Art. 133 et 134 Le divorce n’a en principe plus d’incidence sur l’exercice de l’autorité parentale. Le projet tient compte de ce changement, sous l’angle de la systématique, en réunissant sous le Titre huitième du code civil, consacré aux effets de la filiation, les disposi- tions relatives à l’autorité parentale. Au demeurant, les art. 133 et 134 P-CC tiennent

29 Règlement (CE) du conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnais- sance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) no 1347/2000, JO no L 338 du 23.12.2003, p. 1. 30 Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (2010/C 83/02), JO no C 83 du 30 mars 2010, p. 389. 31 RS 0.107

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compte, dans leur nouvelle formulation, du fait qu’il appartient désormais à l’auto- rité de protection de l’enfant, et non plus au juge, de statuer sur l’attribution de l’autorité parentale, une fois le jugement de divorce rendu. Sera donc compétente pour modifier l’attribution de l’autorité parentale l’autorité qui est actuellement habilitée à statuer sur une question connexe, à savoir la modification des relations personnelles (art. 134, al. 4, CC). La compétence du juge de statuer en cas de litige concernant la contribution d’entretien est maintenue. Le transfert de cette compéten- ce à l’autorité de protection de l’enfant serait impossible sans une révision importan- te du code de procédure civile, qui n’est en vigueur que depuis le 1er janvier 2011. Le terme «garde» mentionné à l’art. 133, al. 1, P-CC se réfère à la prise en charge effective de l’enfant. Le nouvel art. 301, al. 1bis, définit les droits du parent qui assure cette prise en charge. L’utilisation du terme «garde» permet entre autres un rattachement à l’art. 25, al. 1, CC, qui définit le domicile légal comme celui du parent ayant le droit de garde, lorsque le domicile ne ressort pas clairement de l’attribution de l’autorité parentale.

Art. 179, al. 1, et 275, al. 2 Les modifications apportées aux art. 179, al. 1, et 275, al. 2 P-CC sont d’ordre rédactionnel ou relèvent de la systématique. Elles sont rendues nécessaires par le fait que c’est désormais à l’autorité de protection de l’enfant qu’il reviendra de statuer sur une modification de l’autorité parentale, sauf si cette modification s’inscrit dans le cadre d’une procédure matrimoniale ou du règlement d’un litige concernant la contribution d’entretien.

Art. 270a Le 30 septembre 2011, le Parlement a voté le nouveau droit du nom32, qui réalise l’égalité de traitement entre les parents conjoints au moment de choisir le nom de l’enfant. A l’inverse, l’égalité de traitement n’est pas garantie pour les parents non mariés, mais dépend de l’attribution de l’autorité parentale. Le présent projet veut corriger cette inégalité. Tel qu’il est formulé, le nouvel art. 270a P-CC vise à donner aux parents célibataires exerçant l’autorité parentale conjointe les mêmes possibilités qu’aux parents mariés de choisir le nom de leur enfant, en lui donnant soit celui du père, soit celui de la mère. S’ils n’arrivent pas à s’entendre, il reviendra à l’autorité de protection de l’enfant de statuer sur ce point, en tenant compte avant tout du bien de l’enfant.

Art. 296 L’al. 1 établit que l’autorité parentale doit servir avant tout le bien de l’enfant (voir ch. 1.5.1). L’al. 2 consacre le principe de l’autorité parentale exercée conjointement par le père et par la mère, indépendamment de leur état civil. Il reflète la conviction du législateur que le partage de l’autorité parentale est la solution qui défend le mieux l’intérêt de l’enfant, même lorsque les parents sont célibataires ou divorcés. On n’y dérogera que dans des cas exceptionnels, lorsqu’il apparaîtra qu’une solution différente est plus favorable à l’enfant. Le parent qui ne veut pas de l’autorité paren-

32 FF 2011 6811 (texte sujet au référendum).

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tale conjointe devra démontrer le bien-fondé de sa position. Si rien ne s’y oppose, l’autorité parentale sera attribuée aux deux parents. Le contenu de l’al. 3 correspond au droit en vigueur (art. 296, al. 2, CC), selon lequel seule une personne majeure peut exercer l’autorité parentale. Sur le plan rédactionnel, la formulation proposée correspond à celle approuvée par le Parlement dans le cadre du nouveau droit en matière de protection de l’adulte33. C’est ainsi qu’en allemand, le terme «mündig» est remplacé par celui de «volljährig», et que celui de «Vormundschaft» est remplacé par le terme «umfassende Beistandschaft». L’art. 327a CC (tel qu’il figure dans le nouveau droit en matière de protection de l’adulte) dispose que l’autorité de protection de l’enfant nomme un tuteur lors- qu’aucun des parents de l’enfant n’exerce l’autorité parentale, parce qu’ils sont encore tous deux mineurs. Il n’est pas nécessaire de répéter ce principe, qui figure déjà à l’art. 298, al. 2, CC.

