Adapter le droit du mandat et l'article 404 CO au XXI<sup>e</sup> siècle | Lexipedia

Art. 404 AP-CO, titre marginal

L’article est maintenu dans sa formulation actuelle, mais il sera de nature disposi- tive. Cela ressort du lien systématique avec le nouvel art. 404a CO. Le titre marginal est complété de sorte à mieux le faire apparaître.

Art. 404a AP-CO Conventions contraires

L’al. 1 prévoit expressément que les parties peuvent convenir de supprimer ou de limiter le droit de révoquer ou de répudier le mandat en tout temps, prévu à l’art. 404, al. 1, CO. Elles pourront d’une part supprimer totalement ce droit ou le rempla- cer par d’autres règles de résiliation (par ex. en fixant un délai de résiliation ou des motifs de résiliation précis). D’autre part, elles pourront déroger à l’art. 404, al. 2,

54 Cette solution s’approche de celle proposée par Werro/Carron/Douzals, à savoir que les conventions sur une indemnisation de l’intérêt positif ou sur une peine conventionnelle ne sauraient figurer dans les conditions générales ; voir Werro/Carron/Douzals, p. 219.

CO pour définir elles-mêmes les effets de la résiliation (par ex. indemnisation de l’intérêt positif ou peine conventionnelle)55. Si le droit de résiliation est supprimé, le mandant aura le droit d’exiger une exécu- tion en nature. Même si le droit de résiliation n’est pas supprimé, le mandant pourra aussi exiger l’exécution, pour autant que le mandataire n’ait pas encore résilié le contrat56. En raison de l’application impérative du droit de résiliation en tout temps, le droit d’exiger l’exécution en nature n’a jamais été important dans la pratique. Certes, dans de nombreux cas, le mandant aurait actuellement un plus grand intérêt à demander une indemnisation du dommage qu’une exécution en nature lorsque le mandataire n’exécute pas sa part du contrat ou est même déjà en demeure. Toutefois, cela n’est pas toujours plus avantageux. Pour obtenir l’exécution d’une activité particulière, il n’est possible de recourir qu’à la contrainte indirecte, et non directe (art. 343 du code de procédure civile [CPC]57). Comme, dans ces cas-là, les parties n’entretiennent souvent plus de bons rapports, l’exécution par substitution au sens des art. 98, al. 1, CO et 343, al. 1, let. e, CPC apparaît comme une solution perti- nente (voir point 2.1.1). Elle permettra en outre au mandant d’éviter la tâche parfois fastidieuse d’établir la preuve de son intérêt positif. Si les parties renoncent au droit de résiliation en tout temps et qu’elles ne convien- nent pas des effets de la résiliation, il y aura lieu d’appliquer les dispositions géné- rales du CO. Conformément à celles-ci, le contrat prend fin lorsque toutes les obli- gations qui en découlent ont été exécutées 58. Si le mandataire n’exécute pas ses obligations ou est en demeure, il sera possible d’appliquer les art. 97 ss et 102 ss CO59. Si le mandataire est en demeure pour son obligation principale, on pourra appliquer les art. 107 à 109 CO étant donné que le mandat est un contrat bilatéral parfait60. Ces dispositions générales n’ont jamais eu vraiment d’importance dans le cadre du mandat puisque le mandataire a toujours eu la possibilité de résilier le contrat s’il s’estimait incapable de l’exécuter. En cas de non-exécution, si la presta- tion devient, après coup, impossible à exécuter ou inutile (art. 97, al. 1, CO), le mandant pourra exiger l’indemnisation de l’intérêt positif. Il pourra également le faire s’il fait usage de ses droits lorsque le mandataire est en demeure (art. 107, al. 2, CO). Inversement, en cas de suppression du droit de résiliation en tout temps, il y a lieu de se demander ce qui se produira si le mandant considère le contrat comme terminé et refuse toute prestation supplémentaire de la part du mandataire, par exemple en refusant de lui donner certaines informations nécessaires à l’exécution des presta- tions. Il s’agirait là, pour le mandant, d’une demeure du créancier. Sur la base de l’art. 95 CO, le mandataire pourrait alors résilier le contrat en conformité des dispo-

