droit actuel, seules les personnes qui hébergent un étranger contre rémunération (hôtels, établissements para-hôteliers) seront désormais tenues de le déclarer. Les hôtes privés sont libérés de ce devoir, qui n’est d’ailleurs que très peu exercé aujourd’hui (art. 2, al. 2, LSEE). En raison de la forte résistance manifestée lors de la procédure de consultation, on a renoncé à l’obligation de déclarer de l’employeur initialement prévue. Même la réglementation actuelle n’a pu être maintenue qu’en partie (ordonnance concernant la déclaration du départ des étrangers 103.

Art. 15 Réglementation du séjour dans l’attente de la décision L’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire mais qui dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit en principe atten- dre la décision à l’étranger (cf. art. 1 RSEE). L’autorité compétente peut déroger à cette disposition lorsque, au vu des circonstances concrètes, l’étranger remplit très vraisemblablement les conditions d’admission. Néanmoins, le requérant ne peut se prévaloir, déjà durant la procédure, du droit de séjour qu’il sollicite ultérieurement. Les personnes qui, lors de la procédure d’autorisation d’entrée, ont indiqué un but différent, pour leur séjour, (p. ex. tourisme, visites) de celui qu’elles mentionnent dans la demande d’autorisation ultérieure (p. ex. séjour auprès des membres de la famille, activité lucrative, formation), doivent en principe attendre l’issue de la pro- cédure à l’étranger. Cette disposition s’applique à plus forte raison aux personnes qui sont entrées illégalement en Suisse avant de solliciter une autorisation de séjour. S’agissant d’une demande de prolongation de la durée de validité d’une autorisation, le requérant doit en principe pouvoir attendre l’issue de la procédure en Suisse, à moins que son séjour n’aille à l’encontre de l’intérêt public (art. 65; p. ex. s’il s’est rendu coupable d’infractions graves contre la vie et l’intégrité corporelle).

2.4 Condition d’admission 2.4.1 Principes

Art. 16 Les principes de la politique d’admission sont présentés sous les ch. 1.2, et notam- ment 1.2.3.

103 RS 142.212

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2.4.2 Admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative

Art. 17 Activité lucrative dépendante Lors de l’admission, il convient de vérifier si un employeur a déposé une demande d’occupation, par un étranger, d’un poste vacant déterminé. En outre, les autres conditions prévues aux art. 19 à 24 doivent être remplies. A la différence des systèmes d’admission anglo-saxons (Etats-Unis, Canada, Australie), une autorisation ne sera accordée que si un emploi est effectivement disponible, comme c’est le cas aujourd’hui. Les qualifications requises et les autres conditions d’admission sont remplies. Il s’agit par là de garantir que l’immigrant dispose effectivement d’un emploi et ne tombera pas immédiatement au chômage. En théorie comme en pratique, est réputée employée la personne engagée en vertu d’un contrat de travail de droit privé et qui, dans le cadre d’une organisation de travail extérieure, travaille dans une relation de subordination. En outre, l’octroi d’une autorisation doit répondre aux intérêts économiques du pays. Cette notion, formulée de façon ouverte, comprend plus spécialement une composante de marché du travail. Il s’agit des intérêts économiques et de ceux de l’entreprise. En outre, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du mar- ché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier (voir ch. 1.2.3.1). Les conditions d’admission s’appliquent en principe aussi aux étrangers qui séjour- nent déjà en Suisse sans activité lucrative mais qui veulent par la suite en exercer une (p. ex. étudiants).

Art. 18 Activité lucrative indépendante La délivrance d’une autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucra- tive indépendante doit répondre aux intérêts économiques de notre pays (ch. 1.2.3.1). L’étranger doit fournir la preuve qu’il remplit les conditions finan- cières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise, ou du moins rendre ce fait vraisemblable. Par ailleurs, il doit présenter les éventuelles autorisations rele- vant du droit des entreprises. Les personnes qui ont droit à la réglementation de leur séjour ont le droit d’exercer une activité lucrative indépendante (liberté économique, ATF 122 I 212; art. 45).

Art. 19 Mesures de limitation Le principe du contingentement des autorisations de séjour délivrées en vue de l’exercice d’une activité lucrative pour les ressortissants d’Etats tiers est maintenu. Le projet de loi prévoit que le Conseil fédéral fixe les nombres maximums d’autorisations dans une ordonnance. La fixation des contingents par le Parlement selon la procédure législative ordinaire serait trop lente et trop peu flexible pour permettre de réagir efficacement aux changements économiques, encore moins de les anticiper. Il est prévu un contingentement des autorisations initiales de courte durée et des autorisations initiales de séjour. Afin d’assurer une procédure rapide et peu compli-

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quée, les autorisations de très courte durée ne seront pas imputées sur les nombres maximums. Actuellement, une activité lucrative d’une durée de quatre mois au plus n’est pas soumise aux mesures de limitation (art. 13, let. d, OLE). Les autres condi- tions d’admission demeurent toutefois applicables (notamment le principe de la priorité des travailleurs en Suisse, le contrôle des conditions de rémunération et de travail, ainsi que les exigences de qualification personnelles; art. 20 à 23). Le Conseil fédéral estime qu’il n’est pas judicieux de prescrire aux cantons l’institution de «commissions tripartites» (employeurs, travailleurs et autorités), qui prendraient une décision préalable relative au marché du travail concernant le prin- cipe de la priorité des travailleurs en Suisse, le contrôle des conditions de salaire et de travail et la fixation des nombres maximums par canton. Il reconnaît toutefois l’importance de ces commissions – certaines existent déjà aujourd’hui –, dont l’institution généralisée avait été demandée par certains lors de la procédure de consultation. Il laisse aux cantons la liberté de décision, compte tenu des mesures d’accompagnement sur la libre circulation des personnes (autonomie des autorités cantonales en matière d’organisation). Lors de la procédure de consultation, la compétence exclusive des autorités fédérales quant aux nombres maximums avait été critiquée, notamment par les cantons. Ainsi, le Conseil fédéral pourra fixer un nombre maximum pour la Confédération et pour chaque canton (al. 2). L’OFE disposera lui-même des nombres maximums de la Confédération ou les remettra en tout ou en partie aux cantons qui en feront la de- mande (al. 3). Afin d’assurer une répartition optimale des contingents pour l’économie suisse, les cantons sont tenus de fournir un rapport à la Confédération concernant les autorisa- tions qu’ils ont délivrées. En effet, il est extrêmement important, au plan de la politique de l’emploi, d’établir une transparence accrue quant aux décisions d’admis-sion. Ces mesures contribueront aussi à simplifier le plus possible les procédures administratives. Après l’entière libéralisation de la circulation des personnes entre la Suisse et les Etats membres de l’UE et de l’AELE, un contrôle de l’immigration des travailleurs ne sera possible qu’à l’égard des ressortissants d’Etats tiers. Il est dès lors important que les autorités fédérales veillent à ce que la pratique en matière d’admissions soit uniformisée. Suite à l’entrée en vigueur de l’accord sur la libre circulation des personnes, les nombres maximums de ressortissants d’Etats tiers seront répartis par moitié entre la Confédération et les cantons. Le contingent fédéral servira à assurer l’équilibre entre les cantons et à préserver les intérêts économiques du pays. En outre, la procédure d’approbation relative aux autorisations cantonales (art. 18 LSEE; art. 94 du projet de loi) garantit une pratique uniforme.

Art. 20 Ordre de priorité La priorité de la main-d’œuvre indigène est actuellement réglementée à l’art. 7 OLE. Le projet de loi reste pour l’essentiel fidèle à ce principe mais prévoit une régle- mentation plus simple. Ainsi, il ne sera plus fait de distinction entre les citoyens suisses actifs et les travailleurs résidant en Suisse (art. 7, al. 1 et 3, OLE). Désor- mais, les Suisses, les étrangers établis et les titulaires d’une autorisation de séjour

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bénéficieront de la priorité dans le recrutement par rapport aux ressortissants d’Etats tiers qui entrent en Suisse pour y travailler. En outre, tous les ressortissants de l’UE et de l’AELE bénéficient de la priorité dans le recrutement tel qu’il est prévu dans le système binaire d’admission actuellement en vigueur (art. 8 OLE). Le maintien de cette priorité découle du droit à l’admission prévu dans l’accord sur la libre circulation des personnes. L’introduction de nou- velles limitations est par ailleurs exclue (art. 13 de l’accord sur la libre circulation des personnes). L’admission de ressortissants d’Etats tiers n’est ainsi possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur ressortissant d’un Etat de l’UE et de l’AELE ne peut être recruté. L’employeur doit apporter la preuve qu’il n’a pas trouvé en Suisse de travailleur bénéficiant de la priorité de recrutement en présentant des offres d’emplois et des mises au concours vaines dans le système suisse d’information sur les demandeurs d’emploi (PLASTA). Etant donné qu’il est difficile de prouver l’impossibilité de recruter des ressortis- sants de l’espace UE et AELE, il suffit que l’employeur la rende vraisemblable. L’accord sur la libre circulation prévoit à cet effet une collaboration dans le cadre du réseau électronique EURES (European Employment System), qui sert en particulier à l’échange international d’offres et de demandes d’emploi et facilite le recrutement de la main d’œuvre dans l’espace UE. La priorité de recrutement n’est plus examinée qu’au moment de la première entrée en Suisse, et non en cas de changement d’emploi et de prolongation de l’auto- risation. Par rapport à la réglementation actuelle, cette simplification est opportune, vu que les conditions à remplir pour la première entrée en Suisse sont relativement sévères. Mais une fois qu’il est intégré dans le marché suisse du travail, l’étranger ne devrait plus rencontrer d’obstacles lorsqu’il change d’emploi ou prolonge son autorisation de séjour (voir ch. 1.3.5). Le principe de la priorité du recrutement des travailleurs en Suisse doit être main- tenu lorsque l’autorisation de courte durée est transformée en autorisation de séjour. Cette transformation implique une nouvelle admission. L’obtention antérieure d’une autorisation de courte durée ne saurait justifier un traitement privilégié; il s’agit d’éviter un nouveau mécanisme de transformation d’autorisation de courte durée en autorisation de séjour. Cette possibilité, accordée actuellement aux saisonniers ressortissants d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE (art. 28 OLE) sera défini- tivement supprimée à l’échéance du délai transitoire prévu dans l’accord bilatéral sur la libre circulation. Les personnes relevant du domaine de l’asile ne peuvent se prévaloir du principe de priorité aussi longtemps qu’elles ne sont pas titulaires d’une autorisation de séjour ou d’établissement. Des exceptions devraient demeurer possibles pour les cadres et les spécialistes enga- gés par des entreprises actives à l’échelon international, lors de transfert de cadres ou pour l’accomplissement de tâches extraordinaires (art. 30, let. g; aujourd’hui art. 7, al. 5, OLE).

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Art. 21 Conditions de rémunération et de travail Cet art. confirme l’égalité de traitement entre les travailleurs étrangers et suisses en ce qui concerne les conditions de rémunération et de travail (art. 9 OLE). Il a pour but de protéger non seulement le travailleur en Suisse contre le dumping salarial et social mais également la main d’œuvre étrangère contre l’exploitation financière. Les conditions de rémunération et de travail ne seront plus contrôlées qu’au moment de l’octroi de la première autorisation et non plus au moment d’un changement d’emploi ou de la prolongation de l’autorisation de séjour. Un contrôle a lieu par contre si la personne titulaire d’une autorisation de courte durée ou frontalière change d’emploi ou s’il s’agit de l’admission d’un titulaire d’une autorisation de courte durée (renouvellement d’une autorisation de courte durée). Dans ces cas, le danger d’abus n’est pas insignifiant. Il va de soi que les autorités compétentes sont habilitées à procéder en tout temps au contrôle des conditions de salaire et de travail, notamment si elles soupçonnent des abus. Avec l’accord bilatéral sur la libre circulation des personnes, le contrôle des condi- tions de rémunération et de travail avant l’octroi d’une première autorisation ne sera plus possible pour les ressortissants des Etats membres de l’UE ou de l’AELE après le délai transitoire de deux ans. Toutefois, dans la perspective de la libre circulation des personnes, des mesures d’accompagnement ont été décidées, qui entreront en vigueur passé ce délai. Il s’agit pour l’essentiel de prescriptions spéciales concernant les conditions de rémunération et de travail de prestataires de services, ainsi que de la possibilité d’introduire des salaires minimaux par le biais de contrats de travail types et de déclarer les conventions collectives de travail comme contraignantes, lorsque les salaires sont régulièrement et abusivement inférieurs aux salaires en usage de la branche et du lieu. Il s’agit d’une législation de lutte contre les abus; un contrôle systématique n’est plus effectué. Ces mesures s’appliquent aussi bien aux ressortissants des Etats membres de l’UE ou de l’AELE qu’à ceux des Etats tiers. Le maintien d’un contrôle général préalable pour les ressortissants d’Etats tiers se justifie dans la mesure où il existe un danger important d’abus. Par ailleurs, le Conseil fédéral a adopté le projet de loi fédérale contre le travail illi- cite qui prévoit notamment des mesures pour combattre le dumping salarial par le biais du travail au noir.

Art. 22 Création de places de formation Il existe une certaine distorsion de la concurrence entre les entreprises qui forment des jeunes en Suisse et celles qui recrutent du personnel qualifié provenant prin- cipalement de l’étranger. Cette disposition vise à sensibiliser davantage les em- ployeurs à leur responsabilité socio-politique, afin de mieux exploiter le potentiel disponible sur le marché du travail suisse. En cas de besoin avéré, la délivrance d’une autorisation à des ressortissants d’Etats tiers peut être assortie de la condition, pour l’employeur, de créer des places de for- mation ou de verser des contributions compensatoires. Au vu de l’importance des places de formation, la possibilité de fixer une telle condition est utile et opportune. Elle correspond d’ailleurs à la demande formulée dans le postulat Strahm (01.3405), que le Conseil fédéral a accepté.

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Art. 23 Qualifications personnelles Des autorisations de courte durée ou de séjour peuvent être accordées à des cadres, des spécialistes ou autres travailleurs qualifiés d’Etats tiers pour autant que leur engagement serve les intérêts économiques du pays (art. 17 et 18; ch. 1.2.3.1). Séjour de courte durée (al. 1) En ce qui concerne les séjours de courte durée, il s’agit en premier lieu d’éviter une nouvelle possibilité d’immigration de main d’œuvre peu qualifiée provenant d’un Etat non-membre de l’UE ou de l’AELE. Comme le facteur de l’intégration à long terme dans le marché suisse du travail n’est pas applicable ici, les critères d’admission pour les candidats à un séjour de courte durée sont différents de ceux qui s’appliquent aux candidats à une autorisation de séjour durable (al. 2); l’âge, les connaissances linguistiques et la capacité d’adaptation professionnelle jouent en l’occurrence un moindre rôle. Par contre, une plus grande importance peut être accordée aux conditions du marché du travail. Cela étant, le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main d’œuvre très qualifiée (cadres, spécialistes et autres travailleurs qualifiés). L’admission se fait en prévision d’un séjour de durée limitée, se rappor- tant à un projet précis (mandat, contrat de travail). Il est essentiel que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises. Les person- nes titulaires d’une autorisation de courte durée quittent généralement la Suisse au terme du projet. Séjour durable (al. 1 et 2) En cas de séjour durable, priorité sera donnée aux ressortissants d’Etats tiers dont on escompte l’intégration à plus long terme. Le niveau de formation et les qualifi- cations professionnelles doivent leur permettre de se réinsérer sur le marché du travail en cas de chômage. On a voulu ainsi éviter les erreurs commises par le passé en rapport avec le statut de saisonnier, qui a favorisé surtout l’immigration d’une main d’œuvre peu qualifiée. Toujours dans le contexte du séjour durable, les étrangers et leur famille doivent s’intégrer aussi bien professionnellement que socialement. L’intégration se fait en grande partie dans le milieu professionnel. Les critères personnels d’admission (al. 2) sont les qualifications professionnelles, la capacité d’adaptation professionnelle, les connaissances linguistiques et l’âge. Ces critères correspondent dans une large mesure aux critères de qualification proposés par la commission d’experts Migration, qui se basent sur un système de points (voir ch. 1.2.3.1). De manière générale, la bonne connaissance d’une des langues nationales est néces- saire pour une intégration durable en Suisse. Dans le sillage de la globalisation de l’économie et du transfert international de cadres, une bonne connaissance de l’anglais, par exemple, peut exceptionnellement suffire dans certaines branches et entreprises pour garantir l’intégration au sein de l’entreprise. L’âge peut être déter- minant dans la mesure où les personnes plus jeunes sont généralement plus flexibles sur le marché du travail et s’intègrent plus facilement.

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Dérogations (al. 3) Il doit être possible d’admettre exceptionnellement pour une durée limitée des per- sonnes ne remplissant pas les conditions des al. 1 et 2, notamment les investisseurs qui créent de nouveaux emplois qualifiés et durables ou des personnes ayant des capacités ou des connaissances professionnelles particulières justifiant leur admis- sion en Suisse. Mentionnons à ce titre également le transfert de technologies et de savoir-faire, pour autant que l’on puisse en attendre une plus-value souhaitable en termes d’économie. Peuvent profiter de cette disposition également des travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l’accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le net- toyage et l’entretien d’installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s’agir d’activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou ressortissant d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE. Au sens de l’al. 3, let. b, l’étranger peut être admis en vue de favoriser les échanges dans les domaines scientifique, culturel ou sportif. Dans ces cas, les critères d’éva- luation des prestations sont souvent différents des qualifications personnelles énon- cées aux al. 1 et 2. L’admission au sens de l’al. 3 est également possible pour les personnes actives dans des organisations à caractère non gouvernemental, notamment dans le domaine sportif, dont les membres doivent être représentés de manière équilibrée parmi les collaborateurs.

Art. 24 Logement Une autorisation initiale de séjour ou de courte durée en vue de l’exercice d’une activité lucrative ne peut être délivrée que si l’étranger dispose d’un logement con- venable (aujourd’hui art. 11 OLE). Ce dernier doit satisfaire aux prescriptions en matière de construction, d’incendie et de police sanitaire et ne doit pas être sur- peuplé. Les prescriptions des cantons et des communes ainsi que les arrangements contractuels avec les loueurs sont déterminantes. Un logement convenable est éga- lement requis pour obtenir le regroupement familial selon les art. 43 et 44. Les auto- rités compétentes en matière d’autorisation ont la responsabilité d’examiner si l’étranger dispose d’un logement convenable.

Art. 25 Admission des frontaliers L’accord sur la libre circulation règle dans une large mesure l’admission des fronta- liers ressortissants des Etats membres de l’UE et de l’AELE (voir aussi ch. 1.3.3). Comme c’est le cas actuellement, une autorisation frontalière ne peut être délivrée à des ressortissants d’Etats tiers que s’ils sont titulaires d’un droit de séjour durable dans l’Etat voisin. Le projet de loi ne prévoit aucune condition de qualification personnelles dans la mesure où l’intégration professionnelle et sociale n’a pas la même signification pour les frontaliers ayant leur domicile à l’étranger. Toujours est-il que l’on exige que les personnes en question résident depuis au moins six mois dans la zone frontière d’un Etat voisin.

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Pour l’établissement des titres de séjour étrangers, les prescriptions concernant l’exemption du visa s’appliquent par analogie (art. 4, al. 3, OEArr). Même à l’expi- ration des dispositions transitoires de l’accord sur la libre circulation, les zones frontière continueront d’exister pour les ressortissants d’Etats tiers.

Art. 26 Admission des prestataires de services transfrontaliers L’admission provisoire des prestataires de services transfrontaliers est soumise à une nouvelle réglementation. Il y a prestation de services transfrontaliers lorsqu’un employé d’une entreprise étrangère ayant son siège à l’étranger ou un indépendant effectue une prestation de services de durée limitée en Suisse dans le cadre d’un contrat (mandat, contrat d’entreprise) et qu’il regagne ensuite son pays d’origine. La prestation de services transfrontaliers doit également servir les intérêts écono- miques du pays (ch. 1.2.3.1). Les autres conditions prévues aux art. 19, 21 et 23 doivent aussi être remplies. Cette disposition s’applique également aux ressortissants des Etats membres de l’UE et de l’AELE, lorsque la prestation de service dépasse 90 jours de travail par an et qu’elle n’a pas été réglée dans un accord de prestations de services (voir art. 5 de l’accord sur la libre circulation des personnes et ch. 1.3.3).

2.4.3 Admission sans activité lucrative

Art. 27 Formation et perfectionnement Cette disposition correspond dans une large mesure à la réglementation actuelle des art. 31 et 32 OLE. La distinction entre écoliers et étudiants a été abandonnée. Les détails seront réglés par une ordonnance et des directives. Tel est notamment le cas des dispositions réglementant les stages, les activités accessoires pour le finance- ment du séjour pendant la formation ou le perfectionnement, ainsi que les connais- sances linguistiques requises pour suivre une formation ou un perfectionnement. S’agissant généralement de séjours de plus longue durée, il suffit que le départ de Suisse paraisse assuré au moment où la décision est rendue, d’après les circons- tances concrètes. Les conditions financières sont remplies s’il peut être prouvé qu’il ne sera pas fait recours à l’aide sociale. Lorsqu’un étranger est engagé par une haute école suisse ou par une entreprise après avoir achevé avec succès sa formation, la demande est en général acceptée puisqu’il remplit alors les conditions requises, telles que qualification professionnelle, con- naissances linguistique et âge (art. 23, al. 2).

Art. 28 Rentiers L’article proposé reprend la réglementation de l’art. 34 OLE. Pour des raisons de flexibilité, l’âge minimum n’a pas été fixé dans la loi. Il appartient au Conseil fédé- ral de fixer l’âge déterminant dans l’ordonnance et de l’adapter le cas échéant (aujourd’hui 55 ans). Sont notamment considérées comme des liens personnels particuliers avec la Suisse (let. b) les séjours prolongés et répétés avérés, le séjour en Suisse de proches parents

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et la nationalité suisse d’ancêtres. En revanche, la propriété de biens fonciers ou l’entretien de relations économiques avec la Suisse ne suffisent pas.

Art. 29 Traitement médical Le projet de loi propose également de reprendre la réglementation de l’art. 33 OLE. Les autorités peuvent examiner de cas en cas si un traitement en Suisse est en effet nécessaire et si le retour paraît assuré après le traitement. Tous les coûts afférents au traitement et aux frais de séjour en Suisse doivent être couverts. Les autorités compétentes peuvent exiger un certificat médical attestant la nécessité d’effectuer le traitement médical en Suisse. Elle peuvent aussi demander – si elles l’estiment nécessaire – un examen supplémentaire par un médecin-conseil. Le secret médical demeure garanti.