Art. 297 L’art. 297 P-CC règle les incidences du décès de l’un des parents sur l’autorité parentale. Selon l’al. 1, si les deux parents l’ont auparavant exercée conjointement, l’autorité parentale appartient alors de plein droit au survivant, sans que ni le juge, ni l’autorité de protection de l’enfant n’aient à intervenir. Cette règle, qui semble aller de soi, est conforme au droit en vigueur. L’al. 2 prévoit, en cas de décès du parent qui exerçait seul l’autorité parentale, que l’autorité de protection de l’enfant attribue l’autorité parentale à l’autre parent ou qu’elle lui nomme un tuteur. L’option retenue dépendra de l’intérêt de l’enfant. Cette solution permet à l’autorité de protection de l’enfant de prendre en compte les motifs qui avaient conduit à refuser l’autorité parentale conjointe. Au demeurant l’art. 313 CC régit la modification du régime de l’autorité parentale. Selon cet article, l’autorité de protection de l’enfant adapte à la nouvelle situation les mesures prises pour protéger l’enfant. Cette disposition est également applicable lorsque les mesures en question, par exemple le retrait de l’autorité parentale, ont été ordonnées dans le cadre d’une procédure de divorce ou d’une procédure de protec- tion de l’union conjugale.

Art. 298 Au terme d’une procédure de divorce, l’autorité parentale reviendra en principe aux deux parents divorcés. Le juge devra toutefois s’assurer que les conditions à l’exer- cice de l’autorité parentale conjointe sont toujours remplies. Ce n’est plus le cas si, au sens de l’al. 1, la sauvegarde des intérêts de l’enfant commande que l’autorité parentale soit retirée à l’un des parents. La même règle s’appliquera en cas de sépa- ration de corps (art. 117 s. CC). Le principe sur lequel le juge s’appuiera pour déterminer si un retrait de l’autorité parentale conjointe se justifie est identique à celui défini à l’art. 298b, al. 2, P-CC. A l’instar de l’autorité de protection de l’enfant34, le juge doit lui aussi se conformer aux maximes de la subsidiarité, de la complémentarité et de la proportionnalité. C’est pourquoi l’al. 2 l’habilite à statuer uniquement sur le lieu de séjour et la prise

33 RO 2011 725 34 Voir ATF 136 III 353, consid. 3.3.

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en charge de l’enfant, sans que l’autorité parentale ne soit remise en question, lors- qu’il apparaît que les parents ne parviendront pas à surmonter leurs divergences sur ces points. Le règlement des questions concernant l’enfant continue d’échapper à la maxime de disposition, tandis que l’établissement d’office des faits est maintenu (art. 277, al. 3, CPC). Cela signifie que le juge peut fixer pour l’autorité parentale des règles diffé- rentes de celles demandées conjointement par les deux parents. Selon l’al. 3, le juge qui a acquis la conviction qu’aucun des parents n’est en mesure d’exercer l’autorité parentale invite l’autorité de protection de l’enfant à nommer un tuteur pour l’enfant. Le projet de révision de l’autorité parentale conjointe ne change à rien à l’art. 111 CC, relatif au divorce sur requête commune. Les époux devront toujours produire une convention complète sur les effets de leur divorce incluant les dispositions prises en commun relatives aux enfants.

