Ordonnance sur le financement de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (OF-SCPT)

Schweizerische Eidgenossenschaft Département fédéral de justice et police DFJP Confédération suisse Confederazione Svizzera Confederaziun svizra

Berne, le 22 février 2023

Ordonnance sur le financement de la surveil- lance de la correspondance par poste et télé- communication (OF-SCPT)

Rapport explicatif relatif à l’ouverture de la procédure de consultation

■ .. . ISC-EJPD-D-178D3401/11 l!J· - '

Rapport explicatif

1 Contexte

Dans le cadre de la loi fédérale sur des allégements administratifs et des mesures destinées à soulager les finances fédérales, le Parlement a créé, avec les nouveaux art. 38 et 38a de la loi fédérale du 18 mars 2016 sur la surveillance de la correspon- dance par poste et télécommunication (LSCPT), la base légale permettant l’introduc- tion de forfaits annuels (voir notamment l’art. 38a, al. 2, LSCPT; FF 2021 669). L’ob- jectif est, d’une part, de diminuer la charge administrative et, d’autre part, d’augmenter le taux de couverture des coûts du Service Surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (Service SCPT). L’art. 38a, al. 1, LSCPT, habilite le Con- seil fédéral à régler les modalités de calcul et de versement des indemnités aux per- sonnes obligées de collaborer (POC), ainsi que les modalités de calcul et de recouvre- ment des participations des cantons aux frais. Il peut choisir d’en rester à l’actuel sys- tème d’un calcul au cas par cas ou opter pour une solution fondée sur des forfaits, par exemple annuels (art. 38a, al. 2, LSCPT).

Le message concernant la loi sur des allégements administratifs (FF 2020 6767) ex- pose par ailleurs l’intention du Conseil fédéral de majorer progressivement les forfaits afin d’augmenter le faible taux de couverture des coûts du Service SCPT, en répartis- sant plus équitablement les surcoûts des années à venir selon l’utilité des renseigne- ments et des surveillances pour la Confédération et les cantons. Selon le message, le Conseil fédéral voulait à l’origine que les augmentations procurent à la Confédération un surcroît de recettes de 10 millions au maximum. Les investissements réalisés ayant entre-temps entraîné une augmentation des coûts du système de traitement pour la surveillance des télécommunications et des systèmes d’information de police de la Confédération, le montant des recettes supplémentaires pour la Confédération doit être relevé à 12 millions de francs au maximum. Une répartition des coûts en fonction de l’utilité des renseignements et des surveillances (art. 38a, al. 4, LSCPT) en mettrait 90 % à la charge des cantons et 10 % à la charge de la Confédération. Pour rester dans un ratio supportable, la participation des cantons aux coûts ne sera que de 75 %. Les cantons participent actuellement à hauteur d’environ 12 millions de francs par an aux coûts de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication. La part de 75 % représente, pour la première période de trois ans, une participation an- nuelle de 24 millions de francs, soit des recettes supplémentaires de 12 millions de francs par an pour la Confédération.

1.1 Nécessité d’agir et objectifs visés

L’actuel modèle d’émoluments et d’indemnités ne permet que des calculs au cas par cas. Il atteint aujourd’hui ses limites en raison du travail administratif qu’il demande et de sa complexité. Le Service SCPT doit facturer aux autorités les prestations fournies par lui-même ou par les POC pour tout renseignement fourni ou toute surveillance exé- cutée. Il doit par ailleurs présenter chaque mois aux POC des décomptes détaillés pour les indemnités auxquelles elles ont droit. Les POC doivent examiner ces décomptes et

les renvoyer, sous forme de factures finales, au Service SCPT. Ce système de finan- cement et de facturation représente une lourde charge administrative tant pour le Ser- vice SCPT que pour les autorités ou les POC.

Le projet soumis à consultation vise à introduire des forfaits et à améliorer le taux de couverture des coûts du Service SCPT. L’objectif est d’une part de simplifier le système de financement et la facturation, de manière à réduire la charge administrative pour toutes les parties concernées et à permettre à la Confédération et aux cantons d’établir une planification plus solide. Il s’agit également, d’autre part, d’améliorer le faible taux de couverture des coûts du Service SCPT en répartissant plus équitablement les coûts supplémentaires entre la Confédération et les cantons en fonction de l’utilité des sur- veillances et des renseignements.

1.2 Solutions étudiées et solution retenue

Les options suivantes ont été étudiées, puis rejetées:

- Le maintien du statu quo, rejeté en raison de la charge administrative élevée du système actuel pour la Confédération, les cantons et les POC.

- L’idée d’un tarif horaire pour les POC à indemniser au cas par cas a également été rejetée, en particulier pour préserver le principe de l’égalité en droit entre les POC.

La solution retenue est celle d’une participation annuelle des cantons exprimée par un pourcentage fixe des coûts moyens de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication pour les trois années précédentes, avec pour les POC une in- demnisation forfaitaire à partir d’un certain seuil et au cas par cas en deçà de ce seuil.

2 Présentation du projet

2.1 Réglementation proposée

Le projet prévoit que les cantons participent aux coûts de la surveillance de la corres- pondance par poste et télécommunication en s’acquittant d’une somme forfaitaire par canton et par an. Le montant total de la participation des cantons sera recalculé tous les trois ans.

Pour que les autorités pénales puissent néanmoins répercuter les coûts sur les parties aux procédures, les montants correspondant aux différentes prestations sont fixés dans l’OF-SCPT et le Service SCPT établit en temps utile des décomptes des coûts à l’intention des autorités pénales concernées.

Les fournisseurs de services de télécommunication (FST) et les fournisseurs de ser- vices de communication dérivés (FSCD) qui atteignent certains seuils au cours d’une année civile recevront une indemnité forfaitaire annuelle.

