03.428 Initiative parlementaire. Nom et droit de cité des époux. Egalité | Lexipedia

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Commission des affaires juridiques CH-3003 Berne

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03.428 n Initiative parlementaire.

Nom et droit de cité des époux. Egalité

__________________________________________________________

RAPPORT DE LA COMMISSION DES AFFAIRES JURIDIQUES ER DU 1 JUIN 2007

Condensé

Le 19 juin 2003, la conseillère nationale Suzanne Leutenegger Oberholzer a deman- dé par la voie de l’initiative parlementaire que le Code civil soit modifié pour assu- rer l’égalité des époux en matière de nom et de droit de cité. Le Conseil national a donné suite à cette initiative le 7 octobre 2004. Le 1er juin 2007, par 17 voix contre 2, la Commission des affaires juridiques a fait sien l’avant-projet préparé par une sous-commission de février 2006 à mars 2007. La solution en vigueur, adoptée par le Parlement en 1984 lors de la révision du droit matrimonial, ne garantit pas pleinement l’égalité des sexes entre époux (cf. no- tamment arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 22 février 1994 dans la cause Burghartz c. Suisse). Une révision du Code civil est donc nécessaire. Un premier projet, faisant suite à l’initiative parlementaire de la conseillère natio- nale Suzette Sandoz (94.434), avait été rejeté lors du vote final le 22 juin 2001. Le présent avant-projet retient le principe de l’immutabilité du nom ; les fiancés peuvent toutefois déclarer vouloir porter un nom de famille commun (nom de céliba- taire de l’un ou de l’autre). Les parents mariés qui portent des noms différents choi- sissent le nom que porteront leurs enfants communs (nom de célibataire du père ou de la mère) ; en cas de désaccord, l’enfant porte le nom de célibataire de la mère. Les règles relatives au droit de cité cantonal et communal sont aussi révisées : cha- que époux conserve son droit de cité et l’enfant acquiert celui du parent dont il porte le nom.

Rapport

1 Genèse de l’avant-projet

1.1 Initiative parlementaire

Le 19 juin 2003, la conseillère nationale Susanne Leutenegger Oberholzer a déposé une initiative parlementaire visant à modifier le Code civil suisse (CC)1 pour assurer l'égalité des époux en matière de nom et de droit de cité. La Commission des affaires juridiques du Conseil national a procédé le 13 octobre

2003 à l’examen préalable de l’initiative parlementaire. Par 9 voix contre 5 et

4 abstentions, elle a proposé d’y donner suite.

Le 7 octobre 2004, le Conseil national a suivi la proposition de la commission et a donné suite à l’initiative parlementaire2. Conformément à l’art. 21quater, al. 1, de la Loi sur les rapports entre les conseils (LREC)3, le Conseil national a chargé sa Commission des affaires juridiques d’élaborer un projet d’acte législatif.

1.2 Travaux de la commission et de la sous-commission

La Commission des affaires juridiques du Conseil national a chargé le 10 novembre

2005 une sous-commission de préparer un avant-projet de révision du CC.

Cette sous-commission s’est réunie à sept reprises entre février 2006 et mars 2007. Elle était composée de Mmes Viola Amherd, successivement Christa Markwalder Bär puis Isabelle Moret, Anne-Catherine Menétrey-Savary et Susanne Leutenegger Oberholzer ainsi que de MM. Carlo Sommaruga, président, Jean-Paul Glasson et Hans Ulrich Mathys. La sous-commission a débuté ses travaux par l’audition en mai 2006 d’un professeur de droit civil4, de deux docteurs en médecine5 et de la cheffe de l’office de l’état civil d’une grande ville suisse6. En date du 5 mars 2007, la sous-commission a adopté l’avant-projet à l’intention de la commission plénière. La Commission des affaires juridiques a examiné cet avant-projet le 1er juin 2007 ; elle l’a approuvé par 17 voix contre 2. La commission a été secondée dans ses travaux par le Département fédéral de justice et police conformément à l’art. 21quater, al. 2, LREC.

1 RS 210. 2 BO 2004 N 1728. 3 RO 1962 811 ; voir art. 173, ch. 3, de la Loi sur l’Assemblée fédérale (Loi sur le Parlement, LParl ; RS 171.10).

4 Cyril Hegnauer.

5 Dieter Bürgin et Gérard Salem.

6 Elisabeth Meyer.

2 Etat des lieux

2.1 Origine du droit du nom

Longtemps, le nom n’a pas fait l’objet de dispositions légales. Au milieu du 19e siè- cle encore, la majorité des juristes considérait qu’il s’agissait là d’une affaire pri- vée7. Ainsi, le mariage n’avait pas d’effet sur le nom : mari et femme conservaient chacun leur nom. Les premières réglementations n’ont vu le jour qu’à la fin du 18e siècle pour des raisons d’ordre et d’identification. Depuis, le nom remplit deux fonctions : d’une part, il sert à l’identification de la personne dans ses relations avec l’Etat et la société et, d’autre part, il fait partie de la personnalité et est à ce titre pro- tégé8. En Europe de l’Ouest dans le courant des 17e et 18e siècles, les femmes mariées ont commencé à pouvoir porter aussi le nom de leur époux. Dans le contexte de la codi- fication des effets du mariage à la fin du 18e siècle, le droit de l’épouse d’utiliser le nom de son conjoint est devenu une obligation de changer de nom dans les régions de langue allemande9, y compris dans les cantons alémaniques. Dans les ordres juri- diques d’origine romaine et anglo-saxonne, le droit coutumier de l’épouse d’utiliser le nom de son conjoint en plus du sien propre a subsisté. L’obligation pour la femme mariée de changer de nom s’est étendue aux cantons romands et au Tessin lors de l’adoption du Code civil suisse en 190710.