Art. 298a L’art. 298a P-CC définit les règles instaurant l’autorité parentale conjointe lorsque la filiation paternelle est établie par reconnaissance (art. 260 CC). Les parents n’auront qu’à présenter une déclaration commune pour obtenir l’autorité parentale conjointe (al. 1). L’al. 2 précise le contenu de cette déclaration. Les parents non mariés doivent y confirmer qu’ils sont disposés à assumer ensemble la responsabilité de leur enfant et qu’ils se sont entendus sur le mode de prise en charge de celui-ci, sur ses relations personnelles et sur la contribution d’entretien. Ils n’ont pas à détailler les solutions qu’ils ont choisies. En d’autres termes, alors que l’actuelle convention (art. 298a, al. 1 CC) exige des parents qu’ils déterminent leur participation à la prise en charge de l’enfant et la répartition des frais d’entretien de celui-ci, la nouvelle convention ne leur impose aucune obligation en ce qui concerne le mode de prise en charge de l’enfant, ses relations personnelles et la contribution d’entretien. C’est là le résultat d’un choix délibéré. La disposition actuelle trahit la méfiance dont le législateur a jusqu’ici fait preuve vis-à-vis des parents non mariés. Une telle perception apparaît aujourd’hui dépassée: les parents non mariés ne sont pas forcément de plus mauvais parents. Si l’on voulait continuer de leur imposer un engagement ferme, il faudrait faire de même avec les couples mariés. C’est aussi pour cette raison que le Conseil fédéral a indiqué, dans sa réponse à la motion 10.3219 Roth-Bernasconi «Pour une responsabilité parentale conjointe», qu’il ne considérait pas que cette convention constituait une moyen efficace de prévenir ou de résoudre un conflit. L’al. 3 n’en permettra pas moins aux parents désireux d’exercer ensemble l’autorité parentale de remettre cette déclaration à l’officier de l’état civil s’ils la déposent en même temps que la reconnaissance de l’enfant. Une telle déclaration sera donc possible avant même la naissance de celui-ci. S’ils la déposent plus tard, indépen- damment de la reconnaissance de l’enfant, ils devront l’adresser à l’autorité de protection de l’enfant du lieu de domicile de l’enfant. La solution proposée permet- tra aux parents de remettre dans le cadre d’une même procédure la déclaration attestant leur volonté d’exercer l’autorité parentale conjointe et la reconnaissance de l’enfant. Il n’en résultera aucun travail supplémentaire pour l’office de l’état civil concerné, qui n’aura pas à vérifier la déclaration commune relative à l’autorité parentale. La procédure concrète sera réglée dans l’ordonnance sur l’état civil. Pour pouvoir être utilisée comme moyen de preuve, la déclaration relative à l’autorité

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parentale conjointe devra être rédigée sur un formulaire signé par les deux parents. Les autorités de l’état civil ne la demanderont qui si elles doivent par ailleurs enre- gistrer la reconnaissance de l’enfant. L’al. 4 rappelle que l’autorité parentale reviendra à la seule mère jusqu’au moment où les deux parents décideront de l’assumer conjointement. Du point de vue légal, la mère est détentrice de l’autorité parentale dès la naissance de l’enfant. Ce principe est repris tel quel dans le projet. Il s’agit d’éviter que ce dernier, qui vise uniquement à renforcer l’autorité parentale conjointe, ne vienne remettre en cause les disposi- tions qui régissent l’établissement de la filiation.

Art. 298b L’art. 298b P-CC s’applique lorsqu’un parent s’oppose à l’exercice conjoint de l’autorité parentale, parce qu’il considère que l’autre parent n’en est pas capable, ou parce qu’aucune entente n’a été trouvée sur les modalités concrètes de l’autorité parentale conjointe. Dans ce cas, l’al. 1 permet à l’autre parent de s’adresser à l’autorité de protection de l’enfant. L’al. 2 habilite cette dernière à instituer l’autorité parentale conjointe, pour autant que la sauvegarde des intérêts de l’enfant n’exige pas que la mère reste l’unique détentrice de cette autorité, ou que celle-ci soit attri- buée au seul père. On a volontairement opté ici pour le terme «intérêts», plutôt que pour celui de «pro- tection» de l’enfant, ce dernier étant déjà utilisé dans le titre marginal de l’art. 307 CC, où il désigne une situation dans laquelle l’autorité de protection de l’enfant est tenue d’intervenir d’office. Il s’agit d’éviter qu’un conflit entre les parents n’amène l’autorité à considérer trop rapidement une telle intervention comme nécessaire. Indépendamment de la terminologie utilisée, un parent ne peut se voir refuser l’autorité parentale (conjointe) que si l’autorité de protection de l’enfant aurait par ailleurs un motif de la lui retirer sitôt après la lui avoir accordée. Les critères sur lesquels l’autorité de protection de l’enfant doit fonder sa décision correspondront à ceux définis à l’art. 311 CC35. Selon ces critères, le retrait de l’autorité parentale peut être motivé par l’inexpérience, la maladie, l’infirmité ou l’absence du parent (ch. 1). Il peut aussi être commandé par le fait que les parents ne se sont pas souciés sérieusement de l’enfant (ch. 2). Au cours de la consultation, de nombreuses voix se sont élevées pour demander que la violence domestique soit explicitement ajoutée à la liste des motifs justifiant le retrait de l’autorité parentale conjointe (voir le ch. 1.4.4.1). Le Conseil fédéral com- prend cette préoccupation36. La violence domestique remet en question non seule- ment l’autorité parentale conjointe, mais aussi la capacité de chacun des parents d’exercer l’autorité parentale. C’est pourquoi elle est ajoutée à l’art. 311, al. 1, ch. 1,

35 L’arrêt 5A_638/2010 du 10 novembre 2010 du Tribunal fédéral, qui ne figure pas dans le recueil officiel, repose encore sur le système actuel. Selon cet arrêt, si un parent n’a pas le droit de renoncer purement et simplement à l’autorité parentale conjointe, il n’est pas non plus tenu d’apporter la preuve que les conditions d’un retrait de l’autorité parentale au sens de l’art. 311 CC sont réunies (consid. 2.1). Cette décision reflète le droit en vigueur, qui n’applique pas systématiquement l’autorité parentale conjointe aux parents célibatai- res, mais qui la fait dépendre de la volonté de coopération des parents. 36 Voir la réponse du Conseil fédéral à l’interpellation Stump (10.3300) «Protection des enfants contre les violences domestiques».