L’indemnisation au cas par cas sera maintenue pour les fournisseurs de services pos- taux, les exploitants de réseaux de télécommunication internes et les personnes qui mettent leur accès à un réseau public de télécommunication à la disposition de tiers, de même que pour les FST et les FSCD ne recevant qu’un nombre restreint de man- dats de surveillance ou de demandes de renseignements.

Le projet prévoit qu’une somme de six millions de francs sera consacrée aux indemni- tés des POC. Ce montant sera régulièrement vérifié par le Département fédéral de justice et police (DFJP) et, si nécessaire, adapté par une révision de l’ordonnance. Les indemnités seront versées aux POC chaque année sur la base du nombre de mandats qu’elles auront exécutés selon les statistiques du Service SCPT.

Pour marquer clairement le changement de système, l’actuelle ordonnance sur les émoluments et les indemnités en matière de surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (OEI-SCPT) est remplacée par l’ordonnance du xx xx xxxx sur le financement de la surveillance de la correspondance par poste et télécommuni- cation (OF-SCPT).

3 Commentaire des dispositions

- Préambule

Le 19 mars 2021, en adoptant la loi sur des allégements administratifs et des mesures destinées à soulager les finances fédérales, le Parlement a aussi adopté une modifi- cation de la LSCPT permettant de calculer les indemnités et les participations aux frais au cas par cas ou sous forme de forfaits (art. 38a LSCPT; FF 2021 669). Il s’agissait concrètement de revoir la réglementation des frais dans une nouvelle section 9 de la LSCPT. Les art. 23 et 38 LSCPT ont été adaptés et un nouvel art. 38a a été ajouté. Ces articles de la LSCPT sont entrés en vigueur le 1er janvier 2022, en même temps que les dispositions des autres actes modifiés par la loi fédérale du 19 mars 2021 sur des allégements administratifs et des mesures destinées à soulager les finances fédé- rales (RO 2021 654). Comme les art. 38 et 38a LSCPT modifient la norme de déléga- tion au Conseil fédéral, le préambule est adapté pour renvoyer à ces nouvelles dispo- sitions de la LSCPT.

Le préambule est aussi modifié pour renvoyer à l’art. 33, al. 4, LSCPT, parce que l’émo- lument pour l’examen de la disponibilité à surveiller et à renseigner est maintenu.

3.1 Section 1 Participation des cantons aux coûts

Art. 1 Principe

Selon l’al. 1, les coûts de la surveillance de la correspondance par poste et télécom- munication incluent toutes les charges et dépenses indiquées pour le Service SCPT dans le compte d’État et qui sont prises en charge conjointement par la Confédération et les cantons. En font partie notamment les coûts directement ou indirectement impu- tables au Service SCPT pour l’exécution de ses tâches selon la section 3 de la LSCPT: coûts de personnel (let. a) et coûts de biens et services, y compris amortissements

d’investissements et indemnités à verser aux POC (let. b). Sont également inclus tous les coûts liés à la réalisation, à l’exploitation, à la maintenance et au développement du système de traitement du Service SCPT.

Les cantons participent à ces frais par des forfaits annuels. La part totale qu’ils prennent en charge est fonction de l’utilité pour eux des renseignements et des surveillances.

Les chiffres présentés ci-après donnent un aperçu de la répartition (en fonction aussi bien du nombre d’ordres que de l’imputabilité des coûts) entre la Confédération et les cantons selon l’utilité des renseignements et des surveillances. Les années de réfé- rence utilisées ici sont les années 2018 à 2022 1. Lors de l’entrée en vigueur de l’ordon- nance, les calculs se feront sur les années de références 2020 à 2022.

Répartition en pourcentage du volume des ordres (nombre d’ordres)

2018 2019 2020 2021 2022 Ø Cantons 86 % 83 % 53 % 87 % XX % 77 % Confédé- 14 % 17 % 47 % 13 % XX % 23 % ration

On constate qu’en moyenne, les cantons sont à l’origine d’environ 77 % des mesures, contre 23 % pour la Confédération. Il faut néanmoins relever que l’année 2020 est ex- ceptionnelle: la Confédération avait un cas dont l’élucidation a nécessité de très nom- breuses demandes de renseignements simples, de sorte qu’il y en a près de 100 000 de plus en 2020 que pour les deux années précédentes.

Répartition en pourcentage des charges (imputabilité des coûts)

2018 2019 2020 2021 2022 Cantons 90 % 91 % 90 % 87 % XX % Confédéra- 10 % 9% 10 % 13 % XX % tion

Le tableau ci-dessus montre que l’utilité des renseignements et des surveillances pro- fite à environ 90 % aux cantons et à environ 10 % à la Confédération. Comme l’art. 38a, al. 4, LSCPT prévoit que les coûts doivent être répartis entre la Confédération et les cantons selon l’utilité des renseignements et des surveillances, ce sont en principe 90 % des coûts de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunica- tion qui devraient être mis à la charge des cantons. Pour rester dans un ratio suppor- table, l’ordonnance réduit cette proportion à 75 % (al. 1). Comme exposé plus haut, cette proportion de 75 % permet également de réaliser l’intention déclarée de profiter de l’introduction des forfaits pour augmenter la participation des cantons de 12 millions de francs. La Confédération continuera néanmoins d’assumer davantage que sa part en prenant en charge 25 % des coûts alors que seuls 10 % lui en sont imputables.