55 L’al. 2 de l’art. 404 CO n’est pas en soi de nature impérative. Du moment que l’al. 1 est de nature dispostive, il devient possible de conclure des conventions durcissant les effets de la résiliation pour la partie résiliante, voir Gauch, p. 20. 56 Voir Fellmann, art. 394 no 229 ss ; l’ancienne doctrine niait en partie le droit à l’exécution en nature dans le cadre des contrats de service, voir par ex. Gautschi, art. 395 no 25a ss. 57 RS 272 58 Schwenzer, no 4.04 et 73.11. 59 Gehrer/Giger, art. 398 no 22 et 25. 60 Gehrer/Giger, art. 398 no 26.

sitions qui régissent la demeure du débiteur61. Cette règle est de nature dispositive62. Les parties pourront donc convenir d’autres effets pour ce cas de figure, notamment une indemnisation de l’intérêt positif. Ce scénario n’a jamais vraiment été pris en considération non plus, puisque le mandant peut lui aussi résilier le contrat en tout temps sur la base de l’art. 404, al. 1, CO. Dès lors que le droit de résiliation pourra être supprimé ou limité, les conventions particulières entre les parties auront plus d’importance. Les intérêts économiques du mandataire dans le cadre du mandat pourront de cette manière être mieux protégés. L’avant-projet permettra aussi aux parties de maintenir le droit de résiliation en tout temps, mais elles pourront aussi convenir d’autres effets que ceux prévus à l’art. 404a, al. 2, CO. On pense en premier lieu à l’indemnisation de l’intérêt positif en cas de résiliation anticipée, qui placerait les parties dans la situation qui serait la leur si le mandat avait été exécuté. Dans la pratique, elles pourront aussi fixer une peine conventionnelle. Conformément à l’avant-projet, la validité de celle-ci se détermine- ra en fonction des règles générales des art. 160 ss CO. Une peine conventionnelle pourra être prévue en cas de résiliation anticipée ou survenant en temps inopportun. Elle pourra également l'être, si le droit de résilier n'a pas été écarté, en cas de non- exécution ou de mise en demeure. Toutefois, si l’objet du mandat est mal défini, les parties risqueront de ne pas s’entendre sur les conditions déclenchant la peine. Conformément à l’al. 2, les conventions entre les parties portant sur une limitation du droit de résiliation en tout temps ne sont valables que si elles ne figurent pas dans des conditions générales. Cette disposition inclut la suppression et toute limitation du droit de résilier en lui-même, comme la définition de délais et de motifs de rési- liation, ainsi que tout arrangement durcissant les effets de la résiliation pour la partie résiliante (en particulier, indemnisation de l’intérêt positif ou peine conventionnelle). La notion de conditions générales est déjà utilisée dans la doctrine et la jurispru- dence, en particulier dans le cadre de la conclusion, de l’objet et de l’interprétation des contrats63. Elle figure aussi dans la législation, par exemple aux art. 256 CO et 8 de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale 64. L’avant- projet fait allusion à cette notion déjà utilisée en droit suisse. Il s’agit concrètement de clauses rédigées à l’avance par une seule partie en vue de conclure un nombre indéfini de contrats avec différents partenaires. Il importe dès lors de faire une distinction entre un contrat accepté sans négociations tel qu’il a été rédigé par son auteur et un contrat dont les clauses ont fait l’objet d’une négociation entre les parties qui le rend est assimilable à un contrat négocié individuellement 65. A cet égard, le fait que les clauses visées figurent dans le contrat à proprement parler ou

61 La question se pose de savoir si une indemnisation de l‘intérêt négatif serait aussi pos- sible sur la base de l’art. 109 CO, voir pour l’ensemble de la problématique Gauch/Schluep/Emmenegger, no 2462 ss ; Bernet, art. 95 no 2. 62 Bernet, avant le commentaire des art. 91 à 96 no 9. 63 Voir par ex. Gauch/Schluep/Schmid, 1116 ss et 1240 ss. 64 RS 241 65 Voir arrêt du Tribunal fédéral du Tribunal fédéral du 28 novembre 2002, n o 4P.135/2002, consid. 3.1 et 3.3.