2.2 Révision du droit matrimonial de 1984

La réforme du droit matrimonial de 198411, entrée en vigueur le 1er janvier 1988, tendait à « instituer entre mari et femme, pour le bien de l’union conjugale, une col- laboration fondée sur l’égalité des droits et des obligations »12. Constatant une égali- té croissante dans la vie publique, il y avait lieu de mettre les époux sur un pied d’égalité. Dans son Message, le Conseil fédéral constatait toutefois que l’égalité de droit « n’exige nullement qu’une règle identique soit appliquée en toutes circonstan- ces aux époux […] » ; elle exige que « chacun des époux ait les mêmes possibilités d’épanouissement dans le cadre de la vie commune convenue entre eux […] »13. En matière de nom et de droit de cité, le projet du Conseil fédéral de 1979 prévoyait de conserver le principe selon lequel la femme mariée porte le nom de son mari. Le Conseil fédéral relevait alors que laisser la possibilité aux fiancés de choisir entre le nom de la femme et celui de l’homme n’assurait qu’une égalité formelle car un des

7 Clausdieter Schott, Der Name der Ehefrau, in Festschrift für Cyril Hegnauer zum

65. Geburtstag, Berne 1986, p. 473.

8 Alexandra Rumo-Jungo, Das neue Namensrecht – ein Diskussionsbeitrag, Zeitschrift für Vormundschaftswesen, n° 1-2/2001, p. 68.

9 Par ex. Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten de 1794.

10 Cyril Hegnauer, Im Namen der Gleichstellung, NZZ am Sonntag 26.11.2006 ; Alexandra Rumo-Jungo, op. cit., p. 167 ss ; Clausdieter Schott, op. cit., p. 471 ss. 11 Message du Conseil fédéral du 11 juillet 1979 concernant la révision du code civil suisse (effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions), FF 1979 II 1179 ; Modification du code civil suisse du 5 octobre 1984, RO 1986 I 122.

12 Message précité, p. 1180.

13 Message précité, ch. 142.2, p. 1191.

deux époux devait renoncer à son nom14. Estimant qu’il n’existait pas de variante convaincante, le Conseil fédéral n’avait pas prévu à cet égard de modification fon- damentale. Il rappelait que les époux pouvaient en vertu de l’art. 30 CC être autori- sés à changer de nom pour porter celui de célibataire de la femme lorsqu’il existait de justes motifs. Afin de tenir compte des développements sociaux, le projet pré- voyait toutefois d’accorder à la femme mariée le droit de faire suivre, mais aussi de faire précéder le nom de famille du nom qu’elle portait avant le mariage pour autant que le nom de famille demeure reconnaissable (par ex. Blanc alliée Favre). Dans les registres officiels, seul devait apparaître le nom de famille de l’épouse. S’agissant de ce compromis, le Parlement a modifié le projet de révision et adopté une disposition selon laquelle la femme mariée peut déclarer vouloir conserver le nom qu’elle portait jusqu’alors suivi du nom de famille, permettant ainsi à la femme de porter un double nom15, lequel est inscrit dans le registre de l’état civil. La réglementation du droit de cité était la suivante : jusqu’à l’entrée en vigueur de la révision de 1984, la femme mariée perdait son droit de cité cantonal et communal et acquérait celui de son époux. Le statut de l’époux ne subissait en revanche aucune modification. Alors que le Conseil fédéral proposait d’en rester à la réglementation en vigueur, le Parlement a modifié la loi en ce sens que la femme mariée acquiert le droit de cité de son mari sans perdre celui qu’elle possédait lorsqu’elle était céliba- taire16.

2.3 Projet de révision de 1998

La solution adoptée en octobre 1984 par le Parlement fut considérée comme une so- lution de compromis. Elle ne garantissait pas pleinement l’égalité des sexes en ma- tière de droit du nom et de droit de cité. Depuis lors, la conception de la société en matière d’égalité a continué d’évoluer et la jurisprudence s’est développée. Le Protocole n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des liber- tés fondamentales (CEDH)17, entré en vigueur pour la Suisse le 1er novembre 1988, prévoit en son art. 5 que « les époux jouissent de l’égalité de droits et de responsabi- lités de caractère civil entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution ». La Suisse a émis une ré- serve selon laquelle les dispositions de l’art. 5 s’appliquent sous réserve, d’une part, des dispositions de droit fédéral relatives au nom de famille (art. 160 et 8a tit. fin. CC) et, d’autre part, de celles relatives à l’acquisition du droit de cité (art. 161, 134, al. 1, 149, al. 1 et 8b tit. fin. CC)18.

14 Message précité, ch. 212.1, p. 1227.

15 BO 1981 E 69, 76, BO 1983 N 624, 634, BO 1984 E 124, BO 1984 N 1040. 16 BO 1981 E 71, BO 1983 N 641, BO 1984 E 126. 17 RS 0.101.07. 18 La Suisse a également réservé l’application de certaines dispositions du droit transitoire relatives au régime matrimonial (art. 9, 9a, 9c, 9d, 9e, 10 et 10a tit. fin., CC). — La Suisse a par ailleurs fait une réserve similaire, concernant uniquement le nom de famille, lors de la ratification de la Convention du 18 décembre 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (RS 0.108 ; ad art. 16, par. 1, let. g).

La Cour européenne des droits de l'homme a rendu le 22 février 199419 un arrêt dans lequel elle a déclaré inefficace la réserve relative au droit du nom et au droit de cité faite par la Suisse dans le Protocole n° 7. Suite à cette décision judiciaire, le Conseil fédéral a modifié le 1er juillet 1994 l'Ordonnance sur l'état civil20 et autorisé le fiancé à conserver son nom suivi du nom de famille lorsque les fiancés font la demande de porter le nom de la femme comme nom de famille21. Dès lors que cette possibilité a été inscrite dans l’ordonnance sur l’état civil mais non dans la loi, la réglementation en vigueur au niveau de la loi demeurait contraire au principe d’égalité des droits et l’ordonnance contraire à la loi. Fin 1994, la conseillère nationale Suzette Sandoz déposa une initiative parlementaire (94.434. Iv.pa. Sandoz Suzette. Nom de famille des époux) visant à modifier les dis- positions idoines du CC. La Commission des affaires juridiques du Conseil national a proposé le 31 août 1998 un projet de modification du CC22 qui prévoyait une égali- té entre les époux la plus accomplie possible. Le projet laissait le choix aux époux soit de porter un nom de famille commun soit de conserver chacun leur nom actuel ou de reprendre leur nom de célibataire. Le nom de famille commun pouvait être choisi entre le nom actuel ou de célibataire de la fiancée et du fiancé. Le projet lais- sait aux parents qui ne portaient pas le même nom de famille le choix de donner un de leurs deux noms aux enfants et n’attribuait au mariage aucun effet sur le droit de cité cantonal et communal. Par ailleurs, il prévoyait que l’enfant acquerrait le droit de cité cantonal et communal du parent dont il portait le nom. Le Parlement a passa- blement modifié le projet et notamment prévu que : l’époux dont le nom n’avait pas été choisi pour être le nom de famille commun pouvait ajouter son nom actuel au nom de famille ; lorsque les époux conservaient leur nom actuel, ils pouvaient ajou- ter le nom de l’autre à leur nom actuel ; en cas de désaccord entre les parents sur le nom de l’enfant, il revenait à l’autorité tutélaire de trancher. Le projet de révision a été rejeté par les Chambres fédérales lors du vote final le 22 juin 200123.