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CC parmi les raisons justifiant de retirer l’autorité parentale à l’un des parents ou aux deux. L’al. 3 habilite l’autorité de protection de l’enfant à régler, en même temps que l’autorité parentale, les autres questions qui opposent les parents dans les domaines de la prise en charge de l’enfant et de ses relations personnelles. L’autorité de pro- tection de l’enfant ne peut pas statuer de manière contraignante sur la question de l’entretien. Ce domaine reste donc de la compétence du juge. L’al. 4 règle le cas où la mère n’a pas l’autorité parentale, parce qu’elle est encore mineure par exemple. La possibilité d’obtenir l’autorité parentale conjointe sur la base d’une déclaration commune ne s’applique pas ici (art. 298a P-CC). L’autorité de protection de l’enfant est tenue d’intervenir d’office pour attribuer l’autorité parentale au père, si ce dernier remplit les conditions pour l’exercer. Est réservé le cas où un tuteur doit être nommé, si la sauvegarde des intérêts de l’enfant le com- mande. La décision doit prendre ici en compte les intérêts de la mère. En d’autres termes, il s’agit d’éviter que le père qui exerce seul l’autorité parentale ne prenne des décisions qui puissent nuire à l’exercice de cette autorité par la mère, dans le cas où celle-ci serait proche de la majorité.

Art. 298c L’art. 298c P-CC porte sur l’action en paternité (après que celle-ci a abouti)37. Dans ce cas, c’est le juge qui attribue l’autorité parentale. Les critères justifiant un refus de l’autorité parentale conjointe sont les mêmes que ceux appliqués par l’autorité de protection de l’enfant chargée de statuer en vertu de l’art. 298b, al. 2, P-CC.

Art. 301, al. 1bis L’exercice de l’autorité parentale conjointe signifie que les parents prennent en principe ensemble toutes les décisions concernant l’enfant, sans qu’aucun d’eux n’ait de voix prépondérante ou ne soit privilégié pour une quelconque raison. Il n’y a pas d’intervention du juge ou de l’autorité de protection de l’enfant en cas de désac- cord entre les parents, sauf si le conflit menace le développement de l’enfant (art. 307 ss CC). Lors de la consultation, de nombreuses réserves ont été émises pour le cas où les parents vivraient séparément et que seul l’un d’eux s’occuperait effectivement de l’enfant et de son éducation. Ces réserves sont motivées par la crainte que l’autorité parentale conjointe ne soit utilisée à des fins d’obstruction. C’est ce que veut empê- cher le nouvel al. 1bis. Selon le ch. 1 de cet alinéa, le parent qui s’occupe de l’enfant peut prendre seul les décisions courantes ou urgentes. Le projet renonce volontaire- ment à une plus grande différenciation, telle que la souhaiteraient certains spécialis-

37 Les actions en paternité sont aujourd’hui complètement marginalisées par les reconnais- sances: des 13 314 filiations paternelles d’enfants nés hors mariage établies en 2008, seu- lement 194 (1,46 %) l’ont été par un jugement de paternité (source des données: Office fédéral de la statistique, 2008)

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tes de la doctrine38. Il reviendra donc au juge de déterminer quels sont les domaines couverts par les décisions courantes, comme il le fait déjà pour les compétences des parents nourriciers (art. 300 CC). Celles-ci concerneront probablement toutes les questions liées à l’alimentation, à l’habillement et aux loisirs. En seront en revanche exclues les décisions qui concernent un changement de domicile (surtout en cas de déménagement à l’étranger), d’école ou de religion, qui devront être prises par les deux parents, si l’on veut éviter que l’autorité parentale conjointe ne soit vidée de son contenu et de son sens39. Une disposition ad hoc règle le changement du lieu de résidence (art. 301a P-CC). On déterminera les activités courantes ou les événements nécessitant des décisions urgentes sur la base de critères objectifs, sans tenir compte de ce qu’un parent consi- dère subjectivement comme important. A titre d’exemple, un parent végétarien devra accepter que son enfant mange de la viande lorsqu’il est chez l’autre parent. Est réservé le cas de l’abus d’un droit (art. 2, al. 2, CC). Le ch. 2 autorise également un parent à prendre seul d’autres décisions si l’autre parent ne peut être atteint moyennant un effort raisonnable. C’est par exemple le cas lorsque celui-ci est parti en voyage sans laisser d’adresse ou de numéro de téléphone où le joindre. La situation décrite à l’al. 1bis concerne uniquement la relation entre les parents. Les relations à l’égard de tiers sont toujours régies par l’art. 304 CC, qui reste inchangé. Selon ce dernier, les père et mère sont, dans les limites de leur autorité parentale, les représentants légaux de leurs enfants à l’égard des tiers. Lorsqu’ils sont tous deux détenteurs de l’autorité parentale, les tiers de bonne foi peuvent présumer que cha- que parent agit avec le consentement de l’autre.