dans une partie annexe de celui-ci ne saurait être un critère. Ainsi, les contrats types sont à considérer comme des conditions générales66. Par ailleurs, toutes les conventions entre les parties sont soumises aux restrictions impératives définies aux art. 19, al. 2, CO et 27 CC (voir point 2.1.1)67. Les contrats portant sur le domaine strictement personnel sont contraires aux mœurs et donc nuls68. Dès lors, le mandataire n’a pas le droit d’agir dans le domaine strictement personnel du mandant. Un patient pourra ainsi s’appuyer sur ces dispositions pour résilier le mandat passé avec son médecin, même s’ils ont convenu de supprimer le droit de résiliation en tout temps69. Il y a des cas où l’obligation serait excessive selon l’art. 27, al. 2, CC, même en dehors du domaine strictement personnel 70. Pour certains contrats de durée, la loi prévoit, en application de ce principe, la résiliation anticipée pour de justes motifs71. Du même article découle la règle qu’un contrat de durée peut être résilié de manière anticipée pour de justes motifs, même en l’absence de base légale explicite, si la continuation du contrat ne peut plus être exigée 72. Comme les mandats ne sont pas nécessairement des contrats de durée, les disposi- tions présentées ci-dessus ont été jugées suffisantes. Les mandats de durée ne sont donc pas réglés de manière particulière dans l’avant-projet. Il convient de préciser que la possibilité de supprimer ou de limiter le droit de rési- liation en tout temps est soumise aux dispositions impératives d’autres domaines du droit (par ex. celles sur la durée de fonction de l’organe de révision et sur sa démis- sion en tout temps, art. 730a CO). Enfin, pour éviter qu'une modification ne prête à confusion, les termes « Widerruf » et « Kündigung » (« révoquer » et « répudier »), dont le sens n'est pas totalement clair, ont été maintenus dans le texte allemand.

3 Conséquences 3.1 Conséquences pour la Confédération L’avant-projet n’a pas de conséquences particulières pour la Confédération.

3.2 Conséquences pour les cantons et les communes L’avant-projet n’a pas de conséquences pour les cantons et les communes.

66 Voir arrêt du Tribunal fédéral du Tribunal fédéral du 28 novembre 2002, n o 4P.135/2002, consid. 3.1. 67 Voir aussi la doctrine citée au point 2.1.1, en particulier Gauch, p. 18 s. 68 Voir Aebi-Müller, art. 27 no 8; Kut, art. 19 et 20 no 31. 69 Voir Gauch, p. 19. 70 Voir Aebi-Müller, art. 27 no 9 ss; Kut, art. 19 et 20 no 31. 71 Voir par ex. art. 337 CO pour le contrat de travail, art. 266g CO pour le bail à loyer, art. 418r CO pour le contrat d‘agence et art. 527 CO pour la société simple. 72 ATF 128 III 429 s. ; 122 III 265 ss ; 92 II 300 s.

3.3 Conséquences économiques L’avant-projet aura des conséquences positives pour l’économie. Il permettra aux parties à un mandat (ou à un contrat innommé présentant certaines caractéristiques du mandat) de renforcer par différentes conventions le principe admis par le droit suisse « pacta sunt servanda ». Il ne sera plus possible dans tous les cas de résilier le contrat à tout moment sans motif particulier. Les parties auront des garanties lors- qu’elles prendront des dispositions en vue de l’exécution du contrat. La nouvelle règlementation profitera autant aux demandeurs qu’aux prestataires de services spécialisés. En outre, les contrats soumis au droit du mandat ont un poids important dans l’économie d’aujourd’hui. On pense notamment aux services informatiques et aux tâches externalisées. Les acteurs concernés pourront définir leurs rapports sur une base juridique solide. L’attractivité économique de la Suisse s’en trouvera renforcée. Parallèlement, le projet protègera les PME en leur évitant de devoir accepter sans possibilité de discussion la suppression du droit de résiliation stipulée dans les conditions générales d’un partenaire commercial plus fort. De fait, la loi fédérale contre la concurrence déloyale protège non pas les entreprises, mais seule- ment les consommateurs, contre les conditions générales abusives (voir art. 8 LCD), alors que les PME peuvent parfaitement se retrouver elles aussi dans un rapport de force déséquilibré avec de grandes entreprises73. Enfin, le projet incitera à choisir plus volontiers le droit suisse pour conclure des contrats de service sur le plan inter- national, ce qui renforcera également la position de la Suisse en tant que for d’arbitrage.