2.4 Droit en vigueur

2.4.1 Nom des époux et des enfants

Le droit du nom actuellement en vigueur prévoit que les époux portent le nom du mari comme nom de famille (art. 160, al. 1, CC). Deux dispositions dérogatoires existent : l’une permet à la femme de conserver le nom qu’elle portait lors du ma- riage, suivi du nom de famille (art. 160, al. 2, CC) ; l’autre octroie aux fiancés la possibilité de demander par le biais d’un changement de nom à porter le nom de la femme comme nom de famille (art. 30, al. 2, CC). Lorsque les époux font la de- mande de porter le nom de la femme comme nom de famille, le fiancé peut déclarer

19 Arrêt du 22 février 1994 de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Burghartz c. Suisse, série A n° 280. 20 Art. 177a, al. 1 de l’Ordonnance du 1er juin 1953 sur l’état civil (RO 1994 1384). 21 Cf. dans la nouvelle Ordonnance du 28 avril 2004 sur l’état civil l’art. 12 (OEC ; RS 211.112.2). 22 FF 1999 4580 ; le rapport explicatif y relatif est publié dans la FF 1999 4565. 23 Le Conseil national a rejeté le projet de loi par 97 voix contre 77 (BO 2001 N 949) et le Conseil des Etats par 25 voix contre 16 (BO 2001 E 471).

vouloir conserver, après le mariage, le nom qu’il portait jusqu’alors, suivi du nom de famille (art. 12, al. 1, Ordonnance sur l’état civil, OEC24). Par ailleurs, on observe souvent en Suisse – et uniquement en Suisse – que les époux, lorsqu’ils écrivent leur nom, font suivre le nom de famille du nom précédent, en général le nom de célibataire, du conjoint qui a officiellement renoncé à son nom, et relient les deux noms par un trait d’union de façon à former un nom d’alliance ; il s’agit là d’un simple usage, dépourvu de fondement juridique. En cas de divorce, l’époux qui a changé de nom conserve le nom de famille qu’il a acquis au moment du mariage. Il peut toutefois dans le délai d’une année à compter du jugement passé en force déclarer à l’officier de l’état civil vouloir reprendre son nom de célibataire ou le nom qu’il portait avant le mariage (art. 119, al. 1, CC). L’art. 270 CC règle le nom des enfants. Il prévoit que l’enfant de conjoints porte leur nom de famille (al. 1). Lorsque la mère n’est pas mariée avec le père, l’enfant ac- quiert le nom de la mère (al. 2). Si l’enfant de parents non mariés est élevé sous l’autorité parentale du père, il peut demander à changer de nom de famille (art. 271, al. 3, et 30, al. 1, CC). Un enfant adopté acquiert en vertu de l’art. 267 CC le statut juridique d’un enfant de ses parents adoptifs.

2.4.2 Droit de cité des époux et des enfants

En vertu de l’art. 161 CC, la femme acquiert le droit de cité cantonal et communal de son mari sans perdre celui qu’elle possédait lorsqu’elle était célibataire. Le ma- riage n’a en revanche aucune conséquence sur le droit de cité cantonal et communal du mari. Quant au divorce, il n’a aucun effet sur le droit de cité des époux divorcés (art. 119, al. 2, CC). L’enfant de conjoints acquiert le droit de cité cantonal et communal de son père (art. 271, al. 1, CC). L’enfant dont la mère n’est pas mariée avec le père acquiert, lui, le droit de cité cantonal et communal de sa mère (art. 271, al. 2, CC). Si l’enfant de pa- rents non mariés est élevé sous l’autorité parentale du père et reçoit par conséquent l’autorisation de prendre son nom de famille, il en acquiert également le droit de cité cantonal et communal (art. 271, al. 3, CC). Quant à l’enfant mineur adopté, il ac- quiert en lieu et place de son droit de cité cantonal et communal antérieur celui des parents adoptifs (art. 267a CC).

3 Nécessité d’une révision législative et grandes lignes

de l’avant-projet La Constitution fédérale (Cst.)25 dispose en son art. 8, al. 3, que l’homme et la femme sont égaux en droit. « La loi pourvoit à l’égalité de droit et de fait, en particu- lier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. » Le droit actuel ne garantit pas l’égalité des époux en matière de nom et de droit de cité. Les dispositions légales tendent certes à une plus grande égalité depuis la révi-

24 RS 211.112.2. 25 RS 101

sion de 1984 et la modification par le Conseil fédéral de l’OEC, mais la réglementa- tion en vigueur au niveau de la loi demeure contraire au principe d’égalité des droits. Selon la commission, la nouvelle réglementation du droit du nom doit permettre de tenir compte de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 22 février