Art. 301a Le nouvel art. 301a précise le lien entre l’autorité parentale et le droit de déterminer le lieu de résidence. Le projet de révision considère ce droit comme une composante à part entière de l’autorité parentale. Les parents qui l’exercent conjointement doi- vent décider ensemble chez lequel d’entre eux l’enfant va habiter (al. 1). Les excep- tions sont réglées aux art. 298, al. 2, et 298b, al. 3, P-CC. Contrairement à la situa- tion actuelle40, le juge des divorces ne pourra plus attribuer l’autorité parentale conjointe tout en réservant à un seul des parents le droit de décider du lieu de rési- dence de l’enfant.

38 Dans sa thèse, L. Cantieni (voir ch. 1.4.1.2) prône un système qui aille plus loin dans la différenciation des décisions, avec des décisions pouvant être prises par un seul des parents, tandis que d’autres affaires d’une certaine importance nécessiteraient une déci- sion conjointe des deux parents. Dans ce dernier cas, le parent qui s’occupe principale- ment de l’enfant pourrait prendre la décision seul, mais l’autre parent pourrait s’adresser au juge en cas de désaccord. Ce schéma s’appliquerait à six domaines de décision: choix de l’école et de la profession de l’enfant, changement de domicile (sur le territoire suisse), hébergement par des tiers, participation à des activités sportives dangereuses, adhésion à une communauté religieuse ou sortie d’une telle communauté, décisions d’une portée juridique importante pour l’enfant (p. 280 ss). 39 L’ATF 136 III 353, consid. 3.2, définissait déjà comme suit les domaines concernés (traduction de l’allemand): «Les décisions de fonds portent pas exemple sur le choix du prénom (art. 301, al. 4, CC), sur la formation générale et professionnelle (art. 302 CC), sur l’éducation religieuse (art. 303 CC), sur toute intervention médicale ou événement déterminant dans la vie de l’enfant, comme la pratique d’un sport de compétition». 40 Cf. ATF 136 III 353, consid. 3.2.

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L’al. 2 règle la façon de procéder lorsqu’un parent veut déménager, seul ou avec l’enfant. Cette décision doit en principe être prise par les deux parents. Est réservé le cas où un changement du lieu de résidence n’a pas de conséquence significative pour l’exercice de l’autorité parentale par l’autre parent (p. ex. lorsque la distance sépa- rant les deux domiciles ne s’en trouve pas sensiblement modifiée). A l’al. 2, on a voulu éviter que l’un des parents puisse changer son lieu de résidence sans le consentement de l’autre, sauf si le changement de domicile n’a pas de consé- quence significative pour l’exercice de l’autorité parentale par l’autre parent. Cette disposition vise à éviter que l’un des parents puisse mettre l’autre parent et l’enfant devant un fait accompli. Si les parents ne parviennent pas à s’entendre sur leur lieu de domicile et celui de l’enfant, il reviendra au juge ou à l’autorité de protection de l’enfant de statuer. La décision sera prise avant tout dans l’intérêt de l’enfant. Si cet intérêt est préservé, l’autorisation de déménager pourra être accordée, si nécessaire après révision des modalités régissant la prise en charge et les relations personnelles de l’enfant41. L’autorité pourra également interdire le déménagement, ou exiger que l’enfant soit placé chez l’autre parent ou hors de la famille, non sans avoir entendu l’enfant auparavant (voir ch. 1.5.3). Le déménagement d’un parent à l’étranger fait l’objet d’une règle spéciale: à la différence d’un déménagement en Suisse, un départ n’est possible qu’avec le consentement de l’autre parent même s’il n’en résulte pas de conséquence significa- tive pour l’exercice de l’autorité parentale. Entre ici en compte le fait qu’un démé- nagement à l’étranger s’accompagne souvent d’un déplacement de la juridiction à l’étranger. Toute décision prise en Suisse à propos de l’autorité parentale devient dès lors plus difficile à faire appliquer. Si un parent déplace de son propre chef le domicile de son enfant dans un pays étranger signataire de la convention de La Haye sur l’enlèvement international d’enfants42 ou de la convention européenne sur la garde des enfants43, l’autre parent peut déposer une demande de retour de l’enfant victime d’un enlèvement internatio- nal44. L’art. 220 CP s’applique au demeurant (voir ch. 1.5.5.1).