2.4.4 Dérogations aux conditions d’admission

Art. 30 Les dérogations possibles aux conditions d’admission (art. 17 à 29) sont énumérées de manière exhaustive. De telles exceptions sont aujourd’hui contenues dans l’OLE également (art. 3, 4, 8, al. 2 et 13 OLE). Elles sont reprises et, au besoin, com- plétées. Activité lucrative des étrangers admis dans le cadre du regroupement familial Les conditions d’admission spéciales pour les étrangers admis dans le cadre du regroupement familial sont maintenues (al. 1, let. a). Les conjoints et les enfants étrangers de ressortissants suisses ainsi que les personnes titulaires d’une autori- sation d’établissement bénéficient d’un droit à l’exercice d’une activité lucrative dépendante ou indépendante (art. 45). Le Conseil fédéral permettra un accès facilité au marché du travail suisse aux autres étrangers qui ont été admis par le biais du regroupement familial. Simplification des échanges internationaux Il est prévu d’alléger les conditions d’admission pour favoriser les échanges interna- tionaux dans les domaines économique, scientifique et culturel (al. 1, let. g). En fait partie notamment le transfert de cadres ou de professionnels qualifiés d’entreprises actives au niveau international. De même, l’exécution de projets de recherche im- portants dans des entreprises et par les instituts de recherche devrait être facilitée (aujourd’hui art. 7, al. 5, OLE). Les séjours effectués dans le cadre de projets d’aide et de développement seront aussi autorisés (al. 1, let. f). Il s’agit notamment de programmes ou de projets d’aide au développement, de promotion de la paix, de protection des droits de l’homme ou de politique humanitaire. Cas individuels d’une extrême gravité Pour les cas individuels d’une extrême gravité, il est prévu de s’en tenir à la pratique largement suivie par le Tribunal fédéral concernant l’art. 13, let. f, OLE (al. 1, let. b). Font partie de ces cas notamment les personnes qui sont tombées malades ou devenues invalides en Suisse en raison de l’exercice d’une activité lucrative

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(aujourd’hui art. 13, let. b, OLE). Des séjours dans le cadre de mesures de réinser- tion professionnelle ou dans le cadre de l’examen d’éventuels droits aux prestations des assurances sociales devraient également être possibles. Sont également concer- nés les membres de la famille qui ne font pas partie du noyau de la famille (frères et sœurs, grands-parents, oncles ou tantes) lesquels peuvent invoquer le droit à la pro- tection de la vie familiale, en vertu de l’art. 8 CEDH (cf. ch. 1.3.4.1). Vu la grande disparité et le caractère non prévisible des cas individuels d’une extrême gravité, on a renoncé à en donner une définition plus précise dans le projet de loi. Protection contre l’exploitation professionnelle et sexuelle Des dérogations aux dispositions d’admission sont possibles afin de protéger les personnes particulièrement menacées d’exploitation en rapport avec leur activité lucrative (al. 1, let. d). Cette disposition concerne les danseuses de cabaret pour les- quelles il existe aujourd’hui déjà des conditions d’admission spéciales (art. 9, al. 5, et art. 20, al. 3 et 4, OLE). Lors de la procédure de consultation, cette réglementation a donné lieu à des diver- gences. Certains ont invoqué le fait qu’il s’agissait en l’occurrence d’une activité professionnelle peu qualifiée. Par conséquent, en application cohérente du système binaire d’admission et du principe de l’égalité de traitement avec les autres bran- ches, et pour ne pas ternir l’image de la Suisse à l’étranger, il ne devrait plus, à leur avis, être délivré d’autorisation à ces femmes. Il faudra s’accommoder du risque accru d’activité illégale, comme pour d’autres branches. D’autres participants ont plaidé pour une meilleure protection des danseuses de cabaret, particulièrement menacées d’être exploitées eu égard à leur situation particulière; ils ont préconisé le renforcement des contrôles et la possibilité pour ces femmes de changer de profes- sion. Vu les difficultés inhérentes à ce domaine, il paraît judicieux de s’en tenir à la pra- tique actuelle. On a renoncé à introduire la possibilité de changer de profession afin de parer le danger que des femmes ne soient admises en Suisse comme danseuses de cabaret, dans l’espoir – souvent infondé – d’exercer plus tard une autre activité lucrative. Le respect des contrats de travail et des prescriptions en matière de droit du travail et d’économie demeure déterminant. Les autorités compétentes doivent effectuer des contrôles plus stricts et poursuivre systématiquement les violations. Aussi les dan- seuses de cabaret doivent-elles avoir un accès plus large aux centres de conseils et aux services sanitaires. Il y a lieu en outre de renforcer la collaboration entre les autorités impliquées et les organisations d’entraide. Victimes de la traite d’êtres humains Les victimes de la traite d’êtres humains doivent pouvoir bénéficier d’un séjour temporaire ou durable (al. 1, let. e). Il s’agit notamment des danseuses de cabaret que l’on aurait par exemple obligées à se prostituer. Un séjour temporaire peut se révéler indispensable en cas d’enquête judiciaire ou de procédure pénale. Dans ces situations, l’appréciation de l’autorité compétente pour la procédure est détermi- nante. Si le retour dans le pays de provenance est susceptible de constituer un cas individuel d’une extrême gravité, il convient d’examiner l’opportunité d’octroyer une autorisation de séjour durable. La traite d’être humains englobe les actes par lesquels des personnes (femmes, hommes et enfants) sont exploités au mépris de leur droit à l’autodétermination. En

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font partie toutes les formes d’abus sexuel, l’exploitation de travailleurs ou le prélè- vement d’organes humains. Il n’y a pas traite d’êtres humains lorsque l’acte en question se fait avec l’accord de la personne concernée ou lorsque des personnes font appel à des passeurs pour entrer illégalement en Suisse. Le Conseil fédéral estime que l’introduction d’un droit de séjour explicite pour les victimes de la traite d’êtres humains n’est, en revanche, pas nécessaire, dès lors que l’octroi d’une autorisation est possible aujourd’hui déjà dans les cas de rigueur et qu’il est prévu de mentionner expressément ce droit dans la loi. La solution propo- sée correspond au protocole additionnel de l’ONU du 15 novembre 2000, non en- core ratifié par la Suisse, sur la prévention, la lutte et la répression de la traite d’êtres humains, plus spécialement des femmes et des enfants. A l’art. 7 de ce protocole, les Etats signataires sont appelés à prendre les mesures appropriées pour permettre aux victimes de la traite d’êtres humains de demeurer sur leur territoire, temporairement ou définitivement selon les besoins (voir aussi la réponse du Conseil fédéral à la motion Vermot, «Traite des femmes, programmes de protection pour les victimes», 00.3055). Activité lucrative de personnes relevant du domaine de l’asile Les requérants d’asile, les étrangers admis à titre provisoire et les personnes à proté- ger auront toujours la possibilité d’exercer une activité lucrative. La LAsi fixe le début et la fin d’une telle autorisation. Pendant les trois premiers mois qui suivent le dépôt de sa demande d’asile, le requérant n’a pas le droit d’exercer d’activité lucra- tive. Si une décision négative est rendue en première instance avant l’expiration de ce délai, le canton peut lui refuser l’autorisation d’exercer une activité lucrative pendant trois mois de plus (art. 43 LAsi). Ensuite, les autorités cantonales du marché du travail décident de l’octroi d’une autorisation en vue de l’exercice d’une activité lucrative. Les conditions d’admission des art. 17 à 29 sont applicables par analogie aux requérants d’asile, aux personnes admises à titre provisoire et aux personnes à protéger. L’autorité compétente peut cependant déroger à ces principes d’admission, afin de permettre à ces personnes d’exercer une activité lucrative ou de participer à des programmes d’occupation. Cependant, durant la première phase de leur séjour en Suisse, les requérants d’asile sont invités en premier lieu à participer aux programmes d’occupation et non à s’intégrer dans le marché du travail (cf. art. 43, al. 4, LAsi). Cela permet aussi d’éviter que ces personnes ne se laissent entraîner dans des affaires criminelles. En ce qui concerne ces programmes d’occupation, le Conseil fédéral doit avoir notam- ment la possibilité de déroger aux conditions de rémunération et de travail en usage dans la profession et la branche. Afin de favoriser la transparence, les cantons sont tenus, également dans ces cas, de fournir des chiffres à la Confédération quant au nombre d’autorisations délivrées.

2.5 Réglementation du séjour

Art. 31 Autorisation de courte durée L’autorisation de courte durée peut être délivrée pour des séjours de durée limitée d’une année au maximum. Sa durée peut au besoin être prolongée jusqu’à une durée totale de deux ans au plus. Il importe que des autorisations puissent être délivrées,

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comme à présent, pour exercer une activité lucrative à court terme, notamment aux prestataires de service, aux stagiaires ou aux jeunes gens au pair de même qu’aux personnes désireuses d’effectuer un séjour de courte durée sans activité lucrative pour se former, se perfectionner ou subir un traitement médical. Une autorisation de courte durée n’étant en règle générale délivrée que pour un cer- tain travail, d’une durée déterminée, un changement d’emploi ou de canton n’est possible qu’exceptionnellement et dans des cas motivés. Il faut éviter que le nouveau statut soit éludé, notamment par le biais de contrats successifs de courte durée, par une réglementation claire de l’interruption du séjour (al. 4; voir commentaires au ch. 1.3.6.1). Une certaine flexibilité tenant compte non seulement des intérêts légitimes de l’économie mais aussi de ceux des travailleurs est nécessaire. A l’heure actuelle, on exige en principe une interruption d’une année avant d’accorder une nouvelle autorisation (art. 26 OLE). Des activités de courte durée qui se répètent chaque année (p. ex. travaux d’entretien, inspections, etc.), doivent être possibles comme à présent pour autant qu’il n’en résulte pas une en- torse aux prescriptions d’admission pour un séjour durable.

Art. 32 Autorisation de séjour Voir commentaires au ch. 1.3.6.2. En principe la première autorisation de séjour doit comme aujourd’hui être limitée à une année, même en cas de séjour de longue durée (al. 2). Si un examen montre que les conditions d’admission sont ensuite encore remplies, les autorisations doivent pouvoir être établies pour une plus longue durée de validité. La réglementation en la matière figurera dans l’ordonnance d’exécution. L’autorisation est limitée à un séjour dont le but est déterminé (al. 3), par exemple pour les étudiants et écoliers, qui sont admis provisoirement en Suisse dans le seul but de se former ou de se perfectionner. Conformément à la pratique actuelle et compte tenu du caractère provisoire du séjour, un droit légal à la prolongation de l’autorisation de séjour n’est pas prévu et le séjour n’est pas pris en compte pour le calcul du délai d’octroi de l’autorisation d’établissement (cf. art. 33, al. 5). La dépendance vis-à-vis de l’aide sociale constitue un motif de révocation de l’autorisation (art. 61) qui peut entraîner le renvoi de l’étranger (art. 65). Dans le cas d’espèce, l’étranger n’a aucun droit à une prolongation de l’autorisation de séjour (al. 4, let. b). En dépit de la perte de ce droit, l’autorité compétente peut, conformé- ment au pouvoir d’appréciation qui lui est conféré, prolonger l’autorisation de séjour après avoir examiné la situation personnelle de l’intéressé (art. 91).

Art. 33 Autorisation d’établissement Voir commentaires sous ch. 1.3.6.3. L’al. 2 précise que seules les autorisations de courte durée ou les autorisations de séjour sont prises en compte pour le calcul du délai donnant droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement. Les séjours effectués dans le cadre d’une procédure d’asile ou d’une admission provisoire ne sont pas retenus. Une exception est faite pour les réfugiés reconnus (art. 60 LAsi); dans ce cas, on compte le séjour effectué durant la procédure d’asile.

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Les autorités cantonales ont la possibilité de délivrer une autorisation d’établis- sement aux personnes à protéger, après un séjour de dix ans (art. 74, al. 3 LAsi). La dépendance vis-à-vis de l’aide sociale constitue un motif de révocation de l’autorisation de séjour (art. 61), susceptible d’entraîner le renvoi de l’étranger (art. 65). Selon l’al. 2, let b, dans un tel cas, l’étranger n’a pas non plus droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement. Même si l’étranger perd ce droit, les autorités compétentes peuvent, dans le cadre de leur pouvoir d’appréciation, prolonger l’autorisation de séjour en tenant compte des circonstances personnelles. Il existe une nouvelle possibilité d’octroyer, dans tous les cas, l’autorisation d’établissement déjà après cinq ans, si l’étranger est déjà bien intégré et surtout jus- tifie de bonnes connaissances linguistiques. Une autorisation d’établissement peut par ailleurs être octroyée de manière anticipée à la personne qui, après un séjour préalable de plusieurs années, a quitté provisoirement la Suisse et veut y revenir.

Art. 34 Autorisation frontalière Voir commentaires sous ch. 1.3.6.4. Après une activité ininterrompue de cinq ans, les frontaliers ont droit à une prolon- gation de deux ans de l’autorisation pour autant qu’ils remplissent les conditions requises. Cette nouvelle réglementation entraîne, outre l’amélioration de leur statut juridique, une simplification administrative.

Art. 35 Lieu de résidence Voir commentaires sous ch. 1.3.6.5. Le principe voulant que les autorisations de courte durée, de séjour ou d’établis- sement ne sont valables que sur le territoire du canton qui les délivre est maintenu en raison de considérations fédéralistes. L’étranger qui déplace son centre d’intérêt personnel et professionnel dans un autre canton sollicitera une autorisation auprès du nouveau canton. La pratique actuelle doit être poursuivie.

Art. 36 Nouvelle résidence dans un autre canton L’étranger titulaire d’une autorisation d’établissement ou de séjour doit avoir, sous réserve de certaines conditions, un droit légal de prendre domicile dans un autre canton. L’étranger titulaire d’une autorisation d’établissement a droit au changement de canton pour autant qu’il n’existe aucun motif de révocation ou d’expulsion au sens de l’art. 62 ou de l’art. 67 et qu’une telle mesure soit proportionnelle et raisonna- blement exigible. La nature juridique particulière de l’autorisation d’établissement est donc prise en compte. Il existe par ailleurs des accords d’établissement avec un grand nombre d’Etats, qui, aux mêmes conditions, donnent aujourd’hui déjà un droit au changement de canton. En ce qui concerne l’étranger titulaire d’une autorisation de séjour, le droit au changement de canton dépend en outre du degré d’intégration professionnelle. De ce fait, ce droit n’existe que si la personne concernée peut prouver qu’elle a un emploi et que ses moyens financiers lui permettent de vivre, dans le nouveau canton égale- ment, sans avoir recours à l’aide sociale.

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Le chômeur titulaire d’une autorisation de séjour peut chercher un emploi sur tout le territoire de la Confédération. Néanmoins, il n’a le droit de prendre domicile dans un autre canton que lorsqu’il est engagé par un employeur. Il s’agit d’éviter que l’étranger dépendant de l’aide sociale ne se déplace sciemment dans un canton lui offrant de meilleures prestations sociales. Le titulaire d’une autorisation de courte durée peut prendre domicile dans un autre canton pour autant qu’il y soit autorisé (al. 1). L’étranger qui effectue un séjour à court terme dans un autre canton n’a pas besoin d’une autorisation (al. 4; art. 8, al. 2, LSEE).

Art. 37 Activité lucrative Voir commentaires sous ch. 1.3.6.5. L’activité lucrative de l’étranger titulaire d’une autorisation d’établissement n’est soumise, comme à présent, à aucune restriction. L’étranger titulaire d’une autorisation de séjour qui a été admis en vue d’exercer une activité lucrative indépendante ou dépendante peut exercer cette activité dans toute la Suisse et changer d’emploi. L’assentiment préalable prévu actuellement par l’art. 8, al. 2 LSEE n’est donc plus nécessaire, ce qui constitue une simplification de la procédure. L’étranger titulaire d’une autorisation de séjour ne doit donc solliciter une autori- sation que s’il veut exercer une activité indépendante (al. 3). La mobilité de l’étranger titulaire d’une autorisation de courte durée demeure limi- tée. Puisqu’il n’est en règle générale admis que pour exercer une activité lucrative déterminée, à caractère de projet, un changement de canton ou d’activité lucrative n’est possible que si des raisons majeures - motifs personnels ou arguments invo- qués par l’entreprise – le justifient. C’est notamment le cas lors d’un transfert ou d’une fermeture d’entreprise ou encore lorsque le contrat de travail est résilié pour des motifs qui ne sont pas imputables au travailleur. Une mobilité professionnelle illimitée de l’étranger titulaire d’une autorisation de courte durée aurait des inciden- ces sur l’assurance-chômage dans la mesure où il pourrait faire valoir un droit aux prestations au-delà de la durée de validité de l’autorisation.

Art. 38 Activité lucrative des frontaliers L’étranger titulaire d’une autorisation frontalière qui veut changer d’emploi doit solliciter durant cinq ans une autorisation. Un changement d’emploi peut être auto- risé si les conditions de l’art. 20 et 21 sont remplies. S’il veut travailler dans la zone frontalière d’un autre canton, une autorisation du nouveau canton est par ailleurs re- quise. Après avoir exercé une activité lucrative durant cinq ans sans interruption, il aura droit au changement d’emploi et au changement de canton à l’intérieur de la zone frontalière. L’exercice d’une activité temporaire en dehors de la zone frontalière doit être auto- risée, comme c’est déjà le cas aujourd’hui (al. 1; art. 23, al. 3, OLE).

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Art. 39 Autorités d’octroi des autorisations et décision préalable des autorités du marché du travail Sous réserve de l’autonomie d’organisation de la Confédération et des cantons, cette disposition détermine les autorités compétentes en matière d’octroi d’autorisation. L’al. 2 reprend à la réglementation actuelle qui prévoit dans tous les cas une déci- sion préalable des autorités du marché du travail lorsqu’il est question de l’exercice d’une activité lucrative. En tant que telle, cette décision ne peut être attaquée sépa- rément que si les autorités compétentes pour la décision concernant l’admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative (décision préalable des autorités du marché du travail) et l’octroi d’une autorisation de courte durée ou de séjour sont différen- tes. Cette situation ne se présente plus au niveau de la Confédération ni dans certains cantons où seule une autorité est compétente en matière d’admission de main- d’œuvre étrangère.

Art. 40 Titre de séjour Cette disposition correspond à la réglementation actuelle (cf. art. 11, al. 3 et art. 13, al. 1, RSEE). Les titres de séjour indiquent le contenu et l’étendue de l’autorisation. L’étranger, l’employeur et les autorités de contrôle doivent pouvoir constater rapidement quels sont les droits et obligations du titulaire. Le délai de contrôle des autorisations d’établissement est porté à cinq ans (à présent trois ans), également pour les ressortissants d’Etats tiers.

2.6 Regroupement familial

Art. 41 Membres étrangers de la famille d’un ressortissant suisse L’accord sur libre circulation des personnes prévoit, pour les ressortissants des Etats membres de l’UE et de l’AELE, des droits généreux en matière de regroupement familial, qui doivent également être accordés aux citoyens suisses (cf. ch. 1.3.7.2). L’exigence que l’entretien de l’étranger soit garanti au sens de l’al. 2 ne présuppose pas un devoir d’entretien de droit civil. Un soutien effectif suffit, par exemple sous forme d’hébergement ou de contributions financières. Même si cette disposition ne mentionne pas expressément la clause du logement convenable pour le regroupement familial, cette exigence découle indirectement du fait que la famille doit habiter ensemble (cf. ch. 1.3.7.5). Il faut que l’habitation suf- fise pour tous les membres de la famille. La jurisprudence actuelle relative aux art. 7, al. 1, et 17, al. 2, LSEE reste déterminante (ATF 119 lb 81 ss). Des exceptions à la condition de cohabitation sont possibles dans des cas dûment motivés (art. 48). Conformément à la jurisprudence actuelle, le regroupement familial peut être refusé aux membres de la famille de citoyens suisses comme à ceux d’un étranger établi, lorsque l’étranger concerné peut être expulsé en raison de moyens financiers insuffi- sants (voir art. 10, al. 1, let. d, et 11, al. 3, LSEE ainsi que ATF 119 lb 81 ss). La demande peut également être refusée si l’étranger risque de dépendre de l’aide sociale au sens de l’art. 62, al. 1, let. b. Dans ce contexte, il y a lieu de tenir compte non seulement de la situation actuelle mais aussi de son évolution probable à plus long terme (cf. ATF 119 lb 1 et 81 ss).

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Les enfants étrangers de citoyens suisses n’ont droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement que jusqu’à l’âge de quatorze ans. Ils ont ensuite un droit jusqu’à l’âge de 18 ans à une autorisation de durée limitée. On tient ainsi compte du fait qu’une immigration tardive peut engendrer des problèmes d’intégration particuliers. Dans de tels cas, les autorités doivent avoir la possibilité de refuser plus facilement la poursuite du séjour en Suisse.

Art. 42 Conjoint et enfants étrangers du titulaire d’une autorisation d’établissement Cette réglementation correspond en principe à la réglementation en vigueur (art. 17, al. 2, LSEE). En ce qui concerne la nécessité d’un logement convenable et de moyens financiers suffisants ainsi que l’octroi de l’autorisation d’établissement, voir les explications relatives à l’art. 41.

Art. 43 Conjoint et enfants étrangers du titulaire d’une autorisation de séjour Comme précisé sous le ch. 1.3.7.4, l’étranger titulaire d’une autorisation de séjour doit désormais avoir le droit de se faire rejoindre, à certaines conditions, par son conjoint et ses enfants mineurs et célibataires. Les conditions sont plus strictes que celles prévues aux art. 41 et 42 (cf. art. 39 OLE). L’étranger doit pouvoir prouver que son habitation suffit à héberger convenablement toute la famille. Il y a lieu ici de prendre en considération les conditions locales. Le bailleur du logement doit par ailleurs accepter expressément que la famille occupe l’habitation (cf. commentaire concernant l’art. 24). Dans la pratique, les directives de la Conférence suisse des institutions d’action so- ciale (CSIAS) demeurent déterminantes pour examiner si la famille dispose de moyens financiers suffisants. Le regroupement familial ne doit pas conduire à une dépendance de l’aide sociale. On tiendra compte, le cas échéant, du revenu probable dépendance de l’aide sociale. On tiendra compte, le cas échéant, du revenu probable des membres de la famille qui viendraient en Suisse, si un emploi leur a été promis et que les conditions d’octroi d’une autorisation de travail sont remplies. Dans un tel cas, la garde des enfants doit être assurée.

Art. 44 Conjoint et enfants étrangers du titulaire d’une autorisation de courte durée Voir commentaires sous ch. 1.3.7.4. Dans le cadre de leur liberté d’appréciation, les autorités cantonales doivent avoir la possibilité d’autoriser le regroupement familial en faveur de l’étranger titulaire d’une autorisation de courte durée, pour la durée de son séjour. Les conditions sont les mêmes que pour les titulaires d’une autorisation de séjour (art. 43), mais sans droit légal. Le fait que l’enfant soit scolarisé ne constitue pas en soi un motif pour la prolongation du séjour. Admission d’autres membres de la famille Afin d’éviter des cas individuels d’une extrême gravité (art. 30, al. 1, let. b), l’étranger peut faire venir en Suisse – comme le prévoit actuellement l’OLE – d’autres membres de sa famille (avant tout les enfants majeurs et les parents).

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Il y a lieu de tenir compte de la jurisprudence au sujet de l’art. 8 CEDH, selon laquelle les personnes qui ne font pas partie du noyau familial (parents et enfants mineurs) peuvent invoquer la protection de la vie familiale si, en raison d’une inva- lidité physique ou psychique ou d’une invalidité lourde qui demande un traitement de longue durée, elles se trouvent en situation de dépendance effective envers une personne qui dispose d’une autorisation de séjour durable en Suisse (ATF 120 II 257; cf. aussi ch. 1.3.4.1 et commentaire concernant l’art. 30).

Art. 45 Activité lucrative du conjoint ou des enfants Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les étrangers qui ont un droit de séjour peuvent faire valoir leur droit fondamental à la liberté économique (ATF 123 I 212 ss). Les conjoints et les enfants de ressortissants suisses ainsi que les titulaires d’une autorisation d’établissement ou de séjour bénéficient par conséquent d’un droit à l’exercice d’une activité lucrative dépendante ou indépendante sur tout le territoire suisse. Le Conseil fédéral peut faciliter l’accès au marché du travail des autres personnes admises dans le cadre du regroupement familial (art. 30, al. 1, let. a).

Art. 46 Délai du regroupement familial Voir commentaires sous ch. 1.3.7.7. Pour les membres de la famille de ressortissants étrangers, le délai de cinq ans court à partir de leur entrée en Suisse, soit de l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement. Si le mariage ou la naissance d’un enfant a lieu après cette date, le délai de cinq ans court, pour le conjoint ou l’enfant, à partir de l’événement. Pour les membres de la famille de citoyens suisses, le délai court à partir de l’instauration du lien familial ou, s’ils vivaient à l’étranger auparavant, le délai court à partir de l’entrée en Suisse. Passé le délai de cinq ans, une demande de regroupement familial ne peut être acceptée que si des raisons majeures peuvent être établis. C’est notamment le cas lorsque des enfants se trouveraient livrés à eux-mêmes dans leur pays d’origine (par ex. décès ou maladie de la personne qui en la charge; ATF 126 II 329). C’est l’intérêt de l’enfant et non les intérêts économiques (prise d’une activité lucrative en Suisse) qui priment.

Art. 47 Enfant placé en vue de l’adoption Cette réglementation correspond à l’art. 7a LSEE, qui a été adopté en vue de la rati- fication de la Convention de la Haye sur l’adoption104. L’enfant placé en Suisse en vue d’y être adopté a droit au séjour s’il remplit les con- ditions pour être adopté. Il est important, dans l’intérêt des pays d’origine, de ne pas accorder de droit de séjour si les dispositions sur l’adoption sont éludées. Si les conditions de l’al. 1 ne sont pas remplies, les autorités peuvent, dans le cadre de leur pouvoir d’appréciation, accorder l’autorisation afin d’éviter des cas de rigueur.

104 Loi fédérale du 22.6.01 relative à la Convention de la Haye sur l’adoption et aux mesures de protection de l’enfant en cas d’adoption internationale; FF 2001 2770

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Art. 48 Exception à l’exigence de la cohabitation Voir commentaires sous ch. 1.3.7.5. Des exceptions sont surtout possibles pour des raisons professionnelles et familiales majeures et plausibles.

Art. 49 Dissolution de la famille Voir commentaires sous ch. 1.3.7.6. Une définition exhaustive des raisons majeures nécessaires pour la poursuite du séjour en Suisse n’est pas possible; il est en effet impossible d’envisager toutes les situations qui peuvent se présenter.