1994 et garantir le respect de l’article sur l’égalité des sexes ancré dans la

Constitution depuis 1981. En matière de droit de cité, la commission constate que l’égalité entre hommes et femmes n’est pas non plus garantie puisque la femme mariée acquiert le droit de cité cantonal et communal du mari tout en conservant le sien, alors que la réciproque n’est pas vraie. L’avant-projet supprime ce déficit d’égalité. La commission est d’avis que l’échec du projet de modification du CC de 199826 avait une double cause : d’une part, la réglementation proposée était jugée trop compliquée et prévoyait un trop grand nombre de possibilités de choix du nom ; d’autre part, l’intervention de l’autorité tutélaire en cas de désaccord des parents sur le choix du nom de l’enfant n’a en particulier pas convaincu. La commission a aussi constaté que les tentatives d’atteindre à la fois l’égalité des droits et le maintien du nom de famille commun ont échoué, tant lors de la révision de 1984 que lors du projet de révision de 1998. Toute réglementation qui contraint l’un des époux à renoncer à son nom est contraire au principe de l’égalité entre homme et femme27. La commission a élaboré une réglementation simple qui respecte le principe de l’égalité et laisse aux époux une certaine liberté, non sans poser un cadre légal clair. S’agissant du droit du nom, la commission s’est positionnée en faveur du principe de l’immutabilité du nom. Le principe connaît une exception en faveur des couples mariés, lesquels peuvent déclarer vouloir porter un nom de famille commun qui de- vra être soit le nom de célibataire de la femme soit celui de l’homme. Les parents mariés qui portent des noms différents choisissent le nom que porteront leurs enfants communs : soit le nom de célibataire du père, soit celui de la mère. Lorsqu’ils por- tent un nom de famille commun, les parents mariés transmettent celui-ci à leurs en- fants communs. Quant à l’enfant né de parents non mariés, il acquiert le nom de sa mère. La réglementation relative au droit de cité cantonal et communal est également re- vue sous l’angle de l’égalité des sexes. L’avant-projet prévoit que chaque époux conserve son droit de cité. L’enfant acquiert pour sa part le droit de cité cantonal et communal du parent dont il porte le nom. Le droit de cité cantonal et communal est ainsi en principe lié au nom. Une minorité (trois voix) souhaite renvoyer l’objet à la sous-commission avec man- dat de se limiter aux seules modifications rendues absolument nécessaires par l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 22 février 1994 dans la cause Burg- hartz contre Suisse (cas du mari souhaitant faire précéder de son propre nom le nom de l’épouse choisi comme nom de famille en application de l’art. 30, al. 2, CC).

26 V. ch. 2.3.

27 Cyril Hegnauer, Im Namen der Gleichstellung, NZZ am Sonntag 26.11.2006.

4 Droit comparé

L’analyse suivante se fonde uniquement sur le droit patronymique, puisqu’il n’existe dans les pays examinés rien de comparable au droit de cité cantonal et communal que connaît la Suisse. Une distinction est faite ci-après entre les dispositions qui régissent le nom des époux (ch. 4.1) et celles qui régissent le nom des enfants (ch. 4.2).

4.1 Le nom des époux

S’agissant de la législation applicable au nom des époux, il existe différents régimes se caractérisant par des dispositions similaires. Ainsi, toute une série de pays – à savoir la France28, la Belgique29, le Luxembourg30, les Pays-Bas31, l’Espagne32, la Grande-Bretagne33 et l’Irlande34 – ont un régime fondé sur l’immutabilité du nom. Ces pays reconnaissent toutefois aux époux – dans une mesure plus ou moins importante – un droit d’usage sur le nom du conjoint. Par contre, en Allemagne35, en Autriche36, en Suède37 et en Finlande38, les époux peuvent choisir l’un de leurs deux noms comme nom de famille commun. À défaut, soit chacun des époux conserve le nom qu’il porte alors (Allemagne, Suède, Finlande), soit le nom du mari est le nom de famille commun (Autriche). En règle générale, les époux ne peuvent pas choisir de nom de famille double dans ces pays. En Allemagne et en Autriche, l’époux dont le nom n’a pas été retenu comme nom de famille commun a la possibilité de faire précéder ou suivre le nom de famille commun de son nom, les deux noms (officiels) étant reliés par un tiret. En Suède et en Finlande, le nom porté lors du mariage précède le nom de famille commun dans ce cas. En Allemagne et en Suède, le choix d’un nom de famille commun peut aussi intervenir postérieurement au mariage. L’Italie et le Portugal ne peuvent être rattachés à aucun des deux groupes précités. En Italie39, la femme prend automatiquement le nom de son mari, lequel vient s’ajouter au sien. Au Portugal40, chaque individu porte jusqu’à deux prénoms et quatre noms ; chaque époux conserve son nom de naissance suite au mariage mais il peut y adjoindre au choix jusqu’à deux des noms de son conjoint.

28 Art. 1er de la loi du 6 Fructidor An II (23 août 1794) ; Code civil français, art. 264. 29 Art. 1er de la loi du 6 Fructidor An II (23 août 1794) ; Code civil belge, art. 216.

30 Art. 1er de la loi du 6 Fructidor An II (23 août 1794).

31 Code civil néerlandais, art. 1 : 8 et 1 : 9.

32 Réglement de la loi sur le registre de l’état civil du 14 novembre 1958, art. 137.

33 Voir Black R. (édit.), Stair Memorial Encyclopaedia of the Laws of Scotland

(Edinburgh), “Family Law”, vol. 10 (1990) et Lord Mackay of Clashfern (édit.), Halsbury’s Laws of England (Londres, 4e éd. 2001), “Matrimonial Law”, vol. 29(3).

