Modification du Code civil (CC): Changement de sexe à l'état civil | Lexipedia

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Rapport explicatif relatif à l'avant-projet concernant la révision du Code civil suisse (changement de sexe à l'état civil)

du 23 mai 2018

Condensé

La présente proposition de réforme tend à simplifier le changement de sexe à l'état civil et corollairement de prénom des personnes transgenres ou présentant une variation du développement sexuel, en remplaçant les procédures actuelles par une déclaration faite devant l'officier de l'état civil, sans interventions médicales ou d'autres conditions préalables.

Contexte Dans les trois jours à compter de sa naissance, chaque enfant doit être annoncé à l'état civil avec ses nom(s) et prénom(s), sa filiation et son sexe. Aujourd’hui, cette règle pose problème lorsque le personnel médical n'est pas en mesure de déterminer le sexe du nouveau-né présentant une variation du développement sexuel. A l’heure actuelle, il n’existe pas de possibilité de reporter l’inscription du sexe. La modifica- tion de cette inscription tout comme la modification de l'inscription du prénom exige une procédure formelle de rectification. Les personnes transgenres sont également confrontées à des difficultés. Jusqu'à récemment, elles ne pouvaient faire reconnaître leur identité sexuelle qu'après avoir divorcé et dû se soumettre à des interventions chirurgicales conduisant à leur stéri- lité et à la construction de nouveaux organes génitaux. Même si de telles exigences sont aujourd'hui réprouvées, des obstacles importants subsistent du fait de l'absence de dispositions légales claires. Selon la jurisprudence, la reconnaissance juridique du changement de sexe nécessite une action portée devant un tribunal. Les pratiques judiciaires sont disparates et les procédures sont considérées comme inutilement longues et coûteuses.

Contenu du projet La révision proposée veut permettre de modifier simplement la mention du sexe et du prénom par une déclaration faite devant l'officier de l'état civil. La réforme est basée sur l'autodétermination et laisse inchangés les liens de famille (mariage, partenariat enregistré, parenté et filiation). Le consentement du représen- tant légal est nécessaire si la personne déclarante est mineure ou si elle est sous curatelle de portée générale ou encore si l’autorité de protection de l’adulte en a décidé ainsi. Le projet ne remet pas en cause le caractère binaire des sexes (masculin / féminin), et il est ainsi renoncé à introduire une troisième option de genre (neutre ou autre). À noter enfin que les déclarations de changement de sexe abusives ou faites à la légère pourront être refusées, laissées dénuées d'effet et sanctionnées.

Table des matières

Condensé 2

1 Partie générale 5

1.1 Contexte 5

1.1.1 Enfants et adultes présentant une variation du

développement sexuel 5

1.1.2 Personnes transgenres 7

1.2 Grandes lignes de la révision 10

1.3 Appréciation de la solution retenue 12

1.3.1 Autorité compétente 12

1.3.2 Maintien du système binaire (masculin / féminin) 13

1.3.3 Loi sur la stérilisation 14

1.3.4 Loi sur les documents d’identité 14

1.4 Comparaison avec le droit étranger, notamment européen 14

1.4.1 Droit international 14

1.4.1.1 Nations Unies (ONU) 14

1.4.1.2 Commission internationale de l'état civil (CIEC) 16

1.4.2 Rapport avec le droit européen 17

1.4.2.1 Arrêts de la Cour européenne des droits de

l'homme 17

1.4.2.2 Travaux du Conseil de l'Europe 18

1.4.2.3 Union européenne 19

1.4.3 Droit comparé 19

1.4.3.1 Malte 19

1.4.3.2 Allemagne 20

1.4.3.3 Autriche 22

1.4.3.4 France 23

1.4.3.5 Italie 24

1.4.3.6 Luxembourg 24

1.5 Mise en œuvre 25

1.6 Interventions parlementaires 26

1.7 Auditions de personnes concernées, d'autorités de l'état civil et de

professionnels de la santé 28

2 Partie spéciale 29

2.1 Modifications du code civil 29

2.1.1 Art. 30b AP CC 29

2.1.1.1 Déclaration de modification de l'inscription du

sexe devant l'officier de l'état civil (al. 1) 29

2.1.1.2 Choix de nouveaux prénoms en lien avec la

déclaration de modification de l'inscription du sexe (al. 2) 30

2.1.1.3 Maintien des liens régis par le droit de famille

(al. 3) 31

2.1.1.4 Consentement du représentant légal (al. 4) 33

2.2 Modifications de la loi fédérale sur le droit international privé 35

2.2.1 Art. 40a LDIP 35

3 Conséquences 37

3.1 Conséquences pour la Confédération 37

3.2 Conséquences pour les cantons et les communes 37

3.3 Conséquences sociales et économiques 37

3.4 Conséquences sous l’angle de l’égalité entre hommes et femmes 37

3.5 Conséquences pour les infrastructures informatiques 38

4 Liens avec le programme de la législature 38

5 Aspects juridiques 38

5.1 Constitutionnalité 38

5.2 Compatibilité avec les obligations internationales 39

5.3 Forme de l'acte à adopter 39

5.4 Frein à l’endettement 39

5.5 Délégation de compétences législatives 39

5.6 Conformité à la législation sur la protection des données 39

6 Bibliographie 41

Code civil suisse (changement de sexe à l'état civil) (Avant-projet)

1 Partie générale

1.1 Contexte

Le présent avant-projet concerne la révision du Code civil (CC)1 devant faciliter la modification de l'inscription officielle du sexe et du nom. Cette révision vise princi- palement à faciliter la situation des personnes transgenres mais elle profitera égale- ment aux enfants, adolescents ou adultes présentant une variation du développement sexuel.

1.1.1 Enfants et adultes présentant une variation du

développement sexuel Une quarantaine d'enfants dont le sexe est difficile à établir avec certitude naissent chaque année en Suisse. A noter que selon la définition que l'on donne, la prévalence des enfants présentant une variation du développement sexuel pourrait être plus importante2. Egalement désignées par les dénominations « intergenres », « intersexes » ou « in- tersexuées », ces personnes présentent des caractéristiques chromosomiques, géni- tales ou de niveau hormonal qui ne correspondent pas à la norme admise des catégo- ries « masculin » et « féminin » telles qu’utilisées en médecine. Ces termes ont remplacé celui de « hermaphrodite », utilisé par les médecins au XVIIIe et au XIXe

1 RS 210 2 Ce taux est mentionné dans le communiqué de presse du Conseil fédéral du 6 juillet 2016 « Personnes aux caractéristiques sexuelles ambiguës : sensibiliser davantage ». De 2006 à 2010, l'AI a remboursé des mesures médicales pour intersexualité pour 30 enfants en moyenne par année (avis du Conseil fédéral en réponse à l'interpellation Margret Kiener Nellen 11.3265 « Intersexualité. Modifier la pratique médicale et administrative » du 18 mars 2011, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 11.3265). Le Centre de compétence pour les droits humains (CSDH) évoque pour sa part un chiffre de 20 à 100 nouveau-nés présentant une variation du développement sexuel par année (« Teilstudie 3 : LGBTI – Juristische Analyse», p. 55, disponible sur www.csdh.ch > Politique genre > Publication > Accès à la justice en cas de discrimination). En 2010, la Suisse comptait 80290 naissances (Office fédéral de la statistique, Annuaire statistique de la Suisse 2016, p. 44). Les naissances d'enfants présentant une variation du développement sexuel repré- sentent donc une proportion d'1 sur 800 à 4000. Le document thématique « Droits de l'homme et personnes intersexes», publié en 2015 par le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe (disponible sur www.coe.int > Explorer > Commissaire aux droits de l’homme > Documents > Publications), indique un taux d'une naissance sur 1500 à 2000. Ce document évoque également des formes de variations sexuelles plus sub- tiles, présentant une prévalence de 1,7% des naissances (p. 16 s). D'autres sources men- tionnent des taux de 0.05 à 4% ; voir Büchler / Cottier, Legal Gender Studies, Rechtliche Geschlechterstudien, Eine kommentierte Quellensammlung, Zurich / St-Gall, 2012, p. 395.

siècle. De telles variations du développement sexuel3 peuvent être constatées au stade prénatal, après la naissance, à la puberté ou même plus tardivement à l’âge adulte. La médecine contemporaine utilise cette notion comme un terme générique pour désigner une pluralité de diagnostics qui diffèrent dans leurs causes, leurs manifestations et leurs évolutions4. Dans les trois jours à compter de sa naissance, chaque enfant doit être annoncé pour enregistrement à l'état civil, avec son identité complète, soit en particulier ses nom de famille et prénoms, sa filiation et son sexe5. Le droit suisse connaît un système binaire6 ; en fonction des constatations médicales7, le nouveau-né doit ainsi se voir attribuer, soit au sexe féminin, soit au sexe masculin. Ainsi que l'a décrit la Commis- sion nationale d'éthique pour la médecine humaine (CNE) dans sa Prise de position de novembre 20128, commandée par le Conseil fédéral suite aux interpellations parlementaires Kiener Nellen et Glanzmann de 20119, des interventions chirurgi- cales ont parfois été pratiquées sur des nourrissons et de très jeunes enfants qui étaient pourtant en bonne santé. Sur le plan juridique, la CNE a recommandé de permettre aux autorités de l'état civil de modifier l’indication du sexe dans l'acte de naissance sans complication bureau- cratique. Dans ce sens, le 1er février 2014, l’Office fédéral de l'état civil (OFEC) a adopté une Communication officielle10 qui enjoint aux autorités de l'état civil d'ad-

3 La Commission nationale d'éthique en matière de médecine humaine préfère ce terme à celui de « troubles du développement sexuel » ou « disorder of sex development » (DSD), qui peut revêtir une dimension stigmatisante pour les personnes concernées. Voir égale- ment Werlen / Shaha / Streuli, Unterstützung der Eltern nach IVG bei Geschlechtsvarian- ten (DSD/VSD-<Intersexualität>, in : Jusletter 29.8.2016, p. 5. 4 Commission nationale d'éthique dans le domaine de la médecine humaine, « Attitude à adopter face aux variations du développement sexuel. Questions éthiques sur l’‹intersexualité› », ch. 1.1, disponible sur www.nek-cne.ch > Publications > Prises de po- sition > No 20/2012. Voir aussi « La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre en Europe », édité en 2011 par le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe, p. 141 s, disponible sur www.coe.int > Explorer > Commissaire aux droits de l’homme > Documents > Publications. 5 Art. 39 CC et art. 8, 35 et 91 de l'ordonnance du 28 avril 2004 sur l'état civil (OEC, RS 211.112.2). 6 Thomas Geiser, Amtliches Geschlecht, Die Natur ist bunter als das Recht, Gastkommen- tar publié in NZZ du 11 septembre 2015, p. 10. 7 A ce jour, il n'existe en Suisse aucune recommandation sur la détermination du sexe, qui est donc une donnée d'expérience laissée à l'appréciation du médecin. Dans sa Prise de position concernant les «variations du développement sexuel», datée du 16 décembre 2016 (disponible sur www.assm.ch > Publications > Prises de position), la Commission Centrale d'Ethique de l'Académie suisse des sciences médicales a renoncé à élaborer des directives médico-éthiques sur le sujet. 8 « Attitude à adopter face aux variations du développement sexuel, Questions éthiques sur l’‹intersexualité› », p. 21 (recommandation no 11) ; disponible sur www.nek-cne.ch > Pu- blications > Prises de position > No 20/2012. 9 11.3265 « Intersexualité. Modifier la pratique médicale et administrative » du 18 mars 2011, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 11.3265 et 11.3286 « Enfants nés avec une anomalie de la différenciation sexuelle. Chirurgie plastique des organes géni- taux », du même jour, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 11.3286. 10 « Intersexualité : Inscription et modification du sexe et des prénoms dans le registre de l'état civil », Communications officielles OFEC no 140.15 du 1er février 2014 ; disponible sur www.ofec.admin.ch > Directives > Communications officielles OFEC.

mettre plus facilement la rectification de la mention du sexe sur la base d'attestations médicales fournies. A noter que la Communication officielle précitée ne lie pas les autorités en dehors de l’état civil ou les particuliers. Le droit en vigueur impose la mise en œuvre d'une procédure de rectification administrative, voire judiciaire11. La Communication officielle a certes simplifié la vie des personnes concernées. Néan- moins, notamment le Centre de compétence pour les droits humains (CSDH), dans son étude « Accès à la justice en cas de discrimination » publiée en juillet 2015, la juge insuffisante12. Dans cette étude, le CSDH met l'accent sur les droits fondamentaux des personnes présentant une variation du développement sexuel, en particulier leur droit au res- pect de la dignité humaine et de l'intégrité physique ainsi que d'être traitées de ma- nière non discriminatoire13. Le Centre relaie les préoccupations de la CNE, et con- damne en particulier les opérations chirurgicales précipitées. Il rappelle aussi la nécessité de pouvoir modifier l'indication du sexe à l'état civil sans complication bureaucratique, l’élément décisif étant, avant les caractéristiques sexuelles du corps, l’appréciation de la personne concernée. Le Centre évoque en outre la possibilité de surseoir temporairement à l'inscription du sexe à l'état civil. Le Conseil fédéral a pris connaissance de cette étude dans son Rapport du 25 mai

2016 en réponse au postulat Naef (12.3543)14, et s'est engagé à approfondir ces

recommandations15. Dans le sens des recommandations précitées, la présente ré- forme doit débureaucratiser le changement de sexe et de prénoms des enfants et adultes présentant une variation du développement sexuel.