Les chiffres de 2022 ne sont pas encore disponibles au moment de la rédaction, ils seront ajoutés ultérieurement. 6/19

Le montant total à la charge des cantons se fondera sur les coûts moyens du Service SCPT pour les trois dernières années déjà publiées dans le compte d’État. Les «trois dernières années civiles» sont les années de référence. L’al. 2 prévoit donc que le Service SCPT calcule le montant du forfait annuel tous les trois ans en se fondant sur la moyenne des coûts des trois dernières années civiles pour lesquelles le compte d’État a été publié.

L’année N (celle de l’entrée en vigueur de l’ordonnance et du début de la première période de trois ans) et l’année N -1 ne peuvent servir d’années de référence, puisque le compte d’État n’est pas encore publié. Les coûts moyens sont donc calculés sur les années N -2, N -3 et N -4. Pour assurer une certaine sécurité dans la planification, cette valeur est utilisée pendant trois ans. Le Service SCPT calcule ensuite en procédant de la même manière le montant du forfait annuel pour la période de trois ans suivante.

Exemple de calcul des forfaits à régler durant la première période de trois ans (2024 à 2026)

Pour 2024, année de l’entrée en vigueur de l’OF-SCPT, les années et les montants suivants sont utilisés pour calculer la moyenne des coûts occasionnés par la surveil- lance de la correspondance par poste et télécommunication selon le compte d’État:

N - 2 = compte d’État 2022 31 500 000 francs N - 3 = compte d’État 2021 31 900 000 francs N - 4 = compte d’État 2020 32 300 000 francs Total des années de référence 95 700 000 francs Moyenne 31 900 000 francs Participation des cantons à hauteur de 75 % Part totale des cantons 23 925 000 francs Part de la Confédération 7 975 000 francs

Le total pour les années de référence est d’environ 96 millions, soit une moyenne de quelque 32 millions. Les cantons assument 75 % de cette somme, soit environ 24 mil- lions. La participation annuelle de l’ensemble des cantons aux frais pour les années

2024 à 2026 est donc de 24 millions.

À la fin de ces trois ans, c’est-à-dire en 2027 (année N), un nouveau calcul est effectué pour les trois années suivantes en se fondant sur les années de référence 2023 à 2025:

Exemple de calcul d’adaptation du montant des forfaits après trois ans

N -2 = compte d’État 2025 a francs N -3 = compte d’État 2024 b francs N -4 = compte d’État 2023 c francs Total des années de référence (a + b + c) francs Moyenne (a + b + c) : 3 = y francs Part des cantons 75 % de y francs

La somme des années de référence est de (a + b + c) francs. Ce montant est divisé par trois pour obtenir la moyenne de y francs. La nouvelle part des cantons pour cha- cune des trois années suivantes (2027 à 2029) correspond à 75 % de cette moyenne.

Art. 2 Répartition entre les cantons

Les cantons sont libres de convenir entre eux d’une clé de répartition du montant total de leur participation aux frais. À défaut d’une telle convention, la part des frais qu’ils assument ensemble est répartie entre eux au prorata de la population résidante per- manente de chaque canton au moment où le montant du forfait est fixé (al. 1). Confor- mément à l’al. 2, les données déterminantes pour l’effectif de la population résidante sont celles des statistiques fédérales disponibles (loi du 9 octobre 1992 sur la statis- tique fédérale 2, loi du 22 juin 2007 sur le recensement fédéral de la population 3 et les ordonnances qui s’y rapportent).

Art. 3 Échéance

Les cantons ont jusqu’au 31 mars de l’année en cours pour régler le montant à leur charge.

3.2 Section 2 Décomptes pour le report des coûts sur les parties à la procé-

dure Art. 4

L’al. 1 concrétise l’obligation prévue à l’art. 38a, al. 5, LSCPT pour le Service SCPT de fournir un décompte des prestations aux autorités pénales afin qu’elles puissent refac- turer les frais aux parties. Ce décompte est une liste des coûts telle qu’elle peut au- jourd’hui déjà être générée dans le système de traitement. Ce système permet soit de sortir une simple liste de tous les coûts occasionnés par un cas, un sous-cas ou une décision, soit de générer pour chaque cas un aperçu détaillé des coûts par mois et de l’exporter sous forme d’un tableau Excel ou d’un fichier PDF. Les données enregistrées pour ces décomptes sont celles qui sont mentionnées à l’art. 3, al. 1, let. e, de l’ordon- nance du 15 novembre 2017 sur le système de traitement pour la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (OST-SCPT) 4. S’il est exceptionnelle- ment impossible de générer une liste dans le système (par ex. en raison d’une défail- lance d’un composant), la liste peut être établie manuellement, sur demande de l’auto- rité pénale concernée, et envoyée par un moyen de transmission sûr (par ex. courriel chiffré).

2 RS 431.01 3 RS 431.112 4 RS 780.12

Les let. a à g fixent les montants à utiliser pour les décomptes selon le type d’ordre. Les prestations des différents types de renseignements et de surveillances concernant la correspondance par télécommunication selon l’ordonnance du 15 novembre 2017 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (OSCPT)5 peuvent être regroupées dans cinq types d’ordres: la surveillance en temps réel, la surveillance rétroactive (y compris recherche par champ d’antennes), la recherche en cas d’urgence, le renseignement simple et le renseignement complexe (let. c à g). Pour la correspondance par poste, les différents types de renseignements et de surveil- lances selon l’OSCPT peuvent aussi être regroupés en deux types d’ordres: la surveil- lance en temps réel et la surveillance rétroactive (let. a et b). Les tarifs indiqués pour chaque type d’ordre permettent aux autorités pénales de continuer de facturer à des tiers (notamment aux personnes condamnées, art. 422, 425 et 426 du code de procé- dure pénale [CPP] 6) les coûts de ces mesures. Précisons qu’il n’est question que des frais de procédure occasionnés par une mesure de surveillance de la correspondance par poste ou télécommunication. L’ordonnance présentée ici ne concerne pas les autres frais de procédure.