Art. 50 Extinction du droit au regroupement familial Voir commentaires sous ch. 1.3.7.7. Les dispositions relatives au regroupement familial offrent d’importantes facilités par rapport aux critères d’admission usuels. Elles permettent à certaines conditions à des étrangers de poursuivre ou de débuter une vie de famille en Suisse. Elles com- portent malheureusement un certain risque d’abus, comme l’a démontré la pratique dans d’autres pays également (p. ex. tenter de faire valoir le droit au regroupement par un mariage de complaisance ou annoncer comme siens des enfants mineurs d’autres parents). Si de tels abus sont identifiés, il est possible de refuser un regroupement familial, de révoquer des autorisations déjà accordées ou de refuser la prolongation de leur durée de validité. On parle de mariage fictif ou de complaisance s’il est conclu uniquement dans le but d’éluder les prescriptions du droit des étrangers ou s’il est maintenu à cette fin. Il manque donc la volonté effective de former l’union conjugale. S’agissant d’un cri- tère subjectif, la preuve ne peut être apportée que sur la base d’indices. Dans la pra- tique, on observe les cas de figure suivants: la date du mariage précèdant de peu l’échéance du délai de départ fixé par une décision de renvoi, la durée et les cir- constances de la rencontre précédant le mariage, des logements séparés sans motifs plausibles, une très grande et inhabituelle différence d’âge ou le versement d’une somme d’argent au conjoint en Suisse (ATF 122 II 289 ss, 121 II 1 ss, 121 II 97 ss; Peter Kottusch, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, Zbl 84/1983, p. 423 s.). Par ailleurs, le regroupement est abusif lorsque le conjoint étranger se prévaut d’un mariage n’existant plus que formellement dans le seul but d’obtenir ou de ne pas perdre l’autorisation de séjour. Dans chaque cas, il convient d’examiner avec le plus grand soin si l’on est en présence d’un abus (ATF 127 II 49 ss). Comme nous l’avons précisé à propos de l’art. 46, s’agissant des enfants, il y a abus lorsque l’ensemble des circonstances invoquées laisse supposer que les parents font venir leurs enfants en Suisse avant tout pour des motifs économiques (admission facilitée sur le marché du travail) et que la vie commune des membres de la famille ne constitue pas le motif prioritaire de cette démarche. Il est très difficile et très coûteux pour l’autorité de police des étrangers compétente d’apporter des preuves et ce n’est souvent que rétrospectivement que l’on peut démontrer un mariage de complaisance.

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Le regroupement familial est également exclu lorsqu’il existe des motifs de révo- cation. C’est notamment le cas si la personne concernée a gravement violé ou mena- cé la sécurité et l’ordre publics. Pour les membres de la famille de citoyens suisses , c’est l’art. 62, moins sévère, qui s’applique. Les formulations divergentes des art. 7, al. 1, et 17, al. 2, LSEE ne sont pas reprises. La portée de cette différence reste peu claire et a toujours donné lieu à des problè- mes d’interprétation. Du point de vue matériel, cette reformulation n’a aucune inci- dence car elle s’appuie sur la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral relative aux art. 7, al. 1, et 17, al. 2, LSEE (cf. p. ex. ATF 120 lb 6 ss).

2.7 Intégration des étrangers Se référer aux commentaires généraux aux ch. 1.2.5 et 1.3.8. Les traits essentiels de l’encouragement de l’intégration des étrangers sont présen- tées aux art. 51 à 57. Le Conseil fédéral a relevé à plusieurs reprises qu’une politi- que migratoire vaste et efficace devait réserver une large place à l’encouragement de l’intégration (cf. sa réponse à la motion Fetz «Mesures efficaces pour intégrer les étrangers en Suisse», 00.3585). D’autres dispositions du projet de loi sont directement ou indirectement consacrées à l’intégration. Le potentiel d’intégration, en tant que possibilité d’intégration pro- fessionnelle durable, est une condition essentielle de l’admission (qualifications per- sonnelles; art. 23). L’amélioration de la mobilité géographique et professionnelle (art. 31 ss), ainsi que le regroupement familial (art. 41 ss) ont aussi un effet positif en termes d’intégration.

Art. 51 Buts Comme à l’art. 25a LSEE, on a renoncé volontairement à donner une définition lé- gale de la notion d’intégration. Le projet de loi suit en cela l’exemple d’autres actes, tant au plan de la Confédération que des cantons (art. 14 du projet de modification de la loi sur la nationalité105, loi sur l’intégration des étrangers du 26 août 1996 du Canton de Neuchâtel). Etant donné que l’acception sociale et les représentations de l’intégration peuvent évoluer avec le temps, cela ne paraît en effet pas judicieux. De manière générale, le terme d’intégration décrit le processus de rapprochement par lequel des groupes sociaux s’intègrent dans la société. Le rapport sur l’intégration de la Commission fédérale des étrangers (CFE) ainsi que le rapport de la Commission d’experts Migration décrivent l’intégration comme un accueil des étrangers par la société suisse, d’une part, et la volonté des étrangers de s’insérer dans la société suisse, d’autre part (cf. à ce sujet CFE, L’intégration des migrantes et des migrants en Suisse, Berne 1999, p. 10 s.; Commission d’experts Migration, Une nouvelle conception de la politique en matière de migration, Berne 1997, p. 34 s.) Le but de tout effort d’intégration, consenti tant par les migrants que par la société qui les accueille, est la coexistence empreinte de respect et de tolérance mutuels (al. 1). On n’attend donc pas des étrangers qu’ils abandonnent leurs spécificités et leur nationalité étrangère. Au contraire, la diversité est un des éléments essentiels à pro-

105 FF 2002 1815

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téger dans une société basée sur la liberté. A cet égard, les principes de la démocratie et de l’Etat de droit constituent les fondements indispensables d’une coexistence pacifique. On exige dès lors des étrangers qui séjournent en Suisse qu’ils respectent les droits et principes fondamentaux (p. ex. égalité des sexes, tolé- rance envers des opinions et des croyances différentes, monopole de la puissance étatique ou résolution non violente de conflits). L’Etat doit également défendre ces valeurs face à des revendications relevant de spécificités culturelles106. Il ne peut y avoir intégration que si les étrangers ont des possibilités réelles de parti- ciper à la vie économique, sociale et culturelle en Suisse (al. 2). Les lignes directri- ces communales ou cantonales en matière d’intégration soulignent régulièrement l’importance de l’accès au marché du travail, au système de formation, au marché du logement, ainsi que des possibilités de rencontre et de la participation à la vie so- ciale107.

Art. 52 Principes Cet article décrit les principes essentiels de l’intégration et le rôle global et pluridis- ciplinaire de celle-ci et en désigne les acteurs principaux. L’intégration, comprise comme un processus de rapprochement réciproque entre les populations suisse et étrangère concerne toute la société (al. 1). Elle présuppose aus- si bien une volonté des étrangers de s’insérer dans la société, qu’une attitude d’ouverture de la population suisse108. Enfin, le processus d’intégration ne concerne pas que les individus membres de la société. En effet, les autorités, les partenaires sociaux, les organisations non gouver- nementales et les organisations d’étrangers ont un rôle important à jouer et une res- ponsabilité particulière à assumer dans la réussite d’une coexistence entre les popu- lations suisse et étrangère (al. 3). Quant aux partenaires sociaux, il convient de relever le rôle déterminant que jouent les employeurs en matière d’intégration. Un quart des emplois en Suisse sont occu- pés par des étrangers. L’offre d’un poste constitue pour eux une possibilité d’intégration professionnelle; l’intégration dans le monde professionnel est aussi un facteur important d’intégration sociale. Les participants à la consultation ont également soulevé l’importance de la partici- pation de l’employeur aux efforts d’intégration. L’implication de ce dernier a aussi fait l’objet d’un postulat. L’art. 45, al. 4, de la loi de 1981 sur les étrangers109 – rejetée par le peuple – pré- voyait de contraindre les employeurs à informer les travailleurs étrangers. Le Con- seil fédéral a décidé de ne pas reprendre cette disposition, dès lors que cette forme d’information incombe en premier lieu à l’Etat (cf. art. 55). Une autre revendication formulée souvent à l’endroit de l’employeur est la fréquen- tation de cours de langue et d’intégration durant les heures de travail. Cette propo-

106 Walter Kälin, Grundrechte im Kulturkonflikt, Berne 2001, p. 234 s. 107 Par ex. canton de Bâle-Ville, Leitbild und Handlungskonzept des Regierungsrates zur Integrationspolitik des Kantons Basel-Stadt, p. 2 s; Ville de Berne, Leitbild zur Integrationspolitik der Stadt Bern, p. 15 s. 108 Cf. art. 3 de l’ordonnance sur l’intégration des étrangers (RS 142.205) 109 FF 1981 II 553

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sition doit être traitée avant tout au niveau des conventions collectives de travail et des contrats de travail. Quelques milieux consultés ont proposé de prélever auprès des employeurs un émolument supplémentaire lors de l’octroi d’une autorisation ou qu’une partie des émoluments perçus pour l’établissement de l’autorisation soit utilisée pour le finan- cement de mesures d’encouragement de l’intégration. Cependant, ces propositions posent des problèmes juridiques complexes de compatibilité avec l’accord sur la libre circulation des personnes et soulèvent des questions de droit des redevances qui méritent un examen plus approfondi. L’al. 2 souligne l’importance de la volonté de s’intégrer des étrangers. L’al. 3 asso- cie à cette condition, au sens d’un mécanisme d’incitation et de sanction limité, des conséquences juridiques lorsque l’autorité délivre l’autorisation d’établissement ou prononce une mesure d’éloignement. Lors de la procédure de consultation, certaines prises de position portaient sur l’introduction d’une «obligation de s’intégrer». Il s’agissait notamment d’obliger les étrangers à participer à des cours d’intégration. Cela présente plusieurs problèmes. D’abord, le besoin concret de s’intégrer peut être très différent d’une personne à l’autre, selon qu’il s’agit d’une personne qui immigre dans le cadre du regroupement familial ou d’un spécialiste très qualifié, recruté pour assumer un emploi spécifique. L’introduction d’une obligation légale de s’intégrer poserait dans chaque cas un problème d’exécution. Ensuite, la palette des sanctions possibles est limitée dès lors qu’il existe un droit au séjour en Suisse garanti par le droit international public (accord sur la libre circulation des personnes, art. 3 et 8 CEDH) ou constitutionnel (art. 25, al. 2 et 3, Cst.). Dans ces cas, l’obligation de suivre un cours d’intégration ne serait pas compatible avec la liberté personnelle. En outre, l’obligation de suivre ces cours ne peut être inscrite dans la loi que si une offre correspondante est effecti- vement disponible. Or, une telle offre, qui devrait être proposée dans tout le pays, ne l’est pas dans tous les cantons et communes et ne peut pas non plus être garantie à l’avenir. Dans son rapport, la Commission d’experts Migration a souligné à juste titre que, d’une certaine manière, les nouveaux immigrants prennent l’engagement vis-à-vis de la société hôte de s’intégrer aux structures, d’accepter les obligations que cela implique et de respecter les lois et règles sociales suisses. De son côté, la Suisse s’engage à offrir une aide structurelle et à supprimer les discriminations et les obsta- cles à l’intégration existants (cf. Commission d’experts «Migration» op. cit., p. 34). Cette idée d’un «contrat d’immigration» se retrouve également dans le principe di- recteur «exiger, encourager» qui figure en exergue dans diverses lignes directrices cantonales et communales sur la politique d’intégration. Le projet de loi tient cependant compte de la suggestion de créer une obligation de s’intégrer dans la mesure où l’art. 52, al. 2, précise que les prestations de l’Etat dans le domaine de l’intégration supposent que les étrangers doivent être disposés à s’intégrer. L’intégration ne peut réussir que si les nouveaux immigrants acceptent l’Etat, la société et l’environnement du pays hôte. On doit notamment pouvoir atten- dre des personnes concernées qu’elles mettent tout en œuvre pour apprendre la lan- gue nationale parlée dans leur lieu de séjour. Comprendre et se faire comprendre dans la vie courante constitue en effet un préalable à toute intégration profession- nelle et sociale réussie et empêche une ségrégation sociale.

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Selon l’al. 3, l’autorité doit prendre en compte le degré d’intégration lors de la déli- vrance d’une autorisation d’établissement et dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation au moment de prononcer une mesure d’éloignement. Cela lui permet de tenir compte des efforts personnels d’intégration puisque, avec l’accord de l’OFE, elle peut délivrer l’autorisation d’établissement après un délai plus court (cf. remarques au sujet de l’art. 33, al. 4). La connaissance d’une langue nationale est ici primordiale. Cette disposition constitue un encouragement aux ef- forts personnels d’intégration. En revanche, en l’absence d’efforts d’intégration, les autorités en tiendront compte lors de leur appréciation de la situation en prononçant une mesure d’éloignement (cf. art. 61 ss). Les critères concrets du système d’incitation et de sanction seront fixés dans les ordonnances d’exécution. Il faudra considérer les difficultés qu’il y a à mesurer le degré d’intégration d’un étranger. Par ailleurs, le droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement, au sens des dispositions légales, n’est pas supprimé, mais si les efforts d’intégration se sont révélés concluants, cette autorisation pourra être déli- vrée avant le délai. Au contraire, lorsque l’autorité ordonnera une mesure d’éloi- gnement de police des étrangers, elle sera le plus souvent en présence d’étrangers dont l’intégration doit être considérée comme un échec.

Art. 53 Encouragement de l’intégration La Confédération, les cantons et les communes tiennent compte dans l’exercice de leurs tâches, des exigences de l’intégration des étrangers (al. 1). La mise en place de conditions favorables à l’égalité des chances et à la participation des étrangers à la vie publique est déterminante pour l’intégration (al. 2). Le système de formation et de formation professionnelle, ainsi que le système de santé ont une importance particulière pour l’intégration (al. 3). Dans ces domaines, la Confédération peut apporter des aides ciblées – par exemple en ce qui concerne l’acquisition de connaissances linguistiques – afin de soutenir subsidiairement les efforts des cantons, des communes ou de tiers (cf. art. 54). Cela dit, l’intégration des étrangers devrait être encouragée avant tout par le biais de structures existantes110. Les prestations favorisant l’intégration, par exemple dans les domaines du marché du travail, de la formation professionnelle ou de la promotion de la santé, sont de première importance. Ces mesures, qui s’adressent à l’ensemble de la population, bénéficient à un grand nombre d’étrangers, ce qui leur confère une importance de premier plan dans la politique d’intégration. Dans le domaine de l’intégration professionnelle, citons les offres concernant l’orientation profession- nelle et les écoles professionnelles qui prévoient en règle générale des mesures d’intégration (cours de langue, orientation professionnelle, initiation aux droits et devoirs fondamentaux en Suisse) destinées aux jeunes et aux adultes récemment ar- rivés en Suisse. L’intégration est donc une tâche pluridisciplinaire, qui requiert la contribution de différents secteurs ainsi que de l’Etat à tous les niveaux111. Le processus d’intégration des étrangers qui séjournent durablement en Suisse doit débuter le plus tôt possible. C’est pourquoi les mesures destinées aux enfants et aux

110 Voir également la réponse du Conseil fédéral à la question ordinaire Rennwald (01. 1057). 111 Voir également l’art. 3 OIE et la réponse du Conseil fédéral à la motion Fetz, «Mesures efficaces pour intégrer les étrangers en Suisse» (00.3585).

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adolescents ont une importance particulière (al. 3). Il ressort d’une étude réalisée dans le cadre du programme national de recherche PNR 39 que les centres de jour et les crèches jouaient un rôle important pour l’intégration future des enfants étrangers récemment entrés en Suisse. Les cours préparatoires offerts aux adolescents étran- gers, afin de faciliter leur formation professionnelle, ont une fonction analogue. Lors de l’adoption de mesures dans les domaines éducatif et scolaire, il importe de pren- dre en considération les besoins découlant de la nécessité d’intégration. L’encouragement de l’intégration doit également accorder une place importante aux femmes, en particulier à celles qui viennent en Suisse par le biais du regroupement familial. En effet, dans leur rôle de mère et de femme au foyer, elle ne bénéficient pas, ou pas immédiatement, des possibilités d’intégration qu’offre le marché du travail. Il est néanmoins nécessaire qu’elles se familiarisent, elles aussi, avec les us et coutumes du pays d’accueil. En outre, pour que les parents puissent accompagner leurs enfants durant la scolarité primaire, il faut qu’ils puissent communiquer dans une langue nationale et qu’ils connaissent les bases de notre système scolaire. C’est pourquoi, dans le cadre de l’encouragement de l’intégration de la Confédération, des programmes d’acquisition de compétences linguistiques ont été conçus spécialement pour les mères et les enfants en bas âge.

Art. 54 Contributions financières Cet article reprend la réglementation actuelle de l’art. 25a LSEE, selon laquelle la Confédération peut allouer des subventions en vue d’encourager l’intégration sociale des étrangers. Les contributions financières seront accordées avant tout en faveur de projets centrés sur l’intégration sociale, car les mesures d’intégration pro- fessionnelle sont notamment proposées dans le cadre de la formation professionnelle et dans le domaine professionnel. Les programmes d’encouragement de l’intégration ayant aussi des effets positifs sur l’avancement professionnel, l’art. 54 – contraire- ment à l’art. 25a LSEE – ne se limite plus à l’intégration «sociale». L’ordonnance d’application (OIE), qui s’appuie très largement sur le rapport sur l’intégration de la CFE, est entrée en vigueur le 1er octobre 2000. Des contributions financières ne peuvent être accordées que pour les projets d’intégration destinés à des étrangers qui séjournent durablement et légalement en Suisse. Il s’agit de personnes qui sont titulaires d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou pour lesquelles une mesure de remplacement a été ordonnée, dont la durée n’est pas de nature provisoire. L’expérience a montré que le séjour des étrangers admis à titre provisoire, dont l’exécution du renvoi ne peut être raison- nablement exigée, ni n’est licite, (cf. art. 78, al. 3 à 5) est considéré, au sens de la loi, comme «durable». Les personnes admises à titre provisoire en raison de l’impossibilité de les renvoyer ne peuvent pas participer aux programmes d’intégration. Dans de tels cas, la proba- bilité est grande que la mesure de remplacement sera levée après un bref laps de temps. A la différence d’autres prestations en faveur de l’intégration qui profitent à l’ensemble de la population, l’encouragement de l’intégration mis en place dans le cadre de la législation fédérale permet de prendre en compte les besoins spécifiques des étrangers. Dans ce contexte, l’art. 16 OIE énumère comme domaines pour les- quels des contributions financières peuvent être accordées: l’apprentissage des lan- gues nationales, l’amélioration du niveau de formation générale, l’information et la

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sensibilisation de la population, la création de structures régionales de contact (créer des services d’aide aux étrangers régionaux et assurer leur fonctionnement). L’encouragement de l’intégration de la Confédération complète les prestations des communes, des cantons et des tiers, qui doivent participer de façon appropriée aux frais (al. 2). La Confédération n’a toutefois pas l’obligation de verser des contribu- tions financières. Comme à présent, l’Assemblée fédérale fixera par voie budgétaire le montant maxi- mum de la contribution financière annuelle (al. 2). Elle se monte à 10 millions de francs pour l’année 2001 et à 12,5 millions de francs pour 2002, y compris certains frais de personnel. Le Conseil fédéral continuera de désigner les domaines à encourager et de régler les modalités d’application dans une ordonnance (al. 3). Les moyens financiers disponi- bles étant limités, il sera nécessaire de déterminer, également à l’avenir, un ordre de priorité pour l’évaluation des requêtes (art. 17 OIE).

Art. 55 Information L’information dispensée aux étrangers est cruciale. En conséquence, la Confédéra- tion, les cantons, mais aussi les communes, sont tenus de diffuser cette information dans le cadre de leurs tâches et de leurs moyens financiers (al. 1). Une intégration réussie présuppose une bonne information au sujet des conditions de vie et de travail, des droits et obligations qui prévalent en Suisse. C’est ainsi qu’une information circonstanciée sur le système de formation en Suisse, destinée non seulement aux jeunes concernés mais également à leurs parents, peut jouer un rôle déterminant dans le succès de l’intégration professionnelle des jeunes étrangers. Selon l’al. 2, une information sera désormais donnée aux étrangers concernant les offres d’encouragement de l’intégration. Cette tâche doit être assumée au besoin par les autorités chargées de délivrer l’autorisation (autorité cantonale des étrangers) ou le service de contrôle des habi- tants des communes. Les nouveaux immigrés seront ainsi informés assez tôt de l’importance de l’intégration, notamment des cours d’intégration et des manifesta- tions proposées par les cantons ainsi que des possibilités d’orientation profession- nelle et de formation. Par exemple, l’étranger recevra une documentation ou sera mis en contact avec des services de conseil spécialisés. Dans certains cantons, les services de contrôle des habitants des communes assument déjà cette tâche, en pro- posant par exemple un service d’information. Il convient de saluer cette évolution puisqu’une information aussi complète que possible des nouveaux immigrés, notamment aussi sur les attentes du pays hôte, favorise l’intégration. Dans ce con- texte, l’autorité chargée de délivrer l’autorisation (ou le service de contrôle des habitants) a un rôle très important à jouer dans le processus d’intégration puisqu’elle est en règle générale le premier service officiel avec lequel l’étranger entre en contact. En ce qui concerne le mandat d’information de la Confédération et des cantons au sens de l’al. 3, il s’agit d’informer l’ensemble de la population aussi bien au sujet de la politique migratoire que de la situation particulière des étrangers. En effet, une bonne information de la population sur tous les aspects de l’immigration est indis- pensable pour une coexistence pacifique et une acceptation réciproque des différents groupes de population.

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Art. 56 Coordination Les tâches de l’Etat en matière d’intégration sociale et professionnelle s’appuient pour une part sur des structures existantes, pour une autre part sur des programmes spécifiques destinés à la population étrangère. Cependant, en tant que tâches globa- les et pluridisciplinaires, elles sont assumées non seulement aux différents niveaux de notre système fédéral (Confédération, cantons, communes), mais aussi réparties entre divers domaines (formation, santé, etc.). Afin d’éviter aussi bien un gaspillage des forces que des doublons, il est essentiel de coordonner ces efforts. C’est ainsi que les cantons et les villes qui ont formulé une politique d’intégration dans le cadre de leur législation ou en se dotant de lignes directrices ont mis en place des structures de coordination. Les cantons de Neu- châtel, Bâle-Ville, Saint-Gall, Lucerne, Genève et Vaud et les villes de Berne, Lausanne, Lucerne, Winterthour et Frauenfeld ont créé un poste de délégué à l’intégration, chargé de coordonner les efforts dans ce domaine. D’autres cantons et des grandes communes sont en passe de leur emboîter le pas. Au niveau de la Confédération, la responsabilité des tâches et prestations en lien avec l’intégration est répartie entre divers départements et offices fédéraux: – Le Secrétariat d’état à l’économie et l’Office fédéral de la formation profes- sionnelle et de la technologie s’occupent plus spécialement de l’intégration professionnelle. – L’Office fédéral de la santé publique a préparé, en collaboration avec l’OFE, l’ODR et la CFE, une stratégie au niveau fédéral «Migration et santé». Celle-ci sera soumise au Conseil fédéral dans le courant de 2002. Elle pré- voit notamment des programmes d’intégration spécifiques dans le domaine de l’accès au système de santé. – L’ODR est responsable de l’intégration des réfugiés reconnus jusqu’à l’octroi de l’autorisation d’établissement. – Le Bureau pour la lutte contre le racisme, rattaché au Secrétariat général du Département fédéral de l’intérieur, octroie, dans le cadre d’un programme qui s’étale sur trois ans, des subventions à des projets destinés aux droits de l’homme et à la lutte contre le racisme. Toutes ces activités, qui se recoupent en de nombreux points, font partie intégrante de la politique d’intégration de la Confédération. Au niveau de la Confédération, seule la CFE a jusqu’ici assumé les tâches de coor- dination112. En raison de l’importance grandissante de la politique d’intégration, qui s’est tra- duite notamment par la création d’une base légale (art. 25a LSEE), et par le fait que toujours plus de cantons ont créé des structures administratives idoines, la coordina- tion des efforts d’intégration ne peut continuer à être assurée uniquement par une commission extraparlementaire. Depuis le rattachement du secrétariat de la CFE à l’OFE, en janvier 2000, cet office dispose de structures opérationnelles adéquates

112 voir art. 4 OIE; rapport explicatif concernant «l’ordonnance sur l’intégration sociale des étrangers», p. 4 s., avril 2000; message du 4 décembre 1995 concernant la révision totale de la loi sur l’asile ainsi que la modification de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). ch. 227; FF 1996 II 1.

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pour l’encouragement de l’intégration, des structures qui ont encore été renforcées au cours de l’année 2001. Toutes les tâches de la politique migratoire, à l’exception du domaine de l’asile, sont déléguées à l’OFE. Donc, et dans le cadre de ses tâches d’intégration, l’al. 1 prévoit que cet office collabore avec tous les services fédéraux qui contribuent de manière importante à la politique d’intégration de la Confédération et en coordonne les acti- vités. En font notamment partie les domaines de l’assurance-chômage, de la forma- tion professionnelle, de la prévention et de la promotion de la santé. L’OFE assure l’échange d’informations et d’expériences avec les cantons dans le domaine de l’intégration (al. 2). A cet effet, les cantons désignent un service chargé des contacts avec l’office pour les questions d’intégration (al. 3). La mise en réseau des efforts d’intégration avec les services cantonaux de l’intégration était déjà prévue dans le projet de loi sur les étrangers du 19 juin 1978113. Une collaboration institutionnalisée permet aux cantons de donner des idées et des impulsions pour la promotion de l’intégration. Selon la répartition des tâches prévue actuellement dans la législation sur les étrangers, l’activité de coordination de l’OFE est centrée sur les relations avec les cantons. Il incombera au canton de désigner les villes et les grandes communes qu’il convient d’impliquer dans le futur système d’informations et d’échanges de la Confédération. De son côté, l’OFE peut soutenir les efforts d’intégration déployés par les cantons, les régions ou les communes par des recom- mandations et par l’échange d’informations et d’expériences.