41 Voir aussi l’ATF 136 III 353, consid. 3.3 (traduction de l’allemand): «… il n’est pas admissible que le parent qui assume l’entier de la charge d’éducation se voie imposer une obligation de fait de demeurer à proximité du parent qui ne détient qu’un droit de visite, ce qui pourrait le cas échéant signifier pour lui une interdiction de déménager sur le terri- toire suisse (dans cet ordre d’idées voir aussi ATF 101 II 200). On tiendra compte de l’éloignement en adaptant de préférence les règles régissant les relations personnelles, par exemple en réduisant le nombre de week-ends mais en en allongeant la durée (si c’est possible, notamment pour les enfants scolarisés) ou en allongeant le séjour pendant les vacances, pour remplacer le droit de visite fixé par jours (cf. ATF 95 II 385, consid. 3, p. 388)». 42 Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (RS 0.211.230.02). 43 Convention européenne du 20 mai 2010 sur la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants (RS 0.211.230.01). 44 Voir sous http://www.bj.admin.ch/content/bj/fr/home/themen.html – Enlèvement interna- tional d’enfants

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Art. 309 Les raisons qui justifient l’abrogation de l’art. 309 CC sont exposées au ch. 1.5.4. Lorsqu’une mère non mariée met un enfant au monde, un curateur ne doit être nommé à l’enfant que si la protection de ce dernier l’exige. Les dispositions relatives à la protection de l’enfant (art. 307 ss CC) suffisent déjà à fonder une telle mesure. L’art. 309 CC n’a donc plus de raison d’être. L’abrogation de l’art. 309 CC n’affecte en rien le droit de l’enfant de connaître son ascendance, tel que le garantissent la constitution (art. 119, al. 2, let. g, Cst.) et le droit international public (art. 8 CEDH45). A lui seul, ce droit ne suffit toutefois pas à justifier la nomination d’un curateur à l’enfant dont la mère n’est pas mariée, d’autant moins que les tests ADN permettent aujourd’hui de déterminer à tout moment de manière fiable la filiation paternelle. L’abrogation de l’art. 309 CC ne change en outre rien au régime applicable à la mère non mariée qui n’a pas atteint la majorité. Celle-ci n’a pas le droit d’exercer l’autorité parentale (art. 296, al. 3, P-CC), et il appartient à l’autorité de protection de l’enfant de décider si l’autorité parentale doit être attribuée au père ou s’il faut nommer un curateur à l’enfant (art. 298b, al. 4, P-CC). Pour que l’autorité de protec- tion de l’enfant puisse remplir cette tâche, il faut que l’office de l’état civil lui annonce les cas d’enfants qui naissent de mères encore mineures. Aucune annonce n’est requise dans les autres cas46. Ainsi, il n’y a pas d’obligation d’annoncer l’absence (temporaire) d’accord entre les parents concernant l’exercice de l’autorité parentale conjointe. Ces derniers sont libres de requérir l’intervention de l’autorité de protection (art. 298b, al. 1, P-CC).

Art. 311, al. 1, ch. 1 Il ne fait pas de doute que la violence, et plus particulièrement la violence domesti- que, remet en question la capacité des parents à exercer l’autorité parentale. C’est la raison pour laquelle on a ajouté la violence aux motifs mentionnés dans la loi qui habilitent, ou plutôt obligent dans ce cas, l’autorité de protection de l’enfant à retirer l’autorité parentale au parent violent. Peu importe que l’enfant soit lui-même victime de cette violence ou qu’il ne subisse qu’indirectement les violences que l’un des parents fait subir à l’autre.