Pour la correspondance par télécommunication, les montants prévus à la let. f (rensei- gnements simples) et à la let. g (renseignements complexes) valent pour chaque de- mande et pour chaque POC (al. 3). Concernant les surveillances, les montants valent pour chaque ordre adressé à une POC, par ressource d’adressage et par type de sur- veillance. Il convient de souligner que pour les recherches par champ d’antennes, les montants valent pour chaque ordre à une POC et pour chaque période jusqu’à deux heures, même si l’ordre vise plusieurs cellules de radiocommunication (al. 4). Les sur- veillances et renseignements spéciaux selon l’art. 25 OSCPT (mesures spéciales) sont assimilés au type d’ordre correspondant, avec le montant applicable.

Les montants sont calculés en fonction des coûts du Service SCPT et des indemnités versées aux POC. Pour que les coûts répercutés ne soient pas trop élevés, il est tenu compte, dans la mesure du raisonnable, de l’évolution des coûts effectifs répercutés ces dernières années.

L’al. 2 précise, pour la correspondance par télécommunication, quels types de rensei- gnements sont simples ou complexes selon l’OSCPT 7. Les désignations retenues sont celles qui sont établies dans la pratique.

5 RS 780.11 6 RS 312.0 Cette disposition sera complétée avec les nouveaux articles de l’OSCPT après leur entrée en vigueur. 9/19

3.3 Section 3 Indemnisation des personnes obligées de collaborer

Art. 5 Droit à l’indemnité

L’al. 1 reprend pour l’essentiel l’art. 15 de l’actuelle OEI-SCPT. Il prévoit, comme le droit actuel, que les POC ont droit à une indemnité appropriée pour les services qu’elles fournissent. L’élément nouveau est que le droit à l’indemnité dépend également du respect des prescriptions du DFJP concernant notamment les délais de traitement ou la qualité des données transmises.

L’al. 2 correspond à l’actuel art. 16, let. b, OEI-SCPT. Il prévoit que les POC ne sont pas indemnisées pour les demandes de renseignements et les surveillances que le Service SCPT exécute lui-même ou fait exécuter par des tiers. Il s’ensuit que la simple obligation de tolérer une surveillance ne donne pas droit à une indemnité.

Art. 6 Montant total et versement

Selon le droit actuel, les POC sont indemnisées pour chaque mandat de surveillance exécuté et pour chaque renseignement fourni, au cas par cas et selon les tarifs énu- mérés dans l’annexe de l’OEI-SCPT. L’objectif du projet présenté ici est de passer, pour certaines POC, au versement d’une indemnité forfaitaire annuelle (cf. commen- taire de l’art. 7). Continueront en revanche à être indemnisés au cas par cas les FST et les FSCD recevant un faible volume de mandats, de même que les fournisseurs de services postaux, les exploitants de réseaux de télécommunication internes et les per- sonnes qui mettent leur accès à un réseau public de télécommunication à la disposition de tiers (cf. commentaire de l’art. 8).

Les montants figurant dans l’annexe de l’OEI-SCPT se sont cristallisés au fil des ans. Leur niveau donnant régulièrement lieu à des discussions, le Centre de services infor- matiques (CSI-DFJP), Service SCPT, avait chargé la société privée d’audit et de con- seil KPMG SA, le 9 mars 2012, de procéder à un relevé et à une analyse des coûts de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication. L’objectif était de déterminer les coûts d’exploitation effectifs des POC, par type de surveillance et par année, dans l’espoir d’établir les montants de l’annexe de l’OEI-SCPT sur des bases plus transparentes. Dans son rapport du 12 juin 2012 8, KPMG SA constatait cependant à regret que ni les FST, ni les fournisseurs de services postaux inclus dans l’étude ne disposaient d’une comptabilité analytique établie permettant de déterminer avec préci- sion les coûts occasionnés par la surveillance. Le rapport souligne par ailleurs que les coûts d’exploitation sont souvent déterminés sur la base d’hypothèses simplifiées et d’estimations, ce qui a fortement limité l’évaluation et la pertinence des données. Ce rapport de KPMG SA montre donc qu’il n’existe guère de méthode fiable pour détermi- ner les coûts d’exploitation effectifs des POC par type de mandat. Les requêtes ulté- rieures adressées aux POC pour qu’elles communiquent leurs coûts d’exploitation ef- fectifs sont également restées infructueuses.

Pour vérifier la plausibilité des montants servant actuellement de base aux indemnités des POC, ces montants sont comparés avec les coûts d’exploitation pertinents du Ser- vice SCPT. Ne sont pris en compte que les éléments de la comptabilité analytique Rapport du 12 juin 2012 : «Relevé et analyse des coûts de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication» 10/19

qui reflètent la charge de travail incombant au Service SCPT pour fournir les rensei- gnements et exécuter les surveillances.

De 2020 à 2022, en moyenne, l’ensemble des POC a perçu des indemnités d’un mon- tant total arrondi à 6 millions de francs. Cette somme est calculée sur la base du nombre moyen de mandats exécutés par toutes les POC pendant les années en ques- tion et des montants correspondants figurant dans l’annexe de l’OEI-SCPT. Si l’on met cette somme en regard de la partie pertinente des coûts d’exploitation moyens du Ser- vice SCPT pour les mêmes années, c’est-à-dire les coûts dus exclusivement à la four- niture des renseignements et à l’exécution des surveillances, on constate que les mon- tants prévus dans l’annexe de l’OEI-SCPT pour indemniser les frais des POC sont suf- fisamment élevés. Il convient en outre de souligner que dans aucune des bases légales en vigueur jusqu’ici, jamais l’intention n’a été de verser des indemnités couvrant l’inté- gralité des frais variables effectifs des POC (cf. message concernant la LSCPT; FF 2013 2454). L’al. 1 prévoit donc que la somme de 6 millions de francs couvre l’en- semble des indemnités, ce qui est une base acceptable.