Art. 57 Commission fédérale des étrangers Cet article règle le statut, le mandat et les tâches de la CFE, en particulier sa fonc- tion dans le cadre de l’attribution de contributions financières de la Confédération (art. 54); il correspond au droit en vigueur (art. 25, al. 1, let. i, et art. 25a, al. 2, LSEE; art. 4 à 14 OIE) La CFE a été instituée en 1970 par une décision du Conseil fédéral et rattachée au DFJP. Au plan administratif, son secrétariat est intégré à l’OFE depuis 1984. La commission est composée de ressortissants étrangers et de ressortissants suisses. Grâce à cette représentation mixte, les immigrés peuvent participer aux décisions politiques en matière de migration et d’intégration. Les tâches précisées dans le mandat du Conseil fédéral de mars 1995 figurent aujourd’hui aux art. 4 ss OIE. Outre l’activité de conseil, la CFE est chargée plus spécialement de promouvoir la compréhension réciproque entre les populations suisse et étrangère, d’améliorer l’information pour et sur les étrangers et de servir de médiatrice entre les organisations s’occupant d’intégration et les autorités fédérales. En tant qu’organe consultatif du Conseil fédéral, la CFE s’occupe également de questions générales relatives aux étrangers et en particulier de l’intégration sociale de la population étrangère et de la coordination des mesures correspondantes. Elle travaille avec toutes les autorités et organisations concernées ainsi qu’avec les repré- sentants de la population étrangère. A noter que dans de nombreux cantons et grandes villes, l’encouragement de l’intégration se fait surtout en collaboration avec les services d’aide aux étrangers, qui sont devenus les principaux acteurs du travail d’intégration. Il s’agit d’organisations et d’institutions de droit privé ou public, qui

113 Cf. message concernant la loi sur les étrangers, ch. 204; FF 1978 II 165

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se sont fixé pour objectif de soutenir l’intégration des étrangers de manière générale (p. ex. par des activités de coordination, d’information et de formation). Les services d’aide aux étrangers sont financés par les autorités cantonales et communales et di- verses institutions; l’OFE a conclu des contrats de prestations avec plusieurs de ces services dans le cadre de l’encouragement à l’intégration (art. 25a LSEE). En rapport avec l’encouragement de l’intégration par des subventions fédérales, la CFE assume par ailleurs d’autres tâches (al. 4). Elle prend position sur les demandes de subvention et la conclusion d’accords de prestations et est habilitée à proposer le versement de subventions ou l’attribution de mandats à l’OFE. C’est l’OFE ou le DFJP qui décide de l’attribution des subventions dans les limites du budget.

2.8 Documents de voyage

Art. 58 Les étrangers sans pièces de légitimation et les apatrides qui séjournent légalement en Suisse mais qui ne possèdent plus de documents de voyage valables doivent pou- voir, comme à présent, obtenir à certaines conditions des documents de voyage. L’étranger est considéré comme sans papiers s’il ne possède pas de documents de voyage valables de son pays d’origine et que l’on ne peut raisonnablement exiger de lui qu’il fasse le nécessaire auprès des autorités de son pays d’origine pour en obte- nir ou les prolonger. Les réfugiés reconnus et les apatrides peuvent déjà recevoir des documents de voyage sur la base des conventions de droit public114. Le projet de loi étend ce droit aux personnes sans papiers qui disposent d’une autorisation d’établissement. Les autres conditions pour l’établissement de ces papiers de voyage sont réglées dans l’ordonnance sur la remise de documents de voyage à des étrangers (ODV)115. Les personnes qui ont violé gravement ou de manière répétée l’ordre public ou qui ont mis en danger la sûreté intérieure ou extérieure de notre pays n’y ont pas droit. Cette exclusion est compatible aussi bien avec la Convention relative au statut des réfugiés qu’avec celle relative au statut des apatrides. Afin de réaliser l’égalité de traitement entre les réfugiés qui séjournent légalement dans notre pays et nos propres ressortissants et d’uniformiser les documents de voyage établis par la Confédération, les documents de voyage établis pour les étran- gers devront désormais aussi pouvoir être lus par un procédé automatique. L’OFE restera comme jusqu’à présent responsable de leur établissement mais la fa- brication sera désormais déléguée à des tiers. Il s’agira probablement, comme c’est le cas pour le nouveau passeport suisse, de l’Office fédéral des constructions et de la logistique.

114 Art. 28 de la Convention relative au statut des réfugiés; RS 0.142.30 et art. 28 de la Convention relative au statut des apatrides; RS 0142.40 115 RS 143.5

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2.9 Fin du séjour 2.9.1 Aide au retour et à la réintégration

Art. 59 But de l’aide au retour et à la réintégration L’exécution du renvoi relève de la compétence des autorités cantonales de police. Les cantons supportent les coûts qu’elle engendre à moins qu’elle concerne d’anciens requérants d’asile ou des personnes précédemment admises à titre provi- soire. L’exécution des renvois constitue un élément important d’une politique migratoire crédible; c’est pourquoi la Confédération aide les cantons à s’acquitter de leur tâche dans le domaine des étrangers (art. 70). A cette fin, on a créé une division «Rapa- triements» à l’ODR. Elle prépare les renvois et les met en œuvre, du point de vue de la logistique et de l’organisation, sur mandat des cantons. La Confédération prend à sa charge les coûts de cette prestation, qui concernent pour moitié environ le domaine des étrangers. Contrairement à ce qui se fait dans le domaine de l’asile, la Confédération n’a pas, à ce jour, la possibilité d’inciter, dans le domaine des étrangers, des personnes frap- pées d’une décision de renvoi à quitter volontairement la Suisse en leur proposant une aide au retour. De ce fait, il se pourrait qu’à l’avenir, lors de guerres ou de situations de violence généralisée (al. 2, let. a), des personnes relevant du domaine des étrangers présentent une demande d’asile afin de bénéficier de cette aide. L’exécution sous contrainte des renvois est nettement plus onéreuse que le départ volontaire de personnes soutenues par une aide au retour et à la réintégration. Elle entraîne souvent des coûts élevés dus à la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion, à l’obtention des documents de voyage, aux vols charters et à l’escorte policière. Les difficultés techniques rencontrées lors de l’exécution des renvois se sont généralement accrues au cours des dernières années; de ce fait, les autorités compétentes se trouvent confrontées à des problèmes toujours plus grands. Bénéficiaires Seuls les groupes mentionnés à l’al. 2 reçoivent l’aide au retour. Par analogie à l’octroi de la protection provisoire selon l’art. 4 LAsi, il s’agit de personnes qui ont quitté leur pays d’origine ou de provenance pour se rendre en Suisse, en raison d’une menace grave. La disposition de l’al. 2, let. a, tient compte notamment des campagnes humanitaires menées par la Suisse en faveur de la Bosnie-Herzégovine et du Kosovo. Dans ces cas, une décision du Conseil fédéral a mis sur le même pied, pour ce qui est de l’aide au retour, les personnes relevant du domaine des étrangers et celles relevant du domaine de l’asile. Ce dernier s’en trouvait déchargé car on évitait ainsi les frais de procédure et d’assistance qu’entraînent les demandes d’asile. La règle que prévoit le projet de loi crée une base juridique claire pour une politique adéquate du séjour et du retour dans le cas d’événements futurs qui prendraient les mêmes proportions. Les victimes de la traite d’êtres humains ou les personnes particulièrement menacées d’exploitation du fait de leur activité (voir commentaire de l’art. 30, al. 1, let. d et e) doivent également pouvoir recevoir une aide au retour, à condition qu’elles soient démunies et qu’elles aient effectivement besoin d’une aide particulière du fait de

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leur situation personnelle. L’instrument que constitue l’aide au retour peut être un moyen propre à rendre les intéressés mieux à même de collaborer avec les autorités dans la lutte contre le crime organisé, notamment contre la traite d’êtres humains. Prestations de l’aide au retour et à la réintégration Les aides mentionnées à l’al. 3 correspondent intégralement aux mesures qu’énonce l’art. 93 LAsi, lesquelles ont fait leurs preuves depuis 1995. Le Groupe directeur interdépartemental d’aide au retour, fondé en 1999, met au point et réalise des pro- jets, conformément à la let. b, dans les Etats d’origine ou de provenance des intéres- sés, voire dans des Etats tiers, afin de garantir la cohérence entre l’aide humanitaire et la coopération au développement, d’une part, et la politique de retour et d’exécution, d’autre part. Le Conseil fédéral fixera les conditions et définira la procédure de versement ou de décompte des contributions dans le cadre d’une ordonnance (al. 4), par analogie avec les dispositions du chapitre 6 de l’ordonnance 2 sur l’asile du 11 août 1999 relative au financement116.

2.9.2 Extinction et révocation des autorisations

Art. 60 Extinction des autorisations Cette disposition reprend pour l’essentiel le droit en vigueur. Par rapport à l’actuel art. 9, al. 1, LSEE, elle précise que l’autorisation de courte durée, de séjour ou d’établissement ne prend fin qu’en cas de déclaration de départ à l’étranger. Si la déclaration de départ a lieu en prévision d’un changement de canton, l’autorisation ne prend fin que lorsque la nouvelle autorisation est délivrée par l’autre canton. De plus, le sort de l’autorisation est réglé plus clairement dans le projet lorsque l’étranger met effectivement fin à son séjour en Suisse sans le déclarer. L’étranger titulaire d’une autorisation de courte durée ou de séjour peut en effet quitter la Suisse pendant trois ou six mois sans déclarer son départ et sans que son autorisa- tion prenne fin. Aujourd’hui, cette possibilité n’est prévue par la loi que pour l’autorisation d’établissement. Par ailleurs, il doit être possible à l’étranger titulaire de l’autorisation d’établissement de la conserver, à sa demande, pendant une période de trois ans (actuellement deux ans). Cette réglementation vise notamment à encourager la mobilité et le perfectionne- ment professionnels à l’échelle internationale. En outre, elle permettra à l’étranger de tenter une réintégration dans son pays d’origine ou de provenance sans craindre de perdre son droit de séjour en Suisse. Le Conseil fédéral peut d’autre part faciliter la réadmission des étrangers dont l’autorisation a pris fin (art. 30, al. 1, let. h). Cette possibilité correspond à l’actuel art. 13, let. i, OLE qui prévoit une assurance d’obtenir une nouvelle autorisation de séjour pour les étrangers qui ont séjourné provisoirement à l’étranger à des fins de perfectionnement professionnel ou pour le compte d’un employeur suisse. De plus, l’étranger qui a séjourné durant une longue période en Suisse et qui désire y revenir

116 RS 142.312

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peut obtenir une autorisation si sa situation est un cas individuel d’une extrême gra- vité, au sens de l’art. 30, al. 1, let. b (actuellement, art. 13, let. f, OLE). L’expérience montre que les prestations de la caisse de pension (2e pilier) versées de manière anticipée lors du départ présentent des problèmes. Dans la décision de maintien de l’autorisation d’établissement, les personnes concernées peuvent être tenues par écrit de reverser ces prestations en cas de réadmission pour garantir la continuation de la protection d’assurance.

Art. 61 Révocation des décisions Voir commentaires sous ch. 1.3.10. La révocation concerne notamment l’autorisation de courte durée ou de séjour, le visa et l’assurance d’obtenir une autorisation. L’étranger ainsi que les tiers participant à une procédure découlant de la nouvelle loi seront tenus de collaborer à la constatation des faits déterminants et de fournir des indications exactes (obligation de collaborer; art. 85). Si ce devoir est enfreint et qu’une décision soit rendue sur la base de fausses indications, elle doit être révo- quée, conformément à un principe général de droit administratif (let. a). Cela est aussi valable par exemple si des documents faux ou falsifiés sont déposés avec la demande. La révocation doit en particulier être possible lorsque la personne concernée a été condamnée à une peine privative de liberté (let. b). Il s’agit toutefois de respecter le principe de la proportionnalité dans les cas particuliers (art. 91). Si la peine privative de liberté était de très courte durée, on peut ainsi en règle générale renoncer à la révocation. La «sécurité et l’ordre publics» (let. c) constituent le terme générique des biens juri- diquement protégés: l’ordre public comprend l’ensemble des représentations non écrites de l’ordre, dont le respect doit être considéré selon l’opinion sociale et ethni- que dominante comme une condition inéluctable d’une cohabitation humaine ordonnée. La sécurité publique signifie l’inviolabilité de l’ordre juridique objectif, des biens juridiques des individus (vie, santé, liberté, propriété, etc.) ainsi que des institutions de l’Etat. Il y a ainsi violation de la sécurité et de l’ordre publics notamment en cas de viola- tion importante ou répétée de prescriptions légales ou de décisions d’autorités et en cas de non-accomplissement d’obligations de droit public ou privé. C’est aussi le cas lorsque les actes individuels ne justifient pas en eux-mêmes une révocation mais que leur répétition montre que la personne concernée n’est pas prête à se conformer à l’ordre en vigueur. Pour ce qui est de la menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse en tant que motif de la révocation, veuillez vous référer aux observations au ch. 1.3.10 et au commentaire de l’art. 67. Un comportement punissable peut entraîner la révocation de l’autorisation accordée à une personne, indépendamment de sa condamnation par un tribunal, pour autant qu’il soit incontesté ou que le dossier ne laisse planer aucun doute sur le fait qu’il est bien imputable à la personne concernée. Les autorisations doivent aussi pouvoir être révoquées lorsque les personnes con- cernées ont dû être largement à la charge de l’aide sociale (al. 1, let. e). Dans un tel

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cas également, la décision de révoquer l’autorisation et de renvoyer l’étranger doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 91). Pour empêcher une nouvelle entrée en Suisse des personnes concernées, l’autorité compétente peut, après la fin de la procédure de révocation et de renvoi, demander à l’OFE de prendre une décision d’interdiction d’entrée (art. 66).

Art. 62 Révocation de l’autorisation d’établissement Dans l’intérêt d’une simplification systématique, la révocation de l’autorisation d’établissement, qui n’est actuellement pas possible, remplacera l’expulsion selon l’art. 10 LSEE, qui n’est plus appliquée dans la pratique actuelle qu’aux titulaires d’une autorisation d’établissement, alors qu’on ne prolonge pas ou qu’on révoque les autorisations de séjour (art. 9, al. 2, LSEE). Or, quelques-unes des personnes consultées ont critiqué cette différence entretenue au niveau de la réglementation, qui a régulièrement donné lieu à des malentendus. L’expulsion actuelle de personnes établies (art. 10 LSEE) comporte en même temps leur renvoi de Suisse et une interdiction d’y revenir (art. 11, al. 4, LSEE). En plus de la révocation de l’autorisation d’établissement, il s’agira donc – comme pour la révocation de l’autorisation de séjour – d’ordonner de surcroît le renvoi de Suisse (art. 65) et, le cas échéant, de prononcer l’interdiction d’entrée (art. 66). Par analogie avec la pratique suivie actuellement en matière d’expulsion de per- sonnes établies (art. 10 LSEE), les conditions de la révocation de l’autorisation d’établissement seront moins sévères que dans le cas de l’autorisation de séjour (art. 61). L’idée est de tenir compte du fait que les étrangers établis séjournent en Suisse depuis plus longtemps et qu’ils ont ainsi des liens plus étroits avec la Suisse. La révocation sera notamment possible pour les étrangers qui ont été condamnés à une longue peine privative de liberté ou qui ont fait l’objet d’une mesure pénale (let. b). Selon la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral, une expulsion est possible lorsque la personne concernée a été condamnée à une peine privative de liberté de deux ans ou plus ou qu’une mesure pénale a été prononcée à son encontre (ATF 125 II 521). Il peut aussi exister un motif de révocation lorsqu’une personne a violé de manière répétée, grave et sans scrupule la sécurité et l’ordre publics par des comportements relevant du droit pénal et montre ainsi qu’elle n’a ni la volonté ni la capacité de res- pecter à l’avenir le droit. Dans de tels cas, il existe un intérêt public majeur à éloi- gner et à tenir éloignées des personnes titulaires d’une autorisation d’établissement. Des commentaires des notions de «sécurité et ordre publics» et de «sécurité inté- rieure ou extérieure de la Suisse» figurent parmi les observations relatives aux art. 61 et 67. La révocation d’une autorisation d’établissement restera aussi possible – comme aujourd’hui l’expulsion – en cas de dépendance durable et importante vis-à-vis de l’aide sociale. Il faut ici se baser sur la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral, selon laquelle une expulsion de personnes établies est possible lorsqu’une personne a reçu des prestations financières élevées d’aide sociale et qu’on ne peut s’attendre, en raison de son comportement, qu’elle pourvoira à l’avenir elle-même à son entre- tien (ATF 123 II 529 ss). Une dépendance non fautive vis-à-vis de l’aide sociale peut devenir sérieusement problématique par exemple dans le cas de mères élevant seules leurs enfants. C’est pourquoi les autorités doivent continuer à procéder à un

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examen attentif des cas particuliers (art. 91). Aujourd’hui, elles font déjà preuve de beaucoup de retenue dans l’application des expulsions pour dépendance vis-à-vis de l’aide sociale. Dans sa jurisprudence relative à l’art. 10, al. 1, LSEE, le Tribunal fédéral part de l’idée qu’une mesure d’éloignement peut en principe être licite aussi pour les étran- gers ayant séjourné longtemps en Suisse et pour les étrangers de la deuxième géné- ration (personnes nées en Suisse) (ATF 122 II 433 ss). Dans ces cas, il existe un in- térêt public essentiel à une telle mesure en cas d’infraction grave, en particulier de délit violent, de délit sexuel ou de grave délit en matière de stupéfiants, et à plus forte raison en cas de récidive ou de multirécidive. Sous l’angle de la durée du sé- jour ainsi que des inconvénients personnels et familiaux qu’entraîne la révocation de l’autorisation d’établissement suivie du renvoi, il paraît toutefois indiqué de ne faire usage qu’avec retenue de cette possibilité, notamment à l’encontre de personnes qui ont grandi en Suisse. Selon l’al. 2, la révocation de l’autorisation d’établissement en cas de dépendance durable et importante vis-à-vis de l’aide sociale sera exclue si la personne concernée séjourne en Suisse de manière ininterrompue depuis plus de quinze ans. On tient compte ainsi du degré élevé d’intégration; la révocation serait alors dispropor- tionnée.

2.9.3 Mesures d’éloignement

Art. 63 Renvoi informel Si les autorités compétentes décident de renvoyer l’étranger parce qu’il ne remplit plus les conditions d’entrée de l’art. 3 durant son séjour non soumis à autorisation (art. 8) ou parce qu’une autorisation est requise mais qu’il n’en possède pas (séjour illégal), elles peuvent le faire au terme d’une procédure simplifiée. Un renvoi infor- mel peut être prononcé oralement; il est toutefois prévu de créer une formule et un aide-mémoire à cette fin, lesquels comporteront les informations les plus impor- tantes. Une décision susceptible de recours n’est rendue que sur demande expresse comme dans la procédure pour les visas (art. 4, al. 2), le refus d’entrée à la frontière (art. 6, al. 2) ou le renvoi à l’aéroport (art. 64, al. 2). Un recours est possible contre cette décision, mais il n’a pas d’effet suspensif. L’autorité de recours doit statuer dans un délai de dix jours sur toute demande de restitution de l’effet suspensif. Lorsque la protection de la sécurité et de l’ordre publics exige d’agir rapidement, la décision de renvoi est exécutoire immédiatement et peut être mise en œuvre sur l’heure conformément à l’art. 68, al. 1, let. b. Cela signifie que l’issue d’une éven- tuelle procédure de recours doit alors être attendue à l’étranger. Cela s’applique par exemple aux «hooligans» lorsque leur comportement présente manifestement un danger. Les autorités doivent s’assurer que l’exécution du renvoi est possible, licite et exi- gible. Si tel n’est pas le cas, l’ODR statue, à la requête de l’autorité cantonale, sur l’octroi de l’admission provisoire (art. 78).

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Art. 64 Renvoi à l’aéroport Contrôle frontière à l’aéroport Une fois que l’avion a atterri, les passagers se trouvent en Suisse car la zone de tran- sit fait partie du territoire national. Si l’entrée est refusée au moment de quitter la zone de transit (après le contrôle frontière) parce que les conditions d’entrée ne sont pas remplies (art. 3), la personne concernée doit quitter immédiatement la Suisse, c’est-à-dire la zone de transit. La procédure de refus d’entrée pour les autres pas- sages de la frontière (avant tout les routes; art. 5) est en principe également valable pour refuser l’entrée à l’aéroport. Le renvoi à l’aéroport a lieu après une procédure simplifiée comme celle applicable à la frontière ou en cas d’arrestation après un séjour illégal en Suisse (art. 6 et art. 63). Les personnes renvoyées ont ici aussi la possibilité d’exiger une décision susceptible de recours lorsqu’elles ne sont pas d’accord avec leur renvoi. Pour pou- voir faire valoir ce droit, la personne renvoyée doit être rendue attentive, dans une langue qu’elle comprend, aux conséquences du renvoi informel et à la possibilité d’obtenir une décision formelle, par exemple par une feuille d’information. Sur demande expresse et immédiate de la personne renvoyée, l’OFE rendra, dans les 48 heures, une décision formelle (jusqu’ici, le renvoi était toujours informel – art. 17, al. 1, LSEE – mais il y avait la possibilité de présenter depuis l’étranger une demande formelle d’autorisation d’entrée en Suisse). Si une décision formelle est demandée, aucune mesure d’exécution ne peut être entreprise avant une décision exécutoire de renvoi. A l’inverse des autres passages de la frontière, le refus de l’entrée à l’aéroport rend nécessaire un renvoi de Suisse (c’est-à-dire de la zone de transit). Par conséquent, l’OFE doit rendre une décision rapidement. La personne concernée a la possibilité de recourir dans les 48 heures lorsqu’elle estime que l’entrée lui a été refusée à tort ou que l’exécution du renvoi est impos- sible, illicite ou inexigible. Le Service des recours du DFJP doit prendre une décision définitive dans les 72 heures sur l’exécution du renvoi. La personne concernée ne peut être renvoyée avant que cette décision n’ait été prise. Par contre, elle doit attendre à l’étranger la décision quant au refus de l’entrée (c’est-à-dire si les conditions d’entrée sont rem- plies), comme c’est le cas lors du refoulement à un autre poste frontière. Séjour dans la zone de transit Le renvoi immédiat dans un Etat voisin est impossible dans un aéroport. La per- sonne refoulée peut donc séjourner de manière temporaire dans la zone de transit de l’aéroport. Le séjour de quinze jours au plus prévu dans la zone de transit ne peut pas être con- sidéré comme une privation de liberté au sens de l’art. 31 Cst. et de l’art. 5 CEDH. Une procédure particulière pour l’assignation dans la zone de transit en tant que lieu de séjour (comme dans le domaine de l’asile) n’est pas nécessaire dans la mesure où la poursuite du voyage est en principe en tout temps juridiquement et effectivement possible – contrairement à la réglementation en vigueur pour les requérants d’asile. En outre, une demande d’asile peut être déposée et l’attention peut être attirée sur les obstacles au renvoi dans le cadre de la procédure de recours.

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Par ailleurs, la personne renvoyée se trouvant dans la zone de transit a la possibilité de prendre contact avec un mandataire et de se faire conseiller. L’encadrement mé- dical est également assuré. L’exécution du renvoi ou la mise en détention en vue du renvoi ou de l’expulsion (art. 73 ou 74) doivent impérativement intervenir dans le délai de séjour de quinze jours dans la zone de transit. A défaut, il s’agit d’autoriser l’entrée en Suisse. Relation avec la procédure à l’aéroport dans le droit sur l’asile Lorsque la personne concernée laisse entendre aux autorités qu’elle demande à la Suisse de la protéger contre des persécutions, l’examen de cette demande d’asile (art. 18 LAsi) prend le pas sur la procédure à l’aéroport du droit en matière d’étrangers. Les dispositions des art. 22 et 23 LAsi sont alors applicables (procédure à l’aéroport dans le droit en matière d’asile). La personne qui entend demander à un Etat de la protéger contre des persécutions est censée le faire le plus tôt possible. Si elle se décide à le faire seulement après avoir échoué dans sa demande d’entrée en Suisse relevant du droit en matière d’étrangers, elle se perd sa crédibilité car elle tente probablement d’empêcher l’exécution imminente d’un renvoi (art. 23, al. 3, LAsi).

Art. 65 Renvoi ordinaire Pour les étrangers qui ont possédé une autorisation ou qui en ont demandé une de manière formelle, il faut par contre une décision formelle de renvoi. Le projet ne reprend pas la compétence de l’OFE de transformer l’ordre de quitter un canton en ordre de quitter la Suisse (art. 12, al. 3, LSEE). L’expérience a montré que l’étranger renvoyé d’un canton n’obtient pas, en règle générale, d’autorisation d’un autre canton. En outre, l’étranger a toujours la possibilité de faire une nouvelle demande après son renvoi. Il est donc justifié que les autorités cantonales procèdent directement, dans tous les cas, au renvoi de Suisse. Il n’est pas nécessaire d’obtenir une décision des autorités fédérales, qui ne ferait qu’alourdir la procédure. Comme pour le renvoi informel (art. 63), il faut toujours examiner si l’exécution du renvoi est possible, licite et exigible. Si tel n’est pas le cas, l’ODR se prononce, à la demande de l’autorité cantonale, sur l’octroi de l’admission provisoire (art. 78).