1.1.2 Personnes transgenres

Selon des extrapolations basées sur les données fournies par la littérature spécialisée, il existe en Suisse entre 100 et 200 personnes transgenres qui ont subi une opération

11 S'il s'avère que le sexe attribué à la naissance est incorrect, il y a lieu de procéder à la rectification de la mention dans le registre de l'état civil. Si l'inexactitude résulte d'une inadvertance ou d'une erreur manifeste, la rectification intervient d'office par les autorités de l'état civil (art. 43 CC). Dans les autres cas, elle est ordonnée par le juge, à la demande de l'intéressé, ou cas échéant de ses parents ou de ses autres représentants légaux. Les autorités cantonales de surveillance de l'état civil peuvent également en faire la demande au juge (art. 42 CC). La décision sera ensuite enregistrée dans le registre de l'état civil et l'inscription concernant le sexe sera modifiée. 12 Ch. 3.4 à 3.7 ; disponible sur www.csdh.ch > Politique genre > Publication > Accès à la justice en cas de discrimination. Voir aussi l'étude spécifique « Teilstudie 3 : LGBTI – Ju- ristische Analyse », p. 25 ss et 54 s. (disponible à la même adresse) ainsi que la prise de position concernant les «variations du développement sexuel», datée du 16 décembre 2016 de la Commission Centrale d'Ethique de l'Académie suisse des sciences médicales (disponible sur www.assm.ch > Publications > Prises de position) ainsi que Weler, « Persönlichkeitsschutz und höchstpersönliche Rechte bei Kindern mit einer Geschlechtsvariante (DSD) », in : Jusletter 24. August 2015, p. 15 ss.

13 Art. 7, 8 al. 2, 10 al. 2 Cst.

14 Ch. 2.3 et 2.3.2 ; disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 12.3543.

15 Ch. 4.3.7 et 5.

ou pour qui une opération est envisagée16. Les personnes transgenres opérées pas- sées du sexe masculin au sexe féminin représentent une personne sur 30 000 ; les transgenres opérés passés du sexe féminin au sexe masculin concernent une per- sonne pour 100 000. Globalement, les personnes transgenres forment une proportion de la population supérieure17 ; en effet, les chiffres précités ne couvrent pas les personnes pour qui une intervention chirurgicale ne peut être effectuée, notamment en raison de leur âge ou de leur état de santé18. Par personnes transgenres, l'on entend les personnes qui ont une identité de genre différente du genre qui leur a été attribué à la naissance19. Dans ce domaine, l'on observe ces dernières années une évolution importante des mentalités et des conceptions. L'on assiste ainsi à une dépathologisation par la remise en cause du classement du transsexualisme parmi les maladies mentales20. Sur le plan juridique, la reconnaissance du changement de sexe supposait jusque récemment que la personne concernée ne soit pas mariée et qu'elle se soumette à une intervention chirurgicale visant la stérilisation et la construction d’organes génitaux du sexe désiré. Le divorce et les gestes médicaux imposés comme conditions préa- lables au changement de sexe officiel sont aujourd'hui considérés comme des exi- gences contraires aux droits fondamentaux non seulement des personnes concernées mais également de leurs proches. Dans un arrêt de principe rendu le 1er février 2011, le Tribunal suprême du Canton de Zurich a écarté l'exigence d'une intervention chirurgicale comme préalable à la

16 Avis du Conseil fédéral relatif à l'interpellation Margret Kiener Nellen 11.3265 « Inter- sexualité. Modifier la pratique médicale et administrative », disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 11.3265. 17 « Protection des droits de l'homme des personnes transgenres, Petit guide sur la recon- naissance juridique du genre », Editions du Conseil de l'Europe, 2016, p. 5, note de bas de page 2 ; disponible sur www.coe.int > Droits de l’homme > Orientation sexuelle et identi- té de genre - LGBT > Ressources > Publications. 18 Selon des études américaines, les personnes transgenres représenteraient 1%, voire 2% de la population ; Le Temps « Etats-Unis, Les transgenres au cœur de la bataille des toi- lettes », 22 décembre 2016 ; disponible sur www.letemps.ch. 19 Pour une définition complète, voir « La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre en Europe », édité en 2011 par le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe, p. 142 s. ; disponible sur www.coe.int > Explorer > Commissaire aux droits de l’homme > Documents > Publications. 20 Voir la Résolution 2048 (2015) de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe « La discrimination à l'encontre des personnes transgenres en Europe », ch. 6.3.3, (disponible sur www.assembly.coe.int > FR > Travaux > Documents > Textes adoptés > 2048), la brochure « La discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre en Europe », éditée en 2011 par le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Eu- rope, p. 25 (disponible sur www.coe.int > Explorer > Commissaire aux droits de l’homme > Documents > Publications) ainsi que Recher / Garcia Nunez, Frau, Mann - Individuum, Die neuen medizinischen Empfehlungen zur Begleitung von Transmenschen und ihre Auswirkungen auf die Leistungspflicht nach KVG in : Jusletter 18. August 2014, p. 5 et 7.

reconnaissance du changement de sexe21. Suivant ces évolutions, le 1er février 2012, l'OFEC a adressé un avis de droit22 aux autorités cantonales de surveillance de l'état civil. Celles-ci ont reçu l'instruction d'informer les tribunaux saisis d'une demande de changement de sexe de l'abandon des exigences précitées et de communiquer les éventuels jugements contraires pour que l’Office fédéral de la justice (OFJ) puisse au besoin les contester23. De manière réjouissante, l'on constate que les tribunaux ont généralement suivi ce changement de pratique24. A l'instar de la Communication officielle adoptée en matière d'intersexualité (voir chiffre 1.1.1), l'avis de droit sur le transsexualisme25 ne lie pas les autorités en dehors de l'état civil ni les particuliers. En particulier, cet avis ne remet pas en cause le principe selon lequel le changement de sexe doit être prononcé par un tribunal26. Quand bien même l’avis précité est vu comme une évolution positive, cette mesure reste insuffisante. Dans son étude « Accès à la justice en cas de discrimination »

21 L'arrêt portant les références NC090012 est disponible sur www.gerichte-zh.ch > Entscheide. Il est également cité et partiellement reproduit dans Büchler / Cottier, Legal Gender Studies, Rechtliche Geschlechterstudien, Eine kommentierte Quellensammlung, Zurich/St-Gall, 2012, p. 405 ss. 22 « Transsexualisme », avis de droit du 1er février 2012 ; disponible sur www.ofec.admin.ch > Documentation > Pratique de l’OFEC.

23 Art. 42, 45 al. 3 CC et 90 OEC.

24 Voir entre autres les décisions de la Cour suprême du Canton de Soleure, du 2 février 2017, publiée dans FamPra.ch 2017, p. 526 ss, de la Cour d'appel civile du Canton de Vaud, du 13 juillet 2015, publiée dans le JdT 2015 III 237, avec note de Denis Piotet, du Tribunal civil du Canton de Bâle-Ville, du 16 février 2015, publiée dans FamPra.ch 2015, p. 671 ss, ainsi que divers jugements cités dans la note de bas de page 142 de Büchler, Reproduktive Autonomie und Selbstbestimmung, Dimensionen, Umfang und Grenzen an den Anfängen menschlichen Lebens, Bâle, 2017, p. 39. Voir également les jugements ci- tés dans la note de bas de page 29 de l'article de Papaux van Delden, Mariage, partenariat enregistré, concubinage : évolutions récentes en matière de conclusion et validité, publié dans FamPra.ch 2017, p. 913 ss. 25 L'association Transgender Network Switzerland propose de ne plus utiliser ce terme qui a une connotation médicale et de lui préférer celui de « transidentité » ; voir la brochure « Trans* Brochure d'information rédigée par des personnes trans* pour les personnes trans* et pour toutes les autres », 2016/2017, p. 7 et 74 ; disponible sur www.transgender- network.ch/fr/ > Information. 26 ATF 143 III 284, 119 II 264, 92 II 12. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le changement de sexe constitue une action sui generis fondée sur l'art. 1, al. 2, CC. La pra- tique judiciaire plus récente se fonde également sur l’art. 42 CC en vigueur depuis 2000. Relevons encore que contrairement à d'autres Etats (comme l'Allemagne, cf. ch. 1.4.3.2), la Suisse n'a pas adopté de loi en la matière (Kuzniar / Savary, Änderung von Namen und amtlichen Geschlecht bei Transmenschen in der Schweiz, Der lange Weg zur staatlichen Anerkennung , in ex/ante 1/2017, p. 40 Lardelli, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2014, art. 42 no 4, Montini, Commentaire romand, Code civil I, 2010, art. 42 no 5 ; Re- cher, « Les droits des personnes trans* », in Droit LGBT, Droits des gays, lesbiennes, bi- sexuels et transgenres en Suisse, Ziegler / Montini / Ayse Copur, Bâle 2015, p. 124 et 138). L'inscription du sexe et sa modification au registre de l'état civil sont uniquement mentionnées dans l'ordonnance sur l'état civil (art. 7 al. 2, let. o, 8 let. d, 20 al. 3, 20a al. 5, 40 al. 1, let. j, 55 al. 2, let. c, 64 al. 2, let. b, 75c al. 1, let. b, et 98 al. 1, let. h, et al. 2, let. c).

rendue publique en juillet 201527, le CSDH rappelle les droits fondamentaux des personnes transgenres, concrètement leur droit d'être traitées de manière non discri- minatoire, leur droit au respect de l'intégrité physique et à l'autodétermination comme élément de la protection de la sphère privée28. Le Centre salue le fait que la reconnaissance juridique du changement de sexe soit désormais débarrassée d'exi- gences médicales et de divorce. Néanmoins, il relève la nécessité d'introduire dans la loi une procédure de changement de sexe, fondée sur l'autodétermination, qui soit à la fois plus simple, plus rapide et moins onéreuse, et souhaite que soit examinée en outre l'opportunité d'inscrire une troisième option de genre. Comme indiqué plus haut au chiffre 1.1.1, le Conseil fédéral a envisagé ces réformes dans son Rapport du 25 mai 2016 en réponse au postulat Naef (12.3543)29.

1.2 Grandes lignes de la révision

La réforme envisagée vise à inscrire dans la loi une procédure simple de modifica- tion de l'inscription du sexe et corollairement de prénom, fondée sur l'autodétermina- tion des personnes concernées. Outre la simplification de la procédure, la réforme est fondée sur trois axes. – Maintien des principes de l'inscription du sexe à la naissance ; – Maintien de la binarité des genres ; – Prise en compte des intérêts des proches et de la situation spécifique des en- fants. Les propositions faites peuvent être résumées comme suit. Le Code civil et ses dispositions d'exécution sont adaptés de manière à permettre aux personnes qui ont la conviction intime et constante de ne pas appartenir au sexe inscrit dans le registre de l'état civil de modifier cette inscription par une déclaration faite devant l'officier de l’état civil. A cette occasion, la personne concernée choisit un ou des prénoms en conformité avec son nouveau sexe ; si elle porte un nom de famille à flexion (par ex. un patronyme slave30), celui-ci est également adapté au nouveau sexe. Le choix d'un nouveau prénom est soumis aux mêmes principes que ceux qui sont imposés aux parents d'un nouveau-né (voir chiffre 2.1.1.2). Si la personne concernée par un changement de sexe est mariée, le couple reste uni par le mariage. Un divorce est toujours possible selon les dispositions légales en

27 Ch. 3.4 à 3.7 ; disponible sur www.csdh.ch > Politique genre > Publication > Accès à la justice en cas de discrimination. Voir aussi l'étude spécifique « Teilstudie 3 : LGBTI – Ju- ristische Analyse », p. 25 ss et 54 s. (disponible à la même adresse).

28 Art. 8 al. 2, 10 al. 2 et 13 Cst.

29 Ch. 2.3, 2.3.2, 4.3.7 et 5 ; disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 12.3543. 30 ATF 131 III 201. Afin de tenir compte de l'identité sexuelle de l'intéressé, le Tribunal fédéral a donné droit à la demande d'inscrire un garçon né hors mariage non pas avec le nom de sa mère « Dzieglewska », correspondant à la forme féminine de ce patronyme po- lonais, mais sous la version masculine « Dzieglewski ».

vigueur, qui restent inchangées. Les partenaires enregistrés sont soumis à des règles analogues. Les liens de filiation ne sont pas modifiés non plus. La révision s'en tient au principe de l'inscription du sexe à la naissance, dans un système binaire (masculin / féminin).31 Elle n’examine pas l’idée de l’introduction d’un troisième genre ni celle de la renonciation à toute inscription du sexe à l’état civil. Cette question fait, en revanche, l’objet de deux postulats Arslan (17.4121) et Ruiz (17.4185) qui ont pour but de charger le Conseil fédéral d'analyser dans un rapport les changements légaux et les adaptations du registre informatisé de l'état civil en cas d'introduction d'un troisième genre. La loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP)32 est adaptée par un renvoi aux dispositions sur le nom (voir chiffre 2.2.1). Il n'est pas proposé d'autres réformes législatives ; en particulier, il est renoncé à modifier la loi sur la stérilisation du 17 décembre 200433 et la loi du 22 juin 2001 sur les documents d'identité (LDI)34 (voir chiffres 1.3.3 et 1.3.4). Il est possible que la mention du sexe doive être modifiée dans une vie plus d'une fois. Dans les cas de variations du développement sexuel, la mention du sexe est généralement déterminée provisoirement à la naissance, et peut devoir être modifiée en fonction du comportement montré lors de la petite enfance avant d'être fixée à la puberté ou à l'âge adulte. La modification de l'inscription du sexe est réservée aux personnes qui ont la con- viction intime et constante de ne pas appartenir au sexe inscrit dans le registre de l'état civil. D'éventuelles déclarations non véridiques pourront être combattues avec les instruments existants. L'officier de l'état civil est tenu de refuser les déclarations effectuées par plaisanterie. Conformément au devoir de vérification imposé aux autorités de l’état civil, l’officier de l’état civil devra à chaque fois vérifier sa com- pétence, l’identité et la capacité civile des comparants (voir chiffre 2.1.1.1), mettre en œuvre au besoin des recherches supplémentaires et exiger la collaboration des personnes concernées35. La remise d’une déclaration de modification de l'inscription du sexe devra s’effectuer en personne devant l’officier de l’état civil. En cas de doutes, celui-ci devra mener des investigations complémentaires, en exigeant par exemple la production d’un certificat médical. Si les doutes persistent, l'officier de

31 A mesure où il existe des personnes présentant des variations du développement sexuel, le caractère binaire des sexes est remis en cause et considéré parfois comme une construc- tion sociale ; voir Werlen, Persönlichkeitschutz des Kindes, höchstpersönliche Rechte und Grenzen elterlicher Sorge im Rahmen medizinischer Praxis, Das Beispiel von Varianten der Geschlechtsentwicklung und DSD, Berne, 2014, p.19, 100 ss, 515 s. Voir également Büchler / Cottier, Legal Gender Studies, Rechtliche Geschlechterstudien, Eine kommen- tierte Quellensammlung, Zurich / St-Gall, 2012, p. 394 ss, Montini, Garçon ou fille? Ter- tium non datur? - Ce que la loi dit lorsque le sexe d'une personne est ambivalent. Déve- loppements récents en Suisse et à l'étranger, in Brennpunkt Familienrecht, Festschrift für Thomas Geiser zum 65. Geburtstag, Zurich / St-Gall 2017, p. 403 ss et Geiser, Amtliches Geschlecht, Die Natur ist bunter als das Recht, Gastkommentar publié in NZZ du 11 sep- tembre 2015, p. 10. 32 RS 291 33 RS 211.111.1 34 RS 143.1

35 Art. 16 al. 1 et 5 OEC.

l'état civil devra refuser de recevoir la déclaration. Comme toute décision, le refus de l'officier de l'état civil sera susceptible de recours36. A noter que le consentement du représentant légal sera nécessaire pour les déclarations données par des personnes mineures ou sous curatelle de portée générale (voir chiffre 2.1.1.4). Conformément aux principes de la bonne foi et de la prohibition de l'abus de droit, applicables dans tous les domaines37, les autorités compétentes pourront dénier toutes conséquences à une déclaration de modification de l'inscription de sexe frau- duleuse. Dans le cadre de l'examen des conditions d'octroi d'une rente, les autorités d'assurances sociales pourront notamment refuser les effets positifs escomptés s'il apparaît que la déclaration de changement de sexe vise uniquement à obtenir une rente de vieillesse à un âge antérieur. De même, les autorités militaires pourront ne pas prendre en compte une telle déclaration si celle-ci est exclusivement motivée par le souhait d'éviter de servir dans l'armée. Afin d'assurer la cohérence de l'ordre juridique suisse, les autorités compétentes aviseront les autorités d'état civil, en vue de faire rectifier une inscription qui aurait déjà été effectuée. Sur le plan pénal, un tel comportement est susceptible de constituer un cas d'obten- tion frauduleuse d'une constatation fausse38. A noter que l'autorité de l'état civil est tenue cas échéant de dénoncer aux autorités de poursuites cantonales compétentes les infractions pénales qu'elle constate dans l'exercice de ses fonctions39.