La somme totale dévolue aux indemnités devra, au besoin, être adaptée. Le DFJP est donc chargé de vérifier régulièrement, mais au moins tous les trois ans, que son mon- tant est toujours adéquat et, si tel n’est pas le cas, de proposer au Conseil fédéral de l’adapter (al. 2). L’adaptation du montant total passe obligatoirement par une révision de l’ordonnance. L’organe consultatif (cf. OOC-SCPT 9) sera consulté avant toute adap- tation du montant total des indemnités, afin de s’assurer que les points de vue des POC et des autorités ordonnant les surveillances soient pris en compte pour la décision. Lors de chaque adaptation du montant total des indemnités, la répartition en pourcentage de ce montant entre les différents types de mandats (art. 6, al. 3), ainsi que les mon- tants des indemnités au cas par cas (art. 8, al. 2), seront également examinés et, s’il y a lieu, adaptés.

L’évaluation considérera tant le nombre de renseignements et de surveillances que l’évolution des exigences techniques de la surveillance des télécommunications. Les investissements que nécessitent cette évolution ne peuvent toutefois pas être pris en compte et doivent être assumés par les POC elles-mêmes (cf. art. 38, al. 1, LSCPT). Les modifications du nombre de renseignements et de surveillances, de même que les exigences techniques auront vraisemblablement le même effet à la hausse (ou à la baisse) sur la part pertinente des coûts d’exploitation pour le Service SCPT et pour les POC. La surveillance des télécommunications ne génère pas la même charge de tra- vail pour toutes les POC. Elles n’auront donc pas toutes les mêmes frais variables pour l’exécution d’un mandat. Le Service SCPT, lui, est impliqué dans toutes les surveil- lances. Il semble donc logique de se fonder sur la part de ses coûts d’exploitation en lien avec la fourniture de renseignements et l’exécution de surveillances pour vérifier la plausibilité de la base de calcul.

L’al. 3 règle la répartition du montant total fixé à l’al. 1 entre les différents types de mandats. Pour simplifier, tous les types de renseignements et de surveillances prévus dans l’OSCPT sont regroupés dans cinq catégories, comme à l’art. 4, al. 1, let. c à g. Un pourcentage est calculé et arrondi en fonction du nombre de mandats de chaque

9 RS 780.112 11/19

catégorie. Le nombre de mandats est déterminé comme prévu à l’art. 4, al. 3 et 4. Pour les renseignements, chaque demande adressée à une POC constitue un mandat. Pour les surveillances, on compte chaque mandat adressé à une POC, par ressource d’adressage et par type de surveillance. Pour les recherches par champ d’antennes, un mandat est une demande à une POC pour une période jusqu’à deux heures, même si plusieurs cellules de radiocommunication sont visées. Les surveillances et rensei- gnements spéciaux selon l’art. 25 OSCPT (mesures spéciales) sont assimilés au type de mandat correspondant. Leur nombre est déterminé selon les critères applicables au type de mandat en question. Par ailleurs, une recherche en cas d’urgence dure en moyenne un jour, alors que les mesures de surveillance s’étendent généralement sur plusieurs mois. Cette différence est prise en compte au moment d’arrondir les pour- centages, à la hausse ou à la baisse. Celui des recherches en cas d’urgence l’est ainsi à la baisse. On arrive donc à la répartition suivante pour les cinq types de mandats: surveillances en temps réel 20 %, surveillances rétroactives 50 %, recherches en cas d’urgence 5 %, renseignements simples 20 %, renseignements complexes 5 %. Ces pourcentages représentent la part du montant total fixé à l’al. 1 qui ira au versement des indemnités de chaque type de mandat. Par exemple, 20 % du montant selon l’al. 1 servira à indemniser toutes les surveillances en temps réel. Cette répartition de la somme totale disponible entre les différentes catégories de mandats sert également de base pour déterminer les montants destinés aux indemnités au cas par cas selon l’art. 8 (pour plus de détail, cf. le commentaire de l’art. 8).

L’al. 4 dispose que les indemnités ne sont versées que si leur montant dépasse

150 francs pour une année civile entière. Si la somme due à une POC pour l’année

entière est inférieure à 150 francs, elle n’est pas versée car le coût administratif de l’opération dépasserait le montant des indemnités.

Selon l’al. 5, le Service SCPT peur réduire ou supprimer l’indemnité d’une POC qui ne remplit pas, ou que partiellement, ses obligations en matière de surveillance et de four- niture de renseignements conformément aux dispositions de la LSCPT, de l’OSCPT et aux prescriptions du DFJP, en particulier l’ordonnance du DFJP sur la mise en œuvre de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication (OME- SCPT)10 et ses annexes. Cette règle est introduite pour encourager les POC à livrer leurs données correctement. Est par exemple considérée comme ne remplissant que partiellement ses obligations une POC incapable de couvrir tous les scénarios de sur- veillance qu’elle est tenue d’exécuter, ou une POC qui, pendant une période prolongée (qui peut devenir problématique plus ou moins rapidement suivant les types de man- dats), dépasse régulièrement le délai légal imparti pour fournir les renseignements qui lui sont demandés, et livre les réponses tardivement dans un nombre disproportionné de cas. Les obligations ne sont enfin que partiellement remplies lorsqu’une POC, mal- gré plusieurs rappels, ne livre pas les informations définies dans la LSCPT et l’OSCPT, bien qu’elle y soit tenue en vertu de ses obligations selon la LSCPT et ses ordonnances d’exécution.