Art. 66 Interdiction d’entrée Voir également le ch. 1.3.10 L’interdiction d’entrée en Suisse, prévue actuellement par l’art. 13 LSEE, permet d’empêcher l’entrée ou le retour en Suisse d’un étranger dont le séjour en Suisse est indésirable. Elle vise à prévenir les atteintes à la sécurité et à l’ordre publics et non à sanctionner un comportement déterminé. Il ne s’agit donc pas d’une peine, mais d’une mesure. Une définition de la notion de «sécurité et ordre publics» se trouve dans le commentaire de l’art. 61. Cette mesure administrative sera cependant aussi prononcée lorsque l’étranger aura violé les prescriptions du droit en matière d’étrangers ou lorsque y aura un risque que son retour occasionne à nouveau des frais d’assistance ou de voyage de retour dans son pays. Il sera possible de prononcer l’interdiction d’entrée à titre préventif si une personne a commis des délits à l’étranger et qu’il existe un rapport sur ce point

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avec la Suisse. Une interdiction d’entrée pourra également être décidée lorsque l’étranger aura été renvoyé ou expulsé ou mis en détention en phase préparatoire ou bien en vue du renvoi ou de l’expulsion (art. 68 et 72 à 74). Il en sera ainsi même lorsque la détention n’aura pas été contrôlée par un juge. Pour sauvegarder la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse, l’Office fédéral de la police peut aussi prononcer des mesures d’interdiction d’entrée (al. 2; voir égale- ment le commentaire de l’art. 67). Si des raisons majeures le justifient, l’interdiction d’entrée peut être levée provi- soirement ou définitivement. Tel sera le cas notamment si l’étranger est cité à com- paraître en justice ou si un membre de sa famille vient à décéder. La décision à prendre à ce sujet doit tenir compte de l’intérêt public à un éloignement de l’étranger dans le cas d’espèce.

Art. 67 Expulsion Sous la notion de mise en danger de la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, on entend en particulier, selon la jurisprudence du Conseil fédéral relative à l’art. 70 aCst., la mise en danger de la primauté du pouvoir étatique dans les domaines mili- taire et politique. Il s’agit par exemple de la mise en danger par des actes de terro- risme ou d’extrémisme violent, par une activité de renseignements interdits, par la criminalité organisée ou par des actes et projets mettant sérieusement en danger les relations actuelles de la Suisse avec d’autres États ou cherchant à modifier par la violence l’ordre étatique établi. Dans de tels cas, la collectivité a en principe un inté- rêt notable et légitime à éloigner les étrangers concernés. Cette expulsion est décidée par l’autorité de police compétente de la Confédération. Dans des cas politiquement très importants, le Conseil fédéral peut toujours ordon- ner une expulsion directement sur la base de l’art. 121, al. 2, Cst. (art. 70 aCst.), qui n’est susceptible d’aucun recours (voir commentaire au ch. 1.3.10). Il est aussi possible d’expulser des personnes qui se trouvent à l’étranger au moment de la décision.

2.9.4 Exécution du renvoi ou de l’expulsion

Art. 68 Décision d’exécution du renvoi ou de l’expulsion La réglementation actuelle de l’art. 14 LSEE est reprise ici. L’al. 2 du projet précise toutefois que la personne concernée n’a pas un droit absolu à l’exécution du renvoi ou de l’expulsion dans le pays de son choix. Selon l’art. 25 Cst., les étrangers ne peuvent être refoulés sur le territoire d’un Etat dans lequel ils risquent la torture ou tout autre traitement ou peine cruels ou inhumains. Les autorités sont ainsi liées au principe du non-refoulement. Dans certains cas, l’exécution de cette décision peut rendre nécessaire la mise en œuvre de mesures de contrainte policières. Leur décision est prise selon les pres- criptions cantonales. Il s’agit toutefois de respecter le principe de la proportion- nalité. Une simplification des moyens de contrainte policiers applicables en cas de refoulement par la voie aérienne est examinée dans le cadre d’un groupe de travail

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comprenant des représentants de la Confédération et des cantons «Passager 2». Ses propositions pourront éventuellement être reprises plus tard dans la nouvelle loi sur les étrangers.

Art. 69 Perquisition Cet article correspond à la réglementation actuelle contenue dans l’art. 14, al. 2 et 3, LSEE.

Art. 70 Assistance de la Confédération aux autorités d’exécution L’actuel art. 22a LSEE a été repris ici. Bien des cantons ainsi que l’Association des chefs de police cantonale des étrangers réclament une participation financière accrue de la Confédération aux frais de renvoi des étrangers entrés illégalement en Suisse, comme c’est déjà le cas actuellement dans le domaine de l’asile. Un tel engagement financier de la Confédération dans un domaine relevant de la responsabilité des cantons irait à l’encontre des efforts visant à une claire répartition des tâches entre les divers niveaux de l’Etat. Les tâches d’exécution des autorités compétentes en matière d’étrangers, à l’exception du domaine de l’asile, incombent aux polices cantonales. La nouvelle péréquation financière tente d’empêcher de tel- les attributions parallèles et le danger, qui leur est lié, d’un mélange de compétences. En outre, la Confédération s’est aussi engagée financièrement en faveur des cantons en dehors du domaine de l’asile, par le financement des institutions de détention utilisées pour l’exécution des mesures de contrainte. L’idée émise parfois qu’il appartient dans tous les cas à la Confédération d’obtenir les documents de voyage n’est pas raisonnable (let. a). Dans les cas ne présentant pas de problèmes, il est nettement plus simple que l’autorité cantonale se procure elle-même ces documents. La Confédération intervient lorsque des difficultés parti- culières surgissent.

2.9.5 Mesures de contrainte Voir également les remarques sous ch. 1.3.13.

Art. 71 Assignation d’un lieu de séjour et interdiction de pénétrer dans une région déterminée Cette disposition reprend l’actuel art. 13e LSEE.

Art. 72 Détention en phase préparatoire Cette disposition reprend pour l’essentiel l’actuel art. 13a LSEE. L’al. 1, let. d (correspondant à l’art. 13a, let. d, LSEE) a été reformulé, car les auto- risations d’établissement pourront désormais être révoquées (art. 62) et l’expulsion

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ne sera plus ordonnée que par les autorités fédérales. En outre, l’expulsion pénale doit être supprimée par la révision partielle du code pénal actuellement en cours117 . Un nouveau motif de détention en phase préparatoire a été introduit à l’al. 1, let. e. Cette adjonction trouve son origine dans l’initiative parlementaire Hess Hans (00.420) du 30 avril 2001. Dans son avis du 30 mai 2001, le Conseil fédéral s’est prononcé en faveur de cette proposition qui a été adoptée le 12 juin 2001 par le Conseil des Etats, mais qui n’a pas encore été traitée par le Conseil national compte tenu du présent message. La nouvelle disposition tient compte du fait qu’il y a d’autres violations graves de l’obligation de collaborer, non mentionnées à l’art. 13a LSEE, qui nécessitent une détention en phase préparatoire pour garantir l’exécution du renvoi (FF 1994 I 301). Deux arrêts du Tribunal fédéral du 27 avril 2000 sont à la base de l’introduction d’un nouveau motif de détention. Ces arrêts considèrent en particulier qu’il appar- tient au législateur d’agir s’il y a un besoin de coordination entre les motifs de détention en phase préparatoire et le motif de non-entrée en matière dans le cas du dépôt tardif abusif d’une demande d’asile (art. 33 LAsi). Les étrangers pourront être placés en détention en phase préparatoire lorsqu’ils au- ront déposé une demande d’asile après un assez long séjour illégal en Suisse dans le but manifeste d’empêcher un renvoi imminent. Ce comportement recèle également un danger de fuite déjà avant une décision de renvoi. Le nouveau motif de détention en phase préparatoire sert ainsi exclusivement à garantir une procédure d’expulsion en cours au sens de l’art. 5 CEDH. Cette réglementation ne concerne pas les personnes qui entendent effectivement demander l’asile ou protection à la Suisse. L’autorité ordonnant la détention a l’obligation d’examiner s’il existe des motifs excusables qui justifient le dépôt tardif de la demande d’asile. Dans ce cas, une détention ne peut pas être ordonnée sur la base de ce nouveau motif de détention. La demande d’asile n’est pas tardive par exemple lorsqu’un contrôle policier intervient immédiatement après l’entrée illégale en Suisse ou dans la zone proche de la frontière, lorsqu’un centre d’enregistrement est provisoirement fermé, lorsqu’une personne malade se soigne d’abord chez des proches avant de déposer sa demande d’asile ou lorsque la personne concernée est manifestement traumatisée.

Art. 73 Détention en vue de l’exécution du renvoi ou de l’expulsion Cet article correspond pour l’essentiel à l’art. 13b LSEE. L’al. 1, let. b, ch. 2 et 3, définit plus précisément les motifs de détention en vue de l’exécution du renvoi ou de l’expulsion mentionnés actuellement à l’art. 13b, al. 1, let c, LSEE (défaut de collaboration avec les autorités, danger de fuite). L’article énumère les faits pouvant amener l’autorité à ordonner l’exécution du renvoi ou de l’expulsion, étant donné qu’on peut en déduire que les personnes concernées ont l’intention de s’y soustraire (tromper les autorités sur l’identité, dissimuler des documents de voyage, enfreindre l’obligation de collaborer). Sans indications sur l’identité et la provenance de l’étranger, un renvoi ou une ex- pulsion ne peut pas être exécuté; cette circonstance est également connue des per- sonnes concernées. Le fait de se taire sur ces indications constitue ainsi une infrac-

117 FF 1999 III 1908

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tion essentielle au devoir de collaborer, pouvant entraîner la mise en détention en vue du refoulement selon l’al. 1, let. b, ch. 3. Le Tribunal fédéral a jusqu’ici consi- déré qu’un tel comportement passif ne constituait pas, à lui seul, un motif suffisant de mise en détention en vue du renvoi ou de l’expulsion sur la base de la teneur actuelle de la loi (ATF 122 II 49).

Art. 74 Détention en vue du renvoi ou de l’expulsion en cas de non-collaboration à l’obtention des documents de voyage Cette possibilité supplémentaire de mise en détention est censée empêcher que des personnes disparaissent une fois que les autorités compétentes se sont procuré leurs documents de voyage. L’expérience montre que cette situation est relativement fréquente. Une mise en détention doit ici cependant n’être possible qu’à certaines conditions clairement définies et que pour une durée limitée. Cette détention n’est pas fondée, comme à l’art. 72, sur une décision de renvoi ou d’expulsion de première instance mais sur une décision entrée en force et exécutoire. En outre il faut que deux critères soient remplis: le délai de départ doit être écoulé et les autorités doivent déjà s’être procuré les documents de voyage. Aucun autre com- portement subjectif que le non-respect du délai de départ n’est cependant exigé. Comme, dans ce cas, les documents de voyage sont déjà disponibles au moment de la mise en détention en vue du renvoi ou de l’expulsion, l’autorité compétente n’a plus qu’à organiser le voyage de retour. En règle générale, les Etats d’origine ou de provenance établissent des documents de remplacement, appelés «laissez-passer», pour leurs ressortissants qui ne parviennent pas à prouver suffisamment leur identité. Ces documents ne sont souvent valables que pour une durée limitée. Une durée maximale de 20 jours de détention est ainsi suffisante. Si le renvoi d’une personne mise en détention selon cette disposition ne peut pas être exécuté dans le délai de 20 jours, il est possible de la placer en détention en vue du renvoi ou de l’expulsion selon l’art. 73 pour autant qu’il existe un motif corres- pondant. Cette détention en vue de l’exécution du renvoi ou de l’expulsion, particulière et courte, peut être ordonnée indépendamment de la détention ordinaire en vue du ren- voi ou de l’expulsion et la durée maximale de neuf mois de cette dernière ne doit ainsi pas être prise en considération. Il doit en principe être possible d’ordonner en- core une détention en vue du renvoi ou de l’expulsion selon cet art. après une dé- tention ordinaire de neuf mois en vue du renvoi ou de l’expulsion lorsque les docu- ments de voyage sont disponibles, car il existe alors un nouvel état de fait et, partant, un nouveau motif de détention. Il est vrai cependant que, dans la pratique, le délai de neuf mois est rarement utilisé complètement (voir également le ch. 1.3.13.2).

Art. 75 Décision et examen de la détention Les al. 1 et 2 correspondent largement à la réglementation actuelle de l’art. 13c LSEE. L’al. 2 est complété par la disposition selon laquelle, dans le cas de la déten- tion ordonnée en vertu de l’art. 74, le détenu ne comparaît en raison de la courte durée de la détention et de la clarté des motifs de détention, l’autorité statuant sur la légalité de la détention sur la base du dossier. Toutefois, en cas de mise en détention, l’étranger doit se voir accorder le droit d’être entendu même dans ce cas et il doit être informé sur la procédure écrite d’examen de la détention.

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Dans la pratique, il s’avère de manière générale que la procédure en vue du pro- noncé d’une détention du droit en matière d’étrangers prend beaucoup de temps pour les autorités. C’est pour cette raison que l’al. 3 prévoit nouvellement que l’autorité peut renoncer à une procédure orale devant le juge de la détention lorsque le renvoi a lieu à bref délai et que la personne concernée a donné son accord écrit. Cependant, il faut lui accorder le droit d’être entendue. Dans ces cas, l’examen de la détention a lieu par écrit sur la base du dossier. S’il s’avère par la suite que le renvoi planifié ne peut pas être exécuté dans le délai prévu, la procédure orale doit alors avoir lieu après coup. Ainsi, un examen judi- ciaire complet est garanti.

Art. 76 Conditions de détention Le contenu de cet article correspond à la réglementation actuelle de l’art. 13d LSEE. Durant la procédure de consultation, certains ont demandé que les personnes déte- nues bénéficient toujours d’une assistance judiciaire gratuite. Or d’après la jurispru- dence établie, il n’existe pas un droit absolu à une assistance judiciaire gratuite. Ce droit n’existe que lorsque la partie est dans le besoin, que la procédure n’est pas d’emblée vouée à l’échec et que l’assistance judiciaire s’avère nécessaire118. Cela doit être examiné au cas par cas; selon les arrêts du Tribunal fédéral, la question d’une assistance judiciaire ne se pose en règle générale en matière de mesures de contrainte que s’il s’agit de statuer sur la prolongation d’une détention en vue du renvoi ou de l’expulsion.

Art. 77 Financement par la Confédération Cette disposition reprend pour l’essentiel la réglementation actuelle de l’art. 14e LSEE. Cependant, il n’est plus nécessaire de prévoir l’aide initiale de la Confédé- ration pour la création et l’aménagement d’établissements cantonaux de détention. Depuis l’introduction des mesures de contrainte en 1995, 290 places dans des éta- blissements de détention ont été mis sur pied. Les subventions fédérales s’élèvent à 51 millions de francs; quelques projets ne sont pas encore terminés.

2.10 Admission provisoire Dans le cadre du projet de révision partielle de la LAsi, des modifications fonda- mentales sont proposées dans le domaine de l’admission provisoire. En raison du lien étroit de ce domaine avec celui de l’asile, ces propositions n’ont pas été inté- grées au présent projet de loi (voir également ch. 1.3.2).

Art. 78 Décision de l’admission provisoire Le contenu de cette disposition reprend la réglementation actuelle de l’art. 14a LSEE. Les modifications apportées sont d’ordre systématique et linguistique.

118 Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, no 240

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Art. 79 Fin de l’admission provisoire Le contenu de cette disposition reprend la réglementation actuelle de l’art. 14b LSEE. Les modifications apportées sont d’ordre systématique et linguistique.

Art. 80 Réglementation de l’admission provisoire Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions plus sévères pour régler l’admission provisoire lorsque cette mesure a dû être prononcée en raison du comportement de l’étranger (par exemple défaut de collaboration pour se procurer des papiers, résis- tance à l’exécution du renvoi ou de l’expulsion). Dans ces cas, il conviendra notamment de limiter le choix du lieu de séjour et l’activité lucrative (al. 7). En vertu de l’art. 30, al. 1, let. i, le Conseil fédéral peut réglementer l’activité lucra- tive en dérogation aux prescriptions générales d’admission. Pour le reste, les règles de l’art. 14c LSEE ont été reprises pour l’essentiel sans modifications.

Art. 81 Aide sociale Cette disposition reprend en principe la réglementation actuelle de l’art. 14c LSEE. Le projet soumis à la procédure de consultation prévoyait, pour les personnes ayant été admises provisoirement en raison de leur comportement, une limitation des prestations de l’aide sociale au minimum vital garanti par la Constitution. Cette pro- position était liée aux travaux préliminaires en vue de la révision partielle de la LAsi, concernant la réduction au strict minimum des prestations de l’aide sociale pour les personnes relevant du domaine de l’asile qui s’opposent à leur renvoi après l’expiration du délai de départ. Compte tenu du fait que l’octroi des prestations de l’aide sociale relève en principe de la responsabilité des cantons et qu’une telle pos- sibilité de restrictions est déjà prévue dans certaines lois cantonales, cette idée a été abandonnée dans le domaine de l’asile, et donc dans le présent projet de loi.

Art. 82 Contributions fédérales La Confédération ne prend plus à sa charge les coûts engendrés par les personnes qui ont été titulaires d’une autorisation de police des étrangers avant le prononcé de l’admission provisoire (al. 1). Cette innovation est justifiée par le fait qu’à l’origine, les autorités cantonales ont donné leur approbation au séjour.

Art. 83 Sûretés Cet article correspond à l’actuelle réglementation de l’art. 14c, al. 6, LSEE.

2.11 Devoirs 2.11.1 Devoirs de l’étranger, de l’employeur et du destinataire de services

Art. 84 Pièce de légitimation valable Le droit en matière d’étrangers accorde une grande importance au fait que l’étranger soit en possession d’une pièce d’identité valable, émise par son pays d’origine. De

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ce fait, le retour de l’étranger dans ses foyers est possible en tout temps. C’est pour- quoi il est tenu de détenir une pièce d’identité valable pendant toute la durée de son séjour en Suisse. L’étranger doit ainsi produire une pièce de légitimation lors de la déclaration d’arrivée (art. 11). Si la validité de la pièce de légitimation expire, l’étranger doit en demander le renouvellement ou la prolongation aux autorités de son Etat d’origine ou, le cas échéant, collaborer à son obtention.

Art. 85 Obligation de collaborer L’obligation de collaborer est désormais expressément fixée dans la loi (al. 1). Dans le domaine du droit en matière d’étrangers, les autorités sont particulièrement tribu- taires de la collaboration des personnes concernées afin d’une part d’apprécier au mieux la situation personnelle de l’étranger et d’autre part de se procurer les docu- ments de voyage nécessaires (voir ATF 124 II 361 consid. 2b p. 365). Une régle- mentation analogue figure à l’art. 8 LAsi. Les requérants sont tenus de donner des indications complètes et correctes sur les éléments essentiels à prendre en considé- ration dans la décision. Si l’étranger ne respecte pas son obligation de collaborer, il doit en supporter les conséquences. Si de fausses indications sont données, cela peut justifier la révocation d’autorisations déjà octroyées (art. 61 et 62).

Art. 86 Devoir de diligence de l’employeur et du destinataire de services Le devoir de diligence de l’employeur correspond à l’actuelle réglementation de l’art. 10 OLE. Cependant, les bénéficiaires de prestations de services seront aussi soumis au devoir de diligence (en particulier les mandants). Les expériences réali- sées ces dernières années ont montré qu’il y avait une lacune en la matière. En effet, les travaux se déroulent de plus en plus dans le cadre de mandats.

2.11.2 Devoirs des entreprises de transport Voir également les remarques sous ch. 1.3.12.

Art. 87 Devoir de diligence et assistance des autorités Cet article est consacré au devoir général de diligence des entreprises de transport aérien concernant le contrôle des documents de voyage des passagers. Le soin de déterminer si et comment elles doivent procéder à des tels contrôles ne peut pas leur être laissé, à elles exclusivement. La collaboration avec les autorités de contrôle en rapport avec la lutte contre les falsifications et avec l’exécution du renvoi et de l’expulsion est aussi importante. Pour des motifs de proportionnalité, il n’est pas prévu dans les cas normaux d’obliger une entreprise de transport aérien à contrôler systématiquement et com- plètement tous les documents avant l’embarquement. Le contrôle frontière fait par les autorités n’est pas non plus systématique. Un contrôle ponctuel peut toutefois se révéler insuffisant aux lieux qui sont connus pour être des pays de provenance et de transit de l’immigration illégale. En de tels endroits, il s’agit d’appliquer, de concert avec les autorités, des contrôles systématiques et d’autres mesures adéquates et raisonnablement exigibles (par exemple, des contrôles juste avant l’embarquement, la photocopie des documents de

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voyage) qui doivent être convenues de cas en cas. Comme le contexte change cons- tamment, il paraît opportun de déléguer au Conseil fédéral une compétence de réglementation dans le domaine du devoir de diligence. Lors de la conclusion de conventions (al. 2), l’OFE collabore avec l’Office fédéral de l’aviation civile.

Art. 88 Devoir de prise en charge et couverture des frais Le devoir de prise en charge des entreprises de transport aérien et leur responsabilité pour les frais non couverts en cas de refus de l’entrée en Suisse correspondent aux dispositions de l’annexe 9 à la Convention du 7 décembre 1944 relative à l’aviation civile internationale119. Indépendamment d’une infraction au devoir de diligence, celle-ci comprend également le rapatriement immédiat. Si une entreprise de transport aérien refuse sans motifs suffisants de prendre en charge un passager, les frais d’une mesure de remplacement peuvent être mis à sa charge. Si le devoir de diligence a été respecté au moment de l’embarquement des passagers, l’entreprise de transport aérien ne peut pas être rendue responsable lors- qu’une escorte ou un vol séparé doivent être organisés en raison du danger objectif représenté par le passager refusé. Selon la recommandation 3.43 de l’annexe 9 pré- citée, les frais de détention ne doivent pas non plus être répercutés dans ce cas. Les entreprises de transport aérien qui, en contrevenant à leur devoir de diligence en vertu de l’art. 87, transportent des personnes sans les documents de voyage requis doivent par contre prendre en charge tous les frais non couverts de subsistance et d’assistance jusqu’à une durée de séjour de six mois, y compris les frais d’une détention prononcée en vertu du droit en matière d’étrangers, les frais d’escorte et les frais de renvoi ou d’expulsion (al. 3). En revanche, selon l’annexe 9, l’entreprise de transport aérien n’est pas tenue de prendre à sa charge les frais non couverts de subsistance et d’assistance qui ont été occasionnés durant la procédure d’auto- risation d’entrée, soit à partir du contrôle de l’identité à la frontière jusqu’au moment du refus d’accorder l’entrée. Contrairement à un avis critique émis lors de la procédure de consultation, il n’y a pas ici de violation du ch. 3.51 de l’annexe 9 précitée qui prévoit que le devoir de prise en charge et de rapatriement prend fin au moment de l’autorisation d’entrée. L’opinion majoritaire estime que la responsabilité des entreprises de transport aérien subsiste lorsqu’il est nécessaire, compte tenu de l’art. 5 CEDH, de permettre à un passager de quitter la zone de transit après un certain temps. Dans d’autres Etats, cette responsabilité est fixée à quelques mois ou dure pendant une période illimitée. Il n’y a pas infraction au devoir de diligence lorsque des passagers détruisent leurs documents de voyage après l’embarquement ou lorsqu’on ne peut pas raisonnable- ment exiger de l’entreprise de transport aérien qu’elle décèle une falsification. Il n’y a pas non plus de responsabilité de l’entreprise de transport aérien lorsque la personne concernée se voit accorder l’asile ou que la qualité de réfugié lui est reconnue après son entrée en Suisse. En outre, le Conseil fédéral peut prévoir d’autres exceptions dans des situations extraordinaires telles que la guerre ou une catastrophe naturelle (al. 4).