Art. 12, al. 4 et 5, Titre final L’autorité parentale faisant partie des effets de la filiation, elle est à présent soumise à un nouveau chapitre du droit (art. 12, al. 1, titre final, CC). L’al. 4 précise ce que cela signifie pour les enfants dont un seul des parents exercera l’autorité parentale au moment de l’entrée en vigueur de la présente révision. Selon cet alinéa, les parents ou l’un d’entre eux auront la possibilité de s’adresser à l’autorité de protection de l’enfant du lieu de domicile de l’enfant pour que celle-ci statue sur l’autorité paren- tale conjointe. On a volontairement évité de restreindre ce droit de s’adresser à l’autorité de protection de l’enfant au seul parent privé du droit d’exercer l’autorité parentale parce qu’il en a été déchu au moment du divorce, en l’accordant aussi au

45 Arrêt Jäggi contre Suisse de la Cour européenne des droits de l’homme du 13 juillet 2006. 46 Actuellement, l’art. 50, al. 1, let a, de l’ordonnance du 28 avril 2004 sur l’état civil (RS 211.112.2).dispose que toutes les naissances d’enfants dont les parents ne sont pas mariés ensemble doivent être communiquées à l’autorité tutélaire.

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parent qui ne l’a jamais obtenue (père non marié avec la mère). L’autorité de protec- tion de l’enfant statue comme elle le ferait pour les parents ayant divorcé ou pour les enfants nés après l’entrée en vigueur du nouveau droit. Elle prend donc sa décision en appliquant par analogie les art. 298a et 298b47. La mention «par analogie» se justifie par la nécessité de tenir compte de tous les changements qui ont pu survenir depuis le divorce ou la naissance; c’est là une chose indispensable si l’on veut que cette disposition, qui est axée sur le bien de l’enfant, déploie pleinement ses effets. L’al. 5 fixe une limite à la rétroactivité en cas de divorce. Les parents ayant divorcé plus de cinq ans avant l’entrée en vigueur du nouveau droit ne pourront donc pas demander la révision des modalités d’attribution de l’autorité parentale. Cette limite vise à éviter que des décisions ayant démontré leur bien-fondé ne soient remises en question. Elle vise aussi à préserver la confiance des parents dans la valeur des jugements rendus jusque-là par les tribunaux du divorce.

2.2 Loi sur le Tribunal fédéral

Art. 100, al. 2, let. c En vertu de l’art. 100, al. 1, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF)48, les recours contre les décisions de droit civil rendues en dernière instance cantonale doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. Les recours contre des décisions touchant des domaines spéciaux du droit sont à déposer dans les dix jours (art. 100, al. 2, LTF). Font partie de ces domaines spéciaux, selon l’art. 100, al. 2, let. c, LTF, «les déci- sions portant sur le retour d’un enfant fondées sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants»49. Cette disposition ne tient pas compte du fait que les décisions relatives au retour d’un enfant en cas d’enlèvement international peuvent aussi se fonder sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants50. Qu’ils soient décidés en vertu de l’une ou de l’autre disposition, les retours sont soumis à la même procédure. Le législateur l’a d’ailleurs précisé à l’art. 302, al. 1, let. a, CPC. D’où la nécessité de compléter l’art. 100, al. 2, let c, LTF.

47 Dans son message du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial), le Conseil fédéral considérait le nouveau droit comme une modification importante des circonstances, permettant de réviser la décision relative à l’attribution de l’autorité parentale (FF 1996 I 174). 48 RS 173.110 49 RS 0.211.230.02 50 RS 0.211.230.01

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2.3 Loi fédérale sur le droit international privé

Art. 63, al. 1 L’art. 63, al. 1, de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP)51 porte sur la compétence des tribunaux suisses de se prononcer sur les effets accessoires d’une procédure de divorce. Les art. 62 et 64 LDIP, qui portent eux aussi sur le domaine du divorce, contiennent une réserve en faveur de l’art. 85 LDIP, qui règle entre autres l’attribution de l’autorité parentale par le juge. C’est également le cas de l’art. 63, mais seulement à l’al. 2, alors que l’al. 1 ne contient aucune réserve de ce genre. La controverse règne dans la littérature spécialisée quant aux conclusions à tirer de cette situation. Les avis à ce sujet divergent même dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. Dans un arrêt rendu en 199252, le Tribunal fédéral a ainsi postulé que la réserve émise en faveur de l’art. 85 LDIP s’appliquait dans tous les cas. Dans un arrêt ultérieur, qui n’a pas été repris dans le recueil officiel, le Tribunal fédéral a au contraire estimé que l’omission d’une telle réserve à l’art. 63, al. 1, devait être considérée comme intentionnelle. Pour mettre fin à cette incertitude, une clarifica- tion s’impose à l’art. 63, al. 1. L’art. 85 LDIP contient depuis le 1er juillet 2009 un renvoi à la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnais- sance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (CLaH 96)53. La loi faisait jusque-là référence à la précédente version de la convention, à savoir la Convention du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs54. La Suisse avait à l’époque émis une réserve à l’égard de cette convention, réserve qu’elle retira en 199355, après qu’il fût décidé que le régime des compétences prévu dans la convention devait primer celui découlant de l’art. 63, al. 1, LDIP, entre autre parce que le juge du lieu de domicile de l’enfant est généra- lement mieux en mesure que le juge en charge du divorce de statuer sur l’autorité parentale56. Compte tenu de ce qui précède, il faut compléter l’art. 63, al. 1, d’une réserve en faveur de l’art. 85, pour préciser que le régime des compétences prévu par la CLaH 96, qui met elle aussi l’accent sur le lieu de résidence habituel de l’enfant, de même que les dispositions complémentaires de l’art. 85 LDIP priment le régime défini à l’art. 63, al. 1, LDIP.