L’al. 5, à la différence de l’art. 9 (mesures de remplacement) couvre les cas dans les- quels le mandat n’est pas exécuté ou dans lesquels l’exécution ne permet pas d’at-

10 RS 780.117 12/19

teindre son but, même si le Service SCPT ou des tiers mandatés par lui interviennent en lieu et place de la POC. Les coûts d’une mesure de remplacement sont facturés selon l’art. 9. Il convient encore de souligner que ces deux règles ne s’excluent pas mutuellement: elles peuvent être appliquées toutes les deux dans un même cas.

Le versement des indemnités suppose, comme c’est le cas dans le droit actuel, que la surveillance soit exécutée ou que le renseignement demandé soit livré (cf. art. 38, al. 2, LSCPT). Comme le nombre exact de mandats exécutés ne peut être déterminé qu’après la fin de l’année civile, l’al. 6 prévoit que les indemnités doivent être versées à la fin du mois de janvier de l’année suivante. (al 4).

Art. 7 Indemnités forfaitaires

Pour diminuer la charge de travail administratif et simplifier le système de facturation, les POC visées à l’art. 2, let. b et c, LSCPT, soit respectivement les FST et les FSCD, reçoivent une indemnité forfaitaire annuelle lorsqu’elles satisfont à l’un des critères de l’al. 1: exécuter au moins vingt mandats de surveillance ou traiter au moins cent de- mandes de renseignements. Les POC qui atteignent ces valeurs peuvent néanmoins demander au Service SCPT d’être indemnisées au cas par cas si elles peuvent prouver que pendant deux exercices consécutifs, le chiffre d’affaires annuel qu’elles ont généré en Suisse avec des services de télécommunication et des services de communication dérivés ne dépasse pas 5 millions de francs (al. 2).

L’al. 3 indique comment calculer le montant de l’indemnité forfaitaire : la première étape consiste à calculer la somme des indemnités au cas par cas, en multipliant le nombre de mandats par le montant prévu selon l’art. 8, al. 2 (par ex. 952 francs pour une sur- veillance en temps réel) pour le type de mandat concerné. La somme obtenue est en- suite retranchée du montant total disponible pour chaque type de mandat selon l’art. 6, al. 3. Le montant restant est réparti entre les POC à indemniser forfaitairement au pro- rata du nombre de mandats qu’elles ont exécutés pendant l’année en question. L’in- demnité forfaitaire d’une POC est l’addition des sommes ainsi obtenues pour chaque type de mandat. Le nombre de mandats exécutés par chaque POC est donné par les statistiques du Service SCPT.

Exemple de calcul

Supposons qu’en 2024, les POC indemnisées au cas par cas exécutent au total 3 sur- veillances en temps réel, 10 surveillances rétroactives, 2 recherches en cas d’urgence,

20 demandes de renseignements simples et 3 demandes de renseignements com-

plexes. La même année, la POC X a exécuté 6 % des surveillances en temps réel, 10 % des surveillances rétroactives, 1 % des recherches en cas d’urgence, 3 % des demandes de renseignements simples et 1 % des demandes de renseignements com- plexes. L’indemnité forfaitaire de la POC X se compose donc comme suit (Y = montant total disponible pour les indemnités selon l’al. 1, dans notre exemple Y = 10 millions de francs):

Surveillances en 20 % de Y – (3 x 952) ; 6 % de ce résultat = A temps réel 20 % de 10 millions - (3 x 952) =

2 millions - 2856 = 1 997 144

Surveillances rétroac- 50 % de Y – (10 x 652); 10 % de ce résultat = B tives 50 % de 10 millions - (10 x 652) =

5 millions - 6520 = 4 993 480

Recherches en cas 5 % de Y – (2 x 434); 1 % de ce résultat = C d’urgence 5 % de 10 millions - (2 x 434) = 0,5 million - 868 = 499 132 Renseignements 20 % de Y – (20 x 6); 3 % de ce résultat = D simples 20 % de 10 millions - (20 x 6) =

2 millions - 120 = 1 999 880

Renseignements 5 % de Y – (3 x 51); 1 % de ce résultat = E complexes 5 % de 10 millions - (3 x 51) = 0,5 million - 153 = 499 847

La somme des parts dues pour chaque type d’ordre (A + B + C + D + E, ou en chiffres 119 829 + 499 348 + 4991 + 59 996 + 4998 = 689 162) donne l’indemnité forfaitaire de la POC X pour l’année 2024.

Art. 8 Indemnités au cas par cas

L’art. 8 exclut les PME, les petites et moyennes entreprises, du principe de l’indemni- sation forfaitaire. Il s’agit le plus souvent de FST ou de FSCD qui ne reçoivent que de faibles volumes de mandats. Une indemnisation au cas par cas est également prévue pour les fournisseurs de services postaux, les exploitants de réseaux de télécommuni- cation internes et les personnes qui mettent leur accès à un réseau public de télécom- munication à la disposition de tiers, lorsque les POC de ces catégories sont amenées à exécuter activement des surveillances ou à fournir des renseignements. Cette dispo- sition ne doit toutefois pas être comprise comme l’imposition de nouvelles obligations allant au-delà de ce que prévoit la LSCPT, en particulier pour les exploitants de réseaux de télécommunication internes et les personnes qui mettent leur accès à un réseau public de télécommunication à la disposition de tiers : les obligations de ces deux ca- tégories de POC restent définies respectivement par les art. 28 et 29 LSCPT.