119 RS 0.748.0

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Art. 89 Amende en cas de violation du devoir de diligence Les amendes prévues dans cet article servent à faire appliquer le devoir de diligence selon l’art. 87. Le montant des amendes correspond au projet d’une directive de l’UE en la matière. On appliquera en principe les mêmes règles concernant l’administration de la preuve et les mêmes motifs d’exclusion que pour la responsabilité en vertu de l’art. 88, ce qui laisse entendre que ce sera une autorité qui jugera du respect du devoir de dili- gence. Dans le cadre de la réglementation ordinaire des compétences, la poursuite pénale serait une tâche des tribunaux pénaux du canton où se trouve l’aéroport et leur jugement serait déterminant en rapport avec la question de savoir si les autorités fédérales ou cantonales peuvent se retourner contre l’entreprise de transport aérien pour les frais avancés. Actuellement, les frais d’assistance et d’exécution du renvoi pour les passagers ne disposant pas de documents suffisants sont supportés presque exclusivement par la Confédération. C’est pourquoi il est prévu de suivre une procédure conforme aux dispositions de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif. L’OFE décernera le mandat de répression, cet office étant compétent selon l’art. 87 pour conclure des conventions avec les entreprises de transport aérien. Cette solu- tion est également raisonnable pour des motifs d’économie de procédure. En outre, on peut ainsi éviter des jurisprudences pénales cantonales non uniformes avec leurs conséquences défavorables pour une lutte efficace contre la migration illégale. Le ch. 3.41.1 de l’annexe 9 recommande expressément de renoncer à une amende à certaines conditions (al. 3). Il faudra notamment le faire lorsqu’il existe une conven- tion selon l’art. 87 entre l’autorité fédérale compétente et l’entreprise de transport aérien ou lorsque la qualité de réfugié est reconnue à la personne concernée. Comme pour l’art. 88, le Conseil fédéral peut en outre prévoir d’autres exceptions dans des situations extraordinaires telles que la guerre ou les catastrophes naturelles. Ces deux exceptions répondent aux craintes émises parfois lors de la procédure de consultation que ces dispositions puissent amener des entreprises de transport aérien à refuser de transporter des personnes qui ont un besoin urgent d’aide pour des motifs humanitaires.

Art. 90 Autres entreprises de transport A la différence des autres entreprises de transport, les compagnies aériennes amè- nent toujours leurs passagers à l’intérieur du territoire, ce qui rend difficile un re- foulement. Elles ont ainsi une position particulière qui justifie un traitement diffé- rent. Le Conseil fédéral se voit toutefois attribuer la possibilité de soumettre d’autres entreprises commerciales de transport aux dispositions de ce chapitre au vu de l’évolution de la situation, notamment en considération d’une signature du Protocole additionnel de l’ONU contre le trafic illégal des personnes ou d’une association à la réglementation de Schengen. Il est déjà arrivé que des concessions pour l’exploi- tation des lignes d’autocars prévoient que les entreprises commerciales de transport concernées soient tenues de contrôler l’existence des documents de voyage requis. Cette nouvelle disposition constituera une base légale claire à ce sujet.

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2.12 Devoirs et compétences des autorités

Art. 91 Pouvoir d’appréciation Cet article mentionne les principes généralement reconnus de l’exercice du pouvoir d’appréciation dans la procédure administrative. En prenant leurs décisions, les autorités doivent tenir compte de toutes les circonstances du cas particulier. Dans le cadre de cet examen de la proportionnalité, il faut peser et comparer soigneusement les intérêts publics et les intérêts privés. Si une mesure d’éloignement apparaît certes juridiquement fondée, mais inappropriée en fonction des circonstances du cas d’espèce, la personne concernée doit recevoir un avertissement par une décision susceptible de recours. L’avertissement peut indiquer que les mesures prévues par la loi seront prises en cas de nouveau manquement.

Art. 92 Entraide administrative et communication de données La disposition proposée règle la collaboration des autorités chargées de l’exécution de la présente loi (al. 1). D’autres autorités sont tenues d’informer, dans un cas d’espèce et sur demande motivée, les autorités d’exécution de tous les éléments nécessaires en rapport avec la réglementation du séjour des étrangers (al. 2). Selon l’al. 3, certaines données, énumérées ici exhaustivement, doivent être commu- niquées d’office. Il s’agit de données qui sont déterminantes pour la réglementation du séjour. Dans le cadre de la lutte contre les mariages de complaisance, on envisage d’obliger les offices d’état civil à faire savoir qu’ils ont refusé de célébrer le mariage ou à communiquer les indices majeurs qui permettent de présumer que l’on est en présence d’une telle union. Les petites amendes, les contraventions et autres événe- ments sans influence sur l’autorisation ne sont pas couvertes par l’obligation de communiquer les données. Le Conseil fédéral précisera la portée de cette dernière dans une ordonnance. Si d’autres lois comportent l’obligation de garder le secret à l’encontre de services officiels, ces dispositions spéciales resteront applicables.

Art. 93 Répartition des tâches Voir remarques sous ch. 1.3.14. Le statut juridique des catégories de personnes mentionnées à l’al. 2 découle dans une large mesure des conventions internationales et des accords de siège. Dans ce domaine, la marge de manœuvre des autorités est limitée. Il importe par conséquent de conférer au Conseil fédéral la compétence d’édicter les dispositions d’exécution nécessaires. La réglementation actuelle le prévoit déjà (art. 25, al. 1, let. f, LSEE).

Art. 94 Procédure d’approbation La procédure d’approbation existe en principe déjà aujourd’hui (art. 18 LSEE; voir ch. 1.3.14). Afin de simplifier et d’accélérer la procédure, même les décisions préalables des autorités cantonales du marché du travail pourront être soumises à l’approbation des autorités fédérales. Aujourd’hui, seules les autorisations des autorités de police des étrangers assorties d’un préavis positif des autorités du marché du travail étaient soumises l’approbation. La possibilité de soumettre le dossier au contrôle fédéral

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dès la phase de préavis facilite la procédure. Si la décision des autorités fédérales est négative, la police cantonale des étrangers n’a pas même à examiner le dossier.

Art. 95 Conventions internationales Le contenu de cette disposition correspond à la réglementation actuelle prévue à l’art. 25b LSEE. La formulation relative à la formation et au perfectionnement est toutefois plus ouverte (let. e). Par ailleurs, il s’agit de conférer expressément au Conseil fédéral la compétence de conclure des conventions sur le contrôle à la frontière, en particulier pour faciliter et accélérer la procédure et pour permettre l’échange régulier de données dans le cadre des prescriptions légales (art. 100). Les deux Protocoles contre la traite de personnes et contre le trafic illicite de migrants, additionnels à la Convention de l’ONU contre la criminalité transnationale organisée obligent également expressément les Etats contractants à renforcer la collaboration directe entre leurs autorités de contrôle aux frontières120. Il s’agit aussi dans ce contexte de respecter les normes et recomman- dations de l’organisation internationale de l’aviation civile – en plus des dispositions juridiques sur la protection des données. En outre, compte tenu des dispositions sur l’admission, le Conseil fédéral doit pou- voir conclure des accords avec d’autres États dans le domaine du recrutement de la main d’œuvre (let. f). De tels accords ont été conclus avec l’Italie121, l’Espagne122 et la France123. Ils réglementent notamment le recrutement dans l’Etat de recrutement, déterminent les conditions de travail et fixent certaines mesures sociales. Avec l’entrée en vigueur de l’accord sur la libre circulation, ces accords perdront de leur importance. Le Conseil fédéral doit avoir la compétence de conclure des accords avec d’autres pays sur la situation juridique des étrangers bénéficiant d’un statut particulier con- formément à l’art. 93, al. 2, (let. h).

2.13 Protection des données Le contenu des dispositions sur la protection des données correspond dans une large mesure aux réglementations prévues dans les dispositions de la LSEE et de la LAsi. Elles vaudront également pour les autorités cantonales chargées de l’exécution étant donné que les cantons n’ont pas de dispositions spécifiques de protection des don- nées pour l’exécution du droit en matière d’étrangers. Elles permettront d’éliminer les incertitudes rencontrées actuellement par les autorités cantonales chargées de l’exécution et d’uniformiser l’application du droit en matière d’étrangers.

120 Voir art. 11 ch. 6 Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, air et mer, additionnel à la Convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée. 121 Accord du 10 août 1964 entre la Suisse et l’Italie relatif à l’émigration de travailleurs italiens en Suisse (avec protocole final) (RS 0.142.114.548) 122 Accord du 2 mars 1961 entre la Suisse et l’Espagne sur l’engagement de travailleurs espagnols en vue de leur emploi en Suisse (RS 0.142.113.328) 123 Traité de travail du 1er août 1946 entre la Suisse et la France (avec protocole) (RS 0.142.113.494)

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Afin d’établir l’identité d’un étranger, il sera possible de relever ses données biomé- triques (par exemple, empreintes digitales, scannage de l’iris, géométrie de la main et du visage, art. 97). Une base légale est également créée pour une surveillance technique des passagers arrivant à l’aéroport (art. 98). L’échange de données en re- lation avec les devoirs des entreprises de transport (art. 87 à 89) est de même régle- menté (art. 99). Ces mesures servent à empêcher les abus du droit en matière d’étrangers et du droit sur l’asile et à se protéger contre les personnes qui représen- tent un danger pour la sécurité publique. La transmission de données à l’étranger est nécessaire notamment lorsqu’il s’agit pour les autorités cantonales et pour la division spécialisée du DFJP «Assistance à l’exécution» de se procurer des documents de voyage. Mais elle peut se révéler éga- lement nécessaire lors de l’exécution des renvois et des expulsions ainsi que dans la lutte contre les passeurs. Comme actuellement, la réglementation est différente selon que les Etats étrangers disposent d’une protection des données équivalente à celle de la Suisse (art. 100), qu’ils ont conclu avec la Suisse des traités de réadmission et de transit (art. 102) ou qu’ils sont des Etats d’origine ou de provenance (art. 101). La situation de départ pour la transmission de données à l’étranger est la même dans le domaine de l’asile et celui des étrangers. Les dispositions prévues correspondent dans une large mesure à celles de la révision partielle projetée de la LAsi.

Art. 96 Traitement des données La disposition proposée correspond pour l’essentiel à la réglementation actuelle de l’art. 22b LSEE. Il y est toutefois mentionné plus clairement que des données sensi- bles ou des profils de la personnalité au sens de l’art. 3, let. c et d, de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD)124 sont traités lors de l’exé- cution de cette loi. Pour le reste, les dispositions générales de la LPD s’appliquent, en particulier celles sur le droit de consulter les données et sur la destruction des données.

Art. 97 Collecte de données à des fins d’identification Cette disposition correspond à l’art. 22c, al. 3, LSEE. Compte tenu de la vitesse à laquelle se développe la technique, le projet ne limite pas les moyens d’identification à la saisie des empreintes digitales déjà utilisée aujourd’hui. Pour garantir une identification fiable et rapide et pour contrer l’utili- sation frauduleuse de documents de voyage, visas, billets d’avion, cartes de crédit, etc., toute une série de nouvelles techniques a été développée, dans lesquelles d’autres attributs biométriques que les empreintes digitales peuvent être utilisés (p. ex. la voix, la signature, la géométrie de la main, l’iris, la rétine ou le visage). Lors de l’établissement d’une pièce de légitimation (p. ex. un visa, un titre de séjour, etc.), ces attributs biométriques peuvent être reportés sur le document sous une forme digitalisée et lisible par une machine. Ainsi, il est possible, grâce à l’appareil de lecture, de déceler rapidement et avec certitude une utilisation illicite du docu- ment, ce qui représente un avantage notamment dans le contexte actuel où les ressources en personnel sont limitées. La simplification et l’accélération de la procé-

124 RS 235.1

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dure de contrôle sont aussi dans l’intérêt du titulaire légitime d’un document de voyage et d’identité valable. Cependant, il manque encore aujourd’hui des technologies éprouvées à large échelle et en particulier des normes contraignantes au niveau international, qui seraient pourtant indispensables dans l’optique d’une large application. La standardisation nécessaire dans le domaine du trafic aérien a lieu dans le cadre de la Convention du 7 décembre 1944 relative à l’aviation civile internationale125 par l’organisation internationale de l’aviation civile. Les attentats terroristes du 11 septembre 2001 aux Etats Unis ont encore renforcé le besoin de procédures de contrôle uniformes et sûres. En choisissant une formulation ouverte dans le projet de loi, on peut tenir compte des développements futurs. Lors de l’examen de demandes relevant du droit des étrangers, les profils d’ADN peuvent aussi être d’une grande utilité pour déterminer l’identité des intéressés. La future loi fédérale sur l’analyse génétique humaine doit réglementer, de manière exhaustive, les conditions dans lesquelles l’établissement de ces profils peut être ordonné et celles dans lesquelles ils peuvent être employés. Il n’est donc pas néces- saire de prévoir une réglementation supplémentaire dans le présent projet de loi. Les profils d’ADN sont déjà utilisés dans plusieurs Etats européens (tests opérés sur la base de salive). Ils ne sont indiqués que dans des cas d’espèce, lorsqu’en raison de la situation prévalant dans le pays d’origine des demandeurs, l’on ne dispose pas de documents officiels fiables sur les relations familiales et que l’on a de fortes raisons de douter de la véracité de leurs déclarations.

Art. 98 Surveillance de l’arrivée à l’aéroport A l’aéroport de Zurich-Kloten, il y a en moyenne 2’500 étrangers par année qui sont refoulés lors du contrôle frontière parce qu’ils ne remplissent pas les exigences suisses d’entrée ou les conditions d’une poursuite de leur voyage dans un autre pays. Dans environ le 10 % des cas, la compagnie aérienne utilisée ne peut plus être dé- terminée après coup car les documents correspondants font défaut et les personnes concernées refusent leur collaboration. Leur entrée en Suisse doit ensuite être autori- sée à l’expiration du délai maximal de séjour dans la zone de transit. Les frais de séjour non couverts engendrés par les étrangers qui présentent une demande d’asile sont pris en charge par la Confédération ou par le canton où se trouve l’aéroport. Ils s’élèvent annuellement à environ 20 000 francs par personne. C’est pour cette raison que tant la Confédération que les cantons où se trouve un aé- roport ont intérêt à ce qu’une base légale soit créée pour permettre, lors de l’arrivée dans les aéroports suisses, la surveillance et l’enregistrement de personnes. On envi- sage d’employer, au premier chef, les systèmes de reconnaissance électronique des visages, qui, à l’arrivée de l’intéressé, enregistrent exclusivement la photo de son vi- sage et les proportions de son faciès (distances entre les yeux, distance entre eux et la bouche et le nez). Ces systèmes sont en cours d’élaboration; ils n’ont pas encore la fiabilité requise. Le Conseil fédéral statuera sur leur utilisation lorsque toutes les conditions d’une exploitation sûre et fiable seront acquises. Il entend réglementer dans une ordon- nance (al. 5) les spécificités indispensables à un système de reconnaissance d’un

125 RS 0.748.0

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visage et les détails de la surveillance. Bien qu’il n’existe pas encore de système adéquat de reconnaissance d’un visage, il importe d’en prévoir l’emploi dès mainte- nant car la technique fera des progrès rapides en raison des événements survenus, le 11 septembre 2001, aux Etats-Unis. Il est prévu d’employer ces enregistrements notamment lors de l’arrivée de per- sonnes en provenance de lieux pour lesquels on sait, par expérience, qu’un contrôle plus serré s’impose. Cette mesure devrait permettre de déterminer la compagnie aérienne responsable de la prise en charge et du rapatriement (art. 87 ss) et le vol de destination. Si l’entrée d’un étranger est refusée lors du contrôle frontière et que l’aéroport de départ ne puisse être déterminé par d’autres moyens, une comparaison avec les don- nées enregistrées permet de le retrouver (al. 1, let. a). Cela est notamment utile lors- que la personne concernée ne se rend pas au contrôle frontière immédiatement après son arrivée. Les expériences faites jusqu’ici ont montré que, pour cacher leur prove- nance, des étrangers continuent leur voyage dans des pays tiers en transitant par la Suisse et ne tentent d’y entrer ou d’y déposer une demande d’asile qu’au voyage de retour. Compte tenu de telles situations, il est nécessaire de prévoir un délai maxi- mum de conservation des données de 30 jours pour autant que les données ne soient pas utilisées dans le cadre d’une procédure pendante relevant des domaines pénal, des étrangers ou de l’asile (al. 3). La surveillance technique peut également être utilisée pour comparer les données prélevées sur toutes les personnes entrant en Suisse avec celles figurant dans un système de recherche (al. 1, let. b). A cet égard, il peut s’agir de l’ordonnance sur le système de recherches informatisées de police (RIPOL) comme d’ailleurs de tout autre système de protection de la sécurité intérieure, comme une banque de données sur les «hooligans». Les dispositions régissant le traitement des données saisies dans les systèmes de recherches réglementent le déroulement exact de la procédure de comparaison. La prise de données par un système de reconnaissance du visage a lieu sans information préalable de la personne concernée, car la mesure pourrait sinon être déjouée. On étudie, dans le cadre de la révision prévue de la loi fédérale du 21 mars 1997 instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (LMSI)126, la ques- tion de la surveillance des arrivées à l’aéroport dans l’optique de la sécurité inté- rieure ou extérieure de la Suisse. Le présent projet de loi souligne l’obligation de communiquer faite, à l’art. 13 LMSI, aux autorités de contrôle frontière qui em- ploient des procédures techniques de reconnaissance. Elles ont l’obligation d’aviser l’Office fédéral de la police des menaces pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse qu’elles constatent au cours de la surveillance qu’elles effectuent (al. 2). Il est dans l’intérêt national de contrôler efficacement les conditions d’entrée dans les aéroports. Il est impossible, à l’heure actuelle, de chiffrer exactement les coûts qu’engendrerait l’introduction d’un tel système. Ils dépendent notamment du volume traité. Il est prévu de procéder à un essai; on s’attend à des frais allant de 18 000 à 25 000 francs environ par unité (caméra, logiciel et ordinateur). Si le lieu d’origine de l’intéressé et la compagnie aérienne qui l’a transporté ne peuvent être identifiés, il en résulte des coûts élevés pour la Confédération et les cantons. On pourrait les réduire en utilisant une procédure de reconnaissance des personnes.

126 RS 120

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Cette mesure permettrait, en outre, de lutter contre les abus commis en droit des étrangers ou de l’asile et de garantir la sécurité et l’ordre publics. Elle est nécessaire, indépendamment de la menace que fait peser le terrorisme à l’heure actuelle. La participation financière de la Confédération est dès lors justifiée et appropriée (al. 4).

Art. 99 Echange de données avec les entreprises de transport Le devoir des autorités de collaborer avec les entreprises de transport selon l’art. 87 rend nécessaire un échange de données. Les entreprises de transport ont besoin en particulier de listes des documents de voyages volés. Un meilleur contrôle au lieu de départ peut éviter des refoulements coûteux. Des dossiers passagers (passenger name records; PNR127) sont nécessaires pour développer un transport de passagers aériens plus sûr, économique, convivial et conforme à la loi. Certaines informations saisies dans le cadre des PNR sont aussi importantes lorsqu’il s’agit de mesurer une violation du devoir de diligence (art. 87) et la garantie de la sécurité. Il ne s’agit pas là de données particulièrement sensibles selon la LPD. Toujours plus d’Etats obtiennent un accès aux PNR par le biais de dispositions légales ou sur une base contractuelle. En rapport avec le devoir de diligence des entreprises de transport (art. 87), les auto- rités responsables du contrôle à la frontière doivent avoir la possibilité de consulter les PNR même lorsqu’il n’y a pas de soupçons qu’un des passagers ait commis une infraction pénale. L’OFE peut exiger notamment dans le cadre de la collaboration visée à l’art. 81, al. 2, une remise systématique des PNR nécessaires aux autorités de contrôle à la frontière. Pour éviter la migration illégale (activités de passeurs), mais aussi dans l’optique des attentats terroristes du 11 septembre aux Etats-Unis, la nécessité d’une collaboration accrue entre les entreprises de transport aérien et les autorités de contrôle est deve- nue indispensable.

Art. 100 Communication de données personnelles à l’étranger L’échange de données avec des autorités étrangères est important notamment en relation avec le contrôle à l’entrée par voie aérienne. La collaboration internationale comprend également le développement de nouveaux systèmes de contrôle nécessi- tant l’utilisation de technologies modernes ou la participation à des systèmes inter- nationaux pour faciliter, accélérer et améliorer le contrôle à l’entrée et à la sortie des pays. La disposition proposée reprend l’actuel art. 22c LSEE avec les adaptations suivan- tes à la réglementation prévue également dans la LAsi:

127 Le PNR ou dosser passagercontient des indications sur le nom, le numéro de téléphone, l’itinéraire suivi, les réservations, l’agence de voyage, les billets de transport, l’attribution des sièges, les bagages, le mode de paiement, le besoin d’assistance etc. d’un passager. Habituellement, ces indications sont réunies lors de la réservation, la plupart du temps par une agence de voyage. La justesse de ces données n’est pas contrôlée systématiquement par les entreprises de transport aérien. Le nom entier, la date de naissance, le sexe, la nationalité, l’autorité ayant délivré le passeport et le numéro du passeport ne sont saisis systématiquement que lorsque le droit national d’un Etat le prescrit.

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Al. 2 Let. a: la liste est complétée par la dernière adresse connue dans le pays d’origine ou de provenance. Cette indication peut être déterminante pour identifier une personne. Let. c: les données biométriques (voir art. 97) et les photographies n’étaient pas mentionnées expressément à l’art. 22c LSEE. Elle constituent toutefois un élément important pour clarifier l’identité. Let. f: certaines données, pouvant également renforcer la sécurité des agents d’escorte, doivent être communiquées pour assurer l’entrée dans un autre Etat. En font partie par exemple le nombre des agents d’escorte, une justification des moyens de contrainte utilisés, l’heure d’arrivée dans le pays de destination ainsi que la réglementation sur la remise des documents de voyage. En outre, il s’agit de com- muniquer aux autorités de l’Etat de destination quelles mesures il est nécessaire de prendre après l’arrivée pour assurer la sécurité. En revanche, cette disposition ne permet pas la transmission de données sur des condamnations pénales.

Art. 101 Communication de données personnelles à l’Etat d’origine ou de provenance Selon cet article, qui s’inspire de la réglementation de l’art. 57, al. 2, LAsi, la com- munication de données à l’Etat d’origine ou de provenance est limitée à l’obtention de documents de voyage et à l’exécution des renvois ou des expulsions. Les données énumérées sont identiques à celles de l’art. 100, let. a à f. Les lettres g et h de l’art. 100 n’ont pas été reprises car le but de la communication est ici plus limité. En dehors du domaine de l’asile, l’autorité peut prendre contact avec les autorités étrangères avant que la décision de renvoi ne soit exécutoire, dans la mesure où la personne concernée ou ses proches ne sont pas mis en danger. Il n’est pas nécessaire que l’Etat étranger garantisse une protection équivalente des données. Le recours basé sur l’art. 109 demeure réservé.

Art. 102 Communication de données personnelles dans le cadre des accords de réadmission et de transit Le contenu de cette disposition correspond à la réglementation actuelle de l’art. 25c LSEE.

Art. 103 Système d’information Le contenu de cet article correspond à la réglementation actuelle de l’art. 22d LSEE. Il définit de manière exhaustive les données sensibles qui peuvent être traitées dans un système d’information central et automatisé (actuellement, le Registre central des étrangers, RCE) pour l’accomplissement des tâches légales. A l’avenir, le traitement de ces données sera réglé dans une loi fédérale distincte sur le traitement de données provenant du domaine des étrangers et de l’asile dans un système d’information actuellement en préparation.

Art. 104 Communication de données personnelles du système d’information Le contenu de cette disposition correspond à la réglementation actuelle de l’art. 22e LSEE.

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L’Office fédéral de la police dispose déjà d’un accès au système afin de rechercher des personnes disparues (al. 1, let. h, ch. 5).

Art. 105 Système de gestion des dossiers personnels et de la documentation Le contenu de cette disposition correspond à la réglementation actuelle de l’art. 22f LSEE.

Art. 106 Système d’information sur les documents de voyage L’ODR a besoin d’un système d’information pour traiter les demandes d’établis- sement de documents de voyage et d’un second pour établir les documents de voyage et les visas de retour destinés aux étrangers démunis de pièces de légiti- mation (art. 58). Le premier est un système interne de gestion des affaires courantes et de contrôle déjà en exploitation (al. 1); il permet d’organiser, de manière efficace et rationnelle, les phases de travail concernant les documents de voyage et d’établir des statisti- ques. Seuls les employés de l’ODR qui traitent les demandes de documents de voyage et de visas de retour (art. 15 de l’ordonnance sur la remise de documents de voyage à des personnes étrangères; RS 143.5) y ont accès. L’adaptation des documents de voyage destinés aux étrangers démunis de pièces de légitimation aux normes internationales de sécurité nécessite la création d’un second système d’information (al. 2). Il faudra y traiter, en plus des indications portées sur le document, des données sur des sanctions administratives liées à la délivrance de documents de voyage. Ainsi, il sera possible d’éviter l’établissement de plusieurs documents et les utilisations abusives. Comme il s’agit là de données sensibles au sens de la LPD, il est nécessaire de prévoir une base légale à ce sujet dans le présent projet de loi. Les données sont traitées par l’ODR et par le service chargé de fabriquer les permis. Pour clarifier l’identité des personnes concernées et parfois aussi pour traiter des avis de perte de documents, le corps des gardes-frontières et les services de police désignés par les cantons ont besoin de pouvoir accéder aux données par une procédure d’appel.

2.14 Voies de droit

Art. 107 Procédure L’al. 1 renvoie aux lois applicables et n’a ainsi qu’une portée déclaratoire. L’al. 2 reprend la réglementation de l’art. 21 LSEE. La loi fédérale d’organisation judiciaire fait actuellement l’objet d’une révision totale128. Le présent projet de loi devra être adapté en conséquence après son adop- tion par le Parlement.