34 Civil Registration Act 2004.

35 Code civil allemand (BGB), § 1355.

36 Code civil autrichien (ABGB), § 93.

37 Loi suédoise du 16 décembre 1982 relative au nom de famille, §§ 9, 10, 12, 24 et 29.

38 Loi finlandaise du 9 août 1985 relative au nom de famille, §§ 7, 8a, 10 ss.

39 Code civil italien, art. 143-bis.

40 Code civil portugais, art. 72 et 1677.

4.2 Le nom des enfants

Une comparaison internationale est plus délicate pour le nom des enfants, car les règles nationales en la matière présentent une grande disparité. Il existe cependant une règle commune à ces différentes législations (sauf pour le Portugal) : tous les enfants issus des mêmes parents portent le même nom. En Italie41, au Luxembourg42 et en Belgique43, l’enfant né pendant le mariage prend le nom de son père. Cette règle s’applique également aux enfants nés hors mariage qui font l’objet d’une reconnaissance simultanée des deux parents. En cas de reconnaissance non simultanée par les deux parents, les enfants nés hors mariage prennent le nom du parent qui les a reconnus en premier. La Grande-Bretagne44, l’Irlande45, les Pays-Bas46 et (depuis 2005) la France47 ont adopté le principe du libre choix du nom de l’enfant, que les parents soient mariés ou non. Lorsque les parents ne sont pas d’accord, c’est un tribunal qui tranche en Grande-Bretagne et en Irlande, tandis qu’aux Pays-Bas l’enfant prend le nom de son père. En France, si la filiation n’est pas établie simultanément à l’égard des deux parents, l’enfant prend le nom de celui de ses parents à l’égard duquel sa filiation est établie en premier lieu. Si elle est établie simultanément, l’enfant prend le nom de son père. En outre, les enfants peuvent également porter les deux noms accolés, dans l’ordre choisi par les parents. Dans les pays où les parents peuvent avoir un nom de famille commun – soit l’Allemagne48, l’Autriche49, la Suède50 et la Finlande51 – l’enfant porte ce nom lorsque les parents en ont choisi un. Lorsque ce n’est pas le cas, il revient aux parents de choisir un de leurs noms pour leur enfant. En Autriche, si les parents n’ont pas choisi de nom pour leurs enfants au moment du mariage, ces derniers portent le nom du père. En Allemagne, lorsque les parents ne parviennent pas à se mettre d’accord, il revient au tribunal de décider à quel parent revient le choix du nom. Si le parent désigné ne se décide pas dans le délai imparti, l’enfant reçoit le nom de ce parent. En Finlande et en Suède, à défaut d’accord entre les parents, l’enfant prend le nom de sa mère. Alors qu’en Allemagne, en Finlande et en Suède, la loi n’établit pas de distinction entre enfant de parents mariés et enfant né hors mariage, la législation autrichienne prévoit que l’enfant d’un couple non marié porte automatiquement le nom de sa mère. En Espagne52, l’enfant porte le premier nom de chacun de ses parents, dans l’ordre qu’ils ont choisi. Lorsque la filiation n’est établie qu’à l’égard d’un seul parent,

41 Code civil italien, art. 262.

42 Code civil luxembourgeois, art. 334, 359 et 368.

43 Code civil belge, art. 335, 353 et 356.

44 Voir Lord Mackay of Clashfern (Londres 2001), “The Children and Young Persons”, vol. 5(3).

45 Civil Registration Act 2004.

46 Code civil néerlandais, art. 4 à 9 du livre 1er.

47 Code civil français, art. 311-21.

48 Code civil allemand (BGB), §§ 1616 ss.

49 Code civil autrichien (ABGB), §§ 139 et 165.

50 Loi suédoise du 16 décembre 1982 relative au nom de famille, §§ 1, 2 et 25.

51 Loi finlandaise du 9 août 1985 relative au nom de famille, § 2.

52 Code civil espagnol, art. 109.

l’enfant porte son nom. Le Portugal53 se caractérise quant à lui par une grande liberté de choix : les parents peuvent en effet donner à leur enfant jusqu’à quatre noms de famille, choisis parmi ceux de ses parents, grands-parents ou arrière- grands-parents, le nom du père devant figurer toujours à la fin. En cas de désaccord, il revient à un tribunal de trancher.

5 Commentaire de l’avant-projet de loi

5.1 En général

L’avant-projet de loi se base sur les réflexions fondamentales suivantes :

1. La réglementation actuelle concernant le nom et le droit de cité est en

contradiction avec le principe de l'égalité entre l'homme et la femme et doit donc être modifiée. Le but serait d'élaborer une réglementation permettant d’envisager le retrait des réserves que la Suisse a dû faire lors de la ratification du Protocole no 7 à la CEDH et de la Convention de l'ONU sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes54. 2. Le nom est un élément des droits de la personnalité. Si l'on se réfère au droit au mariage (art. 14 Cst.; art. 12 CEDH) et au droit à la protection de la sphère privée (art. 13 Cst.), on ne comprend pas pourquoi l'un des fiancés est tenu, de par la loi, de changer son nom lors du mariage. Une personne devrait plutôt pouvoir porter toute sa vie le nom qu'elle acquiert à la naissance. En conséquence, l'avant-projet prévoit, comme règle générale, que chaque époux continue à porter son nom actuel après le mariage. La Suisse revient ainsi à une solution qui était celle de certains cantons romands jusqu'à l'entrée en vigueur du Code civil suisse. 3. Les fiancés qui désirent mettre en évidence par le nom le lien qui les unit doivent avoir la liberté de déterminer, lors du mariage, un nom de famille commun à choisir entre le nom du fiancé ou de la fiancée. La volonté de celles et ceux qui sont attachés à la tradition est ainsi respectée et il est possible de tenir compte des différents besoins. Selon la nouvelle réglementation, le nom acquis par mariage ne doit plus pouvoir être transmis à une nouvelle ou à un nouveau partenaire et aux futurs enfants communs. Seul le nom de célibataire de la fiancée ou celui du fiancé doit pouvoir être choisi comme nom de famille commun des époux. Par conséquent, lors de la dissolution du mariage suite au divorce, le conjoint qui a modifié son nom ne peut revenir qu'à son nom de célibataire par déclaration devant l'officier de l'état civil. Le même droit sera désormais aussi attribué à une personne veuve qui a acquis le nom de son partenaire lors du mariage. Elle peut, en effet, aussi désirer revenir à son nom de célibataire.