L’al. 2 fixe le montant de l’indemnité pour chaque type de mandat. Pour la correspon- dance par télécommunication, les montants sont calculés selon la même méthode qu’à l’art. 6, al. 3. Le montant total disponible pour les indemnités selon l’art. 6, al. 1, est réparti entre les différents types de mandats. Les types de surveillances et de rensei- gnements selon l’OSCPT sont là encore regroupés dans cinq catégories, pour lesquels sont appliqués les mêmes pourcentages du montant total disponible pour les indemni- tés : surveillances en temps réel 20 %, surveillances rétroactives 50 %, recherches en

cas d’urgence 5 %, renseignements simples 20 %, renseignements complexes 5 % (pour des explications plus détaillées, cf. le commentaire de l’art. 6, al. 3).

Le montant par type de mandat est donné par la proportion en pourcentage, pour ce type de mandat, du montant total des indemnités et par le nombre moyen de mandats de ce type exécutés de 2020 à 2022 par l’ensemble des POC (qu’elles soient indem- nisées au forfait ou au cas par cas). Les données utilisées sont, là aussi, celles des statistiques du Service SCPT.

Les montants par type de mandat, pour les télécommunications, sont calculés comme suit:

Surveillance en temps réel (20 % de 6 mio) : 1260 = 952 francs Surveillance rétroactive (50 % de 6 mio) : 4602 = 652 francs Recherche en cas d’urgence (5 % de 6 mio) : 692 = 434 francs Renseignement simple (20 % de 6 mio) : 205 256 = 6 francs Renseignement complexe (5% de 6 mio) : 5922 = 51 francs

Une POC indemnisée au cas par cas recevra, selon les règles de l’art. 4, al. 2 à 4, le montant indiqué ci-dessus pour chaque réponse à une demande de renseignement et pour chaque surveillance exécutée, par ressource d’adressage et par type de surveil- lance. Pour les recherches par champ d’antennes, la somme de 652 francs est versée pour chaque POC et pour chaque période jusqu’à deux heures (pour des explications plus détaillées, cf. le commentaire de l’art. 4, al. 3 et 4, et celui de l’art. 6, al. 3).

Le calcul des montants pour les deux types de mandats concernant la correspondance postale se fonde sur l’évolution des coûts ces dernières années. Les montants sont de

160 francs pour chacun des deux types.

3.4 Section 4 Taxes des personnes obligées de collaborer

Art. 9 Prise en charge des coûts en cas de manquement à la collaboration

Cette disposition reprend pour l’essentiel les art. 18 et 19 de l’actuelle OEI-SCPT. C’est l’art. 34 LSCPT qui prévoit que les POC qui ne sont pas en mesure de remplir leurs obligations, ou qui ne peuvent pas les remplir sans le soutien du Service SCPT ou d’un tiers mandaté par lui, doivent assumer les coûts de ce manquement. Cette obligation vaut pour les FST et pour les FSCD ayant des obligations étendues en matière de surveillance ou de renseignements. Il y a manquement à la collaboration lorsqu’une POC n’est pas en mesure en tout temps de surveiller les services qu’elle offre et de fournir les renseignements et informations concernant ces services. Il y a également manquement à la collaboration lorsqu’une POC ne peut pas assumer ses obligations en matière de surveillance ou de fourniture de renseignements sans l’aide du Service SCPT ou d’un tiers mandaté par lui.

Comme l’actuel art. 19 OEI-SCPT, l’al. 1 règle la manière dont le Service SCPT déter- mine le montant des coûts occasionnés pour lui, ou pour un tiers qu’il a mandaté, par une POC ayant manqué à ses obligations de collaborer et que celle-ci doit prendre en charge. Le principe de coûts fixés en fonction du temps investi reste inchangé. Dans le domaine informatique, le salaire horaire est généralement plus élevé que celui de la moyenne des employés de la Confédération, car il requiert des connaissances spécia- lisées et un équipement et du matériel spécifiques. Le tarif horaire moyen au CSI-DFJP était de 163 francs en 2021. Cette même année, le CSI-DFJP a payé un tarif horaire moyen de 179 francs pour l’acquisition de prestations externes. L’Office fédéral de l’in- formatique avait des tarifs semblables, voire plus élevés encore. Les collaborateurs du Service SCPT qui doivent exécuter les mesures en lieu et place d’une POC manquant à ses obligations doivent eux aussi avoir des connaissances spécialisées et un équi- pement et du matériel spécifiques. Lorsqu’un tiers est mandaté (dans les faits, une autre POC), on peut supposer, sur la base des prix cités plus haut pour l’acquisition de prestations externes, que le tiers en question appliquera lui aussi un tarif horaire plus élevé que le salaire horaire moyen des employés de la Confédération. Un tarif horaire de 160 francs (pour le service SCPT comme pour les tiers), clairement inférieur au prix moyen pour des prestations externes, semble donc adéquat.

La mise à disposition de matériel à usage unique représente également des charges qui sont facturées (al. 2).

Art. 10 Émolument pour le contrôle de la disponibilité à renseigner et à surveiller

Cette disposition met en œuvre l’art. 33, al. 4, LSCPT et reprend pour l’essentiel l’art. 12 de l’actuelle OEI-SCPT. L’al. 1 prévoit comme précédemment que les POC doivent assumer le coût du contrôle de leur disponibilité à renseigner et à surveiller. Les al. 2 et 3 sont calqués sur les al. 2 et 3 de l’art. 12 OEI-SCPT, sans changement matériel.

La révision de la loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement 11 proposera de supprimer l’art. 33, al. 4, LSCPT et, partant, d’abroger cet art. 10.

3.5 Section 5 Dispositions finales

Art. 11Abrogation d’un autre acte

L’ordonnance soumise à consultation est destinée à remplacer l’ordonnance du 15 no- vembre 2017 sur les émoluments et les indemnités en matière de surveillance de la correspondance par poste et télécommunication.