128 voir le message concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale; FF 2001 4202

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Art. 108 Autorités de recours Vu la critique émise au cours de la procédure de consultation et compte tenu de la révision totale actuellement en cours de l’organisation judiciaire, on a renoncé à restreindre, de manière générale, le nombre des instances cantonales de recours. L’al. 2 correspond à l’art. 20, al. 3, LSEE actuel.

Art. 109 Recours en matière de protection des données Le contenu de cette disposition correspond à l’actuelle réglementation de l’art. 22g LSEE, avec une précision: les décisions des autorités cantonales fondées sur les dis- positions relatives à la protection des données de la présente loi doivent être rendues en application du droit de procédure cantonal.

2.15 Dispositions pénales et sanctions administratives Voir également le ch. 1.3.11. En vertu de l’art. 333 CP, les dispositions générales du code pénal, qui règlent notamment aussi la compétence à raison du lieu, s’appliquent. Comme dans l’avant-projet soumis à la procédure de consultation, le projet n’instaure pas des peines minimales en cas d’infraction répétée ou si l’auteur avait l’intention de s’enrichir. Le Tribunal fédéral a considéré que l’indication de peines minimales expliquerait certes la volonté du législateur de rendre les peines plus sévères. Il a cependant expliqué que cela pourrait conduire dans un nombre de cas non négligeable à une sévérité injustifiable. Les délits du droit actuel en matière d’étrangers ayant trait aux documents (art. 23, al. 1, 1re et 2e phrases, LSEE) ne sont pas repris car, en comparaison des délits géné- raux du code pénal ayant trait aux documents, ils constituent un privilège juridique injustifié (voir également dans l’ATF 117 V 175).

Art. 110 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d’une activité lucrative sans autorisation Le contenu de cette disposition correspond dans une large mesure à l’actuelle réglementation de l’art. 23, al. 1, 4e phrase, LSEE. Désormais, la sortie illégale sera aussi punissable. Il y a sortie illégale lorsqu’elle n’a pas eu lieu par une frontière ouverte au trafic (art. 5) ou que les prescriptions sur l’entrée en vigueur dans le pays voisin ne sont pas respectées. Cette extension de l’infraction est nécessaire en prévision de la coopération transfrontalière. Elle est aussi recommandée dans un Protocole additionnel à la Convention de l’ONU contre la criminalité organisée transfrontalière (non encore ratifié par la Suisse). Cette dis- position permet aussi de condamner les personnes qui sont entrées légalement en Suisse mais qui entrent clandestinement dans d’autres pays à l’aide de passeurs. L’entrée et la sortie peuvent également être considérées comme clandestines lorsque la personne séjourne dans la zone de transit d’un aéroport dans le but de poursuivre son voyage dans un Etat tiers. En effet, la zone de transit étant sur le territoire de la Suisse, la personne qui s’y trouve peut aussi enfreindre les dispositions en matière d’étrangers, même si le contrôle de l’identité n’est effectué par la police frontière

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qu’au moment où elle quitte cette zone. Les dispositions pénales sont par consé- quent applicables. Tel est également le cas de l’encouragement à l’entrée, à la sortie et au séjour clandestins (art. 111). En vertu de l’al. 3, le juge pourra désormais renoncer à poursuivre la personne concernée, à la renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine si elle est immédiatement refoulée. Actuellement, seule la possibilité de renoncer à prononcer une peine est prévue (art. 23, al. 3, 1re phrase, LSEE). Toutefois, dans ces cas, on renonce souvent déjà actuellement à une poursuite pénale et au renvoi devant un tribunal à la faveur d’un refoulement immédiat (principe de l’opportunité). Par ailleurs, le projet ne reprend pas la disposition selon laquelle les personnes qui se sont réfugiées en Suisse et celles qui leur prêtent assistance ne sont pas punissa- bles si le genre et la gravité des poursuites auxquelles elles sont exposées justifient le passage illégal de la frontière (art. 23, al. 3; 2e phrase, LSEE). Lors de la procé- dure de consultation, la crainte a été parfois exprimée qu’ainsi l’assistance prêtée aux personnes persécutées soit désormais punissable. Cependant, dans la pratique, cette disposition a sans cesse entraîné des problèmes d’interprétation. Dans la mesure où les Etats voisins de la Suisse ont tous signé aussi bien la Convention de Genève relative au statut des réfugiés que la Convention européenne des droits de l’homme, il n’y a aucun risque que des étrangers y soient exposés à une persécution pertinente en matière d’asile. Des motifs susceptibles de justifier un passage illégal de la frontière d’un Etat voisin de la Suisse ne peuvent ainsi pas être invoqués, d’autant plus qu’il existe la possibilité de présenter une demande d’asile à la fron- tière. En outre, selon les dispositions générales du code pénal, il est déjà possible de renoncer à une peine lorsqu’il existe un mobile honorable. L’application directe de l’art. 31, ch. 1, de la Convention sur les réfugiés demeure toutefois réservée. Ainsi, les personnes qui entrent effectivement en Suisse en pro- venance directe d’un Etat qui les persécute demeurent impunies (ATF non publié du 17 mars 1999, 6S.737/1998). Cela est aussi valable pour les personnes qui les ont assistées.

Art. 111 Incitation à l’entrée, à la sortie ou au séjour illégaux Cette disposition pénale vise à combattre la criminalité opérée par les passeurs et correspond à l’art. 23, al. 1, 5e phrase et al. 2, LSEE. La let. a décrit l’élément cons- titutif de l’infraction alors que la let. b définit l’acte qualifié assorti de l’intention d’enrichissement. La limite des peines a été augmentée.

Art. 112 Emploi d’étrangers sans autorisation Le contenu de cette disposition correspond dans une large mesure à l’actuelle réglementation de l’art. 23, al. 4 et 5, LSEE. Toutefois, la peine maximale est plus élevée. Les bénéficiaires de prestations de ser- vice provenant de l’étranger sont punissables lorsque les autorisations nécessaires font défaut. Cela touche le mandant au sens large du code des obligations (RS 220), c’est-à-dire y compris les contrats d’entreprise ou les contrats mixtes. La possibilité de confisquer des valeurs patrimoniales (art. 59 CP) reste, en tout cas, réservée. Il s’agit de relever de manière générale que la possibilité actuelle est utili- sée de manière très insuffisante et que la confiscation de valeurs patrimoniales est

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rarement appliquée dans le domaine du travail au noir, faute d’être réellement convaincu qu’il ne s’agit pas de délits mineurs.

Art. 113 Comportement frauduleux à l’égard des autorités Voir aussi les explications sous le ch. 1.3.11. Il s’agit en particulier de combattre la conclusion de mariages de complaisance et l’incitation à contracter pareille union. Toutefois d’autres délits visant à tromper les autorités sont également compris dans cette disposition (p. ex. fausses indications sur le degré de parenté, remise d’actes incorrects à l’état civil). En vertu de l’al. 2, la peine sera aggravée si l’auteur a commis l’infraction dans un dessein d’enrichis- sement. L’idée est de punir plus sévèrement les entremetteurs de mariages de complaisance ou les personnes qui se marient contre dédommagement. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un séjour en relation avec un mariage demeure légal jusqu’à la révocation ou la non-prolongation de l’autorisation de police des étrangers même lorsque le mariage a été conclu dans l’unique but de contourner les prescriptions sur le séjour et l’établissement des étrangers. Il ne s’agit ainsi pas d’un séjour illégal en Suisse, qui tomberait sous le coup de l’art. 23, al. 1, 4e phrase, LSEE. En conséquence, celui qui contracte ou organise un mariage de complaisance ne peut pas être considéré comme ayant facilité ou aidé à préparer un séjour illégal (ce qui serait punissable selon l’art. 23, al. 1, 5e phrase, LSEE). Ce comportement qui consiste à aider des étrangers dans leur comportement frau- duleux à l’égard des autorités est aussi répréhensible selon la conception du Tribu- nal fédéral. La LSEE ne contient toutefois pas de disposition semblable à l’art. 14 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif, selon laquelle se rend punissable celui qui induit astucieusement en erreur l’administration par des affirmations fallacieuses et qui obtient ainsi par ruse illicitement une autorisation pour lui ou pour un autre (ATF 125 IV 148 ss). Cette loi n’est applicable que lorsque la poursuite et le juge- ment d’infractions sont délégués à une autorité administrative de la Confédération. Or, tel n’est pas le cas en droit à l’égard des étrangers. Les personnes impliquées trompent par leur comportement les autorités délivrant des autorisations, car celles-ci n’octroieraient pas d’autorisation si elles connaissaient les données réelles. Selon l’art. 85, les personnes impliquées dans la procédure sont tenues de faire des déclarations conformes à la vérité. Par ailleurs, selon l’art. 13 PA, les parties sont aussi tenues de collaborer à la constatation des faits. Cette obligation de collaborer a une portée essentielle en droit à l’égard des étran- gers car les autorités sont tributaires des indications véridiques des requérants. Tel est avant tout le cas pour les faits qui, sans la collaboration des personnes concer- nées, ne peuvent pas être déterminés du tout ou pas sans efforts disproportionnés (voir également ATF 124 II 361 consid. 2b p. 365). Ce n’est pas seulement dans le contexte des mariages de complaisance qu’il peut y avoir tromperie dans le cadre de procédures d’autorisation du droit en matière d’étrangers. Dans le cadre du regroupement familial, l’étranger est parfois tenté de faire passer les enfants de tiers pour ses propres enfants ou il arrive que, lors de la prise d’une activité lucrative, de fausses indications soient intentionnellement don- nées sur les conditions de rémunération et de travail déterminantes. Les comportements frauduleux peuvent aussi consister à dissimuler des faits en tai- sant des circonstances essentielles pour la procédure d’autorisation. Tel est régu-

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lièrement le cas lors de mariages de complaisance car l’absence de volonté de se marier est tue ou au contraire la volonté de se marier laissée entendue. Bien entendu, il faut qu’il y ait un lien de causalité adéquate entre la tromperie et l’octroi de l’autorisation. Le comportement frauduleux doit avoir été décisif dans la réglemen- tation du séjour. Cette nouvelle disposition pénale a été expressément saluée par une majorité des participants à la procédure de consultation, en particulier par les cantons. Certains ont cependant exprimé un doute en demandant si la formulation choisie permettrait de punir effectivement la médiation, la conclusion et le maintien des mariages de complaisance. Ces actes ne sont pas en lien direct avec l’exécution du droit en matière d’étrangers et avec les autorités compétentes à ce sujet. C’est pourquoi le projet de loi mentionne expressément le mariage de complaisance comme forme particulière de comportement frauduleux. Le libellé de cet article reprend la proposition faite par la Commission des institu- tions politiques du Conseil des Etats dans le rapport du 30 avril 2001 consacré à l’initiative parlementaire Hess Hans, Détention en phase préparatoire lors d’abus en matière d’asile (00.420)129. Le Conseil fédéral a approuvé la proposition130.

Art. 114 Violation d’une assignation à un lieu de séjour ou d’une interdiction de pénétrer dans une région déterminée Cette disposition correspond dans une large mesure à l’art. 23a LSEE. Selon la formulation actuelle, l’inexécutabilité d’un renvoi ou d’une expulsion représente toutefois une condition objective de punissabilité. S’il s’avère que l’exécution du renvoi ou de l’expulsion n’est possible qu’après le délit, une peine est exclue en vertu de l’art. 23a LSEE (ATF 126 IV 30). Le projet laisse à l’appréciation des autorités la décision d’engager encore une pour- suite pénale lorsque la personne concernée peut être renvoyée, placée en détention en phase préparatoire ou en détention en vue du renvoi ou de l’expulsion (comme à l’art. 110, al. 3; voir aussi art. 23, al. 3, LSEE). La condamnation pénale poursuit d’autres buts que la détention administrative en phase préparatoire et en vue du ren- voi ou de l’expulsion. Le droit pénal vise à protéger la société des délinquants, alors que la détention administrative sert uniquement à garantir le renvoi ou l’expulsion.

Art. 115 Autres infractions Cette disposition remplace l’art. 23, al. 6, LSEE. Les «autres infractions aux prescriptions sur la police des étrangers» mentionnées dans la LSEE sont énumérées en détail dans le présent projet. Le Conseil fédéral doit toutefois garder la possibilité de punir d’une amende les infractions contre des dispositions importantes des ordonnances d’exécution.

Art. 116 Confiscation et saisie de documents de voyage Cette réglementation correspond à celle de l’actuel art. 24a LSEE.

129 FF 2001 5164 130 FF 2001 5178

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Art. 117 Sanctions administratives et prise en charge des frais Cet article reprend en principe l’art. 55 OLE. L’al. 3 énonce expressément que les frais non couverts qui résultent éventuellement d’un accident ou de la maladie sont à la charge de l’employeur (voir également ATF 121 II 465).

2.16 Emoluments

Art. 118 Cet article correspond à l’actuelle réglementation de l’art. 25, al. 1, let. c, LSEE. S’y ajoute la possibilité de facturer les débours occasionnés par les procédures. Ceux-ci concernent, par exemple, la traduction de déclarations faites dans une lan- gue étrangère, les honoraires d’experts, les coûts engendrés par des témoins et les frais liés à l’administration des preuves.

2.17 Dispositions finales

Art. 119 Surveillance et exécution Pas de remarques.

Art. 120 Abrogation et modification du droit en vigueur Activité lucrative de requérants d’asile et de personnes à protéger (al. 2) La possibilité d’exercer une activité lucrative pour les requérants d’asile et les per- sonnes à protéger continue d’être réglée par les art. 43 et 75 LAsi. Si la LAsi permet en principe la prise d’une activité lucrative, la procédure d’autorisation est réglée par le présent projet de loi (conditions d’admission, art.16 ss; surtout pour ce qui est de la priorité accordée aux travailleurs en Suisse, du contrôle et des conditions de salaire et de travail). Le Conseil fédéral se voit concé- der la possibilité de réagir, avec souplesse, devant des situations particulières et de prévoir des exceptions aux dispositions générales d’admission (voir art. 30, al. 1, let. i). Code civil (al. 3) Refus de célébrer les mariages de complaisance (art. 97a) Le projet donne à l’officier de l’état civil une norme légale claire lui permettant de refuser son concours lorsqu’il est en présence d’un abus manifeste de droit. Sont ici seuls visés les mariages de complaisance qui sont contractés non pas dans l’intention de fonder une communauté conjugale mais pour éluder les prescriptions sur l’admission et le séjour des étrangers. Compte tenu de l’ampleur prise ces dernières années par le phénomène des mariages fictifs et comme il a été requis lors de la pro- cédure de consultation, il se justifie de prévoir une norme expresse qui concrétise le principe figurant à l’art. 2, al. 2, CC («l’abus manifeste d’un droit n’est pas protégé

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par la loi»). Il sera néanmoins toujours possible, sur la base de ce principe général, d’éviter la conclusion d’autres types de mariage abusif, tels ceux motivés unique- ment par des expectatives successorales ou des avantages en matière d’assurances sociales. La norme prévue se réfère aux règles sur l’admission et le séjour des étran- gers; elle couvre non seulement la fraude à la nouvelle loi sur les étrangers mais aussi l’abus d’autres textes, en particulier des traités internationaux comme l’accord bilatéral sur la libre circulation des personnes131. Le projet attribue la compétence de refuser le mariage à l’officier de l’état civil qui est responsable de l’exécution de la procédure préparatoire et de l’examen des con- ditions requises (art. 99 CC). Selon le droit actuel, les cantons ont toutefois la possi- bilité de prévoir que les dossiers internationaux soient systématiquement soumis à l’autorité cantonale de surveillance de l’état civil (art. 162 de l’ordonnance sur l’état civil132). A l’avenir, cet examen pourra également comprendre la question des mariages de complaisance133. La nouvelle disposition ne doit pas amener l’officier de l’état civil à rechercher s’il existe un abus à chaque fois qu’un étranger demande à se marier. La bonne foi est présumée (art. 3 CC); de plus, la très grande majorité des mariages d’étrangers sont authentiques. Il n’est enfin pas prévu que l’officier de l’état civil se substitue au ser- vice de la police des étrangers qui reste compétent pour statuer sur l’octroi (ou le refus) de l’autorisation de séjour sollicitée par une partie étrangère. Ce n’est que si l’abus est manifeste, c’est-à-dire flagrant, que l’officier de l’état civil peut et doit envisager un refus de coopérer et être disposé à élucider la situation. Une simple impression de sa part ou son intuition ne suffisent pas. L’officier de l’état civil n’entreprendra des investigations et n’entendra en particulier les fiancés sur les circonstances du mariage que s’il a des doutes fondés quant à leur intention matrimoniale, c’est-à-dire s’il existe des indices objectifs et concrets d’abus. La volonté de fonder une communauté conjugale est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut pas être prouvé directement. Le plus souvent, l’abus ne pourra être établi qu’au moyen d’un faisceau d’indices (grande différence d’âge entre les fiancés, impossibilité pour ceux-ci de communiquer, méconnaissance réciproque, paiement d’une somme d’argent, etc.)134. En vertu de l’al. 2, l’officier de l’état civil est tenu d’entendre les fiancés. Ceux-ci seront généralement entendus séparément afin de faire ressortir d’éventuelles con-

131 L’accord bilatéral englobe le regroupement familial (FF 1999 VI 5440 ss; ch. 273.11). 132 RS 211.112.1 133 Dans sa prise de position relative à l’avant-projet, l’Association suisse des officiers de l’état civil a suggéré d’attribuer la compétence de refuser le mariage non pas aux officiers de l’état civil mais aux autorités cantonales de surveillance de l’état civil. Cette solution ne serait cependant pas conforme aux objectifs principaux de la dernière révision du code civil tendant à renforcer la position de l’officier de l’état civil dans la procédure de préparation du mariage (voir message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse, ch. 133; FF 1996 I 1 ss; Reinhard, Die am 1. Januar 2000 in Kraft tretende Revision vom 26. Juni 1998 des Zivilsgesetzbuches: Übersicht über die Änderung im Bereich der Beurkundung des Personenstands sowie des Eheschliessungsverfahrens, publié in REC 1999, p. 372). 134 Voir l’arrêt du Tribunal fédéral du 9 octobre 1987, publié in REC 1988, p. 44 ss (46) et l’ATF 127 II 49 ss c. 5 a); Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, Berne, 1997, p. 7 ss. et la Résolution du Conseil de l’Union européenne du 4 décembre 1997 sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance, diffusée sur le site de l’Union européenne sous http://europa.eu.int/eur-lex/fr/lif/dat/1997/fr 397Y1216 01.html.

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tradictions. L’officier de l’état civil pourra également se renseigner auprès d’autres autorités et requérir le dossier de la police des étrangers (notamment pour éclaircir le statut du ressortissant étranger). Plus rarement, il sollicitera des renseignements auprès de tiers, notamment si les fiancés l’ont proposé135. Annulation des mariages (art. 105, ch. 4) La norme envisagée, aménagée au vu des résultats de la procédure de consultation, correspond à l’ancienne disposition qui permettait d’annuler les mariages dits de nationalité136. Cette disposition a été biffée lors la réforme de la loi sur la nationali- té137, entrée en vigueur le 1er janvier 1992138. Ces mariages pouvaient être annulés et la citoyenneté suisse retirée d’office à l’épouse. Les unions fictives visent certes en premier lieu l’obtention d’un titre de séjour dans notre pays. Cela étant, le mariage a aussi des effets en matière de nationalité; ainsi de l’existence formelle du mariage entre un Suisse et une femme étrangère découle l’acquisition de la citoyenneté suisse des enfants par le jeu de la présomption de paternité du mari. Le nombre de mariages de complaisance a d’autre part considé- rablement augmenté ces dernières années. Il se justifie par conséquent d’introduire une cause d’annulation lorsque des indices nouveaux permettent de conclure que le mariage a été contracté uniquement en vue d’éluder les règles sur l’admission et le séjour des étrangers. Pareils mariages doivent pouvoir être annulés ultérieurement, afin d’assurer notamment la cohérence de l’activité étatique. En effet, une telle dis- position permettrait d’éviter des mesures contradictoires, à savoir que les autorités compétentes en matière de droit des étrangers retirent l’autorisation de séjour suite à un constat de mariage de complaisance, mais que le mariage continue à déployer des effets en droit civil. L’action en annulation des mariages de complaisance est intentée d’office par l’autorité cantonale compétente du domicile des époux comme en cas de bigamie, d’incapacité durable de discernement ou de liens de parenté ou d’alliance prohibés (art. 105 CC). L’action peut aussi être engagée par toute personne intéressée, singu- lièrement les époux, en tout temps (art. 106 CC). Le juge civil peut s’appuyer sur le dossier de la police des étrangers; cependant, comme dans les autres cas d’annu- lation du mariage, il apprécie librement les preuves et statue de manière indépen- dante139. En ce qui concerne les effets des jugements d’annulation des mariages de permis, ils ne diffèrent pas des autres cas d’annulation sous réserve de la question des enfants.

135 L’obligation de collaborer imposée aux tiers doit être prévue dans une disposition légale expresse (voir Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich, 1998, ch. 285, et réf. citées). 136 L’art. 120, ch. 4, CC dans sa teneur jusqu’au 31 décembre 1991 prévoyait: («Le mariage est nul: …) 4. Lorsque la femme n’entend pas fonder une communauté conjugale, mais veut éluder les règles sur la naturalisation.» 137 RS 141.0 138 RO 1991 1034 139 Selon la pratique actuelle, l’autorisation de séjour peut être retirée si l’époux étranger invoque abusivement un mariage qui a échoué sans qu’une reprise de la vie commune ne paraisse plus envisageable (ATF 127 II 49 ss.). Dans une telle hypothèse, le mariage ne saurait toutefois être annulé sur le plan du droit civil dans la mesure où les époux ont voulu la communauté conjugale et que celle-ci a effectivement été vécue pendant un certain temps. S’agissant d’un mariage réellement voulu, il n’y a pas du point de vue du droit civil d’abus en sorte que le mariage ne pourra être dissous d’office par les dispositions sur l’annulation mais bien par celles sur le divorce (art. 111 ss CC).

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Dès lors, l’annulation du mariage ne produit ses effets qu’après avoir été déclarée par le juge; jusqu’au prononcé d’annulation, le mariage a tous les effets d’un mariage valable, à l’exception des droits successoraux du conjoint survivant (effets ex nunc; art. 109 CC). Rupture de la présomption de paternité en cas d’annulation d’un mariage de com- plaisance (art. 109, al. 3, P CC) Selon l’art. 109, al. 3, du projet, l’annulation des mariages de complaisance doit désormais également avoir pour effet de faire cesser la présomption de paternité. En droit actuel, l’enfant né d’un mariage de complaisance contracté par un citoyen suisse avec une femme étrangère est considéré comme l’enfant du mari de la mère (art. 255, al. 1, CC) et acquiert par conséquent le droit de cité suisse (art. 1, al. 1, let. a, LN)140. L’annulation du lien de filiation (action en désaveu) ne peut être demandée que par le mari et l’enfant (art. 256, al. 1, CC) et entraîne la perte de la nationalité suisse à moins que l’enfant ne devienne apatride (art. 8 LN). La disposition légale proposée constitue, au même titre que la question des droits successoraux du conjoint survivant, une exception au principe de la non-rétroactivité des effets de l’annulation du mariage (effets ex nunc). Conformément à l’expérience générale de la vie, l’enfant issu d’un mariage de complaisance n’est normalement pas né des œuvres du mari de la mère et celui-ci n’assume non plus le rôle de père en société. La mesure envisagée permet ainsi de rétablir la vérité biologique et sociale de la filiation paternelle et d’éviter en particulier d’attribuer la nationalité suisse141 sur la base d’une présomption de paternité non réaliste142. Si l’enfant a néanmoins effectivement été conçu par le mari de la mère, le lien de filiation pourra toujours être établi par le biais d’une reconnaissance d’enfant (art. 260, al. 1, CC) ou un jugement de paternité (art. 261 CC). Loi fédérale d’organisation judiciaire (al. 4) L’adaptation prévue à l’al. 4 a lieu en particulier compte tenu des craintes de bien des cantons et d’autres participants à la procédure de consultation que les droits nouvellement créés conduisent à de longues procédures et à un surcroît de travail pour le Tribunal fédéral. Le recours à ce tribunal est, de plus, exclu lorsque le refus d’un droit ne remet pas en question le séjour en Suisse. Tel est le cas pour le droit à l’octroi de l’autorisation d’établissement (art. 33, al. 2), pour le changement de canton (art. 36, al. 2 et 3) ain- si que pour le droit des apatrides à des documents de voyage (art. 58). De même, le recours de titulaires d’une autorisation frontalière est exclu car ils n’exercent qu’une activité lucrative en Suisse tout en gardant leur domicile dans un Etat voisin (art. 34, al. 4, art. 38, al. 2). Cette restriction est également constitutionnelle dans l’optique de la garantie des voies de droit de l’art. 29a Cst. (voir message relatif à une nouvelle constitution fédérale, ch. 231.33; FF 1997 I 7). Toutefois, il faudrait adapter cette disposition s’il

140 RS 141.00 141 Voir ATF cité à la note précédente. 142 La présomption légale est déduite de l’essence du mariage, compris comme une communauté de vie étendue et exclusive. Il en découle la présomption de fait que le mari et lui seul a cohabité avec la mère et a ainsi engendré l’enfant. Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, Berne, 1999, ch. 5.02, Meier/Stettler, Droit civil VI/1, L’établissement de la filiation, (art. 252 à 269c CC), Fribourg, 1998, p. 23.