3.4 Conséquences sociales La nouvelle règlementation aura surtout des conséquences positives sur l’économie. Sur le plan social, elle n’aura que peu d’effets (et en aucun cas négatifs) sur les consommateurs. Le fait de pouvoir résilier le contrat en tout temps peut aussi être considéré comme un avantage pour eux. Ils sont généralement dans le rôle du man- dant, avec comme mandataire un fournisseur de services de masse. Il ne leur est souvent pas possible d’évaluer la qualité de la prestation en raison de l’écart de connaissances entre eux et le mandataire. L’activité de ce dernier peut rarement être contrôlée et jugée lorsqu’il s’agit de prestations techniques ou spécialisées. Le consommateur doit donc accorder sa confiance au moment de la conclusion du contrat et le droit de résilier en tout temps se justifie d’autant plus (voir point 2.1.1). Aux termes du projet, les consommateurs conserveront leur droit de résiliation en tout temps vis-à-vis des grands prestataires de services du fait que ceux-ci proposent généralement à leurs clients des contrats types assimilables à des conditions géné- rales. Le risque d’abus est donc très limité. Le projet protège donc bien les consom- mateurs, conformément au mandat constitutionnel de la Confédération (art. 97, al. 1,

73 C’est sur la force de cet argument que l’initiative parlementaire Flach 14.440 demande la fin de la restriction du champ d’application de l’art. 8 LCD aux contrats avec les con- sommateurs. Les Commissions des affaires juridiques des deux chambres lui ont donné suite.

de la Constitution [Cst.]74). Le maintien de la possibilité de résilier en tout temps comme règle de base pour les consommateurs est un avantage pour eux, car ils sont les mandants les plus nombreux dans les mandats typiques, notamment avec les médecins, dentistes et avocats. Dans un tel cas, ce droit est la solution la plus appro- priée, et le particulier n’a pas à invoquer les règles de protection de la personnalité s’il souhaite mettre fin au contrat de manière anticipée (voir points 2.1.1 et 2.2). La suppression du droit de résilier ne peut être convenue que de gré à gré lorsqu’une des parties est un particulier ou un consommateur, ce qui signifie que les deux parties devront s’entendre sur la question. L’acceptation d’une telle clause sans que l’autre partie en prenne connaissance (acceptation globale) est exclue.

4 Droit transitoire La question se pose de savoir quels effets la modification du droit du mandat aura sur les rapports contractuels en cours. Si aucune disposition transitoire n’est prévue, il y a lieu, en droit privé, d’appliquer les art. 1 à 4 tit. fin. CC. L’art. 1 tit. fin. CC prévoit comme règle de base la non-rétroactivité des modifications législatives. Il protège la confiance des parties en les droits acquis conformément à la loi au mo- ment de leur engagement75. Les art. 2 et 3 tit. fin. CC prévoient dans quels cas la rétroactivité est quand même possible. Ces cas n’englobent pas la modification de l’art. 404. Il y a donc lieu d’appliquer l’art. 1 tit. fin. CC. On protégera ainsi la confiance des parties en l’application impérative de l’art. 404 à laquelle ils avaient consenti au moment de leur engagement. Celle-ci sera incontes- table si le contrat a été conclu sous l’empire de l’ancien droit. En revanche, dès l’entrée en vigueur du nouveau droit, les parties pourront convenir de modifier leurs rapports contractuels existants ou de confirmer une convention passée sous l’ancien droit pour que celle-ci devienne contraignante.

5 Constitutionnalité et légalité L’avant-projet se fonde sur l’art. 122, al. 1, Cst., conformément auquel la législation en matière de droit civil et de procédure civile relève de la compétence de la Confé- dération.

74 RS 101 75 ATF 140 III 406 ; ATF 138 III 662.

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