Art. 12Dispositions transitoire

Les surveillances et les demandes de renseignements ordonnées ou prolongées avant l’entrée en vigueur de la nouvelle ordonnance sont facturées selon l’ancien droit, c’est- à-dire que l’autorité qui en est à l’origine doit s’acquitter d’un émolument (al. 1). La POC

11 RS 121 16/19

concernée perçoit une indemnité elle aussi calculée selon l’ancien droit. Une surveil- lance en cours prolongée après l’entrée en vigueur de la nouvelle ordonnance sera en revanche soumise au nouveau droit (al. 2). L’al. 3, enfin, prévoit que la première pé- riode de trois ans commence au moment de l’entrée en vigueur de l’OF-SCPT.

Art. 13Entrée en vigueur

L’ordonnance doit entrer en vigueur le 1er janvier 2024.

4 Conséquences

L’introduction de forfaits annuels pour les participations aux frais et les indemnités di- minuera la charge de travail administratif aussi bien pour les autorités qui ordonnent des surveillances ou demandent des renseignements, notamment les autorités pé- nales, ou désormais pour les cantons, que pour les POC et le Service SCPT. Cette simplification permettra à toutes les parties concernées de réduire leurs coûts adminis- tratifs.

4.1 Conséquences pour la Confédération

Le passage à un système de forfaits pour la participation des cantons doit produire une répartition équitable des coûts entre la Confédération et les cantons fondée sur l’utilité des renseignements et des surveillances. Grâce aux recettes supplémentaires qu’amè- nera la nouvelle répartition des coûts entre la Confédération et les cantons, les finances fédérales ne seront plus grevées de manière disproportionnée. La Confédération con- tinuera de prendre en charge un quart des coûts, même avec le système de forfaits, bien que les surveillances et les renseignements ne lui soient que d’une faible utilité (env. 10 %, cf. tableau 2 dans le commentaire de l’art. 3).

Une réduction de la charge de travail administratif est aussi escomptée et a déjà été prise en compte dans l’établissement du budget 2023 avec plan financier 2024 à 2026.

4.2 Conséquences pour les cantons

Avec la participation forfaitaire aux frais, les cantons aussi verront leur charge adminis- trative diminuer. Ils bénéficieront en outre d’une plus grande sécurité en termes de planification. Des économies sur le plan des ressources en personnel peuvent donc être attendues.

Actuellement, les cantons contribuent à hauteur de près de 12 millions de francs par an aux coûts de la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication. Fixer à 75 % la part des coûts mis à leur charge portera leur participation de 12 millions à 24 millions de francs par an pour la première période de trois ans (voir le commentaire de l’art. 1 pour des précisions). Comme l’utilité des renseignements et des surveil- lances profite à 90 % aux cantons plutôt qu’aux autorités fédérales, cette majoration sensible visant à améliorer le taux de couverture des coûts du Service SCPT, actuel- lement de 37 % (compte d’État 2021), est néanmoins défendable. Sans compter que

les coûts d’exploitation du système de traitement pour la surveillance ont eux aussi augmenté.

4.3 Conséquences pour les personnes obligées de collaborer

Les POC qui ne traitent qu’un faible volume de mandats continueront d’être indemni- sées au cas par cas et la réforme n’aura quasiment pas de conséquences pour elles. S’agissant des POC qui passeront au régime des forfaits, on peut s’attendre à ce que le niveau annuel d’indemnisation reste plus ou moins le même qu’aujourd’hui. Selon les montants consacrés à l’indemnisation au cas par cas des différents types d’ordre, il est néanmoins possible que le montant total disponible pour l’indemnisation forfaitaire de l’un ou l’autre type de mandat varie.

L’introduction des forfaits va entraîner une diminution de la charge de travail adminis- tratif des POC également (qu’elles soient indemnisées au cas par cas ou forfaitaire- ment ; voir les considérations sous le ch. 1.1 pour des précisions).

5 Aspects juridiques

L’ordonnance mise en consultation concrétise les art. 38 et 38a LSCPT. L’art. 38a, al. 1, LSCPT donne au Conseil fédéral la compétence de régler les modalités de calcul et de versement des indemnités ainsi que les modalités de calcul et de recouvrement des participations des cantons aux frais. Selon l’art. 38a, al. 2, LSCPT, le Conseil fé- déral peut choisir d’en rester au système actuel d’un calcul des indemnités et des par- ticipations au cas par cas ou opter pour une solution de type forfaitaire.

Liste des abréviations FSCD Fournisseurs de services de communication dérivés LSCPT Loi fédérale du 18 mars 2016 sur la surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, RS 780.1

Service Service Surveillance de la correspondance par poste et télécom- SCPT munication DFJP Département fédéral de justice et police FST Fournisseurs de service de télécommunication OF-SCPT Ordonnance du xx sur le financement de la surveillance de la cor- respondance par poste et télécommunication, RS xx OEI-SCPT Ordonnance du 15 novembre 2017 sur les émoluments et les in- demnités en matière de surveillance de la correspondance par poste et télécommunication, RS 780.115.1 PME Petites et moyennes entreprises POC Personnes obligées de collaborer CPP Code de procédure pénale suisse OOC-SCPT Ordonnance du DFJP du 15 novembre 2017 sur l’organe consulta- tif en matière de surveillance de la correspondance par poste et té- lécommunication, RS 780.112 OME-SCPT Ordonnance du DFJP du 15 novembre 2017 sur la mise en œuvre de la surveillance de la correspondance par poste et télécommuni- cation, RS 780.117 OSCPT Ordonnance du 15 novembre 2017 sur la surveillance de la corres- pondance par poste et télécommunication, RS 780.11