1.3 Appréciation de la solution retenue

1.3.1 Autorité compétente

Pour enregistrer la modification de l'inscription du sexe et corollairement de prénom, il n’apparaît aucune variante sérieuse à la réception d’une déclaration par l’officier de l’état civil, qui est le spécialiste pour ce type d’opération correspondant à ses attributions ordinaires40. En particulier, il n'est pas indiqué de laisser cette compétence aux tribunaux dans la mesure où il s'agira désormais de recevoir et d'enregistrer une déclaration faite sans conditions. Déléguer cette tâche à une autre autorité que l'officier de l'état civil présenterait en outre de sérieux désavantages (risques liés à la collaboration de plusieurs services administratifs tels que perte ou altération de l’information, absence de solution uniforme en Suisse, frais accrus et variables pour les personnes concernées).

36 Art. 90 OEC.

37 Art. 5 al. 3 Cst. et 2 al. 2 CC.

38 Art. 253 CP ; ATF 101 Ib 9.

39 Art. 43a, al. 3bis, CC ; 16 al. 7 OEC.

40 Art. 44 al. 1 ch. 4 CC, 37c OEC.

1.3.2 Maintien du système binaire (masculin / féminin)

Le Conseil fédéral propose de maintenir la binarité des sexes (masculin/féminin). Ce faisant, il se base sur les prises de position récentes de divers comités d’experts suisses. Dans son étude « Accès à la justice en cas de discrimination » de 201541, le CSDH évoque la possibilité de surseoir temporairement à l'inscription du sexe à l'état civil tout comme l'examen de l'opportunité d'introduire une troisième option de genre (voir également les chiffres 1.1.1 s.). La Commission Centrale d'Ethique de l'Aca- démie suisse des sciences médicales (ASSM), dans une prise de position de 201642, recommande pour sa part de prolonger à 30 jours le délai pour l'inscription à l'état civil en cas d'incertitude quant au sexe de l'enfant. La Commission nationale d'éthique (CNE) avait, quant à elle, déjà mentionné la possibilité d'introduire un troisième genre, voire de supprimer la mention du sexe au registre des naissances dans sa prise de position de 201243. La CNE avait toutefois conclu au maintien des deux catégories existantes (masculin / féminin), du fait qu’elles sont profondément ancrées dans la culture et la société. Le Conseil fédéral renonce, dans le cadre de cette révision, à introduire une troi- sième catégorie de genre. Ce faisant, il s’aligne d’une part sur la décision des Chambres fédérales qui n'ont pas donné suite à la pétition « Pour la création d'un troisième sexe. Intersexualité »44 adressée au Parlement en 2012. D’autre part, il note que le traitement des postulats Arslan (17.4121) et Ruiz (17.4185) est en sus- pens au Conseil national. Ces postulats ont pour but de charger le Conseil fédéral d'analyser dans un rapport les changements légaux et les adaptations du registre informatisé de l'état civil en cas d'introduction d'un troisième genre. Le Conseil fédéral ne souhaite pas anticiper les résultats de ce mandat d’examen par cette révi- sion. Indépendamment de ce qui précède, le Conseil fédéral envisage de prolonger le délai d'inscription du sexe dans les dispositions d'exécution et au registre de l'état civil dans les cas où le sexe d’un enfant ne peut pas être déterminé immédiatement à la naissance (voir également chiffre 1.7).

41 Ch. 3.4 à 3.7 ; disponible sur www.csdh.ch > Politique genre > Publication > Accès à la justice en cas de discrimination. Voir aussi l'étude spécifique « Teilstudie 3 : LGBTI – Ju- ristische Analyse », p. 25 ss et 54 s. (disponible à la même adresse). Voir également la Prise de position concernant les « variations du développement sexuel », datée du 16 dé- cembre 2016 de la Commission Centrale d'Ethique de l'Académie suisse des sciences mé- dicales disponible sur www.assm.ch > Publications > Prises de position) et Weler, « Persönlichkeitsschutz und höchstpersönliche Rechte bei Kindern mit einer Geschlechts- variante (DSD) », in : Jusletter 24. August 2015, p. 15 ss.

42 Disponible sur www.assm.ch > Publications > Prises de position.

43 Commission nationale d'éthique dans le domaine de la médecine humaine, « Attitude à adopter face aux variations du développement sexuel. Questions éthiques sur l’‹inter- sexualité› », p. 15 ss, disponible sur www.nek-cne.ch > Publications > Prises de position > No 20/2012.

44 Pétition 12.2018 « Pour la création d'un troisième sexe. Intersexualité. »

1.3.3 Loi sur la stérilisation

Il n'est pas nécessaire de modifier la loi sur la stérilisation. Cette loi règle les condi- tions auxquelles une stérilisation est autorisée à des fins contraceptives, ainsi que la procédure applicable (art. 1er) et soumet cette intervention au consentement libre et éclairé de l'intéressé, donné par écrit (art. 5). Selon la révision proposée, la déclaration de modification de l'inscription de sexe ne sera soumise à aucune condition. La condition d’une stérilisation préalable sera donc prohibée (voir chiffre 2.1.1.1).

1.3.4 Loi sur les documents d’identité

Il n'est pas nécessaire de modifier la loi sur les documents d'identité. Cette loi pré- cise que chaque document d’identité doit notamment indiquer les noms, prénoms et le sexe de son titulaire45 ; ces trois données ainsi que la date de naissance, la nationa- lité et la taille figurent également sur le document d’identité sous une forme qui permet une lecture automatisée46. A noter enfin que sur demande, d’autres éléments du nom, comme le nom d’alliance et le nom de partenariat, peuvent figurer sur le document d’identité47. L’ordonnance du Conseil fédéral prévoit que cette donnée et d’autres sont reprises du registre informatisé de l'état civil48 et précise qu’il n’y a pas de regroupement de personne en cas de changement de sexe ou d’adoption contrairement aux cas de changements de nom49. Il suit que la délivrance de nouveaux documents d’identité après une modification de l'inscription du sexe est garantie. Aucune modification législative n’est nécessaire.

1.4 Comparaison avec le droit étranger, notamment

européen

1.4.1 Droit international

1.4.1.1 Nations Unies (ONU)

Dans son rapport du 4 mai 201550, le Haut-Commissariat aux droits de l'homme de l'ONU rappelle que les mécanismes de l'ONU demandent aux Etats de reconnaître en droit le genre avec lequel les transgenres s’identifient, sans prescriptions abusives

45 Art. 2 al. 1 LDI.

46 Art. 2 al. 2 LDI.

47 Art. 2 al. 4 LDI.

48 Art. 10 al. 5, 13a et 14 OLDI.

49 Art. 35 al. 2 et 3 OLDI.

50 Discrimination et violence à l’encontre de personnes en raison de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre ; disponible sur www.un.org > Français > Documents > Re- cherche > A/HRC/29/23.

telles que la stérilisation, les traitements médicaux sous contrainte ou le divorce (ch. 17) et formule une recommandation expresse à cet égard (ch. 79 let. i). Dans ce contexte, le rapport salue les législations permettant la reconnaissance juridique de l'identité de genre sur la base de l'autodétermination des personnes concernées tout comme l'introduction dans certains Etats d'un troisième genre ou d'un sexe indéter- miné (ch. 73)51. La Haut-Commissaire aux droits de l'homme avait déjà demandé aux Etats dans un premier rapport adopté le 17 novembre 201152 de faciliter la reconnaissance juri- dique du genre avec lequel les personnes transgenres s’identifient (ch. 84 let. h). Pour la définition de l'orientation sexuelle et de l'identité de genre (ch. 7), ce rapport renvoie aux Principes de Jogjakarta (ou Yogyakarta)53 qui consacrent notamment le droit à la reconnaissance devant la loi et le plein respect de l’identité de genre (prin- cipes 3 et 31). L’Organisation mondiale de la santé (OMS) révise actuellement la classification internationale des maladies. Cette révision pourrait conduire à l'abandon du « trans- sexualisme » (« Transsexualism »), aujourd'hui rangé dans la catégorie des maladies et troubles mentaux (« Mental health and disorders »), avec une reclassification en incongruence du genre de l'adolescence et de l'âge adulte (« Gender incongruence of adolescence and adulthood ») dans la catégorie des conditions en rapport avec la santé sexuelle (« Conditions related to sexual health »)54. Le Comité des droits de l’enfant de l’ONU qui surveille la mise en œuvre de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant55 a adressé ses observations finales à la Suisse le 4 février 2015, qui font notamment référence aux recommandations de la CNE56. Le Comité de l’ONU pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, organe qui surveille la mise en œuvre de la Convention du 18 décembre 1979 sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes57, demande à la Suisse de veiller à reconsidérer les décisions de justice imposant aux personnes

51 Voir à cet égard le chiffre 1.3.2. Sur les évolutions à Malte ainsi qu'en Allemagne et en France, l'on renvoie aux chiffres 1.4.3.1, 1.4.3.2 et 1.4.3.4.

52 Disponible sur www.un.org > Français > Documents > Recherche > A/HRC/19/41.

53 Principes sur l'application de la législation internationale des droits humains en matière d'orientation sexuelle et d'identité de genre ; disponible sur www.yogyakartaprinciples.org > Français > Version officielle (PDF). 54 Voir l'article Ensuring an inclusive global health agenda for transgender people, in : Bulletin of the World Health Organization 2017/95, p. 154 ; disponible sur www.who.int > Programmes > Bulletin of the World Health Organization > Part Issues > Volume 95, 2017. 55 RS 0.107 56 Convention relative aux droits de l’enfant. Observations finales concernant les deuxième à quatrième rapports périodiques de la Suisse, soumis en un seul document, 2015 ; dispo- nible sur www.un.org > Français > Documents > Recherche > CRC/C/CHE/CO/2-4 ; voir également ch. 1.1.1. 57 RS 0.108

transgenres de se soumettre à une intervention chirurgicale ou à un traitement hor- monal avant d'obtenir la reconnaissance du changement de sexe officiel58. Institution spécialisée de l'ONU, l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI) a adopté de longue date les normes régissant les documents d’identité (voir le chiffre 1.3.2) qui prévoient la mention possible d'une troisième option de genre (« unspecified gender » avec le sigle « X »)59.

1.4.1.2 Commission internationale de l'état civil (CIEC)

La CIEC est une organisation intergouvernementale60 dont le but est de promouvoir la coopération internationale en matière d'état civil. Dans le domaine du transsexua- lisme ou de la transidentité61, la CIEC a élaboré la Convention (n° 29), relative à la reconnaissance des décisions constatant un changement de sexe.62 Cette Convention a été ouverte à la signature à Vienne le 12 septembre 2000. Différents rapports ont en outre été publiés sur le sujet, en partie en collaboration avec le Conseil de l'Eu- rope63. La CIEC a adopté en son sein la Convention (n° 16), relative à la délivrance d'ex- traits plurilingues d'actes de l'état civil, conclue à Vienne le 8 septembre 197664 qui prévoit exclusivement l'inscription du sexe masculin et féminin (par les symboles M et F ; art. 5). Les formules actuellement prévues dans la Convention (n° 34), rela- tives à la délivrance d’extraits et de certificats plurilingues et codés d’actes de l’état

58 Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes. Observations finales concernant les quatrième et cinquième rapports périodiques de la Suisse, soumis en un seul document, 2016, recommandation no 39d ; disponible sur www.un.org > Français > Documents > Recherche > CEDAW/C/CHE/CO/4-5. 59 Voir « Documents de voyage lisibles à la machine », septième édition, 2015, partie 4, p. 15, ch. 11/II ; disponible sur www.icao.int > Sources d’information > Publications > Séries des documents > Doc 9303 > Part 4. 60 Fondée en 1948. Des informations sur la CIEC sont diffusées sur son site Internet www.ciec1.org. 61 L'association Transgender Network Switzerland propose de ne plus utiliser ce terme qui a une connotation médicale et de lui préférer celui de « transidentité » ; voir la brochure « Trans* Brochure d'information rédigée par des personnes trans* pour les personnes trans* et pour toutes les autres », 2016/2017, p. 7 et 74 ; disponible sur www.transgender- network.ch/fr/ > Information. 62 La convention est entrée en vigueur le ler mars 2011 entre l'Espagne et les Pays-Bas. Elle est disponible sur www.ciec1.org > Conventions > 29. 63 « Les conséquences juridiques du changement de sexe en droit comparé » et « Aspects internationaux des questions liées au transsexualisme », in : Transsexualisme, médecine et droit, Actes du XXIIIe colloque de droit européen, Vrije Universiteit Amsterdam, 14-16 avril 1993, Éditions du Conseil de l’Europe, 1995 ; « Transsexualisme, état civil, vie pri- vée et familiale dans les États de la CIEC », in : Revue Droit de la Famille, Éd. Juris- Classeur, Paris, 1998, n° 12, p. 3-9, « Le transsexualisme en Europe » in : Éditions du Conseil de l’Europe, juin 2000. 64 RS 0.211.112.112. La Convention est entrée en vigueur pour la Suisse le 18 avril 1990 ; elle lie actuellement 24 Etats.

civil, signée à Strasbourg le 14 mars 201465 ne remettent pas en cause le caractère binaire du sexe ; dans l’hypothèse d’une personne de sexe indéterminé, les cases « Sexe masculin » et « Sexe féminin » sont toutefois laissées en blanc (annexe 3, ch. 12 c)66. Ces conventions de la CIEC sont citées dans le règlement (UE) 2016/119167, qui sera applicable intégralement dès 2019. Ce règlement introduit différents formu- laires multilingues, servant d'aides à la traduction d'extraits d'état civil nationaux ou délivrés en vertu des conventions de la CIEC (voir aussi chiffres 1.3.2 et 1.4.2.3).