4. La réglementation juridique doit être simple et transparente.

5. Le fait qu’aujourd'hui la femme qui se marie acquiert le droit de cité de son mari, sans toutefois perdre son propre droit de cité cantonal et communal – règle qui ne s’applique pas au mari –, est en contradiction avec le principe de l'égalité entre

53 Code civil portugais, art. 1875.

54 Cf. ci-dessus sous point 2.3.

l'homme et la femme. Désormais, chaque conjoint gardera son droit de cité cantonal et communal sans acquérir celui de l'autre. 6. Si les conjoints ne portent pas le même nom, ils doivent décider librement si leur enfant portera le nom de la mère ou celui du père. Le nom choisi au moment de la naissance du premier enfant est attribué à tous les futurs enfants communs. Le principe de l'égalité connaît cependant ses limites lorsque les parents mariés ne peuvent s'entendre sur le nom que porteront leurs enfants. Des solutions consistant à déterminer dans la loi si l'enfant portera le nom du père ou celui de la mère, à prendre une décision par tirage au sort ou à confier la décision à une autorité pourraient être envisagées. L'avant-projet prévoit qu'en cas de conflit l'enfant porte le nom de la mère; il assimile ainsi l'enfant de parents mariés à l'enfant de parents non mariés. Si l'autorité tutélaire a attribué l'autorité parentale conjointement aux parents non mariés, ceux-ci peuvent demander d'un commun accord que l'enfant porte le nom du père à la place de celui de la mère. La déclaration correspondante est remise à l'officier de l'état civil. 7. Le droit de cité cantonal et communal de l'enfant est en principe lié au nom. Les cas où seul un des parents possède le droit de cité suisse sont des exceptions au principe (cf. art. 4, al. 1, LN).

5.2 Comentaire article par article

5.2.1 Code civil suisse du 10 décembre 1907

Art. 30 tit. marg. et al. 2 Changement de nom en général Le titre marginal doit être adapté au regard du nouvel art. 30a55. L'al. 2 de l'art. 30 CC en vigueur concerne le changement de nom des fiancés qui, après leur mariage, désirent porter le nom de la femme comme nom de famille. La disposition devient obsolète dès lors que les époux ont la possibilité de choisir entre le nom du fiancé et celui de la fiancée (art. 160, al. 2). La nouveauté réside dans le fait que les époux qui désirent opter pour le nom de la fiancée n'auront plus à adresser une requête aux autorités compétentes pour les changements de nom; il leur suffira d'exprimer leur volonté dans ce sens devant l'officier de l’état civil.

Art. 30a (nouveau) Changement de nom en cas de décès d’un des époux Cette disposition règle la déclaration concernant le nom après la dissolution du mariage suite au décès d'un conjoint. Les personnes veuves qui ont changé de nom au moment du mariage pourront désormais reprendre leur nom de célibataire sans déposer une demande de changement de nom. La déclaration concernant le nom doit pouvoir se faire sans limite de temps à l'office de l'état civil.

55 Les dispositions citées sans autre précision sont celles de l’avant-projet de modification du Code civil.

Comme le CC ne contient pas de chapitre spécifique relatif à la situation des personnes veuves, la réglementation est intégrée dans le droit des personnes où est réglé le changement de nom. Il s'agit d'un changement de nom qui n'intervient pas par décision d'une autorité, mais par simple déclaration.

Art. 119 Nom après le divorce Cette disposition règle la déclaration concernant le nom auquel une personne peut renoncer après le divorce si elle ne veut plus continuer à porter le nom acquis par le mariage. La première modification matérielle par rapport à la situation juridique actuelle consiste dans le fait que la déclaration ne doit plus être faite dans le délai d'une année mais qu'elle peut être effectuée en tout temps. Des arrondissements de l'état civil font remarquer depuis longtemps déjà que le délai d'une année ne répond pas suffisamment aux besoins de la pratique. Ainsi, une femme peut décider de conserver le nom acquis par le mariage, par exemple pour continuer de porter le même nom que ses enfants mineurs, et exprimer le besoin de reprendre son nom de célibataire lorsque les enfants atteignent la majorité. La deuxième modification matérielle consiste en ce que seul le nom de célibataire peut être repris par déclaration et non plus le nom porté avant le mariage.

Art. 160 Nom des conjoints

Dans une société pluraliste, l'importance du nom peut varier considérablement d'une personne à l'autre. Il s'ensuit que personne ne doit être contraint à changer de nom au moment du mariage, étant entendu qu'il doit rester possible pour le couple de porter un nom commun. En vertu du principe de l'égalité entre les sexes, le nom retenu ne doit pas être automatiquement celui du fiancé; les fiancés doivent au contraire pouvoir choisir entre leurs deux noms de célibataires. L'al. 1 confirme le principe selon lequel chaque conjoint conserve son nom. Aucune déclaration particulière ne doit être effectuée. L'égalité entre l'homme et la femme est ainsi respectée. L'al. 2 prévoit que les fiancés peuvent choisir un nom de famille commun. Le choix se limite au nom de célibataire – en partant du principe que chaque personne porte le nom reçu à la naissance – du fiancé ou de la fiancée. Le nom acquis par un mariage antérieur ne peut donc pas être transmis au nouveau partenaire et aux enfants communs. La déclaration concernant le choix du nom doit être reçue avant le mariage. Pour des raisons de sécurité du droit, il ne convient par principe pas d'accorder un délai de réflexion aux époux après le mariage. Est toutefois réservé le cas des mariages conclus à l'étranger, où les époux n'ont pas eu connaissance des possibilités ouvertes par la déclaration relative au nom. La pratique a d'ores et déjà trouvé une solution satisfaisante à ce problème, déduite de l'application de l'art. 37, al. 2, de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP)56. Selon cette disposition, une personne peut exiger que son nom soit régi par le droit de son pays d'origine. La déclaration de soumission du nom au droit national doit intervenir en étroit rapport