Art. 85, al. 4 Les versions française et italienne des dispositions ayant suscité une certaine confu- sion, elles sont harmonisées avec la version allemande, dont la teneur est correcte. Les modifications apportées à la version française sont un peu plus substantielles que celles subies par la version italienne.

51 RS 291 52 ATF 118 II 184 ss 53 RS 0.211.231.011 54 RS 0.211.231.01 55 RO 1993 2434 56 FF 1992 II 1174

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3 Conséquences 3.1 Conséquences pour la Confédération et les cantons A l’exception des coûts mentionnés au ch. 3.2 relatifs à l’adaptation des outils informatiques, le projet n’a pour la Confédération ni conséquences financières, ni conséquences en matière de personnel. En ce qui concerne les cantons, la révision proposée entraîne d’une part un allége- ment, d’autre part une augmentation de la charge administrative pour les autorités. La suppression de la convention entre les parents non mariés qui s’entendent sur l’autorité parentale constitue un allégement, puisque l’autorité de protection de l’enfant n’aura plus à vérifier que le contenu de la convention et l’autorité parentale conjointe soient compatibles avec le bien de l’enfant (art. 298a CC). L’abrogation de l’art. 309 CC contribuera aussi à alléger les tâches de cette autorité, puisqu’il n’y aura plus d’obligation de nommer un curateur aux enfants qui naissent de mères non mariées. A l’inverse, l’autorité de protection de l’enfant pourrait voir sa charge de travail s’accroître quelque peu du fait qu’elle devra à l’avenir vérifier que la sauvegarde des intérêts de l’enfant est assurée (art. 298b, al. 2, P-CC), alors qu’aujourd’hui, la mère non mariée avec le père de l’enfant peut opposer son veto à l’autorité parentale conjointe. Il n’est pas possible de quantifier l’impact qu’aura la révision sur le volume de travail des autorités.

3.2 Conséquences dans le domaine informatique Les parents non mariés ensemble peuvent adresser la déclaration commune deman- dant l’autorité parentale conjointe à l’officier de l’état civil, s’ils la déposent en même temps que la reconnaissance de l’enfant (art. 298a, al. 2, P-CC). Cette possi- bilité rend nécessaire l’adaptation du registre informatique de l’état civil. Le coût (unique) d’une telle adaptation est estimé à 200 000 francs. Les frais courants seront financés pour l’essentiel par des émoluments.

3.3 Conséquences économiques Le projet n’a en principe pas de conséquences économiques.

3.4 Nécessité de légiférer La protection de l’enfant et l’égalité entre les sexes sont deux principes dont la mise en œuvre est hautement prioritaire, sur le plan politique comme sur le plan juridique (art. 8 et 11 Cst.). Sans une révision de la législation, la Suisse s’exposerait à une condamnation de la Cour européenne des droits de l’homme pour violation de l’art. 8 en liaison avec l’art. 14 CEDH (voir le ch. 1.6.2.1).

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4 Liens avec le programme de la législature Le projet figure dans le message du 23 janvier 2008 sur le programme de la législa- ture 2007 à 201157.

5 Aspects juridiques 5.1 Constitutionnalité et conformité aux lois La révision proposée s’appuie sur l’art. 122 Cst., qui dispose que la législation en matière de droit civil relève de la compétence de la Confédération. Le contenu des nouvelles dispositions prend en compte l’art. 11 Cst., selon lequel les enfants et les jeunes ont droit à une protection particulière de leur intégrité et à l’encouragement de leur développement. Enfin, le présent projet contribue à la mise en œuvre de l’art. 8 Cst., qui dispose que l’homme et la femme sont égaux en droit.

5.2 Délégation de compétences législatives Le projet ne comporte aucune délégation de compétences législatives. La délégation relative à la tenue du registre de l’état civil est déjà fixée à l’art. 48 CC. Conformé- ment à la tradition établie, il revient aux tribunaux de mettre en œuvre le code civil en ce qui concerne les dispositions laissant un certain pouvoir d’appréciation ou qui reposent sur des notions juridiques indéterminées.

57 FF 2008 712

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