1.4.2 Rapport avec le droit européen

1.4.2.1 Arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme

Dans sa jurisprudence déduite de l'article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH)68, la Cour européenne des droits de l’homme a reconnu un droit pour les personnes transgenres à obtenir des documents d'état civil en adéquation avec leur nouveau genre69. Sous l'angle de cette disposition et de l'article 6 paragraphe 1 CEDH (droit à un procès équitable), la Cour a par ailleurs estimé disproportionné le fait d’exiger d’une personne qu’elle prouve la nécessité médicale d’un traitement dans un domaine concernant l’un des aspects les plus intimes de sa vie privée70. Plus récemment, la Cour a jugé que le refus des juridictions internes d’accorder à une personne transgenre l’autorisation de changer de sexe au motif qu’elle n’avait pas subi une opération de stérilisation portait atteinte à son droit au respect de sa vie privée71. La Cour a également condamné le fait de conditionner la reconnaissance de l’identité sexuelle des personnes transgenres à la réalisation d’une opération ou d’un traitement stérilisant qu’elles ne souhaitaient pas subir, ce qui revenait à condition- ner le plein exercice du droit au respect de la vie privée à la renonciation au plein exercice du droit au respect de l’intégrité physique72. Elle a estimé dans une autre affaire que la transformation du mariage d’une femme transgenre en un partenariat enregistré comme condition préalable à la reconnaissance juridique de son genre féminin n’était pas disproportionnée dans l'État en cause puisque les concepts de mariage et de partenariat enregistré y étaient quasiment identiques73.

65 La convention a été signée par 5 Etats, dont la Suisse. Elle n'est pas entrée en vigueur. Elle est disponible sur www.ciec1.org > Conventions > 34.

66 Sur la question d'un troisième genre, voir également le chiffre 1.3.2.

67 Règlement (UE) 2016/1191 du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 2016 visant à favoriser la libre circulation des citoyens en simplifiant les conditions de présentation de certains documents publics dans l'Union européenne, et modifiant le règlement (UE) n° 1024/2012, JO L 200 du 26 juillet 2016. 68 RS 0.101 69 Arrêts de la Cour B. c. France, Requête no 13343/87 (1992) ; Goodwin c. Royaume-Uni et I. c. Royaume-Uni, Requêtes nos 28957/95 et 25680/94 (2002).

70 Arrêt Van Kück c. Allemagne, Requête no 35968/97 (2003).

71 Y.Y. c. Turquie, Requête no 14793/08 (2015).

72 A.P., Garçon et Nicot c. France, Requête no 79885/12 (2017).

73 Arrêt Hämäläinen c. Finlande, Requête no 37359/09 (2014).

1.4.2.2 Travaux du Conseil de l'Europe

La Recommandation CM/Rec(2010)5 du Comité des Ministres, du 31 mars 2010, sur des mesures visant à combattre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre74 exhorte les États à vérifier les conditions préalables de la reconnaissance juridique du changement de sexe et d’enlever les conditions abusives, y compris les modifications physiques. Cette recommandation invite par ailleurs les Etats à prendre toutes les mesures appropriées pour garantir la reconnais- sance juridique intégrale du changement de sexe, en permettant en particulier d'ob- tenir de nouveaux documents rapidement. Elle invite en outre les Etats à permettre d’épouser une personne du sexe opposé une fois le changement de sexe accompli et juridiquement reconnu (ch. 20 à 22). La Déclaration d'intention adoptée le 14 mai 2014 à la Valette étend expressément la protection due aux personnes intersexuées en leur garantissant en particulier la pleine reconnaissance de l'identité de genre (ch. 6, 7) ; le Conseil fédéral a approuvé ce texte le 29 avril 201575. La Résolution 2048 « La discrimination à l’encontre des personnes transgenres en Europe »76, adoptée par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe le 22 avril 2015 enjoint les Etats membres du Conseil de l’Europe à combattre la discri- mination des personnes transgenres (ch. 6.1 ss), à leur garantir l’accès aux soins nécessaires (ch. 6.3 ss) et à sensibiliser le public et les milieux intéressés (ch. 6.4 ss). Citant en exemple la législation de Malte77 adoptée le 14 avril 2015 (ch. 5), la Réso- lution salue l'émergence d'un droit à l'identité de genre et appelle les Etats à instaurer des procédures rapides, transparentes et accessibles de changement de nom et de sexe, fondées sur l’autodétermination et ouvertes à toutes les personnes indépen- damment de l’âge, de l’état de santé, de la situation financière ou d’une incarcération présente ou passée. La Résolution entend en outre abolir les dispositions limitant le droit des personnes transgenres à demeurer mariées, tout comme la stérilisation, les autres traitements médicaux et tout diagnostic de santé mentale en tant qu'obliga- tions préalables à la reconnaissance de l'identité de genre. La résolution appelle les Etats membres à envisager de faire figurer une troisième option de genre sur les documents des personnes qui le souhaitent et rappelle que l'intérêt supérieur de l'enfant est une considération primordiale dans toutes les décisions le concernant (ch.

6.2 ss). La Résolution 2191 de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe

« Promouvoir les droits humains et éliminer les discriminations à l’égard des per- sonnes intersexes » adoptée le 12 octobre 2017 prévoit également de simplifier les procédures de reconnaissance juridique du genre conformément aux recommanda-

74 Disponible sur www.coe.int > Explorer > Comité des Ministres > Documents > Textes adoptés > Recommandations du Comité des Ministres aux États membres > Générales > CM/Rec(2010)5. 75 Voir communiqué du 29 avril 2015, disponible sur www.admin.ch > Documentation > Communiqués. 76 Disponible sur www.assembly.coe.int > FR > Travaux > Documents > Textes adoptés > 2048. 77 « Gender Identity, Gender Expression and Sex Characteristics Act», (voir ch. 1.4.3.1).

tions de la Résolution précitée 2048 (ch. 7.3. ss)78. Ces recommandations sont précisées par le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe dans différents documents thématiques79.

1.4.2.3 Union européenne

L'UE n'a pas de compétences propres en droit matériel de la famille. Afin d'assurer la libre circulation des documents publics, le Parlement européen et le Conseil de l'UE ont néanmoins adopté en 2016 le Règlement visant à favoriser la libre circula- tion des citoyens en simplifiant les conditions de présentation de certains documents publics dans l'Union européenne. Applicable intégralement dès 2019, ce règlement introduit notamment des formulaires d'aide à la traduction des extraits de l'état civil nationaux ou de la CIEC80.

1.4.3 Droit comparé

1.4.3.1 Malte

La législation de Malte, « Gender identity, gender expression and sex characteris- tics act », adoptée le 14 avril 201581, garantit aux citoyens maltais et aux réfugiés le droit à la reconnaissance de leur identité de genre sans traitement ou examen médi- cal préalables dans le respect de l’intégrité physique et des relations familiales et conjugales des personnes concernées (art. 3 et 4, al. 8). Le changement de genre intervient par une déclaration faite devant notaire sur la base de l'identité perçue par l'intéressée (art. 4). Le notaire ne peut exiger de certificats médicaux ou d'attesta- tions délivrées par un psychologue ou un psychiatre (art. 5, al. 2). Le changement de la mention du nom et du sexe des mineurs fait l’objet d’une procédure gracieuse sur initiative du titulaire de l'autorité parentale ou du tuteur de l'enfant ; son intérêt supérieur est vérifié par le tribunal (art. 7). Les décisions relatives à l'identité de genre valablement prononcées à l’étranger, y compris les décisions constatant un genre autre que masculin ou féminin ou ne

78 Disponible sur www.assembly.coe.int > FR > Travaux > Documents > Textes adoptés > 2191. 79 « La discrimination fondée sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre en Europe », édité en 2011 par le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe, p. 13 s., ch. 5.1 à 5.4, disponible sur www.coe.int > Explorer > Commissaire aux droits de l’homme > Documents > Publications ; « Droits de l'homme et personnes intersexes », édité en 2015 par le Commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe, p. 39 ss, disponible sur www.coe.int > Explorer > Commissaire aux droits de l’homme > Docu- ments > Publications ; « Protection des droits de l’homme des personnes transgenres, Pe- tit guide sur la reconnaissance juridique du genre », édité en 2016 par le Conseil de l’Europe, disponible sur www.coe.int > Droits de l’homme > Orientation sexuelle et iden- tité de genre - LGBT > Ressources > Publications.

80 Voir ch. 1.4.1.2.

81 Voir ch. 1.4.2.2.

spécifiant aucune option de genre sont reconnues à Malte (art. 9). Le 24 février 2017, le Gouvernement maltais a annoncé la délivrance prochaine de documents d'identité avec une troisième option de genre « X »82. Les cartes d’identité et autres documents officiels sont adaptés à brève échéance (art. 10). Des sanctions pénales sont prévues en cas de violation de la loi (art. 11) qui renvoie en outre aux règles de protection des données (art. 12). Enfin et de manière générale, la réglementation maltaise interdit toute discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, l’identité de genre ou les caractéristiques sexuelles, impose la promotion de l’égalité dans les services étatiques (art. 13) et garantit le droit à l’intégrité physique (art. 14) et l’accès aux soins nécessaires (art. 15).

1.4.3.2 Allemagne

Historiquement, il est intéressant de noter que le Code prussien (Allgemeines Land- recht für die Preußischen Staaten) de 1794, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1899 comportait des dispositions sur les enfants hermaphrodites (« Zwitter »). Cette réglementation prévoyait que l'enfant était élevé dans le sexe défini par ses parents. A 18 ans, l'intéressé choisissait librement son sexe. Etait réservé le droit des tiers qui pouvaient solliciter l'avis d'un expert, dont les constatations l'emportaient cas échéant sur le choix de l'intéressé ou de ses parents83. En février 2012, le Conseil d'éthique allemand (« Ethikrat ») a proposé au gouver- nement d'introduire un troisième genre. Depuis novembre 2013, la loi sur l'état civil (« Personenstandsgesetz ») comporte un § 22 qui prévoit l'inscription de la naissance sans mention du sexe lorsque l'enfant ne peut être assigné au sexe masculin ou féminin. Selon la jurisprudence, une personne adulte peut également demander à ce que la mention du sexe enregistré soit radiée en sorte que l'absence de mention n'est pas limitée dans le temps. Dans son passeport, figure un « X » dans la rubrique du sexe. Par arrêt du 10 octobre 2017, le Tribunal constitutionnel fédéral a considéré que la réglementation en vigueur ne respectait pas suffisamment l'identité de genre des personnes qui ne peuvent durablement être attribuées au sexe masculin ou fémi- nin et fixé au législateur allemand un délai au 31 décembre 2018 pour adopter une

82 Voir l'information « ‹X› gender option to be added to passports and ID cards » du 24 février 2017, disponible sur www.timesofmalta.com. Sur la question d'un troisième genre, voir également le chiffre 1.3.2. 83 Les dispositions avaient le contenu suivant : « § 19. Wenn Zwitter geboren werden, so bestimmen die Aeltern (=Eltern), zu welchem Geschlechte sie erzogen werden sollen. § 20. Jedoch steht einem solchen Menschen, nach zurückgelegtem achzehnten Jahre, die Wahl frey, zu welchem Geschlecht er sich halten wolle. § 22. Sind aber Rechte eines Dritten von dem Geschlecht eines vermeintlichen Zwitters abhängig, so kann ersterer auf Untersuchung durch Sachverständige antragen. § 23. Der Befund der Sachverständigen entscheidet, auch gegen die Wahl des Zwitters, und seiner Aeltern. ». Le Code bavarois (Bayrisches Gesetzbuch) de 1756 comportait des dispositions ana- logues ; voir Recher, « Les droits des personnes trans*», in Droit LGBT, Droit des gays, lesbiennes, bisexuels et transgenres en Suisse, Ziegler / Montini / Ayse Copur, Bâle 2015, p. 109 et Reithofer, « Fehlende Angabe eines Geschlechtes in der Geburtsanzeige (Inter- sexualität) », in : Österreichisches Standesamt 5/2016, p. 72.