56 RS 291.

quant au temps avec la conclusion du mariage à l'étranger et son annonce en vue de la transcription dans les registres de l'état civil suisse ou dans le registre informatisé de l'état civil. La transcription est réalisée par l'autorité de surveillance de l'état civil du canton d'origine (art. 32 LDIP). Le délai est d'environ six mois, étant précisé que les autorités disposent d'une certaine marge de manœuvre. Dans ce délai, les déclarations de nom de personnes résidant à l'étranger peuvent être régies par le droit suisse même après la conclusion du mariage. Cette pratique ne devrait donc pas changer avec la nouvelle réglementation. Par contre, les conjoints portant des noms différents peuvent encore choisir un nom de famille commun au moment de la naissance ou de l'adoption de leur premier enfant. Cette possibilité est prévue dans la deuxième phrase de l'al. 2. En 1984, la modification du Code civil permettait à la femme de faire précéder le nom de son conjoint de son nom de célibataire. Depuis 1994, cette possibilité a été étendue à l'homme si le couple porte le nom de la femme comme nom de famille sur la base d'un changement de nom. Cette possibilité n’a cependant été introduite que par le biais d’une modifiaction de l’OEC ; cette modification est contraire au CC qui, sur ce point, n’est pas conforme à la CEDH et à la Cst. Dès lors que désormais chacun des époux porte en principe un nom différent, la possibilité de faire précéder le nom de famille du nom de célibataire n'a plus de raison d'être. Par souci d'une réglementation simple et claire, le double nom officiel doit donc être supprimé. Les doubles noms acquis en vertu du droit actuel sont maintenus à moins que la personne concernée ne remette une déclaration concernant le nom selon l'art. 8a du titre final, l'art. 30a ou l'art. 119. Une première minorité de la commission (7 voix ; majorité : 11 voix ; 2 abstentions) propose un autre concept. Selon celui-ci, les fiancés sont tenus de déterminer au moment du mariage déjà le nom que porteront leurs enfants communs. Cette solution est destinée à éviter les conflits qui pourraient surgir au cas où les parents ne parviendraient pas à se mettre d'accord au moment de la naissance de l'enfant. Par conséquent, le choix d'un nom de famille commun doit necessairement avoir lieu au moment de la conclusion du mariage. Il sera toutefois encore possible d'effectuer un changement de nom aux conditions de l'art. 270, al. 2. Une seconde minorité (5 voix) souhaite introduire un al. 3 selon lequel, dans la vie courante, chacun des époux serait libre de faire suivre son nom du nom de son conjoint (nom d'alliance). Comme aujourd’hui, il ne serait pas admis d'utiliser un tel nom d’alliance dans les relations officielles ; ce nom ne serait en particulier pas inscrit dans les registres de l'état civil. La pratique déciderait dans quelle mesure et dans quels domaines le nom d'alliance serait toléré. La majorité de la commission (13 voix) ne souhaite pas porter atteinte à la possibilité, de l’ordre de l’usage et établie depuis longtemps, de porter un nom d’alliance. Elle n’estime cependant ni nécessaire ni souhaitable de rappeler cet usage dans la loi.

Art. 161 Droit de cité des conjoints L’initiative parlementaire exige le respect du principe de l'égalité tant pour le nom que pour le droit de cité. Le mariage ne doit pas avoir d'effet sur le droit de cité cantonal et communal des conjoints. Ce résultat pourrait certes être atteint par

l'abrogation pure et simple de l'art. 161 CC. La nouvelle réglementation se doit toutefois d'être établie expressément dans la loi.

Art. 267a Droit de cité des enfants adoptés Le nouvel art. 267a est une conséquence logique de la nouvelle teneur de l’art. 271 de l’avant-projet. L’enfant, et donc aussi l’enfant adopté, acquiert, en lieu et place de son droit de cité cantonal et communal antérieur, celui du parent dont il porte le nom. Cette disposition est prévue non seulement pour l’adoption conjointe, selon l’art. 264a CC, mais aussi par analogie pour l'adoption par une personne seule, selon l’art. 264b CC. L'al. 2 règle nouvellement le cas de l'adoption de l'enfant du conjoint. Par cette forme particulière d'adoption, le lien de filiation est maintenu avec l'un des parents biologiques et un nouveau lien de filiation est établi par adoption avec l'époux de ce parent biologique. Dans ce cas, il est aussi possible de changer le nom de l'enfant comme conséquence de l'adoption. Pour une meilleure compréhension, il est prévu expressément à l'al. 2 que dans le cas de l'adoption de l'enfant du conjoint également, l'enfant reçoit le droit de cité cantonal et communal du parent dont il porte le nom.

Art. 270 Nom de l'enfant né pendant le mariage

Les parents mariés n'ayant pas le même nom doivent pouvoir choisir au moment de la naissance de leur premier enfant si leurs enfants communs porteront le nom de célibataire de la mère ou celui du père, étant précisé que tous les enfants communs devront porter le même nom (al. 1). Les conjoints ne doivent pas se décider au moment du mariage. Une telle obligation ne pourrait être imposée en particulier eu égard aux couples qui se marient à l'étranger. De plus, il serait superflu de demander à des couples qui ne peuvent ou ne veulent pas avoir d'enfants de déterminer le nom des éventuels enfants communs lors de leur mariage. En outre, si l'on anticipe trop le moment du choix du nom des enfants, il faut s'attendre à un travail administratif considérable du fait de l'augmentation prévisible du nombre de requêtes en change- ment de nom. L'art. 270, selon l'art. 267, al. 1, CC, s’applique par analogie aussi aux cas d'adoption. Le moment décisif pour le choix du nom n'est pas la naissance mais l'adoption. L'al. 2 règle le cas du désaccord des parents qui ne portent pas de nom de famille commun. Si les parents ne parviennent pas à s'entendre sur le nom qu'ils veulent donner à leurs enfants, l'enfant reçoit le nom de la mère. L'égalité entre les parents arrive ici à ses limites. Cette solution repose sur le fait qu’à la naissance le lien maternel est établi et que l'enfant est en principe plus étroitement lié à la mère dans la période qui suit la naissance. La décision en faveur de la mère ne signifie cependant pas que le père n'a pas son mot à dire lors du choix du nom. Les parents s'obligent, selon l'art. 159 CC, à discuter ensemble les questions et à prendre une décision d'un commun accord. L'enfant ne peut recevoir le nom du père qu'avec le consentement de celui-ci. Si les parents s’accordent après la naissance sur le choix du nom du père, ils peuvent demander conjointement, dans l’année suivant la naissance du premier enfant, que l’enfant prenne le nom de célibataire du père.

Une minorité de la commission (7 voix ; majorité : 11 voix ; 2 abstentions) propose un autre concept. Selon cette proposition, étroitement liée à la première proposition de minorité relative à l'art. 160, les conjoints doivent déterminer le nom que porteront leurs enfants communs déjà au moment du mariage. L'al. 2 donne en plus la possibilité aux parents de changer le nom choisi pour leurs enfants au moment du mariage dans le délai d'une année à compter de la naissance du premier enfant. L’al. 3 règle le nom des enfants de parents, qui portent un nom de famille commun. L'enfant reçoit ce nom. La disposition se rapporte aux cas où les parents ont choisi un nom de famille commun au moment du mariage ou de la naissance du premier enfant. L'al. 4 règle le cas où la mère ou le père porte un nom double. L'enfant ne devra recevoir que le premier nom du double nom.