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devait s’avérer, dans le cadre de la révision totale de la loi fédérale d’organisation judiciaire, qu’une telle limitation de l’accès au Tribunal fédéral n’est pas conforme au nouveau régime. Par rapport à la LSEE, le projet de loi ne prévoit une possibilité accrue de recourir au Tribunal fédéral que dans trois cas: pour le droit à la prolongation de la durée de validité de l’autorisation de séjour après cinq ans (art. 32, al. 4), pour le regroupe- ment familial de personnes titulaires d’une autorisation de séjour (art. 43) et pour le maintien du droit de séjour après la dissolution de la famille (art. 49). Un autre changement a eu lieu pour des motifs linguistiques: le terme allemand «Einreisesperre» sera remplacé par «Einreiseverbot». Loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (al. 5) La réglementation actuelle de l’art. 21 de la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services, selon laquelle le bailleur de service ne peut engager une per- sonne qui n’a pas déjà été autorisée à exercer une activité lucrative, se révèle aujourd’hui trop restrictive et dépassée par le développement de l’économie. Pour cette raison, il s’agit d’introduire une disposition spéciale (al. 2) conférant au Con- seil fédéral la compétence d’édicter une réglementation plus différenciée dans les cas importants.

Art. 121 Dispositions transitoires Le délai du regroupement familial différé selon l’art. 46, commencera à courir à l’entrée en vigueur de la loi pour les personnes vivant déjà en Suisse. Autrement, le droit au regroupement familial serait déjà éteint avant l’entrée en vigueur de la nou- velle réglementation et donc avant que les mesures prévues puissent être prises.

Art. 122 Référendum et entrée en vigueur Pas de remarques.

3 Conséquences 3.1 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel 3.1.1 Au plan fédéral Le présent projet de loi confère de nouvelles tâches à la Confédération: la sur- veillance technique de l’arrivée des passagers à l’aéroport (art. 98, al. 3), pour une collaboration renforcée avec les entreprises de transport aérien (art. 87, al. 2) et les amendes infligées par l’OFE (art. 89). Il est impossible, à l’heure actuelle, d’estimer les coûts qui en résulteront pour la Confédération. En outre, la Confédération devra accorder, par analogie avec l’art. 93 de la LAsi, une aide au retour à des groupes déterminés d’étrangers (art. 59, al. 3). Les dépenses supplémentaires ainsi occasionnées seront compensées par les économies réalisées, au titre de la procédure d’asile, de l’assistance et de l’encadrement, en évitant des demandes d’asile injustifiées.

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Le surcroît de dépenses dû à l’art. 59, al. 2, ch. b, se justifie pour des motifs huma- nitaires. L’aide au retour ne doit profiter qu’à des personnes démunies qui dépen- dent vraiment d’une aide particulière.

3.1.2 Au plan cantonal Les simplifications de procédure qui ont été prévues, notamment dans le domaine de la mobilité professionnelle et géographique, permettront de faire des économies importantes dans le domaine administratif. D’un autre côté, on ne peut pas exclure que les droits prévus dans le projet de loi entraînent plus de travail dans le domaine des procédures de recours.

3.2 Conséquences économiques Bien que la politique d’immigration appliquée à la main d’œuvre étrangère ait souvent servi, en partie, à réguler le marché suisse du travail, elle n’est pas l’instrument adéquat pour pallier efficacement le vieillissement de la population et le déséquilibre qui caractérisera, à long terme, l’emploi et dont on constate aujourd’hui les premiers effets. Il s’est avéré, en Suisse comme d’ailleurs dans le reste de la zone OCDE, que les mouvements de main-d’œuvre ne pouvaient être que partiellement maîtrisés (notamment pour ce qui est du regroupement familial) et que les immi- grants avançaient eux aussi en âge et qu’ils prenaient leur retraite. Outre une politi- que migratoire appropriée, ce sont surtout d’autres éléments qui peuvent avoir une influence positive sur les conséquences économiques de l’évolution démographique. Ainsi, on pensera, en premier lieu, au renforcement de la croissance économique par des gains de productivité ou à un meilleur usage du potentiel de main-d’œuvre existant ou de celui disponible du fait de l’accord sur la libre circulation des personnes. D’après les résultats du recensement de 2000, la population a augmenté de quelque 6 %, depuis 1990, pour atteindre environ 7 280 000 personnes. Il faut rechercher dans le solde positif des naissances et de la migration la cause de cette évolution. Au cours de ces dernières années, plus de trois quarts des étrangers recrutés et con- tingentés qui sont entrés dans notre pays avec une intention d’y séjourner durable- ment provenaient des pays membres de l’UE ou de l’AELE. Parallèlement, l’effectif total des personnes immigrées, à l’origine, de ces pays a baissé pour atteindre 58 % de la population résidante de nationalité étrangère. Entre 1994 et 2001, quelque 3000 à 4000 autorisations à l’année ont été délivrées en moyenne, chaque année, pour un séjour durable à des travailleurs provenant de pays tiers; on a procédé au renouvellement de l’autorisation et au regroupement familial sans les imputer aux nombres maximums. Le nombre des autorisations accordées à des personnes originaires de pays tiers pour des séjours de courte durée (de 6 à 18 mois) a été similaire. Vu la mondialisation de l’économie, il faut s’attendre à une augmentation des autorisations délivrées à des personnes provenant de pays tiers. Depuis 1996, les autorisations pour saisonniers ne peuvent plus être accordées qu’à des travailleurs des pays membres de l’UE et de l’AELE. L’entrée en vigueur de l’accord sur la libre circulation des personnes abrogera intégralement la réglementa- tion actuelle des autorisations pour saisonniers.

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L’accord sur la libre circulation des personnes aura pour conséquence une libérali- sation large et réciproque dans le domaine de la circulation des personnes, après une période transitoire. Cela permettra de garantir une répartition optimale du travail et d’atténuer le manque de main-d’œuvre qualifiée. L’appréciation des conséquences sur l’économie suisse de cet accord est positive143. Le projet de loi reprend le système de recrutement binaire tel que le Conseil fédéral l’avait introduit en révisant l’OLE pour la période du contingent 1998/99. Dans le cadre de ce système et de l’introduction par étapes de la libre circulation des person- nes avec la CE, il s’agit de donner la priorité d’accès au marché du travail suisse aux ressortissants des Etats membres de l’UE et de l’AELE par rapport à ceux d’Etats tiers. La main-d’œuvre nécessaire sera en principe recrutée dans l’UE et l’AELE; cela vaut en particulier pour les personnes ayant des qualifications moins élevées. Le présent projet de loi tient compte des multiples intérêts politico-économiques et des rapports internationaux de notre pays, comme le faisaient d’ailleurs des pans en- tiers du droit actuel en matière d’étrangers. A cet égard, la compétence dévolue au Conseil fédéral de fixer le nombre maximum des autorisations de courte durée et des autorisations de séjour initiales (art. 19) joue un rôle certain. Les autorités compé- tentes pratiqueront, comme aujourd’hui, une politique de contingentement souple et mesurée quant à l’admission de main-d’œuvre en provenance d’Etats non-membres de l’UE et de l’AELE. La réglementation qui a été retenue permet d’observer de manière adéquate, dans les limites fixées par la loi, les obligations de droit inter- national public (par exemple, GATS/OMC) ou des desiderata des milieux écono- miques (p. ex. transfert international de cadres des entreprises multinationales). De même, il devrait être possible de répondre, comme par le passé, à des besoins culturels ou sportifs. Le projet de loi part du principe que l’admission de ressortissants d’Etats tiers con- tinuera d’être limitée, c’est-à-dire qu’il y aura des contingents et qu’elle servira les intérêts de l’économie suisse à long terme. Cette notion est centrale pour l’admission sur le marché du travail. On peut définir l’intérêt de l’économie suisse comme étant une amélioration de la structure du marché du travail dans le but d’une occupation la plus équilibrée possible sur le long terme (voir également l’art. 1 OLE). Il s’agit d’encourager un développement durable de l’économie et de tenir compte également de manière appropriée des intérêts sociaux et politiques. Il ne faut pas maintenir des structures en faisant appel à de la main-d’œuvre non qualifiée et dite «bon marché» et il ne faut pas non plus favoriser des intérêts économiques particuliers qui ne se justifient pas. La notion d’intérêt de l’économie suisse ne peut toutefois pas être dé- finie de manière définitive, mais dépend fortement de la situation relative du marché du travail (voir également ch. 1.2.3.1 et 1.3.5). L’intérêt, à long terme, de l’économie du pays exige que l’on prévoie des disposi- tions d’admission régulatrices pour les ressortissants d’Etats tiers. Ces mesures (notamment des conditions de qualifications élevées, la priorité des travailleurs en Suisse, le contrôle des conditions de rémunération et de travail, les contingents) peuvent cependant entrer en conflit avec les buts à court terme de certains partici- pants au marché. Toutefois, une politique en matière d’étrangers axée sur le long terme ne doit pas obéir à des buts politiques régionaux ou sectoriels à court terme.

143 Voir le rapport sur l’intégration Suisse-Union européenne du 3 février 1999; FF 1999 3935 et le message sur l’approbation de l’Accord sectoriel entre la Suisse et la CE du 23 juin 1999; FF 1999 5440 ss

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Dans cet esprit, l’admission de main d’œuvre peu qualifiée en provenance de pays tiers pour des travaux saisonniers (par ex. dans l’agriculture) ou des places «à l’année» (p. ex. employés de maison) serait contraire aux intérêts économiques durables de la Suisse. Tel est notamment le cas lorsque les conditions de rémuné- ration, de durée du travail et de travail sont peu alléchantes. Le fait de soumettre l’admission des travailleurs d’Etats tiers à des conditions stric- tes au niveau qualitatif favorise l’intégration non seulement professionnelle mais aussi sociale du travailleur étranger et de sa famille. Il encourage en premier lieu un développement durable du marché du travail et offre de meilleures perspectives de réinsertion professionnelle en cas de chômage. Le projet de loi ne donne pas au Conseil fédéral la compétence de déroger temporai- rement aux exigences de qualifications dans l’admission de la main d’œuvre étran- gère. Il s’agit d’éviter en premier lieu la répétition d’erreurs déjà commises en politique en matière d’étrangers dans le cadre du statut de saisonnier. Dans un passé récent, la politique en matière d’étrangers était notamment marquée par une grande offre de travailleurs peu qualifiés qui ont immigré en Suisse surtout avec le statut de saisonniers et qui ont quitté les entreprises saisonnières pour passer dans le domaine de l’industrie après transformation de leur permis en une autorisa- tion de séjour à l’année. Pendant la récession des années 1990, c’est en premier lieu ces travailleurs peu qualifiés qui ont été menacés par le chômage. Cette politique a élevé le taux de chômage, a freiné les changements structurels et a ralenti le déve- loppement de la productivité de notre économie. La main d’œuvre peu qualifiée était aussi difficile à placer pendant la récession. Le taux de chômage des étrangers était trois fois plus élevé que celui de la population suisse au milieu des années 1990. Une augmentation de la productivité dans le but d’élever le niveau de bien-être ne serait pas conciliable avec une immigration de travailleurs moins qualifiés. Comme le montre l’expérience des années 1980, le pur élargissement de l’offre en main d’œuvre favorise avant tout une croissance quantitative sans croissance notable de la productivité. Une telle stratégie de croissance ne peut toutefois pas durer à long terme. C’est pourquoi il faut accorder la priorité à l’immigration de travailleurs hautement qualifiés. Cette politique d’admission est aussi importante pour nos ins- titutions sociales. En effet, les travailleurs qualifiés contribuent plus fortement à leur financement, dès lors que les cotisations prélevées sur leur salaire sont proportion- nellement plus élevées que celles que versent les travailleurs moins qualifiés rému- nérés en fonction de leur productivité. Différentes solutions ont été examinées (parmi elles, «l’adjudication» de contin- gents). Le modèle qui a été retenu reprend les principaux critères d’admission du système «à points». L’attribution de points à chaque demandeur a toutefois été abandonnée. En effet, le système «à points» ne permet pas de tenir compte rapide- ment de l’évolution de l’économie. Par ailleurs, le système aurait entraîné davantage de travail administratif (p. ex. tests linguistiques ou d’aptitude dans le pays du demandeur) et n’aurait pas totalement remplacé le pouvoir d’appréciation des autorités. C’est pourquoi on a retenu finalement un système «de dispositions légales basées sur l’appréciation» qui garantit la flexibilité nécessaire pour tenir compte de manière appropriée des besoins variables du marché du travail. Le projet de loi permet en outre une répartition du contingent par les cantons pour autant qu’une application uniforme du droit fédéral demeure garantie.

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La situation juridique des ressortissants de pays tiers qui remplissent les sévères conditions d’admission – dans la perspective également de l’accord sur la libre cir- culation – sera améliorée. Parmi les améliorations, figurent en particulier la simplifi- cation des types d’autorisations, une réglementation plus généreuse à l’endroit des personnes séjournant en Suisse pour une courte durée (sur l’introduction du regrou- pement familial pour ces personnes), la possibilité d’exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse, le droit au changement de canton (dans la mesure où la personne n’est pas à la charge de l’aide sociale et où un emploi est disponible) et le droit de changer de profession ou de canton sans autorisation pour les titulaires d’une autorisation de séjour. Ces allégements favorisent l’intégration sociale, sup- priment les inconvénients administratifs actuels et rendent la Suisse plus attrayante en tant que pôle économique et pôle de recherches. Le projet de loi ne règle pas l’immigration par la voie de l’asile, qui est cependant en relation étroite avec la question du recrutement des étrangers. Ceci est surtout vala- ble pour l’admission des personnes provenant du domaine de l’asile sur le marché suisse du travail. Une pratique généreuse de l’octroi d’autorisations de travail à des requérants d’asile peut certes réduire, à court terme, les coûts sociaux. Mais elle peut également entraîner une immigration indésirable supplémentaire, poussée par des motifs économiques et engendrer à long terme des coûts économiques, supplémen- taires.

4 Programme de la législature La révision totale de la LSEE est l’un des objectifs de la législature du Conseil fédéral (rapport du 1er mars 2000 sur le programme de la législature 1999-2003: objectif 11, R 23; FF 2000 2194).

5 Relation avec le droit européen La relation du présent projet de loi avec l’accord bilatéral conclu avec la CE et l’AELE sur la libre circulation des personnes fait l’objet des commentaires du ch. 1.3.3. Le projet n’est applicable que dans quelques rares cas, de manière subsi- diaire, aux ressortissants de l’UE et de l’AELE. Jusqu’en 1999, la CE n’était pas compétente en matière de politique d’immigration à l’égard des ressortissants d’Etats tiers. Une collaboration des Etats membres avait lieu dans ce domaine lorsqu’il y avait un intérêt commun (Justice et intérieur, 3e pilier des accords de Maastricht). Ce n’est qu’avec l’entrée en vigueur du Traité d’Amsterdam le 1er mai 1999 que la Communauté a obtenu la compétence de déve- lopper une politique commune d’immigration et d’admission à l’égard des ressortis- sants d’Etats tiers. Depuis lors, la Commission européenne a préparé diverses propositions pour régler la question des ressortissants d’Etats tiers et ces propositions sont en cours d’examen auprès du Conseil des ministres et du Parlement européen. Il s’agit en particulier des textes suivants qui ne concernent pas les domaines de l’asile et du contrôle frontière:

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– la proposition de directive du Conseil relative au droit au regroupement familial (COM (1999) 638 final144 et COM (2000) 624 final145) – la proposition de directive du Conseil relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée (COM (2001) 127146) – la proposition de directive du Conseil relative aux conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers aux fins d’un emploi salarié ou de l’exercice d’une activité économique indépendante (COM (2001) 0386 final147) D’autres propositions sont actuellement en cours d’élaboration par la Commission: – proposition de directive relative aux conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers à des fins d’études. – proposition de directive relative aux conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers en vue d’une activité non rémunérée. – «proposal for a Council directive on short-therm permit to stay for victims of trafficking und smuggling who co-operate with the authorities». L’admission de ressortissants d’Etats tiers voulant exercer une activité lucrative dépendante ou indépendante dans un Etat membre devrait dépendre d’un examen du marché du travail (nécessité économique de l’admission, examen de la priorité des travailleurs dans ce pays et maintien des conditions de rémunération et de travail). En outre, en cas de besoin, les Etats membres pourront prévoir des quotas. Par ailleurs, l’octroi et la prolongation de l’autorisation supposent l’existence de res- sources suffisantes et le respect du droit national. Pour ce qui est du regroupement familial, la priorité est donnée à une meilleure inté- gration des ressortissants d’Etats tiers. De manière générale, le regroupement familial ne sera possible que pour les personnes ayant une autorisation d’une durée d’au moins un an, pouvant établir qu’elles disposent d’un logement adéquat et dis- posant de ressources suffisantes. Les parents en ligne ascendante ne peuvent invo- quer les dispositions sur le regroupement familial que sils n’ont plus de proches qui peuvent leur apporter l’aide nécessaire dans leur pays d’origine. En cas de dissolution du mariage par la mort, le divorce ou la séparation, les con- joints venus après coup auront la possibilité, après un an de séjour et dans des cas de rigueur, de solliciter une prolongation de l’autorisation de séjour (mais sans avoir un droit à cette prolongation). Il n’est prévu d’accorder un droit indépendant de séjour aux membres de la famille regroupée qu’après un séjour de quatre ans. La proposition de directive relative au regroupement familial prévoit en outre que l’autorisation peut être retirée si les autorités ont été induites en erreur, s’il y a eu violation de la sécurité et de l’ordre publics ou si le mariage a été conclu dans le but de contourner les prescriptions sur l’admission. De plus, la Commission propose l’octroi d’une autorisation de dix ans – correspon- dant dans une large mesure à l’autorisation d’établissement du droit suisse – aux ressortissants d’Etats tiers qui séjournent de manière ininterrompue dans un Etat

144 JOCE 116 du 2.4.2000 145 JOCE C 062 du 27.2. 2001 146 JOCE C 240 du 28.8. 2001 147 JOCE C 332 du 27.11.2001

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membre depuis cinq ans. Il faut en particulier que l’intéressé dispose de ressources suffisantes et d’une assurance maladie. Les ressortissants d’Etats tiers ayant une telle autorisation seront traités dans une large mesure de la même manière que les ressor- tissants d’autres Etats membres de l’UE (notamment en ce qui concerne leur droit à l’aide sociale et les conditions restrictives du refoulement). Enfin, la possibilité d’une admission facilitée dans un autre Etat membre de l’UE est prévue à certaines conditions. Aucune décision n’a encore sanctionné définitivement ces propositions; il est donc encore possible qu’il y ait des modifications. Bien que les Etats membres aient des conceptions en partie différentes les unes des autres, la Commission s’emploie à dégager les grandes lignes d’une politique migratoire. On peut tout de même admettre que la politique du Conseil fédéral en matière de migration correspond, dans ses traits fondamentaux, à celle de l’UE. Il se révèle en particulier que les Etats membres de l’UE sont aussi confrontés au problème du contournement des dispositions sur l’admission (passeurs, travail au noir, mariages de complaisance) et qu’ils agissent en principe conformément aux exigences de la CEDH. Contrairement au présent projet de loi, l’UE discute de l’introduction d’un statut de saisonnier pour des séjours de six mois à une année, sans possibilité de regroupe- ment familial.

6 Constitutionnalité Les dispositions du projet de loi se basent sur l’art. 121 de la Constitution.

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Table des matières

Condensé 3471 1 Partie générale 3475 1.1 Situation initiale 3475 1.1.1 Historique 3475 1.1.2 Contexte actuel de la politique à l’égard des étrangers 3478 1.1.3 Motifs de la révision totale de la LSEE 3479 1.1.4 Mandat et objectifs de la commission d’experts 3480 1.2 Composantes de la politique migratoire 3480 1.2.1 Situation initiale 3480 1.2.2 Evolution démographique en Suisse 3482 1.2.3 Politique d’admission 3484 1.2.3.1 Admission des travailleurs 3485 1.2.3.2 Admission dans le domaine de l’asile 3488 1.2.3.3 Admission des membres de la famille pour des raisons humanitaires et pour répondre à des impératifs culturels et scientifiques 3490 1.2.4 Migration et politique extérieure 3490 1.2.5 Politique d’intégration des étrangers 3492 1.2.6 Sauvegarde de la sécurité et de l’ordre publics 3493 1.3 Grandes lignes de la nouvelle loi 3494 1.3.1 Conception 3494 1.3.2 Relation avec la révision partielle de la loi sur l’asile et d’autres projets législatifs 3494 1.3.3 Relation avec l’accord bilatéral avec la CE et l’AELE sur la libre circulation des personnes 3495 1.3.4 Relation avec les autres dispositions du droit international public 3496 1.3.4.1 Les accords multilatéraux au niveau européen 3496 1.3.4.2 Les autres accords multilatéraux 3502 1.3.4.3 Les accords bilatéraux 3505 1.3.4.4 Autres accords internationaux non applicables en Suisse 3506 1.3.5 Admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative 3506 1.3.6 Réglementation du séjour 3507 1.3.6.1 Abolition du statut de saisonnier et introduction d’une autorisation de courte durée 3507 1.3.6.2 Autorisation de séjour 3508 1.3.6.3 Autorisation d’établissement 3508 1.3.6.4 L’autorisation frontalière 3508 1.3.6.5 Mobilité géographique et professionnelle 3509 1.3.7 Regroupement familial 3509 1.3.7.1 Situation initiale 3509 1.3.7.2 Regroupement familial pour les membres étrangers de la famille d’un citoyen suisse 3510 1.3.7.3 Droit au regroupement familial pour les titulaires d’une autorisation d’établissement ou de séjour 3510

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1.3.7.4 Possibilité de regroupement familial pour les titulaires d’une autorisation de courte durée 3510 1.3.7.5 Principes de cohabitation des membres de la famille 3511 1.3.7.6 Maintien du droit de séjour après dissolution de la famille dans des cas de rigueur 3512 1.3.7.7 Restrictions en matière de regroupement familial 3512 1.3.7.8 Nouvelles mesures de droit civil pour lutter contre les mariages de complaisance 3513 1.3.8 Intégration 3516 1.3.9 Contrôle à la frontière 3517 1.3.10 Mesures d’éloignement 3518 1.3.11 Dispositions pénales et sanctions 3519 1.3.12 Sanctions à l’encontre des entreprises de transport et échange de données 3520 1.3.13 Mesures de contrainte en matière de droit des étrangers 3522 1.3.13.1 Situation initiale 3522 1.3.13.2 Enquête concernant l’application des mesures de contrainte 3523 1.3.14 Tâches incombant aux autorités et organisation 3526 1.4 Procédure de consultation 3526 1.4.1 Attitudes en général 3526 1.4.2 Admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative 3527 1.4.3 Regroupement familial 3528 1.4.4 Intégration des étrangers 3529 1.4.5 Renforcement des mesures de contrainte, sanctions et mesures 3529 1.4.6 Remaniement du projet 3530 1.4.7 Suggestions éliminées ou partiellement retenues 3530 2 Partie spéciale 3531 2.1 Objet et champ d’application 3531 2.2 Entrée en Suisse et sortie de Suisse 3531 2.3 Autorisation et déclaration obligatoires 3533 2.4 Condition d’admission 3535 2.4.1 Principes 3535 2.4.2 Admission en vue de l’exercice d’une activité lucrative 3536 2.4.3 Admission sans activité lucrative 3542 2.4.4 Dérogations aux conditions d’admission 3543 2.5 Réglementation du séjour 3545 2.6 Regroupement familial 3549 2.7 Intégration des étrangers 3553 2.8 Documents de voyage 3561 2.9 Fin du séjour 3562 2.9.1 Aide au retour et à la réintégration 3562 2.9.2 Extinction et révocation des autorisations 3563 2.9.3 Mesures d’éloignement 3566 2.9.4 Exécution du renvoi ou de l’expulsion 3569

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2.9.5 Mesures de contrainte 3570 2.10 Admission provisoire 3573 2.11 Devoirs 3574 2.11.2 Devoirs des entreprises de transport 3575 2.12 Devoirs et compétences des autorités 3578 2.13 Protection des données 3579 2.14 Voies de droit 3585 2.15 Dispositions pénales et sanctions administratives 3586 2.16 Emoluments 3590 2.17 Dispositions finales 3590 3 Conséquences 3594 3.1 Conséquences sur les finances et le personnel 3594 3.1.1 Au plan fédéral 3594 3.1.2 Au plan cantonal 3595 3.2 Conséquences économiques 3595 4 Programme de la législature 3598 5 Relation avec le droit européen 3598 6 Constitutionnalité 3600

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