solution conforme à la constitution, qui pourrait consister dans la suppression de toute indication de sexe à l'état civil ou à la création d'une troisième option de genre84. Adoptée le 10 septembre 1980, la loi sur le changement de prénom et de sexe des personnes transsexuelles85 a instauré deux procédures distinctes permettant de modifier le prénom seul (« kleine Lösung », soit « petite solution ») ou le sexe et le prénom à la fois (« grosse Lösung », soit « grande solution »). Différentes disposi- tions de la loi ont été jugées contraires à la loi fondamentale (« Grundgesetz »), par le Tribunal constitutionnel fédéral. Ainsi, par un arrêt rendu le 16 mars 1982 (BVerfGE 60, 123), la limite d'âge, précédemment fixée à 25 ans, a été supprimée et le législateur a prévu que les actions des personnes dépourvues de la capacité civile soient engagées par leurs représentants légaux, ce qui correspond pour les mineurs généralement aux parents. Depuis un arrêt rendu le 27 mai 2008 (1 BvL 10/05) qui a conduit à l'abrogation du § 8 alinéa 1, chiffre 2 de la loi, la reconnaissance juridique du changement de sexe n'est plus soumise à la condition que l'intéressé n'est pas marié, respectivement qu'il divorce. Suite à un arrêt rendu le 11 janvier 2011 (1 BvR 3295/07), les exigences de stérilité permanente et d'interventions chirurgicales de réassignation sexuelle figurant au § 8 alinéa 1 chiffres 3 et 4 de la loi ne sont plus applicables. A l'heure actuelle, les deux procédures (changement de sexe et prénom ou de prénom seul) sont soumises à la même condition que deux expertises confir- ment le souhait sérieux et durable de l'intéressé de vivre dans l'autre sexe. Des réformes sont envisagées ; en particulier, la procédure probatoire est critiquée en raison de ses longueurs, de ses coûts, de son caractère intrusif et peu compatible avec le respect de la dignité humaine et de la dépathologisation en cours du trans-

84 Le § 22 de la loi sur l'état civil a le libellé suivant : « Kann das Kind weder dem weibli- chen noch dem männlichen Geschlecht zugeordnet werden, so ist der Personenstandsfall ohne eine solche Angabe in das Geburtenregister einzutragen. » (Si l'enfant ne peut être assigné ni au sexe féminin ni au sexe masculin, la naissance sera inscrite au registre sans mention du sexe.). Voir l'arrêt du Tribunal constitutionnel fédéral du 10.10.2017 (1BvR 2019/16) saisi d'un recours contre l'arrêt du Tribunal fédéral du 22.6.2016 (XII ZB 52/15), in : Revue Das Standesamt 9/2016, p. 269 s. et in : Zeitschrift für das gesamte Familien- recht, 18/2016, p. 1580 ss. Voir également Dutta / Helms, «Geschlechtseintrag ‹in- ter/divers› im Geburtenregister? Stellungnahme für den Wissenschaftlichen Beirat des Bundesverbandes der Deutschen Standesbeamtinnen und Standesbeamten», in : Revue Das Standesamt 4/2017, p. 98 ss). Voir également Hepting / Dutta, « Familie und Perso- nenstand, Ein Handbuch zum deutschen und internationalen Privatrecht », 2ème éd., Franc- fort-sur-le-Main / Berlin 2015, p. 398 ss ; Theilen, « Intersexualität bleibt unsichtbar : Kritische Anmerkungen zum Beschluss des Bundesgerichtshofs zu nicht-binären Eintra- gungen im Personenstandsrecht », in : Das Standesamt 10/2016, p. 295 ss. Voir enfin la brochure « Situation von trans- und intersexuellen Menschen im Fokus », publiée en oc- tobre 2016 par le Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, p. 25 disponible sur www.bmfsfj.de > Aktuelles > Alle Meldungen > 26 octobre 2016. 85 « Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehö- rigkeit in besonderen Fällen », abrégée « Transsexuellengesetz » ou « TSG ».

sexualisme, dont l'appréciation par des tiers est remise en cause au profit de l'autodé- termination86.

1.4.3.3 Autriche

La loi autrichienne prévoit que l'enfant soit inscrit à l’état civil avec la mention du sexe et des prénoms qui doivent correspondre au sexe. Celui-ci résulte de constata- tions médicales. La situation des enfants présentant une variation du développement sexuel n'est pas envisagée par la loi. Lorsque le sexe d’un enfant ne peut être déter- miné à la naissance, l'inscription reste donc incomplète s'agissant du sexe. En ce qui concerne le prénom qui revêt une importance fondamentale pour individualiser une personne au sein de sa famille, la doctrine suggère que les parents choisissent un ou des prénoms épicènes. Pour combler cette lacune de la loi, une autre voie consiste à saisir le tribunal (« Pflegschaftsgericht ») qui sera appelé à déterminer le sexe et les prénoms à inscrire87. La loi ne règle pas spécifiquement non plus les cas de transsexualisme. L'inscription du sexe est modifiée par les autorités d'état civil selon une procédure administrative. La pratique n'exige aucune intervention chirurgicale préalable ou le divorce de la personne concernée88.

86 Voir « Situation von trans- und intersexuellen Menschen im Fokus », publié en octobre 2016 par le Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, p. 13 et 26 et annexe 4 ; disponible sur www.bmfsfj.de > Aktuelles > Alle Meldungen > 26 octobre 2016. Voir également Dutta, The legal status of transsexual and transgender persons in Germany, in The Legal Status of Transsexual and Transgender Persons, Cambridge 2015, p. 207 ss, Hepting / Dutta, « Familie und Personenstand, Ein Handbuch zum deutschen und internationalen Privatrecht », 2ème éd., Francfort-sur-le-Main / Berlin 2015, p. 618 ss ; Theile, « Transsexualität im Familienrecht, Eine vergleichende Untersuchung der recht- lichen Anerkennung des Geschlechtswechsels und ihrer Rechtsfolgen insbesonder auf die Ehe und Lebenspartnerschaft im deutschen, englischen und französischen Recht », Re- gensburg 2013, p. 83 ss, 103 s., 117 ss, 185 ss et Wiggerich, « Rechtsvergleichende Im- pulse zur Reform des Transsexuellengesetz - Zugleich Besprechung von Scherpe (Hrsg.), The Legal Status of Transsexual and Transgender Persons », publié in : Das Standesamt 1/2017, p. 8 ss. Voir aussi l'arrêt de l'Oberlandsgericht Hamm, du 22.2.2017, publié in FamRz 2017, n. 14, p. 1185 ss, ainsi que l'arrêt du Tribunal fédéral allemand du 6.9.2017, publié in Das Standesamt 12/2017, p. 369 ss. Selon cet arrêt, une personne transgenre qui met au monde un enfant après avoir été reconnue comme étant de sexe masculin à l'état civil doit être inscrite au registre des naissances comme la mère de l'enfant. 87 Reithofer, « Fehlende Angabe eines Geschlechtes in der Geburtsanzeige (Intersexuali- tät) », in : Österreichisches Standesamt 5/2016, p. 72. 88 Arrêts du Tribunal constitutionnel autrichien (« Verfassungsgerichtshof »), du 3 décembre 2009 et du Tribunal administratif autrichien (« Verwaltungsgerichtshof »), du 27 février 2009.

1.4.3.4 France

L’acte de naissance comporte une indication expresse relative au sexe du nouveau- né89. Selon la pratique en vigueur, l’état civil français n’admet que la référence au sexe masculin ou féminin. Dans une affaire mettant en cause une personne née avec une ambiguïté sexuelle, la Cour de cassation française a confirmé dans son arrêt no 531 du 4 mai 2017 que la loi française, contrairement à ce qu’avait retenu une circulaire du Ministère de la justice du 28 octobre 2011, ne permettait pas de faire figurer dans les actes de l'état civil l'indication d'un sexe autre que masculin ou féminin90. Suite à l'adoption de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle, la modification de la mention du sexe figure désormais aux articles 61-5 et suivants du Code civil français. La demande est présentée devant le tribunal de grande instance par toute personne majeure ou mineure émancipée qui démontre que la mention relative à son sexe dans les actes de l’état civil ne corres- pond pas à celui dans lequel elle se présente et dans lequel elle est connue. A relever que le fait de ne pas avoir subi des traitements médicaux, une opération chirurgicale ou une stérilisation ne peut motiver le refus de faire droit à la demande. En outre, les modifications de prénoms corrélatives à une décision de modification de sexe ne sont portées en marge des actes de l’état civil des conjoints et enfants qu’avec le consentement des intéressés ou de leurs représentants légaux. Par ailleurs, la modifi- cation de la mention du sexe est sans effet sur les obligations contractées à l'égard de tiers ni sur les filiations établies avant cette modification. La novelle a également simplifié le changement de prénom. L'article 60 du Code civil français prévoit désormais que toute personne peut faire une demande en ce sens non plus au tribunal mais à l'officier de l'état civil. S'il s'agit d'un mineur ou d'un majeur en tutelle, la demande est remise par son représentant légal. Si l'enfant est âgé de plus de treize ans, son consentement personnel est requis. Si l'officier de l'état civil estime que la demande ne revêt pas un intérêt légitime, en particulier lorsqu'elle est contraire à l'intérêt de l'enfant ou aux droits des tiers à voir protéger leur nom de famille, il saisit sans délai le procureur de la République et en informe le demandeur. Si le procureur de la République s'oppose à ce changement, le de- mandeur, ou son représentant légal, peut alors saisir le juge aux affaires familiales.

89 Art. 57 et 62 du Code civil français.

90 L'arrêt est disponible sur www.courdecassation.fr. Voir également Libération « Ni XX ni XY, La cour d'appel d'Orléans opposée au ‹sexe neutre› », 22 mars 2016, « ‹Sexe neutre› pour l’état civil devant la Cour de cassation », 21 mars 2017, disponibles sur www.liberation.fr et Le Monde « ‹Ni homme ni femme›, la question du sexe neutre pour l’état civil devant la Cour de cassation », 22 mars 2017, disponible sur www.lemonde.fr.

1.4.3.5 Italie

En Italie, l'enfant est inscrit au registre des naissances, avec son sexe et ses prénoms qui doivent être en adéquation91. La rectification de ces mentions en cas d'intersexualité est connue et réglée selon les dispositions générales de l'état civil, avant même l'adoption de la loi no 164 du 14 avril 198292 qui permet d'obtenir la rectification des registres en cas de transsexua- lisme, lorsque des modifications des caractéristiques sexuelles se sont produites. Cette loi ne précise pas si ces modifications doivent être la conséquence d'une inter- vention chirurgicale pour changer de sexe, d'un traitement hormonal ou d'une évolu- tion naturelle mais prévoit une procédure simplifiée pour les personnes qui ont subi une telle intervention et sollicitent la rectification de leur état civil93. Les mineurs agissent par leurs parents, respectivement un curateur désigné par le Juge tutélaire (Giudice tutelare)94. Selon la jurisprudence95, une intervention chirurgicale ne peut être exigée comme condition préalable à la reconnaissance juridique du changement de sexe. Dans un arrêt du 10 juin 201496, antérieur à l'adoption le 20 mai 2016 de la loi sur les unions civiles entre personnes de même sexe97, la Cour Constitutionnelle a déclaré l'inconstitutionnalité de deux dispositions de la loi de 1982 dans la mesure où la réglementation ne prévoyait pas que la décision de changement de sexe d'un époux, qui avait pour effet la dissolution du mariage, consente, lorsque les deux partenaires le souhaitaient, le maintien d'une union autre que le mariage.

1.4.3.6 Luxembourg

En droit actuel, l’article 99 du Code civil luxembourgeois qui vise la rectification de l’acte de l’état civil permet de demander la modification de l'inscription du sexe et, de manière accessoire, du ou des prénoms par une procédure judiciaire devant le

91 Art. 29 et 35 du Décret n° 396/2000 du Président de la République sur l'état civil (Rego- lamento per la revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato civile), du 3 no- vembre 2000. 92 « Legge 14 aprile 1982, n. 164, Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso ». Voir également La nuova giurisprudenza civile commentata 2012, I, 253 con nota Schuster, Identità di genere : tutela della persona o difesa dell’ordinamento? voir plus par- ticulièrement la p. 260. 93 La nuova giurisprudenza civile commentata 2012, I, 253 con nota Schuster, « Identità di genere : tutela della persona o difesa dell’ordinamento? » in : Famiglia e Diritto 2012, 184 con nota Trimarchi, « L’attribuzione di una nuova identità sessuale in mancanza di intervento chirurgico » ; « Le transsexualisme en Europe », Editions du Conseil de l'Eu- rope, 2000, p. 49 s. 94 Cubeddu Wiedermann, The legal status of transsexual and transgender persons in Italy, in The Legal Status of Transsexual and Transgender Persons, Cambridge 2015, p. 249 ss, n. 2.1.2. 95 Sentence n. 15138 de la Cour de cassation, Cour Civile I, 21 mai – 20 juillet 2015 ; voir également la sentence n. 5896, du Tribunal civil de Rome du 22 mars 2011.

96 Sentence n. 170 de la Cour constitutionnelle.

97 Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze.

tribunal d’arrondissement compétent qui statue sur les conclusions du procureur d’Etat. La procédure est applicable aussi bien aux personnes transgenres qu’aux personnes intersexes. A défaut de cadre législatif spécifique, les conditions et cri- tères pour obtenir la modification de la mention du sexe ont été établis par la juris- prudence. Le 12 mai 2017, le Gouvernement luxembourgeois a déposé au Parlement un projet de loi relative à la modification de la mention du sexe et du ou des prénoms à l’état civil et portant modification du Code civil. Les travaux parlementaires sont en cours. La réforme proposée a pour objectif de remplacer la procédure judiciaire par une procédure administrative, rapide, facilement accessible et basée sur l’autodétermi- nation. Désormais, toute personne qui a la conviction intime et constante de ne pas appartenir au sexe indiqué dans l'acte de naissance doit pouvoir demander au mi- nistre de la justice à modifier la mention du sexe et de son ou ses prénoms (art. 1er). Le fait de ne pas avoir subi des traitements médicaux, une opération chirurgicale ou une stérilisation ne peut motiver le refus de faire droit à la demande (art. 2). Celle-ci doit être accompagnée d'une déclaration de la personne concernée attestant sa con- viction intime et constante de ne pas appartenir au sexe indiqué dans l'acte de nais- sance, faisant état de son consentement libre et éclairé, et précisant le ou les prénoms corrélatifs demandés. Le conjoint ou partenaire doit être informé de l'intention de demander une modification de la mention du sexe (art. 16)98. En ce qui concerne les mineurs de cinq ans, la demande de modification du sexe et des prénoms adressée au ministère de la justice doit être accompagnée de l'accord des titulaires de l'autorité parentale ou du représentant légal. Avant cet âge, c'est au juge des tutelles qu'il incombe de statuer dans l'intérêt de l'enfant (art. 3 et 4).