Art. 270a (nouveau) Nom de l'enfant né hors mariage L'al. 1 diverge de l'alinéa 2 actuel de l'article 270 CC dans la mesure où l'enfant de parents non mariés ne reçoit pas le nom actuel de la mère mais son nom de célibataire. Ainsi, le principe selon lequel le nom acquis lors d'un précédent mariage ne doit pas être transmis aux enfants nés hors de ce mariage est pris en compte. L'al. 2 donne la possibilité aux parents de déclarer que l'enfant portera désormais le nom de célibataire du père au cas où l'autorité parentale leur est attribuée conjointement. Cette déclaration est remise à l'officier de l'état civil et elle ne peut être faite que dans le délai d’une année à compter du moment où l'autorité tutélaire confie l'autorité parentale aux deux parents. Selon l’al. 3, si l'autorité parentale est attribuée au père seulement, il doit aussi avoir la possibilité de donner son nom de célibataire à l'enfant. L'al. 4 correspond à l'art. 270, al. 4, de l’avant-projet. Il est renvoyé au commentaire relatif à cette disposition. L’al. 5 concerne un cas rare mais dont il ne faut pas négliger l’importance. Le nom est un élément des droits de la personnalité. Celui qui est capable de discernement doit par conséquent être appelé à donner son assentiment à un changement de nom (le nom d’un parent en lieu et place du nom de l’autre parent). Dans l'intérêt d'une application simple de cette disposition, la limite d'âge est arrêtée à douze ans. Si l’enfant a plus de 12 ans révolus, son consentement est exigé pour changer son nom à la suite du mariage ultérieur de ses parents ou de l'attribution de l'autorité parentale aux deux parents ou au père seul. Sur la base du renvoi de l'art. 267, l’art. 270a, al. 5 s'applique aussi par analogie aux cas d'adoption. Il convient de relever que l'adoption comme telle requiert aussi le consentement de l'enfant capable de discernement (art. 265, al. 2, CC). L’art. 270a, al. 5 ne signifie cependant pas que l'enfant adoptif de douze ans doit consentir expréssement au changement de son nom lorsqu'il est adopté par des tiers. Il s'agit plutôt ici d'une conséquence impérative de l'adoption plénière par laquelle l’enfant est privé de sa famille actuelle et intégré dans la nouvelle famille. Il y a lieu de recourir à une procédure en changement de nom au sens de l'art. 30 CC pour conserver le nom actuel. En revanche l’art. 270a, al. 5, en vertu de l'art. 267 CC, est applicable par analogie aux cas d'adoption de l'enfant du conjoint si l'enfant a porté

jusqu'ici le nom du parent qui est marié avec l'adoptant et que les parents désirent qu'il porte désormais le nom de célibataire de ce dernier.

Art. 271 Droit de cité de l’enfant Cette disposition crée un lien entre le droit de cité cantonal et communal et le nom que l'enfant acquiert lors de l’établissement de la filiation. Il n’y a pas de différence explicite entre un enfant né pendant ou hors mariage puisque, dans les deux cas, l'enfant a la possibilité d'acquérir le nom de célibataire de la mère ou celui du père. Par rapport à la réglementation actuelle, l'aspect de l'égalité est pris en compte en ce sens que l'enfant acquiert le droit de cité cantonal et communal du parent dont il porte le nom. Le droit de cité du père n'est plus transmis automatiquement. Le lien entre le droit de cité et le nom est également créé lors du changement ultérieur du nom de l'enfant à la suite du mariage des parents ou de la modification de l'exercice de l'autorité parentale. Si les deux parents devaient porter le même nom de célibataire (par ex. Dupond et Dupond), l’enfant acquiert le droit de cité cantonal et communal de celui des deux parents qui lui a transmis son nom.

Titre final: De l’entrée en vigueur et de l’application du code civil

Art. 8a Titre final Nom Les époux qui, sous le droit actuel, ont changé de nom lors du mariage doivent pouvoir prendre en tout temps une décision concernant leur nom et déclarer devant l'officier de l'état civil qu'ils veulent désormais porter leur nom de célibataire. Comme pour les art. 30a et 119, aucun délai n'est fixé pour la remise de cette déclaration. L'idée fondamentale du nouveau droit du nom, selon laquelle chaque personne garde son nom de célibataire jusqu'au décès, s'exprime par le fait qu'il est possible d'opter seulement pour le nom de célibataire.

Art. 13d Titre final Nom de l’enfant né hors mariage Cette disposition ouvre à titre transitoire un délai d’une année à compter de l’entrée en vigueur de la modification du Code civil pour faire la déclaration prévue à l’art. 270a, al. 2 et 3 (autorité parentale sur un enfant né hors mariage attribuée conjointe- ment aux deux parents ou au père seul).

5.2.2 Modification du droit en vigueur

Loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (LN)57

Art. 4 al. 2 - 4 Droit de cité cantonal et communal L'al. 1 demeure inchangé. Au cas où seul l'un des parents est de nationalité suisse, l'enfant acquiert le droit de cité cantonal et communal de ce parent avec la nationalité suisse, indépendamment du nom qu'il porte. L'al. 2 qui règle le cas où les deux parents sont Suisses est adapté à l'art. 271 de l’avant-projet. Des problèmes d'interprétation peuvent se poser lorsque l'enfant porte un double nom dérivé des noms des deux parents suisses en vertu de la législation d'autres pays (art. 37 LDIP). A l'appui des art. 270, al. 4 et 270a, al. 4, le droit de cité cantonal et communal sera lié au premier des noms. Les al. 3 et 4 sont superflus dans le nouveau droit et doivent donc être abrogés.

6 Conséquences financières et effets sur l’état du

personnel La révision ne devrait guère entraîner de conséquences financières ou sur l’état du personnel. Demeurent toutefois réservés les résultats sur lesquels pourrait déboucher la procédure de consultation.

7 Constitutionnalité

La compétence de la Confédération pour édicter des dispositions en matière de droit civil se fonde sur l’art. 122, al. 1, Cst.

57 RS 141.0.