1.5 Mise en œuvre

La réforme devra être mise en œuvre en adaptant les dispositions d’exécution en matière d'état civil [Ordonnance du 28 avril 2004 sur l'état civil (OEC)99, Ordon- nance du 27 octobre 1999 sur les émoluments en matière d'état civil (OEEC)100 ; cf. l’art. 48 CC], et au besoin dans le domaine des documents d'identité (Ordonnance sur les documents d’identité101 et Ordonnance du DFJP du 16 février 2010 sur les documents d'identité des ressortissants suisses102 ; voir chiffre 1.3.4). Il y aura lieu également d'adapter le registre informatisé de l'état civil (voir chiffre 3.5)103, les

98 Projet de loi relative à la modification de la mention du sexe et du ou des prénoms à l’état civil et portant modification du Code Civil, disponible sur www.mj.public.lu > Actualités > 2017/05. 99 RS 211.112.2 100 RS 172.042.110 101 RS 143.11 102 RS 143.111

103 Art. 39, 45a CC et 76 ss OEC.

formules et directives en vigueur de l’Office fédéral de l’état civil104 et de l'Office fédéral de la police105.

1.6 Interventions parlementaires

La question de l'inscription du sexe des personnes transgenres ou présentant une variation du développement sexuel a fait l'objet de plusieurs interventions parlemen- taires. Néanmoins, aucune de ces interventions n'a formellement besoin d’être clas- sée. En 1997, un postulat Sandoz106 invitait le Conseil fédéral à examiner l'opportunité de déposer un projet de loi ou de modifier le Code civil de manière à régler les conséquences juridiques du changement de sexe de l'un des époux en cours de mariage. En 2011, les interpellations Kiener Nellen et Glanzmann107 s'interrogeaient sur la pratique médicale et administrative relative aux enfants nés avec une anomalie de la différenciation sexuelle et amenaient le Conseil fédéral à solliciter l'avis de la Com- mission nationale d'éthique dans le domaine de la médecine humaine (CNE ; voir chiffre 1.1.1). Dans son communiqué de presse du 6 juillet 2016108, le Conseil fédéral annonçait que les recommandations de la CNE étaient pour la plupart mises en œuvre ou en passe de l'être, en particulier la simplification des démarches pour modifier la mention du sexe dans le registre d'état civil. La question de la mise en œuvre des recommandations de la CNE a également été reprise dans l'interpellation Maury Pasquier109 de 2016. Quant à la question John- Calame110 de 2013, elle invitait le Conseil fédéral à prendre des mesures pour sim- plifier les démarches administratives et à sensibiliser les autorités de l'état civil, ce qui était fait en février 2014 par l'envoi d'une Communication officielle de l’Office fédéral de l'état civil (voir chiffre 1.1.1). Répondant au postulat Naef111 de 2012, qui se référait notamment aux discrimina- tions liées à la transsexualité et à l'intersexualité, le Conseil fédéral adoptait un

104 Art. 6 et 84 OEC.

105 Art. 41 OLDI.

106 97.3570 « Mariage et changement de sexe » du 4 décembre 1997, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 97.3570. 107 11.3265 « Intersexualité. Modifier la pratique médicale et administrative » du 18 mars 2011, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 11.3265 et 11.3286 « Enfants nés avec une anomalie de la différenciation sexuelle. Chirurgie plastique des organes géni- taux » du 18 mars 2011, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 11.3286. 108 « Personnes aux caractéristiques sexuelles ambiguës : sensibiliser davantage », disponible sur www.admin.ch > Documentation > Communiqués > 6 juillet 2016. 109 16.3148 « Personnes intersexuées. L'interlude a assez duré » du 17 mars 2016, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 16.3148. 110 13.5300 « Intergenre. Eviter la stigmatisation » du 10 septembre 2013, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 13.5300. 111 12.3543 « Rapport sur le droit à la protection contre la discrimination » du 14 juin 2012, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 12.3543.

rapport le 25 mai 2016 mentionnant entre autres mesures l’examen de l’opportunité de modifier la loi en vue d’introduire une procédure simple de changement de sexe à l’état civil (voir chiffres 1.1.1 s.)112. Le postulat Reynard de 2016113 fait suite à ce rapport et demande au Conseil fédéral d'examiner la possibilité de collecter des données sur les discriminations dans le domaine LGBTI114. En 2014, l'interpellation Trede115 s'enquerrait sur les démarches envisagées par le Conseil fédéral pour mettre en œuvre le rapport de la Commission européenne contre le racisme et l'intolérance (ECRI), en particulier pour supprimer l'obligation pour les personnes transgenres de se soumettre à des traitements médicaux pour pouvoir changer de nom et d'état civil. En 2015, l'interpellation Fiala116 invitait le Conseil fédéral à combler les lacunes de la législation et de la pratique suisses au regard de la Résolution « La discrimination à l’encontre des personnes transgenres en Europe », adoptée la même année au sein du Conseil de l'Europe (voir chiffres 1.1.2 et 1.4.2.2). L'interpellation Maury Pasquier117 de 2017 revenait à nouveau sur la mise en œuvre de cette Résolution ainsi que sur le rapport adopté par le Conseil fédéral en réponse au postulat Naef précité. Dans sa réponse du 10 mai 2017, le Conseil fédéral indiquait attendre les propositions du DFJP chargé d'examiner la création d'une base légale visant à simplifier la procédure de changement de l'ins- cription du sexe dans le registre de l'état civil. En décembre, une interpellation Arslan118 visait la mise en oeuvre des recommandations de la Commission nationale d'éthique pour la médecine (CNE). En outre, le traitement des postulats Arslan119 et Ruiz120 est en suspens au Conseil national. Ces postulats ont pour but de charger le Conseil fédéral d'analyser dans un rapport les changements légaux et les adaptations du registre informatisé de l'état civil en cas d'introduction d'un troisième genre.

112 Ch. 4.3.7 ; disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 12.3543.

113 16.3961 « Collecter des données sur les discriminations fondées sur l'orientation sexuelle et l'identité de genre, en couvrant les discriminations multiples » du 8 décembre 2016, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 16.3961. Dans ce contexte, voir égale- ment l'interpellation du Groupe socialiste 16.3679 « Que fait la Confédération pour lutter efficacement contre la discrimination multiple? » du 21 septembre 2016, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 16.3679.

114 Acronyme pour lesbiennes, gays, bisexuels, transgenres et intersexes.

115 14.4159 « Rapport de l'ECRI. Critiques relatives aux droits des personnes LGBTI » du 11 décembre 2014, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 14.4159. 116 15.3521 « Personnes transgenres. Cohérence de la législation suisse et de la pratique dans le cas de la résolution 13742 du Conseil de l'Europe » du 4 juin 2015, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 15.3521, voir ch. 1.4.2.2. 117 17.3032 « Garantir les droits des personnes transgenres» du 28 février 2017, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 17.3032, voir ch. 1.4.2.2. 118 17.4183 « Personnes intersexuées. Mise en oeuvre de la protection des enfants, statis- tiques et information auprès du corps médical et des parents» du 14 décembre 2017, dis- ponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 17.4183. 119 17.4121 « Introduction d'un troisième sexe à l'état-civil. Quelles conséquences?» du 13 décembre 2017, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no 17.4121. Voir égale- ment chiffre 1.3.2. 120 17.4185 « Introduction d'un troisième genre. Conséquences pour l'ordre juridique et pour Infostar» du 14 décembre 2017, disponible sur www.parlement.ch, objet Curia no

17.4185. Voir également chiffre 1.3.2.

1.7 Auditions de personnes concernées, d'autorités de

l'état civil et de professionnels de la santé Dans le cadre des travaux de révision, l’OFJ a rencontré les organisations nationales de défense des personnes transgenres (Transgender Network Switzerland ; TGNS) et des personnes présentant une variation du développement sexuel (Zwischenge- schlecht.org), des équipes médicales spécialisées, ainsi que des professeurs de droit et des praticiens de l'état civil. Ces rencontres ont eu lieu entre avril et août 2017. Une première réunion est ainsi intervenue avec l'équipe interdisciplinaire de l'Hôpi- tal de l'Île, à Berne, chargée de la prise en charge des enfants présentant une varia- tion du développement sexuel, dirigée par la Doctoresse Christa E. Flück, Profes- seure, Directrice de la Division d'endocrinologie pour enfants et adolescents, assistée de la Doctoresse Annette Kuhn, Professeure en gynécologie ainsi que du Docteur Udo Rauchfleisch, Professeur à la Faculté de psychologie de Bâle et le Docteur Mazen Zeino, urologue. Une deuxième séance s'est tenue à l'Hôpital des enfants (Kinderspital) de Zurich, en présence des Doctoresses Rita Gobet, Professeure, cheffe du département d’urologie pédiatrique et Renate Hürlimann, gynécologue et médecin pour adolescents ainsi que des Docteurs David Garcia, psychiatre à Bâle, Daniel Konrad, Professeur, pédiatre endocrinologue et Jürg Streuli, éthicien biomédical. L'OFJ a également reçu les Professeurs Andrea Büchler, Audrey Leuba et Thomas Geiser, titulaires de chaires de droit civil, aux Universités de Zurich, Genève, res- pectivement Saint-Gall, une délégation de TGNS, puis de Zwischengeschlecht.org, et enfin de représentants de l'Association suisse des officiers de l'état et de la Confé- rence des autorités de surveillance de l'état civil (CEC). La réforme est soutenue par tous les intervenants précités. Les équipes médicales insistent sur le fait que la reconnaissance juridique de la nouvelle identité est une étape essentielle pour les personnes, parfois mineures, confrontées à une crise de l'identité de genre. Souvent, seul un changement officiel de sexe et de prénom(s) est reconnu, en particulier par le personnel scolaire et les employeurs. La prise en charge des enfants présentant des variations du développement sexuel par une équipe pluridisciplinaire est très importante et permet aussi de soutenir les proches, en particulier les parents. Selon le corps médical, il est parfois impossible de respec- ter le délai de 3 jours pour l'annonce du sexe de l'enfant à la naissance et la pratique qui admet que ce délai soit prolongé par l’office de l’état civil devrait être codifiée. TGNS salue la réforme qui consacre la suppression des exigences médicales et de divorce préalablement à la reconnaissance du sexe ; cette association indique que certaines personnes transgenres ne parviennent pas à s'identifier comme homme ou femme, en sorte qu'il faudrait en sus ouvrir une troisième option de genre. Pour sa part, Zwischengeschlecht.org, qui se réfère à la Prise de position de la CNE, ne s’oppose pas à l'idée de la réforme, mais insiste pour que que l'attention du public et de la politique ne soit pas détournée de sa demande centrale, à savoir l’interdiction de toute intervention chirurgicale qui, d’après Zwischengeschlecht.org, serait tou- jours pratiquée sur de très jeunes enfants incapables d’y consentir librement. Pour leur part, les milieux de l'état civil soutiennent également la réforme. Celle-ci appa- raît comme pressante aux yeux des délégués de la Conférence des autorités canto-

nales de surveillance de l'état civil qui rapportent la diversité des pratiques judi- ciaires actuelles dans les cantons et qui suggèrent qu’une autorité spécialisée soit établie pour recevoir les déclarations de changement de sexe. Pour sa part, les repré- sentants de l'Association suisse des officiers de l'état civil saluent le fait que le changement de sexe intervienne à l'avenir par une déclaration reçue par l'officier de l'état civil, estimant même envisageable d'étendre la faculté de changer de prénom par cette voie de manière générale, indépendamment d'un changement de sexe.

2 Partie spéciale

2.1 Modifications du code civil

2.1.1 Art. 30b AP CC

2.1.1.1 Déclaration de modification de l'inscription du sexe

devant l'officier de l'état civil (al. 1) Conformément à la Prise de position de la Commission nationale d'éthique pour la médecine humaine121, aux recommandations du Centre de compétence pour les droits humains122 ainsi qu'aux Résolutions du Conseil de l’Europe de 2015 et 2017123, il est proposé de mettre en place une procédure simple et rapide de chan- gement de sexe à l’état civil, fondée sur l’autodétermination. A l'avenir, toute per- sonne ayant la conviction intime et constante de ne pas appartenir au sexe inscrit dans le registre de l'état civil pourra faire une déclaration de changement de sexe devant l’officier de l’état civil. La déclaration est fondée sur l'autodétermination de la personne concernée, ce qui signifie qu'elle se base sur sa perception intime. La conviction doit en outre être constante, ce qui suppose que la personne concernée soit persuadée de son caractère durable. A mesure que la modification de l'inscription du sexe sera immédiatement portée au registre de l’état civil et communiquée aux services administratifs concer- nés, l'intéressé pourra rapidement obtenir de nouveaux documents (carte d’identité, passeport, diplômes, etc.), comme postulé dans la Résolution précitée de 2015124. Ces questions ne nécessitent pas d’être réglées au niveau du Code civil ; il suffira

121 « Attitude à adopter face aux variations du développement sexuel. Questions éthiques sur l’‹intersexualité› », p. 21 (recommandation no 11) ; disponible sur www.nek-cne.ch > Pu- blications > Prises de position > No 20/2012. Voir également ch. 1.1.1. 122 « Accès à la justice en cas de discrimination », juillet 2015, ch. 3.4 à 3.7 ; disponible sur www.csdh.ch > Politique genre > Publication > Accès à la justice en cas de discrimina- tion. Voir aussi l'étude spécifique « Teilstudie 3 : LGBTI – Juristische Analyse », p. 25 ss et 54 s. (disponible à la même adresse).Voir également ch. 1.1.1 s. 123 Résolution 2048 (2015) de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, « La discrimination à l’encontre des personnes transgenres en Europe », ch. 3 et 6.2.1 ss et Résolution 2191 « Promouvoir les droits humains et éliminer les discriminations à l’égard des personnes intersexes», ch. 5 et 7.3.1 ss ; textes disponibles sur www.assembly.coe.int > FR > Travaux > Documents > Textes adoptés > 2048, resp. 2191. 124 Résolution 2048 (2015) de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, « La discrimination à l’encontre des personnes transgenres en Europe », ch. 6.2.1 ; disponible sur www.assembly.coe.int > FR > Travaux > Documents > Textes adoptés > 2048.

d’adapter la réglementation d’exécution, soit en particulier l'ordonnance du 28 avril

2004 sur l'état civil (OEC)125 et les directives d'application.

Par principe, il n'est pas permis de poser des conditions quelconques pour recevoir une déclaration de changement de sexe. Sont en particulier prohibées les exigences d’âge et de santé ainsi que les interventions chirurgicales, en particulier la stérilisa- tion et d’autres traitements médicaux, un diagnostic de maladie mentale ou le di- vorce. Conformément aux règles générales, la sincérité des déclarations de modification d'inscription du sexe à l'état civil sera présumée mais l'officier de l'état civil devra refuser les déclarations manifestement abusives (art. 2 CC ; voir aussi le chiffre 1.2) ou émanant de personnes dénuées de capacité de discernement. Cette dernière est présumée, mais vérifiée d'office à l'instar de l'identité (art. 16 al. 1 let. b OEC ; voir aussi le chiffre 2.1.1.4). La sécurité du droit et des transactions est garantie par les dispositions générales du droit civil, du droit administratif et du droit pénal. Ces normes offrent des instruments efficaces contre d'éventuels abus, en permettant de refuser les déclarations abusives et rectifier les inscriptions éventuellement non véridiques (voir chiffre 1.2). Théoriquement, il aurait été envisageable de régler la matière ailleurs que dans le Code civil en créant une législation spécifique. Une telle variante a cependant été rejetée car elle entraverait la cohérence du système et l’application du droit. Sous réserve d'une modification de la loi fédérale sur le droit international privé (voir chiffre 2.2.1), point n'est besoin de modifier d'autres textes légaux, en particulier la loi fédérale sur les conditions et la procédure régissant la stérilisation de per- sonnes126. Il n’est pas nécessaire non plus de prévoir de dispositions transitoires particulières. Conformément aux principes généraux (art. 1 ss Titre final CC), la novelle n’aura pas d’effet rétroactif. Dès son entrée en vigueur, les personnes con- cernées seront en droit de déposer une déclaration de modification de l'inscription du sexe devant l’officier de l’état civil. Cas échéant, les procédures de changement ou de rectification de sexe ouvertes sous l’ancien droit pourront alors être classées comme devenues sans objet.

2.1.1.2 Choix de nouveaux prénoms en lien avec la

déclaration de modification de l'inscription du sexe (al. 2) En lien avec la déclaration de modification de l'inscription du sexe, la personne déclarante pourra choisir un ou plusieurs nouveaux prénoms qui seront inscrits dans le registre de l'état civil. De fait, le prénom fait généralement référence au sexe de son titulaire. A noter que pour les enfants présentant des variations du développe-

125 RS 211.112.2

126 Voir ch. 1.3.3.

ment sexuel, il est cas échéant indiqué de choisir un prénom épicène, soit un prénom qui peut être utilisé pour les deux sexes127. Cela étant, le choix du prénom ne sera pas laissé à la discrétion de l’ayant-droit. L'officier de l'état civil devra refuser d'inscrire les prénoms manifestement préjudi- ciables aux intérêts d’un enfant, comme il le fait d'ailleurs déjà lors de l'annonce d'un prénom à l'occasion de la naissance d'un enfant128. A noter que le changement de prénom indépendant d'une déclaration de modifica- tion de l'inscription du sexe restera soumis à la procédure de l'article 30 CC. De manière générale, il est reconnu que la situation de transsexualisme ou de transiden- tité129 présente un motif légitime qui justifie un changement de prénom130.

2.1.1.3 Maintien des liens régis par le droit de famille (al. 3)

Conformément aux standards internationaux (voir chiffres 1.1.2, 1.4.2.1 et 1.4.2.2), l'existence d'un mariage ou d'un partenariat ne fait plus obstacle au changement de sexe d'un des partenaires. En d’autres termes, l’union légalement conclue devant l’officier de l’état civil sera maintenue nonobstant la déclaration de modification de l'inscription du sexe d’un conjoint ou partenaire enregistré. Cela étant, une éven- tuelle conversion du mariage en partenariat enregistré ou l’inverse ne sera pas pos- sible devant l’officier de l’état civil. L’intervention du juge, compétent pour pronon- cer la dissolution du mariage131, respectivement du partenariat enregistré132, restera cas échéant nécessaire. Cette procédure judiciaire permet en outre de régler les effets

127 « Intersexualité : Inscription et modification du sexe et des prénoms dans le registre de l'état civil », Communications officielles OFEC no 140.15 du 1er février 2014 ; disponible sur www.ofec.admin.ch > Directives > Communications officielles OFEC.

128 Art. 37c al. 3 OEC.

129 L'association Transgender Network Switzerland propose de ne plus utiliser ce terme qui a une connotation médicale et de lui préférer celui de « transidentité » ; voir la brochure « Trans* Brochure d'information rédigée par des personnes trans* pour les personnes trans* et pour toutes les autres », 2016/2017, p. 7 et 74 ; disponible sur www.transgender- network.ch/fr/ > Information. 130 Büchler / Cottier, Transsexualität und Namensänderung, in : REC 2006, p. 2 ss et réfé- rences citées ; voir également Bühler, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, art. 270 à 270b, no 41 ; Recher, « Les droits des personnes trans*», in : Droit LGBT, Droits des gays, lesbiennes, bisexuels et transgenres en Suisse, Ziegler / Montini / Ayse Copur, Bâle 2015, p. 131 ss

131 Art. 111 ss CC.

132 Art. 29 s. LPart.

accessoires du changement d’institution, notamment patrimoniaux133, dans le plein respect des intérêts de chaque époux ou partenaire. A noter que les conjoints conservent la faculté de se séparer ou de divorcer à tout moment. La séparation peut être convenue ou ordonnée par le juge dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale134. Le divorce est cas échéant prononcé sur requête commune des époux135 ou sur demande unilatérale de l'un d'eux au terme d'une suspension de la vie commune de deux ans au moins136 ou sans délai d'attente lorsque des motifs sérieux qui ne sont pas imputables à l'époux demandeur rendent la continuation du mariage insupportable137. La situation des partenaires enregistrés est réglée de manière comparable sous réserve que ce cas de dissolution n'est pas prévu et qu'une demande unilatérale de dissolution peut être engagée par un parte- naire au terme d'une séparation d'une année138. Ainsi, la novelle qui ne modifie à cet égard en rien le droit en vigueur prend également dûment en compte l’intérêt des personnes qui ne peuvent envisager de poursuivre une vie commune après le chan- gement de sexe officiel de leur conjoint ou partenaire. En résumé, la déclaration de modification de l'inscription du sexe restera sans effet sur les liens du mariage et du partenariat enregistré, ainsi que sur les autres liens de famille, soit en particulier les liens de parenté139 et de filiation140. A l’égard de l’enfant d’une personne qui a changé de sexe à l'état civil, celle-ci apparaîtra par principe dans les documents officiels avec le sexe qui était inscrit à sa naissance.

133 A cet égard, les effets du mariage et du partenariat enregistré diffèrent passablement. Ces différences ont des conséquences essentiellement au moment de la dissolution de l’union. Le mariage est plus marqué par un principe de solidarité alors que le partenariat enregistré est à l’inverse davantage régi par le principe d’indépendance économique des partenaires. Ainsi, le droit à l'entretien est réglé plus restrictivement pour les ex-partenaires ; à cet égard, voir les art. 130 ss CC et l’art. 34 LPart qui renvoie dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2018 de manière plus large aux dispositions du CC. Par ailleurs, les con- joints mariés sont soumis au régime ordinaire de la participation aux acquêts. Par contrat de mariage, reçu en la forme authentique, ils peuvent opter pour le régime de la séparation des biens ou de la communauté de biens (art. 181 ss, 221 ss, 247 ss CC). Ce dernier ré- gime ne peut être choisi par les partenaires enregistrés qui sont d'office soumis à des rap- ports patrimoniaux analogues à la séparation de biens sauf convention reçue en la forme authentique qui permet notamment d'opter pour le régime de la participation aux acquêts (art. 18 et 25 LPart).

134 Art. 172 ss CC.

135 Art. 111 s CC.

136 Art. 114 CC.

137 Art. 115 CC.

138 Art. 29 s. LPart. A noter que l'union des partenaires n'est pas protégée spécialement comme la communauté conjugale mais les mesures nécessaires pour les protéger seront ordonnées en cas de suspension de la vie commune dans le cadre d'une procédure ana- logue (art. 171 ss CC, 17 LPart et 271 ss et 305 s. CPC).

139 Art. 20 s. CC.

140 Art. 270 ss CC, auquel renvoie du reste l'art. 27a LPart.

2.1.1.4 Consentement du représentant légal (al. 4)

Selon l'avant-projet, le consentement du représentant légal est nécessaire si la per- sonne déclarante est mineure (ch. 1) ou si elle est sous curatelle de portée générale (ch. 2) ou encore si l’autorité de protection de l’adulte en a décidé ainsi (ch. 3). Cette disposition est inspirée de l’actuel art. 260 CC (consentement du représentant légal en cas de reconnaissance d’enfant). Elle doit protéger les personnes fragiles de déclarations faites de manière inconsidérée. Cette disposition permet à la fois de respecter l'autodétermination de la personne concernée, tout en la protégeant de manière adéquate. La disposition est bien connue des praticiens de l'état civil qui sont déjà chargés de recevoir le consentement du représentant légal de l'auteur d'une déclaration de paternité (voir l’art. 11 al. 4 OEC) et qui pourront sans autre procéder à l'avenir de manière analogue pour la réception du consentement des représentants légaux à la déclaration de modification de l'inscription du sexe par des personnes mineures. La pratique en matière de déclaration de paternité peut être résumée comme suit. Le refus de consentement peut faire l’objet d’un recours à l’autorité de protection de l'enfant et de l'adulte si le représentant légal est un tuteur, respectivement un cura- teur141. Si le refus émane d’un parent, il n’y a pas de recours possible. L'autorité de protection de l'enfant et de l'adulte peut néanmoins rappeler ce parent à ses devoirs et l'inviter cas échéant à revenir sur son refus142. A défaut, il faut passer par une action en paternité étant précisé que la procédure est engagée par le curateur qui sera désigné par cette autorité143, à moins que l'intéressé puisse agir seul parce qu'il est capable de discernement. Pour les personnes incapables de discernement, l’action en paternité s’impose toujours, dès lors que la déclaration de paternité n’est pas suscep- tible de représentation et que le consentement ne supplée pas l’absence de discerne- ment144. A l'avenir, ces principes pourront être transposés de manière analogue à la déclara- tion concernant l'inscription du sexe. Dans l'hypothèse où une déclaration ne pour- rait être envisagée, soit que le consentement requis fait défaut, soit que l'intéressé est incapable de discernement (le dépôt d'une déclaration par le représentant légal est en particulier aussi exclue), il y aura lieu de procéder conformément aux dispositions générales en vigueur, soit par une procédure judiciaire ou une rectification adminis- trative. Conformément aux Communications officielles OFEC no 140.15 "Inter- sexualité : Inscription et modification du sexe et des prénoms dans le registre de l'état civil", les autorités de l'état civil sont habilitées à rectifier l'inscription de

141 Art. 297 s., 298b, 311, 327a, 327c, 419 CC.

142 Art. 307 CC.

143 Art. 306, 308 et 408 CC.

144 Voir Fountoulakis / Affolter-Fringeli / Biderbost / Steck, Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Expertenwissen für die Praxis, Zurich 2016, ch. 11.41 s, 11.61 ss ; Guillod, Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010, Art. 260, N. 8 ss ; Meier / Stettler, Droit de la filiation, 5 ème éd., 2014, ch. 107 ss, 895, 943 ; Schwenzer / Cottier, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5ème éd., Bâle 2014, Art. 260, N. 6 ss ; Stettler, Le droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse, vol. III, tome II, 1, Fribourg 1987, p. 39 ss.

naissance sur présentation d'une annonce rectificative, émanant du personnel médi- cal. En dehors de ce cas, une procédure judiciaire restera nécessaire145. En ce qui concerne la capacité de discernement, la loi ne fixe pas d'âge déterminé à partir duquel les personnes mineures sont censées la détenir. Il faut apprécier dans chaque cas si l'enfant dispose de la capacité d'agir raisonnablement au sens de la loi146. Présumée à partir de 12 ans par analogie avec l'article 270b CC147, la capacité de discernement peut le cas échéant être admise à un âge plus précoce, dans la mesure où l'enfant prend souvent conscience d'être un garçon ou une fille au mo- ment d'entrer à l'école148. Par ailleurs, les maladies, en particulier les déficiences psychiques, n'atteignent pas nécessairement la capacité de discernement. Ici aussi, l'autorité doit apprécier dans chaque cas concret si l'intéressé a la capacité nécessaire pour se déterminer sur son identité et partant pour faire la déclaration devant l'offi- cier de l'état civil, respectivement engager une action ou une demande de rectifica- tion149. En cas de doute, l'autorité effectue les vérifications nécessaires, en sollicitant notamment l'avis d'un expert médical, dans le cadre de l'obligation de collaborer de la personne intéressée150.

145 Voir ch. 1.1.1 s. Voir aussi Recher, Änderung von Name und amtlichem Geschlecht : einfach zum rechtskonformen Entscheid, publié in FamPra.ch 2015, p. 623 ss, ch. III, 3. 146 ATF 134 II 235. 147 Cette disposition figure dans les normes sur les effets de la filiation et concerne donc l'attribution du nom de famille des parents à l'enfant ; l'on considère toutefois qu'elle doit également s'appliquer aux changements de nom par décision de l'autorité (ATF 140 III 577 cons. 3.1.2 et réf. cit. ; voir aussi Geiser, « Das neue Namensrecht », conférence don- née le 27 avril 2012 à Lucerne, ch. 3.24 ss ; disponible sur le site de la Conférence des autorités de surveillance de l'état civil sous www.kaz-zivilstandswesen.ch > Publications). 148 Voir Nehmiz, "Aus Paul wird Paula", article paru dans Ostschweiz am Sonntag, du 19 novembre 2017 et Zürcher, "Vaud et Genève se mobilisent pour les jeunes transgenres. Brochure pour le personnel scolaire, groupes pour les parents... La prise de conscience est générale, avec plusieurs projets", article paru dans 24 heures, du 15 novembre 2017. Voir également le document de la Fondation Agnodice "Elèves transgenres Guides de bonnes pratiques lors d'une transition de genre dans un établissement scolaire et de formation", 2017, qui mentionne une prise de conscience de l'enfant de son identité trans* dès l'âge de 3 ans, avec un pic à 5 ans, p. 8 ; disponible sur www.agnodice.ch/fr/ > Portail Enfants Adolescents Proches. La brochure de Transgender Network Switzerland « Trans* Bro- chure d'information rédigée par des personnes trans* pour les personnes trans* et pour toutes les autres », 2016/2017, évoque un âge de 3 ou 4 ans, p. 37 ; disponible sur www.transgender-network.ch/fr/ > Information. Voir aussi Recher, Änderung von Name und amtlichem Geschlecht: einfach zum rechtskonformen Entscheid, publié in FamPra.ch 2015, p. 623 ss, ch. I.

149 ATF 98 Ia 324, 88 IV 111.

150 En ce qui concerne les autorités d'état civil, voir l'art. 16 OEC. S'agissant d'une procédure judiciaire, voir l'art. 160 CPC, qui comporte entre autres l'obligation de produire des titres, tels qu'un certificat médical, ou l'obligation de tolérer un examen sur la personne par un expert.

2.2 Modifications de la loi fédérale sur le droit

international privé

2.2.1 Art. 40a LDIP

Cette nouvelle disposition prévoit l'application par analogie des articles 37 à 40 LDIP sur le nom vu la similitude des questions juridiques qui se posent. Un renvoi permet d'éviter l'adjonction de plusieurs articles. La pratique actuelle admet la compétence des tribunaux suisses pour constater un changement de sexe sur le fondement de l'article 33 LDIP. Les décisions étrangères sont reconnues en vertu de l'article 32 LDIP151. Les Suisses domiciliés à l'étranger peuvent invoquer le for de nécessité des tribunaux suisses, fondé sur l'article 3 LDIP152. A l'avenir, le renvoi aux articles 37 et suivants LDIP aura pour effet de fixer plus clairement, tant pour la détermination du sexe à la naissance que pour la modifica- tion ultérieure de son inscription, la compétence, le droit applicable et la reconnais- sance de décisions et actes étrangers en la matière. La saisie d'une personne au registre de l'état civil avec la mention de son sexe, de son prénom et de ses autres données relève de la compétence des autorités suisses, plus précisément des officiers de l'état civil153. La détermination du sexe à la nais- sance sera en principe soumise au droit suisse pour les personnes domiciliées en Suisse154. Pour les personnes domiciliées à l'étranger, le droit applicable sera celui que désignent les règles de droit international privé de l'Etat de domicile155. Dans les deux hypothèses, le choix de la loi nationale sera admis. Conformément au principe dit de la nationalité effective, la détermination du sexe d'un citoyen plurinational domicilié dans l'un des Etats d'origine sera impérativement soumise aux règles de cet Etat156. La question joue concrètement un rôle en ce qui concerne l'inscription d'un troisième genre dans les registres, option qui n'est actuellement connue que dans certains Etats (voir chiffre 1.3.2). En ce qui concerne la modification de l'inscription du sexe en Suisse, la réforme prévoit la faculté de faire une déclaration auprès de l'officier de l'état civil suisse, étant précisé qu'une procédure judiciaire ou une rectification administrative reste nécessaire pour les personnes incapables, respectivement lorsque le consentement du représentant légal fait défaut (voir ch. 2.1.1.4). Sur le plan international, la compé- tence sera donnée à l’autorité du lieu de domicile de la personne concernée157. Les

151 Bucher, Commentaire romand / Loi sur le droit international privé, Convention de Luga- no, Bâle 2011, ad art. 33, N. 4. 152 ATF 143 III 284, consid. 5.3 et 119 II 264, consid. 7. Dans l'ATF 143, le Tribunal fédéral citant une partie de la doctrine évoque aussi de s'inspirer pour la compétence directe des art. 39 à 42 LDIP.

153 Art. 8 let. d, 9, 15, 15a, 20, 20b, 37c OEC.

154 Art. 37 al. 1 première hypothèse, à combiner avec 40a AP LDIP.

155 Art. 37 al. 1 deuxième hypothèse, à combiner avec 40a AP LDIP.

156 Art. 37 al. 2 et art. 23 al. 2 à combiner avec 40a AP LDIP. Voir Bucher / Bonomi, Droit international privé, Bâle 2013, p. 171.

157 Art. 38 al. 1 à combiner avec 40a AP LDIP.

Suisses sans domicile en Suisse (y compris les personnes bi- ou plurinationales) auront la faculté de faire la déclaration auprès de l’officier de l’état civil compétent de leur canton d'origine, respectivement d'engager auprès des autorités compétentes de ce canton l'action ou la demande de rectification nécessaires158. Le renvoi aux dispositions sur le nom a pour effet de soumettre la détermination du sexe, sa modification à l'état civil, y compris les conditions et les effets d'un tel changement, au droit suisse159. A noter que conformément à la novelle (voir le chiffre 2.1.1.1), la déclaration de modification de l'inscription du sexe ne sera en soi plus soumise à aucune condition. Le changement de sexe n'influera pas sur les rapports de filiation existant, l'autorité parentale ou le droit de garde, questions qui continueront à obéir aux règles en la matière160. La modification de la mention du sexe intervenue à l'étranger sera reconnue en Suisse pour peu qu'elle soit valable dans l'Etat du domicile ou dans l'Etat national de l'intéressé161. La nouvelle réglementation concerne la reconnaissance de la seule modification de la mention du sexe sans couvrir d'éventuels effets accessoires d'une décision étrangère, comme la dissolution d'un mariage ou d'un partenariat existant qui interviendrait en même temps que le changement de sexe d'un conjoint ou parte- naire. La reconnaissance de tels effets restera soumise aux normes spécifiques162. La transcription du sexe dans le registre de l'état civil suisse a lieu conformément aux principes suisses sur la tenue des registres163. Le renvoi à l'art. 40 LDIP donnera une assise légale à l'inscription du sexe selon les principes suisses sur la tenue des registres, comme cela se pratique déjà pour les noms, qui doivent impérativement être inscrits en caractères latins (selon le jeu de caractères ISO 8859-15) et dans l'une des catégories prévues, soit noms de famille, prénoms et autre nom officiels (art. 24 et 80 OEC). L'application des principes suisses sur la tenue des registres, par le renvoi du nouvel art. 40a à l'art. 40 LDIP permettra d'éviter qu'on doive transcrire une catégorie de sexe inconnue de notre système juridique. Notre ordre juridique est binaire (masculin / féminin) et l’avant-projet ne prévoit pas d’introduire un troisième genre en Suisse. A l’instar des systèmes du contrôle des habitants, il se peut toute- fois que le registre de l’état civil soit adapté pour permettre l’inscription de per- sonnes issues de l’étranger, notamment d’Allemagne, qui ne sont pas enregistrées comme étant de sexe masculin ou féminin (voir le chiffre 1.3.2). Une telle adapta- tion, essentiellement technique, nécessitera le cas échéant de modifier les disposi- tions d’exécution et permettra d’éviter des situations boiteuses, en ayant en Suisse une inscription identique à celle de l’Etat d’origine de l’intéressé. Elle permettra aussi de se prémunir contre la multiplication de mentions sexuelles qui seraient totalement inconnues des conceptions occidentales. En effet, il existe des cultures qui connaissent plus de trois sexes. Si de telles typologies étaient prévues dans la législation d'un Etat étranger, il est important qu'une norme de rang légal permette

158 Art. 38 al. 2 et art. 23 al. 1 à combiner avec 40a AP LDIP.

159 Art. 38 al. 3 à combiner avec 40a AP LDIP.

160 Art. 66 ss et 85 LDIP.

161 Art. 39 à combiner avec 40a AP LDIP.

162 Art. 45a ; art. 65 ; art. 65d LDIP.

163 Art. 40 à combiner avec 40a AP LDIP.

de refuser la transcription d'une telle catégorie sexuelle dans le registre d'état civil suisse.

3 Conséquences

3.1 Conséquences pour la Confédération

Sous réserve de l'adaptation d'ordonnances en matière d'état civil et de documents d'identité (voir le chiffre 1.5) et de l'adoption de directives et informations y rela- tives, l'introduction d'une déclaration concernant le sexe à l'état civil, avec choix corrélatif d'un ou plusieurs nouveaux prénoms n'aura pas de conséquences pour la Confédération. Ces travaux seront effectués dans le cadre des ressources existantes.

3.2 Conséquences pour les cantons et les communes

La mise en œuvre de la présente réforme n'entraînera pour les offices de l'état civil que peu de changements en ce qui concerne la tenue du registre informatisé de l'état civil (Infostar). En effet, aujourd'hui déjà, les décisions en matière de changement de sexe et de prénom(s) doivent être enregistrées dans Infostar. Les tribunaux seront quelque peu déchargés puisque les officiers de l'état civil seront généralement tenus de recevoir les déclarations de modification de l'inscription du sexe avec choix de nouveaux prénoms. Dans la mesure où l'activité des services de l'état civil sera couverte par des émoluments appropriés, la réforme sera financièrement neutre.

3.3 Conséquences sociales et économiques

La réforme envisagée améliore la situation des personnes transgenres ou présentant une variation du développement sexuel. A l'avenir, l'adaptation de leur état civil (mention du sexe et du prénom) sera à la fois plus simple et plus rapide. Par ailleurs, la réforme ici présentée ne remet pas en cause le principe binaire des sexes (masculin / féminin) et respecte également la sécurité du droit dès lors que différentes cautèles permettent de rectifier une inscription d'office et de lutter contre d'éventuels abus (voir chiffre 1.2).

3.4 Conséquences sous l’angle de l’égalité entre hommes

et femmes La présente réforme vise à simplifier la modification de l'inscription du sexe et des prénoms dans les registres de l’état civil. Elle profite de manière égale aux hommes

et aux femmes et protège spécifiquement les personnes qui ne s’identifient pas avec les catégories courantes ainsi qu’aux rôles et normes de comportement y relatifs164.

3.5 Conséquences pour les infrastructures informatiques

La réforme ne suscite pas de conséquences directes obligatoires sur l’infrastructure informatique. En soi, le changement de sexe qui est actuellement communiqué par les tribunaux qui l'ont prononcé est déjà inscrit dans Infostar. Au vu du nombre relativement restreint de cas, il serait tout à fait envisageable de ne pas modifier le registre Infostar et de s'en tenir aux modes actuels d'enregistrement. A noter que ceux-ci sont aujourd'hui relativement fastidieux. L’officier civil doit actuellement procéder en plusieurs étapes, en particulier si la personne concernée est mariée ou a des enfants. De ce fait, des simplifications sont prévues.

4 Liens avec le programme de la législature

Le présent projet ne figure pas sur le Programme de la législature 2015 à 2019165. Conformément au Guide sur l'analyse d'impact sur l'égalité entre femmes et hommes dans les projets législatifs du Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes (BFEG)166, la situation des personnes transgenres ou présentant une variation du développement sexuel doit être prise soigneusement en considération.

5 Aspects juridiques

5.1 Constitutionnalité

Le projet se fonde sur l’art. 122 de la Constitution (Cst.)167, qui confère à la Confé- dération la compétence de légiférer en matière de droit civil. Conformément au mandat de l'art. 35 Cst., le projet met en œuvre différents droits fondamentaux (droit au respect de la dignité humaine et de l'intégrité physique, droit à l'autodétermina- tion comme élément de la protection de la sphère privée, droit d'être traité de ma- nière non discriminatoire168). Pour les détails, l'on renvoie aux chiffres ci-dessus 1.1.1, 1.1.2, 1.3.3, 1.4.1.1, 1.4.2.1 et 1.4.2.2.

164 Voir le Guide sur l'analyse d'impact sur l'égalité entre femmes et hommes dans les projets législatifs du Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes (BFEG), p. 17 ; dispo- nible sur www.ebg.admin.ch > Thèmes > Droit > Analyse d’impact sur l’égalité. 165 FF 2016 4999 166 P. 8 ; disponible sur www.ebg.admin.ch > Thèmes > Droit > Analyse d’impact sur l’égalité. 167 RS 101

168 Art. 7, 8 al. 2, 10 al. 2, 13 Cst.

En particulier, le législateur peut se fonder sur sa compétence législative en matière de droit civil (art. 122 Cst.) pour prévoir le maintien d'un mariage après le change- ment de sexe d'un des conjoints. Le maintien d'une telle union n’est pas contraire à la garantie de l’institution du mariage par l’art. 14 Cst.

5.2 Compatibilité avec les obligations internationales

La présente réforme est en tous points compatible avec les obligations internatio- nales de la Suisse, telles que décrites aux chiffres 1.4.1 à 1.4.2.2.

5.3 Forme de l'acte à adopter

Le présent projet définit des dispositions importantes fixant des règles de droit. Ces dispositions concernent les droits et les obligations des personnes, les tâches et les compétences des autorités et les obligations des cantons lors de la mise en œuvre et de l'exécution du droit fédéral. De telles dispositions doivent être édictées sous la forme d’une loi fédérale (art. 164, al. 1, Cst.).

5.4 Frein à l’endettement

Le projet n’est pas soumis au frein à l’endettement au sens de l’art. 159, al. 3, let. b, Cst., car il ne contient pas de dispositions relatives à des subventions, des crédits d’engagement ou des plafonds de dépenses.

5.5 Délégation de compétences législatives

Le droit en vigueur comporte les normes de délégation de compétences législatives qui obligent le Conseil fédéral à édicter des règles par voie d’ordonnance (art. 43a, 45a, et 48 CC).

5.6 Conformité à la législation sur la protection des

données Le projet est conforme aux normes de protection des données. L'article 43a alinéas 1 à 3 CC charge le Conseil fédéral de régler ces questions169. Les dispositions néces- saires de protection des données des personnes transgenres ou présentant une varia- tion du développement sexuel, ainsi que de leurs proches seront aménagées dans

169 A noter qu'une réforme est en cours (voir le Message concernant la loi fédérale sur la révision totale de la loi fédérale sur la protection des données et sur la modification d'autres lois fédérales, du 15 septembre 2017, FF 2017 6565).

l'ordonnance sur l'état civil qui consacre le secret de fonction des autorités de l'état civil et un droit d'accès très limité aux données personnelles170.

170 Voir le chap. 6 de l'OEC (art. 44 à 61).

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